Atendiendo los principios de tipicidad estricta y de legalidad, se debe destacar que la prohibición del artículo 365 CP está delimitada por mandato del legislador a las armas de fuego de defensa personal, sus partes y accesorios esenciales o municiones, sin que se hubiese hecho referencia a las armas traumáticas.

Estos artefactos no se consideran armas de uso civil de defensa personal, no están incluidas en el nucleó del tipo penal porque sus características no corresponden a las tipologías establecidas en el artículo 11 del Decreto Ley 2535/93, todo lo cual conduce a la Sala a considerar que tal conducta es atípica en el ámbito penal.

No obstante, para este Tribunal es más que evidente que las armas traumáticas, como la usada en el sub judice, no son de letalidad reducida sino que por el contrario causan daño mortal y efectivo, pero el legislador decidió excluirlas de la tipicidad del 365 CP.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 165

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación:	11001 60 00 028 2021 03752 01
Procedente:	Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento
Procesado	ángel Rolando Colina Lugo
Situación Jurídica	Privado de la Libertad URI de Puente Aranda
Delito:	Homicidio agravado y otros
Asunto:	Apelación sentencia condenatoria
Decisión:	Confirma condena, elimina un delito por atipicidad y modifica pena

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ángel Rolando Colina Lugo contra la sentencia de 2 de agosto de 2023, emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones y hurto por medios informáticos.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Aproximadamente a las 2:57 de la madrugada del 24 de diciembre de 2021, en la calle 53 C con trasversal 25 de Bogotá, por vía pública transitaban Cindy Natalia Castillo Preciado, Andrés Julián Moreno y Emily Johana Quevedo Pinzón, cuando fueron abordados por Ángel Rolando Colina Lugo (de nacionalidad venezolana) quien en compañía de otro sujeto y provistos con un arma de fuego calibre 9 mm (traumática con cartucho modificado), les exigieron la entrega de sus pertenencias.

3. Andrés Julián Moreno entregó su celular IPhone 10; Emili Johana Quevedo Pinzón escondió su teléfono móvil entre sus partes íntimas, pero, Cindy Natalia Castillo Preciado opuso resistencia, ante ello, la golpearon y lanzaron al piso, el sujeto sin identificar accionó el arma de fuego contra su humanidad, mientras que huían del lugar llevándose las pertenencias de sus víctimas en un vehículo Renault Clío de color gris.

4. Cindy Natalia Castillo Preciado fue trasladada y atendida por la gravedad de la herida en la Clínica Palermo, sin embargo, perdió la vida a causa del disparo en su tórax izquierdo sin orificio de salida.

5. Los delincuentes accedieron al celular hurtado de Andrés Julián Moreno ingresaron a las cuentas bancarias logrando extraer varias sumas de dinero de su cuenta de ahorros, tarjeta crédito y criptomonedas por aproximadamente once millones de pesos.

6. La identificación del procesado se logró por labores de policía juridicial quienes mediante seguimiento (antes, durante y después) a las cámaras de seguridad de la ciudad del vehículo en que se desplazaron los delincuentes, fotogramas, interceptación y triangulación de comunicaciones, y por el reconocimiento fotográfico que realizó fuente humana. Por estos hechos en Medellín también fue capturado Ángel Rolando Colina Lugo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

7. Del 12 al 15 de febrero de 2022 ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) legalizó la captura de Ángel Rolando Colina Lugo, formuló imputación en calidad de coautor por los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y hurto por medios informáticos (coautor impropio), señalados en los artículos 31, 103, 104-2 (para asegurar el producto del hurto) y 7 (colocando a la víctima en situación de indefensión); 239, 240-2 (aprovechándose de la indefensión o inferioridad) y 241-10 (participaron más de dos personas) ; 269-I, 365-1 (utilizado medio motorizado) y 6 (por modificación de la munición que aumentó la letalidad) del Código Penal, cargos que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

8. El 7 de abril de 2022 la FGN radicó escrito de acusación cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien adelantó audiencia de formulación de acusación el 15 de junio de 2022.

9. La audiencia preparatoria inició el 12 de julio y culminó 2 de agosto de 2022. El decreto probatorio fue objeto de apelación y esta Sala el pasado 9 de noviembre de 2022 confirmó lo resuelto en primera instancia.

10. El juicio tuvo lugar en sesiones del 12 de enero, 23 de febrero, 7 de marzo, 10 de abril, 5 y 24 de mayo, 29 de julio de 2023, fecha última en la que se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, la sentencia fue leída el 2 de agosto siguiente.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

11. El Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento condenó a Ángel Rolando Colina Lugo a 450 meses de prisión (impuso 424 meses por el delito de homicidio agravado y aumentó en 26 meses de prisión por el concurso heterogéneo con los delitos de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico o porte de armas y hurto por medios informáticos), lo inhabilitó por 20 años para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le prohibió el derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 40 meses. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

12. Consideró que la FGN satisfizo la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, resaltando lo siguiente:

i) Reconocimiento realizado por María Alejandra Tabares al procesado y diálogo escuchado por ella de parte de los implicados en los hechos;

ii) Las manifestaciones de Javier Ramírez y su relación con la banda delincuencial y el conocimiento consistente en que el procesado fue quien llevó el celular hurtado de Andrés Julián Moreno al barrio Santafé y se lo entregó a Efraín;

iii) La versión de las víctimas quienes identificaron a los asaltantes como venezolanos;

iv) El seguimiento del vehículo en el que se desplazaban los delincuentes identificado mediante las cámaras de seguridad, fotogramas y triangulación de comunicaciones;

v) Indicios varios como el pago de dinero de deuda a Segundo Erazo Moreno, así como la ausencia del hogar la noche del 23 y la madrugada del 24 de diciembre de 2021.

