REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto Poveda
Perdomo
Aprobado
Acta N° 076
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., lunes, doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
|
Radicación
|
110016000050201501495 01
|
|
Procedente
|
Juzgado 19 Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Bogotá
|
|
Procesado
|
Alberto
Alejandro Varón Olaya
|
|
Delito
|
Injuria y calumnia en concurso
homogéneo y sucesivo
|
|
Situación jurídica
|
En libertad
|
|
Decisión
|
Confirma con modificación y
adición
|
I. VISTOS
1. Procede la Sala a
resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia
proferida el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones
de Conocimiento de Bogotá, que condenó a AAVO a las penas de 60 meses de prisión,
multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los
delitos de injuria agravada y calumnia agravada en concurso homogéneo y
sucesivo. El a quo negó al procesado la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.
II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. Según
escrito de acusación, tras problemas sentimentales y familiares, AAVO desde el año 2014 y por el lapso de 3 años envió
múltiples correos electrónicos a los parientes de JECS, en los que lo insultaba,
lo amenazaba y lo tachaba de “depravado sexual”; posteriormente los improperios
se trasladaron en contra de su familia y remitió los correos con las frases
desobligantes a todas las dependencias de la Universidad Javeriana, donde la
víctima laboraba, con la finalidad de que fuera despedido.
3. Adicionalmente,
por medio del correo electrónico AAVO dirigió insultos y amenazas contra el rector de la
Universidad Javeriana y de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación
(FGN) que le informaron sobre el proceso penal tramitado en su contra.
III.
ACTUACION PROCESAL
4. El 1° de septiembre
de 2016 se realizó la audiencia de formulación de imputación, donde se declaró
como contumaz a AAVO y se le
endilgaron los punibles de injuria y calumnia en concurso homogéneo y sucesivo
con circunstancias especiales de agravación de la pena y circunstancias de
mayor punibilidad, de acuerdo con los artículos 31, 58-17, 220, 221 y 223 del
Código Penal.
5. El 28 de noviembre de
2016 fue presentado el escrito de acusación y el conocimiento del proceso le
correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá,
autoridad que celebró audiencia de formulación de acusación el 17 de abril de
2017.
6.
Tras varios aplazamientos, el 23 de octubre de 2017 se llevó a cabo la
audiencia preparatoria.
7. El juicio oral se
efectuó entre los días 5 de febrero, 21 de mayo, 10 de septiembre de 2018 y 20
de mayo de 2019; en la última diligencia se emitió sentido de fallo
condenatorio.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
8. El 20 de mayo de 2019
el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Conocimiento condenó a AAVO por los delitos de injuria agravada
y calumnia agravada en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas de 60 meses de prisión, multa de 30 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (smlmv) e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la
libertad.
9. Después de analizar
los testimonios rendidos en el juicio oral, el a quo aseguró que se había demostrado que el procesado había
incurrido en las conductas atribuidas, por todas las afirmaciones deshonrosas
en contra de la víctima, que ocurrieron por medio de correos electrónicos
remitidos no sólo a su propia familia, sino a la comunidad universitaria de la
Javeriana, en donde por espacio de más de dos años y de manera recurrente,
envió contenidos infamantes de uno de sus profesores.
10. Agregó que no se
probó que AAVO estuviera inmerso
en alguna causal de ausencia de responsabilidad y, en cambio, se estableció que
era una persona con capacitación profesional, que ejercía una actividad
comercial como gerente, concluyéndose así su plena conciencia y voluntad en la
realización de los actos; e igualmente, se había acreditado la procedencia de
los correos electrónicos que este administraba o manejaba.
11. En relación con la
dosificación punitiva, le impuso 40 meses de prisión por calumnia agravada en
concurso homogéneo sucesivo y 30 meses por la injuria agravada en concurso
homogéneo sucesivo, fijando finalmente la pena en 60 meses de prisión y multa
de 30 smlmv, al aplicar el artículo 31 del C.P. Por último, en cuanto a la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, la negó por incumplirse el
requisito objetivo.
V. RECURSO DE APELACIÓN
12.
La
defensa solicitó revocar el fallo de instancia porque aunque se había
pretendido demostrar la veracidad de lo dicho por el procesado, con los
testimonios de Nelcy Saavedra,
madre del denunciante y Jackeline Cuellar
Saavedra, esposa del acusado, las mismas no concurrieron al juicio
debido a que jamás declararían en contra de su familiar. Agregó que a pesar de
todos los declarantes de la FGN, no se había demostrado nada respecto a la
veracidad de las imputaciones hechas por el acusado en los correos tachados de
delictivos, ni tampoco si había existido lesión o puesta en peligro de lesión
con los mismos.
13.
