El Tribunal Superior de Bogotá resolvió los recursos de apelación presentados contra decisiones proferidas por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en desarrollo de la audiencia preparatoria .

Se confirmó la inexistencia de irregularidades en la actuación y por ello se negó la petición de nulidad invocada por la defensa. También se excluyeron pruebas, se decretaron otras y se confirmó en lo demás lo resuelto por el a quo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación	110016000000201400604 03
Procedente	Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado	Samuel Moreno Rojas
Delito	Cohecho propio en concurso con interés indebido en la celebración de contratos
Asunto	Niega nulidad y pruebas
Decisión	Confirma parcialmente

I. VISTOS:

1. Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa de Samuel Moreno Rojas, contra la decisión proferida el 30 de junio de 2015 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, que negó petición de nulidad y resolvió sobre las peticiones probatorias de las partes.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2. La Fiscalía General de la Nación (FGN) señaló en el escrito de acusación que durante el año 2009 y el primer semestre del 2010, Samuel Moreno Rojas, entonces Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, determinó a Héctor Zambrano Rodríguez, por la época Secretario Distrital de Salud, para que aceptara promesa remuneratoria y con posterioridad recibiera dinero para sí mismo y para terceros, entre ellos el exsenador Iván Moreno Rojas, varios concejales de Bogotá, el Personero Distrital y el Contralor de la ciudad, por el contrato Nº 1.229 de 2009 celebrado el 30 de septiembre de 2009 por un valor de $ 67.203’690.774,00, entre la citada Secretaría y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio.

3. El dinero a recibir ilegalmente equivalía al 9% del valor total del contrato, monto que debía ser repartido entre Héctor Zambrano Rodríguez, Hipólito Moreno Gutiérrez, Emilio Tapia Aldana y Federico Gaviria Velásquez.

4. Por estos hechos, el 30 de abril de 2014, el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó la audiencia de imputación de cargos contra Samuel Moreno Rojas, diligencia en la que se le atribuyeron los delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos, cargos que no fueron aceptados.

5. El 28 de mayo de 2014 la FGN presentó escrito de acusación y el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Catorce Penal del Circuito con función de conocimiento; el 6 de agosto siguiente realizó audiencia de formulación de acusación en la que el defensor elevó solicitud de nulidad a partir de la audiencia de imputación por violación al derecho de defensa y debido proceso. La decisión fue objeto del recurso de apelación y por auto del 27 de agosto de la misma anualidad esta Sala de Decisión confirmó en todas sus partes la decisión adoptada.

6. La audiencia preparatoria se inició el 27 de marzo de 2015 y continuó el 10, 20 y 21 de abril; 12 y 14 de mayo; 9, 10, 11, 12, 16, 19, 22, 26 y 30 de junio y 1º de julio de los cursantes.

III. EL AUTO IMPUGNADO:

7. El 30 de junio de 2015, en la continuación de la audiencia preparatoria, el Juzgado procedió a resolver la nulidad planteada por la defensa y las solicitudes probatorias de los sujetos procesales.

8. Respecto de la nulidad propuesta destacó la improcedencia al estimar que no constituye yerro alguno que la lectura de la decisión adoptada por el Tribunal Superior, hubiese ocurrido en la fecha en que la defensa radicó el escrito de recusación porque para dicho momento la Sala desconocía la petición.

9. En relación con las pruebas peticionadas por la FGN dispuso no decretar el testimonio de los politólogos Miguel Ángel Bohórquez Méndez y Ángela María Oyola Torres por tornarse innecesarias para el esclarecimiento del acontecer fáctico.

10. De la solicitud probatoria presentada por la defensa, el Juzgado negó:

a) El derecho de petición 20146111905532 junto con sus anexos del 11 de marzo de 2015 dirigido a la FGN;

b) El derecho de petición radicado 2014611807322 junto con las contestaciones, actas, declaraciones o copias recibidas por la defensa en su labor investigativa, dirigido a la FGN;

c) El derecho de petición radicado 20141600006843 dirigido a la FGN con la información relativa a la audiencia de imputación, escrito de acusación, estado de acuerdos y/o preacuerdos, principio de oportunidad, entrevistas, interrogatorios, declaraciones, sentencias y/o condenas de diferentes personas entre ellos los testigos de cargos por ser impertinente;