13. Encontró ajustados los agravantes del homicidio y hurto, porque Cindy Natalia Castillo Preciado fue arrojada al piso por los agresores y allí le propinan el disparo, situación aprovechada para consumar el hurto, delito que a su vez es calificado y agravado por que la conducta es ejecutada por dos o más personas que se concertaron para la comisión de la conducta quienes aprovecharon la condición de indefensión para arrebatarle sus pertenencias.

14. No tuvo en cuenta en la dosificación el agravante imputado (CP, art. 365-1) relacionado con la utilización de medios motorizados porque el vehículo fue utilizado para transportar a sus ocupantes quienes llevaban un instrumento bélico en su poder, no para trasladar el arma.

15. Descartó a los testigos de descargo al encontrarlos inconsistentes, les restó credibilidad al observar un afán de desligarlo de los hechos atribuyéndole la autoría a un desconocido.

V. RECURSO DE APELACIÓN

16. La defensa de Ángel Rolando Colina Lugo solicitó aplicar el principio de in dubio pro reo porque en su sentir solo se observan dudas, susceptibles de resolver a favor del acusado, revocando la condena impuesta y absolviendo de toda responsabilidad.

17. Criticó lo dicho por los testigos de cargo, los consideró prueba de referencia; además, la no presentación en juicio de quien hizo el reconocimiento y la incorporación de los DVD no proyectados en juicio impidieron a la defensa ejercer la contradicción.

18. Desconoció lo prueba indiciaria y reiteró que el responsable de los delitos era otro sujeto.

19. Subsidiariamente peticionó estudiar los siguientes asuntos:

i) Que para la dosificación punitiva se tome el hurto calificado como delito principal y no homicidio agravado.

ii) Que los agravantes del homicidio No. 7 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación) y del hurto calificado No 2 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones) vulneran el non bis in ídem;

iii) Que varíe el homicidio agravado por preterintencional;

iv) Que se absuelva por el hurto informático porque el procesado no tuvo participación, porque el procesado no tiene la capacidad intelectual para desbloquear un celular y hackear plataformas o cuentas bancarias, consideró que este delito lo cometió Efraín.

20. Conforme lo anterior peticiona modificar la sentencia e imponer como pena 161 meses y 4 días de prisión.

VI. NO RECURRENTES

21. La FGN solicitó confirmar íntegramente la decisión de primera instancia porque lo manifestado por la defensa no fue objeto de debate en el contrainterrogatorio, además, la prueba aportada a juicio es suficiente para demostrar la autoría y responsabilidad del procesado.

22. La representación de víctima coadyuvó los argumentos de la FGN, adicionalmente solicitó que la sentencia sea confirmada en su integridad porque no es cierto que el único testimonio base de condena es Jhon Castro Salas, sino que las demás pruebas evacuadas en juicio fueron contundentes para determinar la responsabilidad.

V. CONSIDERACIONES

23. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de primera instancia.

24. Problemas jurídicos: Corresponde a la Sala establecer si i) las pruebas aportadas en juicio son suficientes para determinar más allá de toda duda la materialidad de las conductas punibles enrostradas y la consecuente responsabilidad en la calidad atribuida, ii) es procedente modificar el delito de homicidio agravado por preterintencional, y, iii) atribuir simultáneamente los agravantes de los artículos 104-7 y 240-2 del Código Penal (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta) trasgrede el principio de non bis in ídem.

25. Importancia de la prueba indiciaria: El indicio es el medio de prueba a través del cual a partir de un hecho conocido o indicador puede inferirse otro desconocido o indicado. Para ello se aplican las reglas de la experiencia, ciencia o técnica, es decir, que el hecho indicador debe estar debidamente acreditado mediante algún medio de prueba, debe explicarse la regla de la experiencia que le otorga valor probatorio y, finalmente, señalar cual es el hecho indicado que debe valorarse de manera conjunta con las demás pruebas en el caso concreto (CSJ, SP, sentencia 51543/18).

26. Ahora, si bien la prueba indiciaría no está señalada en la lista prevista en el artículo 382 de la Ley 906/04, esto no quiere decir que haya desaparecido del ordenamiento jurídico o del ordenamiento penal, pues el Código General del Proceso consagra la prueba indiciaria en el artículo 165, fijándola como uno de los medios de prueba (CGP, artículos 240 a 242), preceptos que por vía del principio de integración deben ser tenidos en cuenta para todos los efectos probatorios en el proceso penal.

27. Presunción de inocencia y la duda. Derecho garantizado constitucional y legalmente a toda persona que le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.

28. La duda es entendida como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no produce una reflexión lógica en los casos en que considere, no por que juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que dicte sentencia condenatoria.

29. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

30. Responsabilidad del procesado. La recurrente afirma que los testigos mostraron notoria contradicción con las declaraciones previas al juicio, no obstante, en el ejercicio de la contradicción ninguna alusión hizo referente, no les puso de presente las declaraciones anteriores ni para refrescar memoria ni para impugnar credibilidad, razón por la que esta instancia no puede valorarlas.