De manera subsidiaria, en relación con la dosificación punitiva, manifestó
que al tener en cuenta los artículos 223 y el 58-17 del C.P., se había impuesto
una doble sanción por la misma circunstancia, es decir, por utilizar medios
informáticos, electrónicos o telemáticos. Añadió que existía un concurso
heterogéneo de conductas punibles pero no uno homogéneo, porque en los correos
electrónicos hubo unanimidad de imputaciones deshonrosas y señalamientos de la
misma conducta típica; por tanto, la pena a imponer debía situarse en el cuarto
mínimo, debiendo ser aproximadamente de 36 meses de prisión.
14.
Finalmente,
solicitó conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la
pena al cumplirse el requisito objetivo, es decir, no superar la pena a imponer
los 4 años de prisión, o la prisión domiciliaria, porque dentro de su domicilio
no constituiría un peligro para la sociedad o las víctimas.
15. Representante de
víctima. Como
sujeto procesal no recurrente requirió confirmar el fallo de instancia; recordó
que en vigencia de la Ley 906/04, no existía el principio de permanencia de la
prueba, pues solo se podía practicar al interior del juicio oral, bajo los
principios de inmediación y contradicción, por lo que la defensa debió
introducir los documentos que considerara pertinentes a través de testigo de
acreditación. Agregó que tampoco constituía prueba de la veracidad de lo dicho
por el procesado, las suposiciones hechas por la defensa acerca de las razones
por las cuales no asistieron a juicio la madre y hermana de la víctima.
16. Por otro lado, argumentó
que la FGN había probado que la víctima nunca estuvo involucrada en proceso
penal alguno por acoso sexual. Agregó que las mujeres de la familia de la
víctima que acudieron al juicio oral indicaron que ninguna de ellas había
tenido contacto sexual con este. Así mismo, el Instituto de Bioética de la
Universidad Javeriana, señaló que en 15 años de trabajo, nunca se había
recibido queja alguna. Por último, recalcó que el artículo 224 del C.P expone
que le corresponde al procesado probar la veracidad de las imputaciones
deshonrosas, situación que no ocurrió.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
17. Competencia:
De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la
Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de
apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.
18. En términos de los
artículos 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el 91 de la Ley 1395/10,
resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco
delimitado por el objeto de la impugnación.
19.
Problemas jurídicos: La
impugnación promovida por la defensa delimita claramente los problemas jurídicos
que debe resolver la Colegiatura, los cuales se centran en (i) establecer si correspondía
a la defensa y el procesado demostrar la veracidad de las afirmaciones
realizadas por este último, o si por el contrario era función de la FGN y la
víctima desvirtuar las imputaciones; (ii) examinar si se efectuó una adecuada
dosificación punitiva y; (iii) si procedía la concesión de algún subrogado o
sustituto penal.
20. Prueba
necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en
los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos[1], la Constitución Política y
la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la
actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la
responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su
aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales
de los que son titulares los asociados[2].
21. Así, la presunción de inocencia es un
derecho garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie
un proceso, desprendiéndose la regla del in
dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del
procesado y, que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce
indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.
22. Por otro lado, la duda se entiende como carencia de argumentación posible o
suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo
que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en
que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la
imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.
23. En ese orden de ideas, cuando
existe una
precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado,
y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta
punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos
elementos de conocimiento, ni suponer fundadamente una eventual distorsión de
la verdad o intención de favorecer al encausado, se debe aplicar el apotegma
universal de in dubio pro reo, habida
cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la
presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara[3].
24. La jurisprudencia ha insistido sobre la
naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho
absoluto sino que se va minimizando
frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación
penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación
jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante
una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad,
declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación en
una conducta ilícita[4].
25. En
conclusión, la presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no
tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso
superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la
motivación de la sentencia.
26. La querella como requisito de
procedibilidad: Al
estudiar esta temática encuentra el Tribunal que no se advierte ningún
obstáculo para la emisión de la sentencia mérito, como ya lo hizo el a quo.
27. El artículo 70 de la Ley 906 de 2004 dispone que la querella es
condición de procesabilidad de la acción penal. A su vez, el canon 74 ídem
enlista la injuria y la calumnia como delitos que requieren esa específica
forma de activación del aparato jurisdiccional; y el 73 estipula que la
querella debe presentarse dentro de los seis meses siguientes a la comisión del
ilícito; plazo que se amplía a un año cuando se tiene noticia de la conducta
presuntamente delictiva con posterioridad a su ocurrencia[5].
28. La jurisprudencia[6] ha enseñado pacíficamente
que la querella, con todo y constituir por razones político criminales una
exigencia formal de impulso para una indagación penal en ciertos y determinados
casos, no exige una solemnidad especial, bastando la expresión inequívoca de la
voluntad del sujeto pasivo para que la jurisdicción investigue y determine la
responsabilidad en la conducta punible, ni es en sí misma una prueba o
consolida un conocimiento acerca del ilícito y la responsabilidad criminal del
procesado, como para que, como lo entiende el apelante, deba aducirse como una
prueba a debatir en el juicio.