d) El derecho de petición de 2 de diciembre de 2014, dirigido a la Corte Suprema de Justicia y los documentos relacionados, solicitando información sobre German Alonso Olano Becerra;

e) El derecho de petición dirigido al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del 19 de enero de 2015 junto con las copias auténticas de las sentencias emitidas por la Corporación contra Héctor Zambrano Rodríguez;

f) Diez derechos de petición dirigidos a la Secretaría Distrital de Salud del 27 de noviembre de 2014 solicitando información sobre la etapa contractual y precontractual de la prestación de servicios de salud en atención prehospitalaria;

g) Los 38 informes del CTI por no aportar justificación de peso sumado a que para desacreditar los testigos de cargo cuenta con el contrainterrogatorio;

h) El documento elaborado y firmado por Emilio Tapia Aldana sobre consideraciones personales de la licitación pública 006 de 2009 y las pruebas documentales adjuntas;

i) Base de opinión pericial rendida por peritos contables en informe 754935 del 11 de marzo de 2013, e informes 754935 del 11 de marzo de 2013 y 771088 del 6 de mayo de 2013;

j) Los testimonios de Alejandro Ramelli Arteaga, exdirector de la Unidad Nacional de Contexto de la Fiscalía General de la Nación, Juan Carlos Pinilla, Viviana Mayerli Forero, Gonzalo Alberto Hurtado, Omar Vicente Martínez, Claudia Andrea Noguera, Gonzalo Lizcano Osorio, Ángel Humberto Aguilar, Paula Andrea Molina, Alicia Castañeda, Franklin Enrique González, Solenyi Navarro Vásquez, Ivon Brito Ramírez, María Patricia Restrepo Fierro, José Ismael Cative y Ana Silvia Ramírez;

k) Labores investigativas de los peritos contables Miriam Galvis Gómez, Isabel Pachón Pachón, Carlos José Ospina y José Ismael Catibe Sáenz;

l) Testimonios de los concejales electos para la época en que el acusado fue Alcalde de Bogotá;

m) Los testimonios de los trabajadores de la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio de Bogotá;

n) De los funcionarios de la alcaldía Nadia Mayorga, Helena Avendaño, Adriana Pinilla, Leonardo Echeverry, Mónica Cortes y Norma Cortes;

o) De los testimonios de los Secretarios de Gobierno;

p) De los politólogos Miguel Ángel Bohórquez Méndez y Ángela María Oyola Torres;

q) Y sobre la petición de testigos comunes a los solicitados y decretados en favor de la FGN, dispuso que frente a ellos se debía hacer uso del contrainterrogatorio.

IV. RECURSO DE APELACIÓN DE LA FISCALÍA

11. Dirigió su recurso únicamente contra la negativa del Juzgado de acceder a los testimonios de los politólogos Miguel Ángel Bohórquez Méndez y Ángela María Oyola Torres, al estimar que con sus versiones establecerá el contexto bajo el cual cometió el ilícito investigado y las circunstancias previas que ocurrieron en la administración de Moreno Rojas. Adujo que en forma detallada narró la utilidad de la prueba así como el juicio de conducencia y pertinencia.

12. Refutó lo dicho por el a quo al entender que la politología ha elaborado la categoría de la captura del Estado, tema que incumbe a la investigación y que permite concluir que sus testimonios son pertinentes, máxime cuando el dictamen podrá determinar las circunstancias de la comisión de la conducta investigada.

13. Traslado a los no recurrentes. Ministerio Público: Solicitó confirmar la decisión de primera instancia que negó el recaudo de los testimonios de los politólogos porque si bien es cierto realizó un juicio de pertinencia y conducencia, también lo es que los mismos no tienen incidencia directa y precisa con los delitos objeto de juzgamiento. Reiteró que los análisis desde la ciencia de la politología no tienen incidencia en la responsabilidad penal y por tanto no contribuirían al esclarecimiento del hecho investigado.

14. Defensa: Solicitó mantener la decisión adoptada por el despacho al considerar que si bien es cierto los politólogos manejan una ciencia no es menos cierto que ello en nada contribuye a esclarecer la responsabilidad de su prohijado porque no tienen conocimiento de los hechos. Calificó los testimonios como inútiles al no poder enrostrar con sus declaraciones responsabilidad penal a su defendido.

V. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

15. Su extensa intervención discurrió sobre dos tópicos: (i) la petición de nulidad que no fue acogida y (ii) las pruebas.

16. Respecto de la nulidad. Señaló que la misma también versó sobre las cuestiones adicionales que resolvió el Tribunal y de las cuales no le fue permitido a la defensa interponer el recurso de reposición, por lo que se vulneró el debido proceso.

17. En cuanto a la suspensión del proceso desde el 27 de enero de 2015, indicó que le informó al magistrado ponente que la Sala había sido recusada en el preciso instante en el que iba a leer la decisión, máxime cuando el libelo estaba radicado en la secretaría, por lo que no había desconocimiento del documento, como lo predica el a quo.

18. Destacó que el artículo 62 de la Ley 906 de 2004 no admite una interpretación diferente porque establece la suspensión de la actuación desde el momento mismo en que presenta la recusación hasta que cuando sea resuelta definitivamente. Concluyó que en forma clara destacó los principios que orientan las nulidades entre ellos trascendencia, taxatividad, finalidad y convalidación de los actos por lo que no resulta válido argumentar que no cumplió con dicha carga. Reiteró que el proceso sigue suspendido hasta tanto adopte la decisión definitiva sobre dicho pedimento.

19. Dijo que no existe notificación ni citación a Samuel Moreno Rojas ni a ninguno de los sujetos procesales de la decisión de recusación, pese a que es de público conocimiento que estaba detenido desde el año 2011. Peticionó en consecuencia atender la nulidad de la actuación desde el 27 de enero de 2015 y declarar que el proceso está suspendido desde el momento de la radicación de la recusación. Igualmente, solicitó devolver el proceso al Tribunal Superior para que cite a audiencia de lectura de la decisión de recusación y notifique a todas las partes. Finalmente peticionó declarar que la decisión del 27 de enero de 2015 proferida por la Corporación no cumplió la finalidad al encontrarse el proceso suspendido.

20. Respecto de la petición de pruebas. De las decretadas a favor de la Fiscalía. Solicitó inadmitir las pruebas decretadas a favor de la FGN por no cumplir los requisitos de pertinencia, utilidad y conducencia.

21. Destacó que en oportunidad objetó todas las pruebas que fueron decretadas a favor de la FGN y peticionó el rechazo, la exclusión y la inadmisión de las mismas; sin embargo, indicó que el a quo en un breve y tergiversado resumen denegó sus argumentos. Destacó que el despacho solo demostró algunos criterios pero en modo alguno hizo un análisis en cuanto a la sustentación de la exclusión.

22. Anotó que peticionó la exclusión de los testimonios invocados por la fiscalía porque su aducción fue con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004, aclarando que desde la preparatoria señaló el incumplimiento del programa metodológico y la ausencia de descubrimiento, tal y como lo prevé el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. En múltiples ocasiones reiteró que la defensa echa de menos el programa metodológico en todas las pruebas que fueron admitidas a favor de la Fiscalía.

23. Frente a la solicitud de rechazo adujo que debe prosperar porque la Fiscalía no cumplió con lo previsto en el artículo 375 del estatuto procesal, al no indicar de qué manera los testigos referían la responsabilidad e identidad del procesado, entre ellos Héctor Zambrano Rodríguez, exsecretario Distrital de Salud de Bogotá, porque no fue mencionado en el escrito de acusación ni en la adición y solamente habla del mismo en la audiencia preparatoria. Acotó que el testimonio de Zambrano Rodríguez no fue descubierto ni enunciado por lo que la defensa manifestó su oposición y por tanto no puede allegarse al juicio al vulnerar todos los postulados de la Ley 906 de 2004 máxime que no es una prueba sobreviniente.

24. Respecto del testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, señaló que el a quo desconoce sobre qué va a declarar porque los hechos juzgados datan del 2009 y el testigo fungió como Secretario en el 2012, en consecuencia, no podrá declarar sobre hechos que no conoce y no pudo percibir, por lo que solicitó no decretarlo.

25. Destacó que al momento del decreto de pruebas no existió igualdad de armas porque a favor de la FGN aceptó un 90% de la petición probatoria, pero que la misma proporción le fueron negadas a la defensa, pese a que durante quince días hizo solicitudes probatorias e indicó conducencia, pertinencia y utilidad, cumpliendo con todos los requisitos previstos en los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal.