31. También arguye que la sentencia se basó en pruebas de referencia, afirmación que no obedece a la verdad, pues al estudiar las declaraciones observa la Sala que dicha prohibición legal no fue desconocida por la primera instancia, quien valoró otros medios probatorios, tales como las estipulaciones, declaraciones de los testigos presenciales y los indicios referidos, que corroboran con suficiencia el estándar de conocimiento más allá de toda duda razonable para entender demostrada la responsabilidad penal.

32. De la causa de muerte no existe duda alguna pues las partes estipularon el informe pericial de necropsia suscrito por la médico forense Sandra Patricia Díaz Pardo[1], quien en el análisis y opinión pericial concluyó que el deceso obedeció a un trauma torácico producido por proyectil de pistola traumática.

33. Con los testimonios rendidos en el presente proceso, principalmente Emily Johana Quevedo Pinzón y Andrés Julián Moreno Moreno (testigos presenciales), pudo establecerse que en la madrugada del 24 de diciembre de 2021 estuvieron departiendo en un bar ubicado en el barrio Galerías junto a Cindy Natalia Castillo Preciado, que entre las 2:50 a 3:00 am salieron rumbo a casa de Emily Quevedo donde planearon esperar el transporte, no obstante, en la esquina de la trasversal 25 con 53C fueron interceptados por dos individuos, uno de ellos armado, quienes les exigieron la entrega de sus celulares.

34. Los describieron como de 170 o 175 de estatura, trigueños pero uno era más claro que el otro, coincidieron en señalar la vestimenta que portaban; uno tenía un buzo azul y gorra, el otro un saco blanco y bermuda o pantaloneta.

35. Claramente observaron cuando abordaron a Cindy Natalia Castillo Preciado quien no entregó su celular ni su bolso, forcejearon con ella, la empujaron hacia la calle, la tumbaron al piso, “la tienen dominada” suena el disparo le quitan la maleta y salen huyendo.

36. Pese que los hechos sucedieron en cuestión de segundos, les exigieron la entrega del celular, lo hicieron con palabras soeces, pudiendo identificar el acento venezolano y aunque la defensa pretendió persuadir y confundir el acento costeño, fueron enfáticos en señalar que estaban en capacidad de diferenciarlos “todos en Colombia estamos muy familiarizados con el acento… soy capaz de identificar el acento y para mí sí eran venezolanos”.

37. Adicionalmente, aunque los testigos reconocieron que habían ingerido bebidas alcohólicas, no quedó establecido el grado que tenían, por lo que deducir que su percepción estuvo distorsionada por el consumo de alcohol es una hipótesis que no fue probada en juicio.

38. Enfocaron su atención en ayudar a Cindy Natalia Castillo Preciado quien yacía en el pavimento cubierta de sangre, llamaron la policía, la acompañaron al centro médico, informaron a la familia y brindaron la información a las autoridades competentes, especialmente al primer respondiente Cristian Camilo Chaparro, patrullero del cuadrante 8 CAI San Luis, lo que no quiere decir que los hechos sucedieron en ese barrio como lo pretende hacer ver la defensa porque ocurrió en Galerías, tal como fue indicado en el informe FPJ 14 del 24 de diciembre de 2021.

39. Respecto el delito de hurto señalaron que los delincuentes se llevaron la maleta de Cindy Castillo y el celular de Andrés Julián Moreno Moreno, quien solo hasta el 25 de diciembre notó en sus cuentas y el correo electrónico unos mensajes eliminados y una serie de correos que indicaban movimientos extraños efectuados desde las 4 am del 24 de diciembre de 2021. Concretamente, realizaron las siguientes transacciones:

i) Retiro sin tarjeta de $600.000,00 desde Medellín de su cuenta del Banco de Bogotá;

ii) Transferencia de su cuenta a otra cuenta del Banco de Bogotá por $3.000.000,00;

iii) Compra a través de Paypal por $714.000,00 de su tarjeta de crédito Nubanck;

iv) $5.5000.000,00 que extraen en cripto activos de su cuenta de Binance;

40. También evidenció que intentaron un avance de 8 millones de pesos desde la tarjeta de crédito que resultó frustrado; cinco transacciones rechazadas por $3.000.000,00 cada una; un de retiro de $3.500.000,00 desde una cuenta de fiducia a la cuenta principal. De lo cual solo pudieron sustraer $11.500.000,00, incluido allí el avalúo del celular hurtado, sin que pudiera determinarse el valor de la maleta ni el valor del teléfono móvil y las demás pertenencias de Cindy Natalia Castillo Preciado.

41. Con la versión de Javier Enrique Ramírez Gómez[2], ciudadano oriundo de Maracay estado Aragua Venezuela, quien no estuvo presente en los hechos materia de investigación pero conoce al procesado como la persona que surte de celulares hurtados a Efraín, “encargado de descifrar los celulares y comprarlos”, supo por Ángel Rolando Colina Lugo el modus operandi para adquirirlos, esto es, usando armas de fuego. Señaló que comparten la nacionalidad venezolana y lo describió de contextura delgada, de 1.70 de estatura y con tatuajes.

42. Admitió ser quien el 24 de diciembre de 2021 a las 4 am sustrajo $600.000,00 de un cajero automático desde la ciudad de Medellín de la cuenta de Andrés Julián Moreno Moreno. Aclaró que la información del retiro de dinero fue suministrada por Efraín, de quien recibió el 20% del valor extraído por la transacción realizada.