29. Es claro entonces que
la querella no es un medio probatorio sino una acción que el Estado le otorga al
sujeto pasivo de ciertos delitos, pues si fuese una evidencia, simple y
llanamente no caducaría. Así mismo, no debe ser ella por sí misma objeto de un
conocimiento fundado en las pruebas debatidas en el juicio, a la luz del
artículo 381 C .P.P.,
debiéndose distinguir, se insiste, su naturaleza de acción, de los elementos
estructurales del delito o la responsabilidad del acusado, que son los tópicos
que cobija la norma en comento.
30. El principio de progresividad y su corolario
el de preclusividad implican que en el trámite de la acción penal se
controviertan, consideren y decidan situaciones que den paso a otros niveles y
objetos de análisis, pues de lo contrario el proceso no constituiría una serie
sucesiva creciente y metódica de actividades judiciales y de parte, sino que
bastaría una única vista pública en donde todo se debatiera al unísono, de
manera confusa y atropellada.
31. En el presente
asunto se cumplen satisfactoriamente las exigencias de procedibilidad porque el
10 de febrero de 2015 fue presentada la querella, y quien promovió la acción
penal fue Jecs, legitimado para
ello por su condición de víctima. Aunado a lo anterior, en varias ocasiones,
siendo la primera el 9 de marzo de 2015, la FGN citó a AAVO a conciliación,
pero este nunca asistió.
32. Los delitos de injuria y calumnia: Las conductas punibles por los cuales se procede constituyen atentados a
la integridad moral de las personas. Desde la Constitución Política se señala
que ese bien personalísimo debe ser objeto de protección (Artículos 1°, 2°, 5°
y 21 Superiores)[7]. De igual manera, dentro del llamado bloque de constitucionalidad
aparecen referencias sobre el tema en los artículos 17 de la Ley 74 de 1968
(aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y 11 de
la Ley 16 de 1972 (aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica")[8], normas éstas que con base en el artículo 93 Constitucional, están
incorporadas al ordenamiento interno[9].
33. Bajo estas
condiciones, es claro que ese bien jurídico resulta de especial protección, de
ahí la razón para que desde antaño se hubiese sancionado su vulneración, a
través de dos tipos bien identificados: la injuria y la calumnia.
34. Respecto de los tipos
penales que ahora ocupan la atención del ad quem, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha señalado:
El delito de injuria se
estructura cuando con conciencia y voluntad, se imputa a una persona conocida o
determinable, un hecho capaz de lesionar su honra; el autor, además, debe tener
conocimiento del carácter deshonroso de la imputación y de que el hecho
atribuido posee capacidad de dañar o menoscabar la integridad moral del
afectado.
El delito de calumnia, por su
parte, requiere de la consciente y voluntaria atribución falsa, a persona
igualmente determinada o determinable, de un concreto hecho definido
típicamente como susceptible de sanción penal[10].
35. La dosificación punitiva: De acuerdo con la
legislación penal, específicamente el artículo 59 de la Ley 599/00, toda sentencia deberá contener una
fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y
cuantitativa de la pena; así, al momento de que la autoridad judicial emita
una sentencia condenatoria debe siempre argumentar de manera clara y precisa la
parte resolutiva de su providencia y, para el caso que ocupa la atención de la
Sala, exponer las razones por las cuales se impone determinada pena.
36. Pese a lo anterior,
el juez competente no puede determinar el monto de la pena de manera totalmente
discrecional o arbitraria, por ello, el legislador previó unos parámetros que
se deben tener en cuenta para la dosificación punitiva; dichas medidas están estipuladas
en los artículos 31, 60 y 61 del C.P, entre otros, y sirven para dar vigencia a
los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena[11]. Sobre esta particular
problemática, la jurisprudencia tiene definido que
La tarea del juzgador en la
dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la
individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de
arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el
postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho
en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de
la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial[12].
37.
Ahora bien, en cuanto a los parámetros para la dosificación punitiva, sea
lo primero advertir que después de efectuarse la adecuación típica se debe
realizar la individualización de la sanción por etapas, es decir, tanto las
normas penales como la jurisprudencia se han encargado de fijar los pasos a
seguir para imponer una pena, siendo el primero de ellos, (i) la determinación
del marco de la pena por mínimo y máximo, lo cual se obtiene del tiempo de
prisión básico establecido en cada tipo penal, realizando las modificaciones
correspondientes dependiendo de si la conducta fue calificada, agravada o
ambas, para lo cual se deberá tener en cuenta el artículo 60 del C.P.[13].