26. Del testimonio de Lucia Carlina Fajardo Torres, testigo técnico o experto, aludió que atendiendo la pertinencia esgrimida por la FGN no sabe cómo va a conocer los hechos que narren los testigos, sin embargo, frente a la exclusión que hizo la defensa el despacho la admitió.

27. Del testimonio de Inocencio Meléndez Julio, Director Jurídico del IDU, destacó que no tiene ningún tipo de injerencia en los contratos elaborados en la administración; sin embargo, fue llamado como perito experto pese a estar condenado. Aludió que la FGN no explicó la pertinencia del testimonio sumado a que la Ley aludió que tampoco podrán ser designado en ningún caso como perito quienes hayan sido suspendidos en la técnica o arte mientras dure la suspensión y los condenados por delitos, circunstancia que concurre en el presente caso, por lo que el testimonio deberá excluirse por impertinente e inconducente.

28. En situación similar adujo encontrarse German Alonso Olano Becerra, Representante a la Cámara para la época de los hechos, de quien interroga la defensa qué tiene que ver con el Alcalde Mayor de Bogotá y sus funciones; agregó que la FGN no explicó la pertinencia porque lo invocado fue el presunto conocimiento de intereses en la contratación de concejales y no de Samuel Moreno Rojas, a quien procesa, por lo que consideró resultar impertinente y solo servir para dilatar.

29. Del testimonio de Héctor Julio Gómez González, adujo que no tiene nada que ver con el contrato que convoca el presente proceso máxime cuando en la pertinencia dijo el ente fiscal que era conocido como contratista en construcción, tema que no tiene relación con la investigación, sumado a que habló fue de la presunta injerencia en el contrato de Hipólito Moreno Gutiérrez y Emilio Tapia Aldana, por lo que reiteró ningún dato puede aportar respecto de la responsabilidad de su defendido.

30. De las negadas a la defensa. Peticionó acceder al recaudo de las pruebas que le fueron negadas porque cumplió estrictamente con los requisitos de legalidad, pertinencia, conducencia, utilidad, admisibilidad, haciendo énfasis en las pruebas comunes. Adujo que para el despacho casi la totalidad de pruebas de la defensa no fueron relevantes ni importantes. Destacó que la defensa puede hacer solicitudes probatorias tendientes a hacer menos probable la existencia de un hecho y, por eso, convocó a todos los testigos que desechó el juez de primera instancia al calificarlos de impertinentes y superfluos.

31. Sobre las documentales negadas: Explicó que sustentó cada uno de los grupos de pruebas documentales que peticionó y aclaró que en la pertinencia destacó que serían usados para desvirtuar los testimonios de Emilio Tapia Aldana, Héctor Zambrano Rodríguez, Federico Gaviria Velásquez, Andrés Camacho Casado y, en general, los testigos de cargos de la FGN para probar que Samuel Moreno Rojas no participó en los hechos reseñados en la acusación. Informó que el criterio del juzgado no se adecua a las normas procesales y sus argumentos son insuficientes porque surge evidente que la prueba es pertinente y adecuada.

32. Destacó que todos los derechos de petición, inclusive el dirigido a la Secretaría Distrital de Salud, tienen que ver con los hechos materia de la investigación, específicamente con la prestación del servicio de salud en unidades móviles, la ejecución del contrato, el cronograma de pagos del contrato, las certificaciones relacionadas con Federico Gaviria Velásquez, la adjudicación del contrato, los pliegos, prepliegos, adiciones, manual de contratación vigente para la época de contratación.

33. En cuanto a los informes del CTI señaló que era de vital importancia para la defensa el decreto de la prueba porque, con los 38 informes que fueron mencionados, demostraría la teoría del caso y que cumplió con los requisitos legales de la contratación. Adujo que su intención nunca fue tenerla como prueba común y advirtió que entre esos informes sí había unos comunes; sin embargo, sustentó las razones adicionales.

34. Pruebas comunes. En cuanto a las pruebas testimoniales comunes decretadas a petición de la FGN, expresó que no comparte el criterio de hacer uso del contrainterrogatorio porque este solo sirve para refutar lo interrogado por la parte acusadora; sin embargo, indicó que existen tópicos que no serán abordados y que a la defensa le interesan tal y como explicó al momento de peticionar cada una de las pruebas. Agregó que en el evento que la FGN renuncie a los testigos la defensa sin duda si los requerirá por lo que condicionarlo al uso exclusivo del contrainterrogatorio vulnera los derechos fundamentales de su representado.