43. Conoció de primera mano que el dinero retirado en Medellín emanaba de la información sustraída de un celular entregado por Ángel Rolando Colina Lugo, aparato que provenía del homicidio de la periodista cometido en Galerías el 24 de diciembre del 2021. Dijo que Efraín y otras personas del sector de Santa Fe le comentaron “que andaban en un carro gris, que habían ido al barrio Galerías haber que conseguían, se habían traído un teléfono y habían matado a alguien”.

44. Este testigo es trascendental pues participó directamente en los hechos por lo que fue condenado, además, conoce la forma de operar de los integrantes de una de las bandas delincuenciales del país conformada por extranjeros especializados en el hurto a celulares.

45. De su narrativa se desprende información interna y externa con conocimiento directo y también aspectos que no le constan, sin embargo, es dable su valoración en conjunto con las otras pruebas incorporadas en juico, pues el conocimiento directo que tiene como la información a la que tuvo acceso de fuente que no participó en juicio, pero de individuo conocido para el deponente, pues tiene un conocimiento propio sobre la capacidad de actuar del sujeto activo, la forma como operaba y el propósito de su comportamiento delictivo, lo cual no solo aumenta el grado de veracidad de su testimonio sino que circunscribe la capacidad y oportunidad del procesado de intervenir en los hechos.

46. La defensa acusa a la primera instancia de emitir una condena discriminatoria por referiste a la nacionalidad del procesado y su forma de vestir, afirmación que carece de veracidad, pues tanto el acento, su origen y la forma de vestir son indicadores referenciados por los testigos presenciales que ayudaron a la individualización de Ángel Rolando Colina Lugo.

47. Lo anterior fue corroborado por los investigadores Jhon Castro Salas[3] y Juan Sebastián Alfonso[4], quienes trazaron la ruta geo referencial, aseguraron las cámaras de seguridad del sector y analizaron los videos[5] para así determinar el recorrido de los homicidas quienes se transportaban en un vehículo.

48. Indicaron aspectos relevantes del antes, durante y después de los hechos ocurridos en el sector de Galerías hasta el barrio Santa Fe de Bogotá.

49. El vehículo objeto de seguimiento fue seleccionado por ser el único automotor que transitó por esa calle a esa hora, captado por la cámara a escasos metros de distancia de los hechos, corroborado con las demás cámaras.

50. Extrajo con nitidez las características particulares del vehículo usado por los criminales; i) luz azul del radio, ii) ventana trasera derecha sticker de color blanco, iii) tapa de la gasolina azul, iv) automotor y rines de color gris, v) exploradoras amarillas, vi) marca Renault Clio.

51. Igualmente, en la imagen 79 puede evidenciarse a las víctimas y a los dos sujetos en el momento preciso que les quitan las pertenencias, mismos sujetos observaos bajándose y luego subiéndose al vehículo aparcado cerca, individualización realizada precisamente por la ropa y accesorios que portaban.

52. De la proyección de las fotografías resalta la Sala la No. 7[6] que ubica el vehículo instantes previos de los hechos, así como la imagen 74[7] que permite ver el momento preciso de la comisión del delito y la imagen 51[8] que captó la huida y la No. 153[9] que enseña la parte final del recorrido.

53. Así como la reproducción de los videos señalados como transversal 26 No. 53C-58 donde aparecen los sospechosos 1 y 2; en el A0520211224024933 claramente puede observarse cuando éstos bajan del vehículo a las 2:49:45, luego a las 2:51:07 ingresan al vehículo A05_20211224025058.

54. Los investigadores reconocen que en los videos no pudieron identificar las placas del vehículo y que algunos no tienen calibrada la hora o la fecha, sin embargo, sí se pudo determinar características particulares del mismo, “no importa que tenga la hora o la fecha del año 2.000 siendo las 10 de la mañana siempre y cuando nosotros en el recorrido podemos establecer de que se trata para ese día, a esa hora y haciendo relación de todas las cámaras determinamos y establecemos de que esas personas se tratan de las víctimas, anexando que esa imagen No, 90 se hace un recuadro donde se señala el sujeto sospechoso 1”.

55. Ahora, cierto es que la testigo María Alejandra Tabares identificó al procesado y lo señaló de ser el coautor de los hechos, pero su percepción no fue presencial sino de oídas. Ella ayudó a los investigadores a corroborar los datos obtenidos por los testigos presenciales y el integrante del grupo delincuencial, sin embargo, su testimonio es el que triangula e identifica al procesado con los reconocimientos[10] foto y video gráfico proyectados e incorporados por el investigador Jhon Castro Salas[11].

56. El investigador también señaló haber presenciado con el acompañamiento del agente especial del Ministerio Público el momento en que a María Alejandra Tabares le fue puesto de presente la plantilla para reconocimiento fotográfico y sin dudarlo señaló la imagen donde está ubicado Ángel Rolando Colina Lugo como una de las personas que participó en los hechos.

57. Mismo reconocimiento que efectuó en los video clips presentados donde ella identificó a los sujetos, uno de ellos Ángel Rolando Colina Lugo. Específicamente señaló: “la persona que veo en este video con camiseta color azul, con gorra blanca plana y bermuda, es el venezolano que a finales de diciembre estaba hablando con Ángelo … a ese venezolano no lo conozco y no sé cómo se llama, pero lo recuerdo así como el que veo en este video. También veo a ÁNGELO vestido con buzo color blanco y bermuda, lo reconozco por la ropa que viste, como dije en la declaración siempre utiliza ese tipo de ropa deportiva y porque también lo reconozco por la forma que camina porque tiene algo particular en su caminar que es como el brazo descolgado…”.