38. Posteriormente, se
debe (ii) determinar el marco de movilidad, etapa necesaria en el sistema de
cuartos, en ella se debe restar la pena mínima a la pena máxima establecidas en
el paso anterior y el resultado dividirlo en cuatro; el fruto se sumará a la
pena mínima generándose así el cuarto mínimo; los cuartos medios se obtienen de
sumar el mismo producto al límite máximo del primer cuarto y del segundo; y el
último cuarto se logra sumándose ese fruto al límite máximo del tercer cuarto.
39. Al momento de
conseguir los cuartos de la pena, la jurisprudencia ha manifestado que al
inicio del segundo, tercer y cuarto de ellos, se debe aumentar un día, es
decir, agregar una unidad al límite mínimo de cada uno de los cuartos
mencionados, ello con la finalidad de no vulnerar el principio de legalidad de
la pena; al respecto, en la misma sentencia citada anteriormente se dijo:
La
unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a
razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la
pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos
diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP)
no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta
última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones
indicadas. Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores
al primer cuarto[14].
40. Ahora bien, después de realizar el
procedimiento anterior, se debe (iii) elegir por el juzgador el cuarto de
punibilidad en el cual se moverá, para ello debe tener en cuenta el artículo 61
inciso 2° del C.P. que estipula que dicha elección se realizará teniendo en
cuenta las circunstancias genéricas de mayor o menor pena establecidas en los
artículos 55 y 58 de la misma norma; en ese sentido se dice:
…
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan
atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación
punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de
atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando
únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva…[15].
41. La etapa final es la (iv)
individualización de la pena, la cual se debe hacer teniendo en cuenta los
incisos 3 y 4 del artículo 61 del C.P.; en esta fase la autoridad judicial
cuenta con un poco más de discrecionalidad para fijar el monto exacto de pena
que aplicará, enmarcándose siempre en los extremos punitivos establecidos en el
cuarto escogido; la jurisprudencia sobre la dosificación punitiva señala:
La
sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de
punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena
principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que
prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor
o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza
de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo,
la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función
que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación
al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la
contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible[16].
42.
Por otra parte, en el evento de que exista un concurso de conductas
punibles, como en el presente caso, el artículo 31 del C.P señala que el
juzgador deberá escoger la que establezca la pena más grave según su
naturaleza, y la jurisprudencia sobre el asunto menciona que dicho análisis se
debe realizar después de que se haya escogido el cuarto en el cual se aplicará
la pena y no teniendo en cuenta la pena básica establecida para cada delito por
el legislador; al respecto se dice:
Si se está ante la responsabilidad
penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está
consagrado en el artículo 31 del Código Penal.
La confrontación de la pena
individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave,
está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el
legislador[17].
43. Finalmente, el
legislador faculta a la autoridad judicial para que después de elegida la pena
más grave, aumente hasta en otro tanto
la sanción a imponer, teniendo en cuenta los límites establecidos en el mismo
artículo 31 del C.P. es decir, que no fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, y que no
supere los 60 años.
44.
Caso concreto. En
el presente asunto, la defensa mediante su recurso de apelación pretende que se
revoque la decisión de primera instancia al considerar que no se desvirtuó por
la FGN las imputaciones hechas por el procesado en contra de la víctima, ni se
pudo demostrar la veracidad de las mismas, pues los testigos de descargo no
comparecieron al juicio oral, según la recurrente, por ser familiares de JECS.
45. Igualmente, refirió
que se desconoció el principio de non bis
in ídem en la dosificación punitiva, al aplicarse la circunstancia de mayor
punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 17 y también el artículo 223,
ambos del Código Penal, pues se referían a la misma situación, por lo que la
pena debería ser inferior a la fijada por el a quo; por último, consideró que se debía conceder algún subrogado
penal.
46. De acuerdo con los
argumentos expuestos por la parte recurrente, la discusión se fija en
determinar si las imputaciones hechas por el procesado en contra de la víctima
tenían el suficiente sustento para ser declaradas como veraces o, si por el
contrario, no se cumplió con lo ordenado en el artículo 224 del C.P. para que AAVO fuese eximido de responsabilidad.
En ese orden de ideas, es dable aclarar que la apelación no versó sobre la
valoración probatoria o sobre la autoría de los correos electrónicos con
contenido deshonroso, lo que no impide a esta colegiatura expresar que la
información legalmente obtenida, evidencia física y elementos materiales
probatorios aportados al juicio, permiten establecer sin lugar a equívocos que
en el presente asunto se demostró:
(i). Que el procesado AAVO es propietario, administrador o titular de las cuentas
de correo electrónico XXXXX@hotmail.com y XXXXX@gmail.com, lo cual fue
verificado por Aldo Cardozo Camargo,
miembro del CTI, según informes del 9 y 11 de marzo de 2016 y ratificado en
juicio oral[18].