35. Prueba testimonial negada. Señaló que en forma clara le indicó al despacho punto por punto de la necesidad de cada uno de los testimonios que le fueron negados, como ejemplo trajo a colación la negativa del testimonio de Damaris Olarte, Contralora que vigiló el contrato, explicando los parámetros de utilidad, necesidad y conducencia que le expresó al juzgado.

36. En cuanto a los testimonios de los concejales de Bogotá para la época de los hechos, reiteró que en cada caso concreto indicó las razones de pertinencia y conducencia para demostrar cómo ejecutaron el presupuesto y las decisiones adoptadas en cuanto a vigencias futuras para desvirtuar los cargos de la FGN. Agregó que de negarse la prueba debió el a quo haber decretado al menos cinco para no cercenarle su derecho de contradicción.

37. En cuanto a la negativa de los testimonios relacionados con los empleados de la empresa de transporte ambulatorio, que hacían parte de la Unión Temporal, manifestó que refulgen importantes porque cumplían funciones propias del contrato involucrado en los hechos y podían dar razón de la ejecución del mismo, aclarando que fundamentó la petición sobre conducencia, pertinencia, necesidad y admisibilidad de cada uno de ellos. Adujo que en las mismas condiciones está el otro grupo de testigos, entre ellos médicos y paramédicos, porque también cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la Ley para peticionar la prueba.

38. Respecto de la petición de los testimonios de los funcionarios de la administración, fundamentó que los requería para determinar la agenda del alcalde Moreno Rojas y relataran cómo eran sus reuniones, sus labores cotidianas y, particularmente, cómo fueron las reuniones entre Hipólito Moreno Gutiérrez y Andrés Casado Camacho en la alcaldía de Bogotá.

39. Muestra inconformidad con la decisión de negar el testimonio de los secretarios de Despacho y aduce que ellos pueden aportar información importante porque cumplían funciones específicas y hacían parte del Consejo de Gobierno, reiterando que explicó detalladamente lo que pretendía probar.

40. Traslado a los no recurrentes. Fiscalía: Indicó que contrario a los argumentos de la defensa el juzgador en forma sistemática y detenida indicó por qué estas peticiones probatorias fueron consideradas como repetitivas, genéricas y hasta incongruentes. Adujo que no existió adecuada fundamentación en cuanto a por qué la prueba de la FGN era inconducente o impertinente.

41. Respecto a la pretensión de la defensa de que toda actividad debe estar precedido de un programa metodológico, indicó que lo primero a tener en cuenta es que este primer paso es un acto preparatorio, como lo enseña el artículo 345 de la codificación procesal, por lo que no resulta obligatorio realizar el descubrimiento de las actividades de policía judicial, porque la obligación consiste en descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física e información legalmente obtenida con vocación probatoria.

42. En cuanto a la falta de descubrimiento del testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez, de quien dice no aparece ni en el escrito de acusación ni en la formulación de acusación, por lo que surgió de la nada, informó que no es cierto por cuanto en el escrito de acusación relacionó las entrevistas que rindió Héctor Zambrano Rodríguez, página 36 del escrito de acusación, las cuales le fueron entregadas a la defensa al momento del descubrimiento probatorio, como consta en el acta.

43. Del ataque al testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, indicó que lo solicitó para establecer la antijuridicidad de la conducta investigada. En cuanto al testimonio de Lucia Carlina Fajardo Torres, expresó que hizo una sustentación adecuada, que como auditora del contrato estuvo encargada de analizar y determinar los pliegos y prepliegos, lo que permite concluir que tuvo un contacto directo con el negocio jurídico cuestionado, por lo que contrario a lo señalado por la defensa, la testigo sí puede declarar sobre lo que directamente conoció del contrato.

44. Del testimonio de Inocencio Meléndez Julio, experto en contratación estatal, adujo que no solo desempeñó labores en el IDU sino que compareció a varias reuniones en las que se definieron asuntos referidos a la contratación distrital, siendo procedente su testimonio para establecer cómo designó el gabinete Samuel Moreno Rojas y qué compromisos adquirieron para ratificar a Héctor Zambrano Rodríguez como Secretario de Salud. Aludió que existe una diferencia entre perito y testigo experto, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia en sentencia 30355.