58. Presenciaron también que en otros videos observados por ella reafirmó que a quien veía era al procesado: “sí efectivamente es la misma persona que vi en el video anterior”. También reconoció a las dos personas que descienden del vehículo, resaltó la indumentaria o forma de vestir que siempre usa y la forma particular de caminar, el ademán en uno de sus brazos, fisionomía o aspecto físico.

59. Afirmó haber escuchado en la jerga criminal que alias venezolano junto Ángelo se ufanaban de su fechoría y le contaban a una tercera persona “marica ganado, pero me tocó pegar a la piroba porque no quería entregar el teléfono por los lados de Galerías”. Interpretación que hizo la testigo que relacionó con el homicidio, por lo que voluntariamente ofreció su testimonio, el cual por temor a su seguridad no pudo sostener en juicio y fue imposible su ubicación.

60. Al mismo tiempo aportó información relevante de Ángel Rolando Colina Lugo sobre sus características física, los tatuajes, la posesión de armas, todo constatando en perfil de Facebook donde ella tenía acceso, entre las que se resaltan las fotografías señaladas como número 7, 10, 11 y 12 extraídas esa red social, donde aparece el procesado portando armas de fuego y varios comentarios con señalamientos de actividades fuera de la legalidad.

61. Respecto la forma particular de caminar no solo fue advertida por María Alejandra Tabares “como el brazo descolgado”, sino también por Segundo Alberto Moreno Erazo, testigo de la defensa quien conoce al procesado pues convivieron en la misma residencia (avenida caracas con calle 24), señalando que “andaba jorobado”, afirmaciones que si bien no son exactas sí hacen referencia a una forma de caminar diferente como características de un sujeto en particular.

62. La Sala coincide con el a quo en negarle toda fiabilidad a los testimonios de descargo rendidos por Karyelin Nazaret Peña Espino compañera sentimental del procesado, Segundo Alberto Moreno Erazo vecino, Deyker de Jesús Acosta Rivas amigo, y lo dicho por el procesado. Pese que intentaron sacar del lugar de los hechos al acusado no pudieron desvirtuar los videos que lo ubican allí y, aunque adujeron que es un simple vendedor de ropa usada, lo cierto es que su narrativa no descarta lo demostrado en juicio, esto es, que se dedicaba al hurto de celulares.

63. Además se contradicen entre ellos, pues mientras Acosta Rivas afirma que el procesado nunca vivió en el hospedaje la 20 y que era una persona de bien, incapaz de cometer delito alguno. Al contrario, Karyelin Nazaret Peña Espino, la pareja Colina Lugo, afirmó que sí vivieron en ese sitio y aceptó que estuvo involucrado en otros delitos como hurto, estupefacientes, por lo que fue arrestado varias veces “lo agarraba la policía por robar y fumar marihuana”.

64. Del porte de armas indicó que sí tuvo arma pero los justifica señalando que “era de mentiras” y que la usaba solo “para asustar, para que no lo volvieran a atracar”, misma que convenientemente vendió tiempo atrás.

65. Ante la pretensión de la defensa que en juicio se presentaran varas pruebas que extrañó o que el desarrollo probatorio fuere diferente no es una exigencia legal para llegar a la verdad más allá de toda duda. La Sala recuerda que el sistema procesal penal no existe tarifa legal, pues se rige por el principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906/04), conforme al cual los hechos, circunstancias y aspectos de interés podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en la norma, siempre que no se afecten otros derechos.

66. Por tanto, no es de recibo demandar pruebas incriminatorias que complementen el testimonio de las víctimas, como presupuesto para poder determinar responsabilidad y emitir condena, porque el valor de los testimonios no tiene límite, dimensión o cantidad, sino que su valoración se hace en conjunto con los elementos de convicción aportados a la actuación lo que permite arribar al convencimiento necesario para dictar condena.

67. Por otra parte, asumir que la no presencia de un testigo deslegitima el reconocimiento fotográfico por ser parte integrante del testimonio de quien lo hace, no es suficiente para derrumbar la evidencia, porque la primera instancia no valoró el reconocimiento como si se tratara de una prueba autónoma, sino que fue incorporado por el investigador que asistió al mismo como prueba de referencia, sin que la defensa ejerciera oposición.

68. Pese la insistencia de la recurrente que la condena se basó en prueba de referencia, debe señalar la Corporación que dicha afirmación no obedece al actuar procesal pues la única prueba de referencia admisible en juicio fue el reconocimiento en fotos y videos realizado con el fin de direccionar la investigación, de individualizar a los posibles autores de las conductas punibles investigadas, y todo lo que conocía del acusado relacionado con los hechos, incorporada a través del investigador que lo presenció.

69. Afirmar que la condena se basó en ese solo acto de investigación, sería negar o desconocer la contundencia de los testimonios de quienes presenciaron el ataque criminal.

70. Aquí se estableció que Ángel Rolando Colina Lugo es la misma persona que portaba un buso blanco, gorra y pantaloneta, que se observa en los videos en compañía de otra persona, quienes asaltaron a las tres víctimas, se apoderaron de un celular y ante la oposición de una de ellas, forcejearon, la tumbaron al piso y en absoluta indefensión le dispararon, le hurtaron su maleta y huyeron.