(ii). Que dichas cuentas fueron utilizadas
para hacer manifestaciones en contra de la honra, el honor y el buen nombre de Jecs, así:
·
En
correo electrónico del 20 de noviembre de 2014, lo amenaza y lo tilda de
“sapo”, para lo cual anexa una imagen.
·
El
22 de noviembre del mismo año, se remite un correo electrónico a diversas
dependencias de la Universidad Javeriana en la que se manifiesta que JECS, era un “acosador sexual” y que se
encontraba investigado por ello, agregándose que era “potencialmente peligroso
para las alumnas”.
·
El
17 de diciembre de 2014, se envía nuevo correo electrónico a los familiares de
la víctima y el Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana, en el cual
se anexa una imagen donde aparece la foto de JECS
y una leyenda de “se busca depravado sexual”.
·
En
correo del 13 de enero de 2015, despachado a las mismas personas, se reiteran
las ofensas en contra de la víctima, sindicándolo de “acoso sexual” hacía su
hermana.
·
Al
día siguiente se remite nuevo correo electrónico desde la cuenta del procesado,
hacia familiares y dependencias de la Universidad Javeriana, en donde se
amenaza a JECS y se le incrimina
de “sucio y depravado”.
·
Igualmente,
el 6 de febrero de 2015, se libró correo electrónico a diversas dependencias de
la Universidad Javeriana, amenazando al rector de la misma por encubrir sus
“denuncias” sobre los “actos depravados” que le imputa a la víctima.
·
En
la misma calenda, se remite otro correo a la Universidad Javeriana, acusando a JECS de “depravación sexual por incesto
familiar” en contra de su hermana.
·
Del
mismo modo, en dos correos electrónicos del 7 de febrero de 2015, cursados a
familiares de la víctima, AAVO le
pide a Norma Constanza Saavedra
que le envíe una declaración juramentada manifestando que no la ha acosado
sexualmente, so pena de acabar con el matrimonio y el trabajo de JECS.
·
Así
mismo, en correos del 29 de noviembre, 1°, 13 y 23 de diciembre de
2015, dirigidos tanto a familiares como miembros de la Universidad
Javeriana, el acusado le imputa a la víctima y su familia diversas actividades falsas,
constitutivas de injuria y calumnia, además de amenazas.
·
Así
mismo, en correo electrónico del 16 de enero de 2016, el procesado dirige sus
improperios en contra de la familia de JECS.
·
Igualmente,
en correo del 27 de febrero del mismo año, el procesado presenta diversas
imputaciones deshonrosas en contra de la víctima y su familia.
·
En
correo del 25 de junio y 17 de julio de 2016, las agresiones de palabra escalan
al punto de enviar videos pornográficos, presuntamente de JECS y el rector de la Universidad
Javeriana, los cuales son librados a todas las dependencias de dicha
institución.
·
En
correos electrónicos del 23 de junio y 9 de agosto de 2016, se le atribuyen por
parte del procesado diversas actividades degradantes a la víctima y sus familiares.
(iii). Por último, se pudo establecer también
que las comunicaciones deshonrosas y calumniadoras llegaron a las direcciones
de correo electrónico de José Edwin
Cuellar, de sus familiares y miembros de la Universidad Javeriana, asunto
al que se refirieron en juicio oral Eduardo
Alfonso Rueda Barrera, Alexandra Galán Garzón, Norma Constanza Saavedra
Murillo, Ivonne Cuellar y Lucy
Hernández Páez.
(iv). Que dichos mensajes fueron emitidos
entre el 20 de noviembre de 2014 y el 9 de agosto de 2016, de acuerdo con lo
demostrado en el presente asunto. En todo caso, relieva el Tribunal que en el
transcurso del presente proceso se siguió enviando las misivas degradantes.
(v). Que socialmente tales expresiones son
valoradas como graves atentados contra la convivencia social porque sin razón
ni fundamento se ataca el honor, la honra y el buen nombre de un ciudadano.
47. Bajo tales circunstancias, resulta inequívoco el proceder del acusado,
quien actúo con ánimo de injuriar y de calumniar, con pleno conocimiento de que
con sus mensajes lesionaba la honra, el buen nombre y la reputación social del
querellante.
48. Ahora bien, en cuanto
a los argumentos del recurrente sobre la veracidad de las afirmaciones
realizadas por AAVO en contra de JECS y su familia, esta Colegiatura
desde ahora subraya que no tienen ningún sustento legal o jurisprudencial, por
ello las mismas se despacharan negativamente. Recuérdese que el artículo 224
del Código Penal, refiriéndose a la injuria y la calumnia, señala como
requisito para lograr la eximente de responsabilidad que:
Artículo 224. Eximente de responsabilidad. No será responsable de las conductas descritas en
los artículos anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones…
49. Así, resulta
totalmente diáfana la norma al señalar que quien debe demostrar que las
imputaciones realizadas en contra de otra persona son verídicas es el mismo
procesado, pues es este el que efectúa las manifestaciones y en ese orden de
ideas debería tener las pruebas suficientes para comprobar su veracidad[19]; por ello, tampoco
tiene asidero el argumento de que la FGN no se encargó de demostrar si lo dicho
por el encartado era verdadero o falso, pues esta no era función suya, sino de
la defensa y el acusado.
