El Tribunal Superior de Bogotá consideró que únicamente cuando el thema probandum resulta decisivo para declarar la autoría o participación y responsabilidad es la identidad del acusado, sería ineludible su prueba.
Así mismo, indicó que la exigencia de que el mismo perito que realizó una experticia sea quien asiste a la audiencia pública a sustentarlo no puede llevarse a extremos formalistas en sacrificio del derecho sustancial, so pena de incurrir en summun ius summa injuria que se contrapone al deber previsto en el artículo 5º del Código de Procedimiento Penal.
En casos como el presente, aún suponiendo que el objeto de prueba requiriese peritazgo, es obvio que la labor pericial no demanda una formación especializada o difícil de encontrar en los medios forenses, de manera que el procedimiento realizado puede ser suplido por otra persona autorizada o explicado por un técnico-especialista en la misma área del conocimiento, con seguridad de que el resultado obtenido es ese y no otro.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., viernes, veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación	110016200000201001035 01
Procedente	Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado	Daniel de Jesús Osorio Villegas
Delito(s)	Fraude procesal y otros
Asunto	Solicitud de exclusión de perito homólogo
Decisión	Confirmar

I. VISTOS:

1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de Daniel de Jesús Osorio Villegas, contra la decisión proferida el 16 de junio de 2015 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, que accedió a la presentación de un perito homólogo ante la imposibilidad de ubicar al perito original.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2. Los hechos se dieron a conocer en el escrito de acusación en el que la Fiscalía General de la Nación (FGN) dijo que mediante auditorías internas realizadas durante el año 2009 por servidores del Instituto de Seguros Sociales, sobre historias laborales que aparecieron con novedades correspondientes a los años 1967 a 1994, determinándose que de manera irregular incorporaron días o semanas a personas que estaban gozando de su pensión o pretendían que ésta fuera reconocida.

3. Por estos hechos Leonardo Chavarro Forero, Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, formuló denuncia penal el día 21 de julio de 2009.

4. En la investigación estableció que mediante el usuario dcan_fromero, correspondiente a Francisco Javier Romero Ayala, se modificó de manera fraudulenta la historia laboral de 28 personas, incluida la de Daniel de Jesús Osorio Villegas. La FGN concluyó que presuntamente Angélica Luque Euss, junto con su compañero permanente Edgar Ernesto Quiroga Gutiérrez y varias personas que prestaban sus servicios para el Instituto de Seguros Sociales, hacían parte de una organización criminal dedicada a vulnerar los intereses económicos del ISS.

5. Dice la autoridad requirente que Daniel de Jesús Osorio Villegas se relacionó con Quiroga Gutiérrez para que tramitara ante el ISS su pensión de jubilación, propósito para el cual se alteró su historial laboral y, consecuentemente, la expedición de actos administrativos con los que obtuvo un importante incremento patrimonial.

6. Durante los días 11, 12 y 13 de noviembre de 2010 ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron las audiencias de legalización de orden y diligencia de allanamiento, de captura, formulación de imputación y solicitud de medidas de aseguramiento para todos los implicados.

7. A Daniel de Jesús Osorio Villegas le imputaron los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en calidad de interviniente, fraude procesal como coautor y le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.

8. El 25 de abril de 2011 se realizó la audiencia de formulación de acusación, variándose la calificación jurídica de la conducta únicamente en lo relativo al peculado por apropiación, quedando este cargo como estafa agravada en calidad de coautor.

9. El 29 de septiembre de 2011 llevó a cabo audiencia preliminar en la que se solicitó la libertad por vencimiento de términos, a lo que se accedió por el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá.

10. El 26 de octubre de 2011 adelantó la audiencia preparatoria del juicio oral en donde además de decretar pruebas tanto para la FGN como para la defensa, enunciaron varias estipulaciones probatorias dentro de las cuales se encontraba la plena identidad del acusado.

11. Los días 13 de agosto de 2013, 11 de septiembre de 2014 y 2 de febrero, 10 y 16 de junio de 2015 ha venido adelantando las audiencias del juicio oral. En la última audiencia realizada, la defensa solicitó que no tuviera en cuenta a Jorge Leonel Rodríguez Zamora como perito, por no ser la persona que realizó el dictamen.

III. EL AUTO IMPUGNADO:

12. El a quo estimó que era procedente tener a Rodríguez Zamora como perito homólogo, pues si bien el código de procedimiento penal establece que el perito que debe asistir al juicio oral es el experto que realiza el dictamen, existen excepciones a la regla general.