71. También quedó demostrado que Ángel Rolando Colina Lugo usa armas para intimidar a sus víctimas cuando hurta teléfonos móviles y que en ocasiones lo hacía en un vehículo similar al observado en los videos. También es él quien surte de celulares hurtados a alias Efraín en el barrio Santa Fe, y se jacta en mostrar en la red social Facebook sus armas y celulares.

72. Del non bis in ídem. Como petición subsidiaria la recurrente reprocha la decisión de primer grado que agrava la pena del homicidio por el No. 7 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación) y el aumento por el hurto calificado agravado No 2 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones), aduciendo que vulnera el non bis in ídem porque se trata del mismo hecho, lo que comporta un doble desvalor al deducirse dos agravantes punitivos de la conducta bajo la misma situación fáctica.

73. En el presente asunto la FGN imputó por los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104-2 para asegurar el producto del hurto y 7 colocando la víctima en situación de indefensión), en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado (artículos 239 y 240-2 -aprovechándose de la situación de indefensión), entre otros.

74. Según el contexto de los hechos la FGN dijo que concurrían las dos circunstancias porque el acusado junto otro participe del crimen, propiciaron un escenario que representó una situación no solo para colocar a las tres víctimas en situación de indefensión con el fin de hurtarlas, sino que ejecutó contra una de ellas una agresión adicional que la puso en indefensión para quitarle la vida, misma situación que luego aprovechó para consumar el hurto.

75. Para la Sala, con la revelación de tales circunstancias no se sorprende a la defensa y tampoco se desconoce la congruencia fáctica[12], porque desde la formulación de acusación la FGN señaló los supuestos fácticos o circunstancias que colocaron a la víctima en situación de indefensión derivada del forcejeo al que fue sometida, golpeada, arrastrada y arrojada al piso, factores desencadenantes del agravante atribuido, acreditado en la sentencia con la descripción de los hechos concretos conforme los cuales aconteció el ataque final, detalles que fueron revelados en el juicio por los testigos presenciales.

76. Inicialmente emplearon una estrategia para detectar a sus víctimas, quienes transitaban desprevenidas, luego de ubicarlas, las interceptan en vía pública, mediante arma traumática abordan una a una, apropiándose de esta forma de un teléfono móvil marca IPhone X.

77. Pero, al encontrar oposición por una de ellas, de manera violenta la doblegan, golpean y la derriban lanzándola al piso, sin dejar de lado el informe pericial de necropsia que registra en los hallazgos “fractura vertebral y contusión de la médula espinal a nivel de la T3 - T5”, de modo que la víctima a partir de ese momento se encontraba inerme, es decir, en imposibilidad de defenderse ante la ausencia de medios a su alcance para repeler el ataque.

78. Y es en ese momento, cuando está en el pavimento de la calle, que le disparan con el arma traumática en el tórax ocasionándole una herida mortal, situación aprovechada por sus agresores para despojarla de su bolso o maleta.

79. Al respecto, la Sala no encuentra trasgresión del principio de non bis in ídem por el hecho que se haya tenido en cuenta como agravante específica para dos delitos de distinta naturaleza que no corresponden a la misma situación fáctica pues uno no subsume al otro, por el contrario, se configuraron como conductas homogéneas simultáneas, pero independientes de la correlación sucesiva existente frente a dos delitos distintos.

80. En consecuencia, ello no puede derivar en la existencia de una doble incriminación porque el supuesto de hecho de haberse cometido una conducta con un fin no lo determina como subsidiario, sino relevante para diferentes conductas punibles que conservan su autonomía, pues el objeto de protección no implica el mismo desvalor objetivo de la acción.

81. Y es que además de presentarse un concurso de delitos, homicidio agravado por colocar a la víctima en indefensión, ejecutado también para facilitar o consumar el hurto calificado agravado, también está realizando un aporte con división de trabajo necesario para el propósito criminal coordinado y, por ello, luego del homicidio prosigue el delito de hurto por medios informáticos, por lo que concurren no solo dos sino tres ilícitos.

82. Al respecto debe decirse que no contar con capacidad intelectual ni experiencia para extraer la información de aparatos móviles e ingresar a las plataformas y cuentas bancarias, son exculpaciones que no atacan la motivación de la sentencia.

83. Además, obsérvese que personas analfabetas o sin formación académica, como los niños, manipulan aparatos electrónicos con mucha destreza, de modo que resulta insensato el argumento del recurrente.

84. En el fallo de primera instancia se estudió la coautoría impropia y se demostró el rol ejercido por cada persona que participó, por ende, su responsabilidad fue debidamente demostrada.

85. Del homicidio preterintencional[13]. La defensa pretende encajar la conducta del integrante de una banda delincuencial, con un evento alejado que terminó en tragedia. La Sala advierte que si bien el homicidio preterintencional es una figura viable en el sistema penal, no puede usarse para esconder el modus operandi de quienes mediante actos preparatorios se dedican a cometer ilícitos.

86. Evidentemente, la intención final del procesado y su compañero de crimen fue hurtar, pero en su plan criminal tienen claro que el resultado lo consiguen a costa de lo que sea, sin importar si en busca de su objetivo vulneran varios bienes jurídicos, por lo que no puede aceptarse que el resultado muerte estuvo alejado del propósito inicial.