50. En este punto es
importante recalcar que al haber sido reiterativo el procesado en señalar en
sus correos electrónicos que Jecs
era un “depravado sexual” y que había realizado actos sexuales en contra de
miembros de su familia y hasta con alumnas de la Universidad en la que
laboraba, encuentra el Tribunal que la única prueba que podía sustentar sus
imputaciones, era una condena en contra de la víctima por alguna clase de
delito que atentara contra el bien jurídico de la libertad, integridad y
formación sexual, pero de ello no existe noticia en el plenario.
51. Por lo demás, ninguna otra clase de
pruebas, como declaraciones extrajuicio o presuntas declaraciones de familiares
de JECS, tendrían el
suficiente valor suasorio para considerar como veraces las imputaciones denigrantes
hechas en su contra por el encartado.
52. Ahora bien, en cuanto
a que los testigos de descargo no hayan declarado en juicio, la Sala no puede
darle valor a las suposiciones hechas por la recurrente, pues solo es posible
realizar un análisis bajo las reglas de la sana crítica, esto es con base en
las leyes de la ciencia, la lógica y la experiencia, de los testimonios practicados
en juicio; en ese sentido, si para la defensa estas declaraciones eran de vital
importancia para darle validez a las actuaciones del procesado, no debió
desistir de la práctica testimonial[20],
sino solicitar por todos los medios posibles la comparecencia de las testigos,
ya que no se puede pretender que porque las declarantes no concurrieron a la
diligencia, se deban dar por ciertas las imputaciones hechas en contra de la
víctima.
53. Conclusión. Luego de valorar
todas las pruebas aportadas al juicio de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, se tiene que la FGN demostró que el procesado por medio del correo
electrónico atacó gravemente y de manera reiterada el honor, la honra y el buen
nombre de JECS, siendo
intolerables todas y cada una de las afirmaciones expuestas en sus mensajes
electrónicos emitidos a lo largo de 3 años, e incorporados al expediente, ya
que no solo transgredieron la intimidad y la imagen pública de la víctima, sino
también de su núcleo familiar y su entorno laboral; por ello, la sentencia
condenatoria será confirmada al haberse demostrado la autoría y responsabilidad
en los delitos de injuria y calumnia objeto de acusación.
54.
Dosificación punitiva. En lo atinente a la pena impuesta por el a quo, el Tribunal encontró algunos
errores que deberán ser corregidos en el presente fallo; el primero de ellos
fue haber aplicado el aumento por el concurso homogéneo sucesivo a cada uno de
los tipos penales, antes de estar debidamente dosificada cada pena, siendo lo
correcto agregar “otro tanto” después de realizar dicho procedimiento, según lo
dispuesto en el artículo 31 del C.P; y, segundo, como lo expuso la recurrente,
haber aplicado tanto la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-17,
como la circunstancia especial de graduación de la pena contemplada en el artículo
223 del C.P., transgrediéndose así el principio del non bis in ídem.
55. AAVO
fue
condenado en el fallo de primer grado por los delitos de injuria y calumnia en
concurso homogéneo sucesivo, con circunstancias especiales de graduación de la
pena. Teniendo en cuenta la obligación de corrección de los actos irregulares,
se procederá a realizar la dosificación punitiva correspondiente, teniendo en
cuenta la normatividad vigente para la individualización de la pena.
56. El delito de injuria prevé
las penas de 16 a 54 meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a
mil quinientos (1.500) smlmv; el artículo 223 del C.P. señala un aumento de una
sexta parte (1/6) a la mitad (1/2) por utilizar cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva;
así la pena quedará en 18,66 a 81 meses de prisión y multa de 15,55 a 2.250
smlmv.
57. El sistema de cuartos
para el delito de injuria con circunstancia especial de agravación de la pena se
fija de la siguiente forma:
|
PENA
DE PRISIÓN
|
|||
|
I
Cuarto
|
II
cuarto
|
III
Cuarto
|
IV
Cuarto
|
|
18,66
a 34,24 meses
|
35,24
a 49,83 meses
|
50,83
a 65,41 meses
|
66,41
a 81 meses
|
|
MULTA
|
|||
|
I
Cuarto
|
II
cuarto
|
III
Cuarto
|
IV
Cuarto
|
|
15,55
a 574,16 Smmlv
|
574,16
a 1132,77 Smmlv
|
1132,77
a 1691,4 Smmlv
|
1691,4
a 2,250 Smmlv
|
58. Teniendo en cuenta
que no se puede aplicar la circunstancia de mayor punibilidad imputada por la FGN,
contemplada en el artículo 58-17 del C.P., puesto que se estaría transgrediendo
el principio del non bis in ídem, la
Sala se situará en el primer cuarto, de acuerdo con el artículo 61, inciso
segundo, de la misma norma.