13. Apoyó la juzgadora su decisión en providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (auto del 11/09/2013, radicación 40239), porque en el caso concreto la FGN realizó actividades pertinentes para encontrar al perito original, pero como en la actualidad ignora su paradero, dicha circunstancia permite autorizar la comparecencia de un perito homólogo en el proceso penal.

IV. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA:

14. Estimó el defensor que la búsqueda realizada por el ente acusador fue demasiado superficial, razón por la cual no puede decir que se encuentren en el escenario mencionado por el auto al que hizo referencia el a quo. Dijo que la aceptación de un perito homólogo procede en casos extremos, en los que el perito original mental o físicamente no pueda hacerlo.

15. Señaló que no puede decir por qué llamó a unos abonados telefónicos de hace más de 10 años y envió a un policial a unas direcciones, donde le respondieron que no conocían al perito original, resultando ello insuficiente para establecer que realmente desconoce su paradero.

16. Solicitó que se busque por todos los medios posibles al perito original y ordene que debe ser éste quien rinda las explicaciones en la audiencia de juicio oral, sobre el informe pericial realizado con anterioridad.

17. Traslado a los no recurrentes. La FGN: Solicitó mantener la decisión del juzgado y adujó que el único objetivo es darle desarrollo a un proceso penal que ha sido muy dilatado. Hizo mención a la providencia de la Corte Suprema citada ut supra, concluyendo que aquí se da el mismo supuesto analizado por la jurisprudencia. Reiteró que fueron suficientes las labores investigativas para encontrar al perito original, pero que ello no fue posible.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Daniel de Jesús Osorio Villegas, contra la decisión de primera instancia que aceptó Jorge Leonel Rodríguez Zamora como perito homólogo en la audiencia del juicio oral.

19. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el defensor recurrente, la Corporación debe establecer si en el presente asunto resulta procedente aceptar un perito homólogo para explicar un dictamen en el juicio oral. Previamente se hará una disertación sobre la identificación e individualización del procesado.

20. Identificación e individualización del procesado. Determinar quién es el procesado en un proceso penal -en principio-, no debe ser motivo de debate y, por tanto, extraño resulta que en desarrollo del proceso se tengan que decretar pruebas con tal propósito.

21. Y ello es así porque de acuerdo con la Ley 906 de 2004, uno de los deberes de la FGN es el de tener plenamente identificado e individualizado a quien va a ser objeto de imputación (art. 288-1), o a más tardar para la audiencia de acusación (art. 337-1), preceptos que hacen irrelevante la existencia de estipulaciones sobre tal punto, porque, finalmente, basta que la FGN diga quién es el imputado-acusado y no otro, porque ya lo identificó-individualizó.

22. Únicamente cuando el thema probandum resulta decisivo para declarar la autoría o participación y responsabilidad es la identidad del acusado, sería ineludible su prueba, caso que no corresponde con los supuestos fácticos debatidos en el presente asunto, como que lo que se discutes si el acusado cometió fraude procesal u otros delitos, no si él es quien se dice que es.

23. Sobre la prueba pericial. El artículo 405 del Código de Procedimiento Penal habla de la procedencia de la prueba pericial cuando se hacen necesarias valoraciones con aspectos científicos, técnicos, artísticos o especializados; y en artículos posteriores indica que se seguirán las reglas de la prueba testimonial, razón por la cual es menester que la persona que elaboró el informe comparezca al juicio oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado. El artículo 419 ibídem específicamente da pautas para solventar la imposibilidad de comparecencia del perito al lugar en el que se desarrolla la audiencia

24. Es evidente la existencia de diferencias entre el informe pericial y la prueba pericial, ya que no es posible tener como evidencia el documento elaborado por el perito sin que éste asista al juicio, con lo cual simplemente sigue resaltando la importancia que tiene su explicación y comparecencia.

25. Es cierto que el estatuto procesal penal exige que el experto que suscribe el dictamen sea quien dé las explicaciones pertinentes sobre el mismo. Sin embargo, en casos excepcionales, la Corte Suprema de Justicia ha permitido que sea otra persona, con adecuadas o similares capacidades y formación, quien haga presencia en la audiencia de juicio oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado sobre el informe realizado por otro perito en pretérita ocasión.