87. La claridad del anterior aserto se deriva del porte de arma traumática fuego con capacidad de disparar. Si bien la lleva para intimidar y consumar el hurto, la utilización del artefacto es algo que lo tienen previsto los criminales, hace parte de su plan y, si fuere menester, como aquí ocurrió, la utilizan.

88. Sin duda alguna para el Tribunal la conducta no solo es previsible sino prevista como probable a consecuencia de la necesidad de asegurar, consumar o facilitar la consecución de otra conducta punible, dejando al azar el resultado o consecuencia de su producción.

89. Es evidente que la actividad desempeñada no deviene de un hecho oportuno, casual, o ingenuo, sino obedece, conforme la lógica, a una actividad violenta que requiere un nivel de conocimiento ex ante de las consecuencias, vaticinada por la peligrosidad concreta de su actuar, lo que traduce la posibilidad de suponer con facilidad la concurrencia a vulnerar otros bienes jurídicos tutelados como la vida.

90. Del mismo modo, el procesado sabía concretamente a lo que exponen a sus víctimas, puesto que él mismo está en constante riesgo de resultar heridos en una eventual defensa o en persecución policial, todo porque al cometer esta clase de acciones, lo hacen con dolo directo, generando un peligro jurídicamente desaprobado que afecta la vida humana, en este caso terminó con la muerte de quien intentó proteger sus pertenencias al no entregarlas voluntariamente.

91. Principio de tipicidad. De oficio la Sala revisará el principio constitucional (artículo 29 de la Constitución)[14] de tipicidad como parte del núcleo esencial del principio de legalidad estricta en materia penal (precisa ley previa, escrita, cierta y estricta) en la medida que el juez de conocimiento estando obligado no lo hizo.

92. El a quo encontró responsable al procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones, aumentando la pena en 8.66 meses[15] de prisión como otro tanto por el concurso heterogéneo, cuando de lo establecido en juicio específicamente de la estipulación probatoria informe pericial de balística puede establecerse que el arma usada en este caso corresponde a la clasificación de arma tipo traumática.

93. Como el artículo 365 del CP es un tipo penal en blanco, el funcionario judicial debe remitirse a las definiciones previstas en la ley y los decretos, para el caso las armas de fuego están definidas y clasificadas en el Decreto 2535/90 modificado por la Ley 2197/22.

94. Según las características del proyectil de goma extraído del cuerpo de la occisa y analizado en la pericia, el arma comúnmente usada para estos proyectiles fácilmente deformables es traumática, la cual no está cataloga como de defensa personal[16], sino como de aquellos dispositivos menos letales (literal a) artículo 28 Ley 2197/22 corregido por el artículo 15 del Decreto 207/22).

95. Igualmente, no se demostró en el proceso que el arma traumática tuviera modificaciones que la hicieran aparecer como arma de fuego modificada y, así, poder clasificarla como una de aquellas que prevén los tipos penales.

96. En ese orden la ausencia de permiso para el porte de esta clase de armas tiene una prohibición pero de naturaleza administrativa que no guarda correlación material con lo penal.

97. En consecuencia, atendiendo los principios de tipicidad estricta y de legalidad, se debe destacar que la prohibición del artículo 365 CP está delimitada por mandato del legislador a las armas de fuego de defensa personal, sus partes y accesorios esenciales o municiones, sin que se hubiese hecho referencia las armas traumáticas.

98. Estos artefactos, no se consideran armas de uso civil de defensa personal, no están incluidas en el nucleó del tipo penal porque sus características no corresponden a las tipologías establecidas en el artículo 11 del Decreto Ley 2535/93, todo lo cual conduce a la Sala a considerar que tal conducta es atípica en el ámbito penal.

99. No obstante, para este Tribunal es más que evidente que las armas traumáticas, como la usada en el sub judice, no son de letalidad reducida sino que por el contrario causan daño mortal y efectivo, pero el legislador decidió excluirlas de la tipicidad del 365 CP.

100. Dichas armas solamente pueden ser consideradas en el ámbito penal, cuando ellas tengan modificaciones en características o en sus municiones con el propósito de aumentar su letalidad o causar un riesgo a la vida, comportamientos enmarcados en las circunstancias de mayor punibilidad (numeral 21 del artículo 58 del CP)[17].

101. Por ende, la conducta atribuida al procesado por el delito de porte armas deviene atípica en los términos exigidos por el derecho penal, en consecuencia, no queda otro remedio que absolver de oficio a Ángel Rolando Colina Lugo por el referido punible.

102. Redosificación punitiva. No será atendida por la Sala la petición de la defensa que pretende al momento de efectuar la dosificación punitiva partir del delito de hurto como principal y no del homicidio, porque el artículo 31 la Ley 599/00 es claro en señalar que tratándose de concurso de conductas punibles, será la pena más alta la que debe someterse para así aumentar hasta en otro tanto las demás conductas punibles.

103. En consecuencia, como la pena del homicidio agravado contempla una sanción de prisión de 400 a 600 meses, en tanto que el hurto calificado y agravado va de 144 a 366 y el hurto de medios informáticos va de 60 a 144 meses, a todas luces es evidente que el homicidio agravado prevé la pena más grave, por ende, bien lo hizo el a quo en escoger el homicidio como base para establecer el límite mínimo del que debe partirse para imponer la pena.

104. Como la sentencia es confirmada por el delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y hurto por medios informáticos, deberá a la pena impuesta descontar el aumento por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones artículo 365 del Código Penal.