59. Igualmente, ya que de
las circunstancias bajo las cuales se ejecutó la conducta punible se evidenció
el daño real creado a la víctima y la intensidad del dolo, el Tribunal se
apartará del límite inferior, imponiendo una pena de prisión por este delito de
30 meses y 10 meses más por el concurso homogéneo sucesivo, quedando en definitiva
en 40 meses de prisión; en cuanto a la multa, la misma se fijará en 20 smmlv.
60. El mismo
procedimiento se debe seguir con el delito de calumnia, el cual tiene una pena
básica de 16 a 72 meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a mil quinientos (1.500) smlmv. El artículo 223 del C.P. señala un
aumento de una sexta parte (1/6) a la mitad (1/2) por utilizar cualquier medio de comunicación social u
otro de divulgación colectiva; así la pena quedará en 18,66 a 108 meses de
prisión y multa de 15,55 a 2.250 smlmv.
61. El sistema de cuartos
para el delito de calumnia con circunstancia especial de agravación de la pena
quedará de la siguiente forma:
|
PENA
DE PRISIÓN
|
|||
|
I
Cuarto
|
II
cuarto
|
III
Cuarto
|
IV
Cuarto
|
|
18,66
a 40.99 meses
|
41,99
a 63,33 meses
|
64,33
a 85,66 meses
|
86,66
a 108 meses
|
|
MULTA
|
|||
|
I
Cuarto
|
II
cuarto
|
III
Cuarto
|
IV
Cuarto
|
|
15,55
a 574,16 Smmlv
|
574,16
a 1132,77 Smmlv
|
1132,77
a 1691,4 Smmlv
|
1691,4
a 2,250 Smmlv
|
62. De igual manera, no
se puede aplicar la circunstancia de mayor punibilidad imputada por la FGN,
contemplada en el artículo 58 numeral 17 del C.P., porque se estaría
transgrediendo el principio del non bis
in ídem, por lo que la Sala se
situará en el primer cuarto, de acuerdo con el artículo 61 inciso segundo del
C.P.
63. Asimismo, ya que de
las circunstancias bajo las cuales se realizó la conducta punible evidencian el
daño real creado a la víctima y la intensidad del dolo, el Tribunal se apartará
del límite inferior, imponiendo una pena de prisión por este delito de 30 meses
y 15 meses más por el concurso homogéneo sucesivo, quedando en definitiva en 45
meses de prisión; en cuanto a la multa, la misma se fijará en 25 smmlv.
64. Por último, toda vez
que la condena se impone por dos tipos penales, surgiendo así un concurso
heterogéneo, se debe aplicar nuevamente al artículo 31 del C.P., determinándose
como la pena más grave la que se deriva del delito de calumnia, es decir, de 45
meses de prisión; ella se aumentará en 15 meses por la injuria, quedando la
pena en 60 meses de prisión y multa de 30 smmlv, tal y como se fijó en el fallo
de primera instancia, pero reelaborada la dosificación punitiva de acuerdo a la
normatividad vigente.
65. En cuanto a la pena
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
será fijada por el mismo término de la pena principal señalada en esta
providencia.
66.
Subrogados penales. Finalmente,
en lo atinente a los subrogados penales, esta Sala comparte los argumentos del a quo para negar la concesión de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque no se satisface el
primer requisito previsto en el artículo 63 del C.P., de acuerdo con el cual la pena impuesta sea de prisión que no
exceda de cuatro (4) años, condición que no se cumple en el presente asunto
porque la pena decretada es de 5 años de prisión.
67. Ahora bien, en cuanto
a la prisión domiciliaria, echa de menos esta Colegiatura que no se haya
emitido ningún pronunciamiento por parte de la autoridad de primera instancia
en cuanto a su posible concesión, puesto que se satisfacen todos los requisitos
estipulados en el artículo 38B del C.P.
68. Es decir, (i) la
sentencia impuesta es por delitos cuya pena mínima es menor a 8 años; (ii) la
injuria y la calumnia no se hallan excluidos de subrogados penales en el
artículo 68A de la Ley 599/00 y; en relación con (iii) el arraigo familiar y
social del condenado, el cual fue abordado por la FGN en el traslado del
artículo 447 del C.P.P, efectuado en la audiencia de continuación del juicio
oral del 20 de mayo de 2019[21]. En ese orden de ideas, se
deberá conceder la prisión domiciliaria al procesado, siempre y cuando cumpla
con los siguientes requerimientos:
69.