[E]s posible, por vía excepcional, que el perito no sea necesariamente aquel encargado de ejecutar directamente el examen y elaborar el consecuente informe, pues, en determinados eventos, como lo expone Chiesa, cuando se advierte que lo consignado en el documento hace parte del tipo de información que el experto utiliza para su trabajo, nada obsta para que persona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en aras de soportar conclusiones pertinentes para el objeto del proceso[1].

26. Caso concreto. Con acierto la a quo afirmó en el auto apelado, apoyada en jurisprudencia de la Corte Suprema, que existía la posibilidad de que concurriera al juicio oral un perito distinto al que realizó el informe y rinda las explicaciones pertinentes.

27. Así las cosas le asiste la razón al representante de la FGN, en el sub examine se presenta un supuesto excepcional, referido a la imposibilidad absoluta de que el perito pueda rendir su versión en audiencia pública, dado que no ha sido posible ubicarlo para citarlo y hacerlo comparecer al estrado judicial[2].

28. Lo anterior es así porque de acuerdo con las labores investigativas realizadas por la FGN -en la búsqueda del perito original- confrontadas con los principios que gobiernan el procedimiento penal, es necesario garantizar el debido proceso y, con ello, la economía, celeridad, concentración e inmediación en el desarrollo del juicio oral.

29. La comparecencia de un perito homólogo no tendrá efectos más allá de la valoración probatoria que a dicha prueba se le pueda dar al momento de emitir sentencia.

30. Por esta vía se da un valor superior al derecho sustancial y así se protegen los derechos del procesado, para que su situación sea definida con la mayor prontitud posible, así como los de las víctimas y la comunidad en general, que tienen derecho a conocer la verdad sobre las actuaciones que revisten presuntas actividades delictivas, con mayor razón cuando se trata de procesos en los que está comprometida la integridad del erario.

31. La exigencia de que el mismo perito que realizó una experticia sea quien asiste a la audiencia pública a sustentarlo no puede llevarse a extremos formalistas en sacrificio del derecho sustancial, so pena de incurrir en summun ius summa injuria que se contrapone al deber previsto en el artículo 5º del Código de Procedimiento Penal.

32. La exigencia legal referida a la asistencia personal del perito a sustentar su dictamen en juicio oral y público, podría ser sostenida sin modulaciones cuando el concepto técnico, artístico o científico depende de las cualidades y formación, métodos o técnicas, que sólo ese perito ostenta o puede manejar, o resulta extremadamente difícil encontrar un experto de comparables calificaciones para que ocupe su lugar, como para afirmar que se ha designado al perito original prácticamente intuite personae.

33. En casos como el presente, aún suponiendo que el objeto de prueba requiriese peritazgo, es obvio que la labor pericial no requiere una formación especializada o difícil de encontrar en los medios forenses, de manera que el procedimiento realizado puede ser suplido por otra persona autorizada o explicado por un técnico-especialista en la misma área del conocimiento, con seguridad de que el resultado obtenido es ese y no otro.

34. En las circunstancias anotadas, ningún reparo deviene de la presentación en juicio de Jorge Leonel Rodríguez Zamora como perito homólogo, tal y como lo indicó el juzgado de primer grado. En fin, debe darse curso a la práctica probatoria sin artimañas rabulescas ni tácticas dilatorias.

35. Por último, la Sala hace un llamado al juez, a las partes y a los intervinientes, para que mantengan en todas sus actuaciones la debida lealtad procesal, que posibiliten tramitar el proceso de la manera más pronta y oportuna, sin dilaciones indebidas, que verifiquen los términos procesales, y que dén estricto cumplimiento a los principios de economía, celeridad y concentración[3].

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- CONFIRMAR el auto objeto de alzada; en consecuencia, ACEPTAR a Jorge Leonel Rodríguez Zamora como perito homólogo dentro de este proceso.

2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 30214.

[2] La jurisprudencia, por vía enunciativa señala como supuestos de tal excepcionalidad para reemplazar el perito: que ha fallecido, se ignora su paradero, no cuenta con facultades suficientes para el efecto. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008, radicación 30214.

[3] Al observar la fecha de los hechos materia de juzgamiento, las oportunidades en que se surtieron las etapas preliminares de la actuación y el mismo desarrollo del juicio, se puede inferir que el principio de pronta y cumplida justicia no se está cumpliendo a cabalidad en el presente asunto.