105. La Sala tendrá en cuenta los criterios desarrollados por el juez de primera instancia respecto el ámbito de movilidad y los extremos punitivos, así como su decisión de partir por encima del mínimo, esto es, 425 meses, igualmente, respetará el otro tanto aplicado para los tres delitos homogéneos correspondiente a 26 meses, en ese orden, como el a quo no indicó en que basó su criterio autónomo, la Sala entiende que en la operación matemática otorgó la misma cantidad a cada delito, esto es, 8.66 meses[18] de prisión.

106. En consecuencia, debe descontarse el aumento proporcional por el delito de porte de armas, por ende, impone a Ángel Rolando Colina Lugo como sanción definitiva una pena de 441 meses y 9 días de prisión. La pena accesoria que prohíbe el derecho para la tenencia y porte de armas de fuego por 40 meses será revocada en su totalidad.

107. No sucede lo mismo con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ni la negativa de suspender la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, punto en el que la Sala respeta lo resuelto por el juez de primer grado.

108. Cuestión adicional. Llama la atención de la Sala que aun cuando Ángel Rolando Colina Lugo es extranjero y cuenta con un antecedente[19] por hurto en este país, las autoridades competentes no efectuaron la expulsión del territorio nacional, una vez cumpliera la pena, sin embargo, con mayor preocupación observa que aún en este proceso el fallador de primer grado olvidó imponer la pena accesoria (artículo 43-9 CP).

109. Lo antes dicho no impide que el Tribunal EXHORTE a Migración Colombia para que aplique a Ángel Rolando Colina Lugo el Decreto 1067/15, artículo 2.2.1.13.2.1, numeral 2, que consagra una facultad gubernamental para expulsar del territorio nacional a aquellas personas que hayan sido condenadas en Colombia a pena de prisión sin que se exija que la sentencia lo contemple como pena accesoria.

110. Bajo el imperio de la previsión normativa señalada, se ordenará al Juez de Ejecución de Penas a quien corresponda vigilar el cumplimiento de las sanciones aquí impuestas que, una vez Ángel Rolando Colina Lugo cumpla la pena de prisión sea puesto a disposición del director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para que proceda en los términos arriba señalados.

111. La Secretaría de la Sala Penal remitirá copias de los fallos de primera y segunda instancia, y si es del caso, de la sentencia de casación, para que se dé cumplimiento a lo que aquí se ordena.

112. Como el procesado se encuentra detenido en la Estación de Policía de Puente Aranda, se ordena su traslado de forma inmediata a un centro penitenciario.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada para ABSOLVER a Ángel Rolando Colina Lugo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones.

2º.- CONFIRMAR la condena impuesta a Ángel Rolando Colina Lugo como autor responsable de los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y hurto por medios informáticos.

3º.- IMPONER a Ángel Rolando Colina Lugo las penas de 441 meses y 9 días de prisión e inhabilitación por 20 años para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable de los delitos mencionados.

4º.- Una vez Ángel Rolando Colina Lugo cumpla la pena de prisión será puesto a disposición de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para que proceda en los términos del Decreto 1067/15, artículo 2.2.1.13.2.1, numeral 2.

5º.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia recurrida.

6º.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

7º.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

8º.- REMITIR por vía electrónica a las partes, intervinientes y al juzgado de primera instancia copia de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Rafael Enrique López Géliz

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

[1] No. 2021010111001004252 del 25 de diciembre de 2021 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

[2] Minuto: 2:49:16 a 3:19:53 ídem.

[3] 23 de febrero de 2023.

[4] Audio 2 de la sesión de juicio del 1° de diciembre de 2023.

[5] Informe PFJ-11 del 21 de enero de 2022 que incluyen 25 evidencias.

[6] Cámara DG diagonal 60 -No. 23-46.

[7] Cámara transversal 26 No. 53C-09.

[8] Hotel Llanero calle 22 con No. 14-43.

[9] Inquilinato de la carrera 16 A No. 22-53.

[10] Efectuado el 3 de febrero del año 2022.

[11] En sesión de juicio oral del 9 de marzo del año 2023.

[12] Articulo 448, Ley 906/04.

[13] Ver providencia de CSJ, SP-1459/14, es entendida como una conducta cuyo resultado es previsible para el sujeto activo, pero que excede su intención, para su configuración requiere: i) una acción dolosa orientada a la producción de un resultado típico; ii) la verificación de un resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención del agente, pero que era previsible por él; iii) el nexo de causalidad entre el uno y otro evento; y, iv) la homogeneidad entre uno y otro resultado o, lo que es igual, la identidad del bien jurídico vulnerado como consecuencia de la progresión criminal del resultado.

[14] “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, norma que respeta los tratados internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9), cuales incluyen normas con garantías judiciales como la preexistencia de la Ley y el derecho al juez natural y el debido proceso.

[15] El aumento por el porte de armas, hurto agravado y hurto por medios informáticos fue de 26, sin especificar el porcentaje aplicado para cada uno.

[16] Articulo 11 Decreto 2535/93.

[17]Artículo 7 de la Ley 2197/22 que modificado el artículo 4 del Decreto 207/22.

[18] (26/3=8.666)

[19](Dentro del proceso CUI 11001 60 00 000 2019 02216 fue condenado el 2 de marzo de 2021 por el Juzgado 18 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá a la pena de 6 meses de prisión por el delito de hurto).