El artículo 38B del C.P, estipula en su numeral cuarto, que se debe
garantizar mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a)
No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
b)
Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados
con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía
personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre
insolvencia;
c)
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento
de la pena cuando fuere requerido para ello;
d)
Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de
realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión.
Además
deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la
sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de
la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad.
70. En virtud de lo anterior, el Tribunal fijará
la caución que deberá pagar AAVO,
en diez (10) smlmv; además suscribirá diligencia de compromiso personalmente
ante la Secretaría de la Sala Penal de esta Corporación, allegando la póliza o
el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes
a la notificación que se le haga de la presente sentencia. También deberá
cumplir las condiciones de seguridad contenidas en los reglamentos del INPEC
para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere
el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
71. La ejecución de la
medida de prisión domiciliaria se cumplirá en el lugar de residencia del
sentenciado o en el que indique al momento de suscribir el acta de compromiso.
72. Cuestión adicional. En lo atinente a la
multa impuesta con la condena, el procesado deberá consignarla a órdenes de la
Nación en la cuenta del Banco Popular No. 050-00118-9, denominada DTN -multas y
cauciones- Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011-02-03,
para lo cual tendrá un plazo máximo de 12 meses.
73. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la
captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal
sentido, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente,
sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura contra
el sentenciado y una vez se haga efectiva sea trasladado a su lugar de
residencia para que cumpla con la pena impuesta.
74. Igualmente, se informará al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC de la decisión adoptada, para que ejerza el
control y cumplimiento de la sanción.
75. En consecuencia, con las aclaraciones y
precisiones que aparecen en esta sentencia, se confirmará el fallo proferido el
20 de mayo de 2019 por el Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Bogotá, que condenó a AAVO
a las penas de 60 meses de prisión, multa de 30 smlmv e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al haber
sido encontrado autor responsable de los delitos de injuria y calumnia en
concurso homogéneo sucesivo, con circunstancias especiales de agravación de la
pena; pero se concederá la prisión domiciliaria en los términos señalados.
DECISIÓN
A mérito de lo
expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°.- CONFIRMAR parcialmente el fallo proferido el 20 de mayo
de 2019 por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Bogotá.
2°.- MODIFICAR la sentencia
apelada para ORDENAR que el pago de la
multa impuesta por valor de 30 smlmv, se consigne a órdenes de la Nación en la
cuenta del Banco Popular N° 050-00118-9, denominada DTN -multas y cauciones-
Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011-02-03, para lo cual
tendrá un plazo máximo de 12 meses.
3°.- ADICIONAR la providencia recurrida para CONCEDER a AAVO la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, con la
obligación de prestar caución prendaria por un monto de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes y suscribir acta de compromiso, en los
términos señalados en esta decisión.
4°.- LIBRAR de forma inmediata
orden de captura en contra del sentenciado para que cumpla la pena de prisión
en su domicilio.
5°.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el
recurso extraordinario de casación.
6°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en
estrados.
Cópiese y cúmplase.
Alberto
Poveda Perdomo
Ramiro Riaño Riaño
Julián Hernando Rodríguez
Pinzón
[1] Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos
Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio
Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal
-“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y
de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b.
[2] Cfr. Corte
Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
[3] En este sentido,
por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.
[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.
[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 3 de febrero de 2010, radicación 31238.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 18 de octubre de 2006, radicación 25963;
2 de diciembre de 2008, radicación 24768 y 10 de marzo de 2010, radicación
32422, entre otras.
[7] Artículo 1°.
Colombia es un Estado social de derecho,... fundada en el respeto de la
dignidad humana...
Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado:...
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución;....
Las autoridades de la república están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su..., honra,....
Artículo 5°. El Estado reconoce, sin discriminación
alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona...
Artículo 21. Se garantiza el derecho a la honra. La
ley señalará la forma de su protección.
[8] Ley 74 de 1968,
artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación./ 2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
Ley 16 de 1972, artículo 11. Protección de la Honra y
de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad./ 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación./ 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
[9] Constitución
Política, artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 14 de mayo
de 1998, radicación 12445.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de
febrero de 2019, radicación 47675.
[13] 1. Si la pena se aumenta o disminuye
en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la
infracción básica. / 2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se
aplicará al máximo de la infracción básica. / 3. Si la pena se disminuye hasta
en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. / 4. Si
la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la
mayor al máximo de la infracción básica. / 5. Si la pena se disminuye en dos
proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la
infracción básica.
[14] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado
47675.
[16] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado
47.675.
[17] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado
47.675.
[19] De todas maneras
resulta inadmisible acceder a la práctica de pruebas que atentan contra la
dignidad humana de las partes, razón por la que están proscritas las
actividades demostrativas dirigidas a establecer hechos que tengan que ver con “la vida sexual, conyugal, marital o de familia” del
procesado o la víctima (C.P. art. 224-2).
Entradas
No hay comentarios.:
Publicar un comentario