45. De la declaración de German Alonso Olano Becerra, destacó que fue condenado por los hechos hoy investigados y asistió a varias reuniones en las que habló de cómo manejar situaciones concretas para la adjudicación de contratos, sumado a que tiene conocimiento directo de los acuerdos previos para adjudicar en forma amañada el negocio aquí involucrado. Del testimonio de Héctor Julio Gómez González, indicó que si bien es cierto era experto en contratación de obras, también lo es que en el contrato de transporte dos de los miembros de la Unión Temporal eran empresas de esta naturaleza.

46. De la prueba documental negada a la defensa entre ellas las sentencias condenatorias, aludió que no tienen vocación probatoria porque la única forma de utilizarla es para impugnar credibilidad o refrescar memoria.

47. De la prueba común dijo que la jurisprudencia ha establecido parámetros mínimos para poder solicitarla, por lo que la defensa al no cumplir con la carga argumentativa diferente ni suficiente, resulta acertada la decisión del juez.

48. Ministerio Público: Sobre la solicitud de nulidad de la defensa adujo que no tiene soporte jurídico ni tampoco demostró vulneración alguna a sus derechos fundamentales, porque la recusación fue resuelta por el Tribunal.

49. En cuanto a la exclusión de los testimonios peticionados por la defensa, entre ellos los de Zambrano, Fajardo, Jaramillo, Gómez y Meléndez, indicó que le asalta preocupación respecto a dos de ellos. Respecto de Héctor Zambrano Rodríguez al señalar la defensa que no fue descubierto ni enunciado por lo que peticionó que el Tribunal revise en detalle esta situación, porque de cumplirse lo dicho por la defensa no habría lugar al decreto del mismo. Finalmente, peticionó hacer un llamado a la defensa de no resultar ciertos sus argumentos por ser una actuación desleal.

50. Respecto del testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez, quien declarará sobre la ejecución del contrato, adujo que la FGN se opuso a las pruebas de la defensa que versan sobre el mismo hecho, por lo que solicitó excluirla al no ser prueba frente a los delitos por los que acusa a Samuel Moreno Rojas, máxime si se tiene en cuenta que fungió como secretario en el año 2012, fecha posterior a los hechos investigados.

51. Frente a los testimonios de los que la defensa peticionó la exclusión, señaló que están relacionados con los hechos. Frente a la declaración de Inocencio Meléndez Julio, en el que surgió la duda si es testigo experto o testigo perito, aclaró que la FGN explicó detalladamente la naturaleza de cada una de estas modalidades, por lo que estimó que este es un testigo experto por conocer del área y tener un posible conocimiento de los hechos, circunstancias que permiten que tenga cabida como testigo.

52. Frente a las pruebas negadas a la defensa refirió los parámetros para atender a su práctica y concluyó que comparte la decisión del a quo al negarlas por no tener vocación probatoria.

53. De la prueba documental y, específicamente el derecho de petición dirigido a la Fiscalía General de la Nación el 3 de diciembre de 2014, consideró que esa información puede ser de utilidad para aspectos relativos a la estrategia defensiva porque son hechos que tienen relación directa con la investigación que adelanta, por lo que peticionó estudiar la viabilidad de su decreto.

54. Respecto de las pruebas comunes, específicamente los testigos de cargos, peticionó concederlos en caso de que la FGN renuncie o limite su interrogatorio a aspectos tan puntuales que generen la imposibilidad de que la defensa pueda a través del contrainterrogatorio investigar aspectos relevantes o con íntima relación con los hechos investigados. Aclaró que el decreto condicionado es pertinente, conducente y útil, siempre y cuando la defensa interrogue solo en aquellos aspectos que la FGN no llegue a abordar el tema de interrogatorio, para garantizar y proteger el derecho de defensa.

55. Frente a los testigos, entre ellos los que tienen que ver con la ejecución del contrato -los empleados de la Unión Temporal-, no tienen razón de ser convocados a la audiencia para establecer si cumplió o no el contrato porque no tienen relación con la acusación. Adujo que respecto de los 42 concejales llamados por la defensa para determinar la forma de contratación y adjudicación, si bien le asiste razón al a quo al negarlos también lo es que en aras de no cercenarle la posibilidad de abordar los temas que detalló en su solicitud, requirió estudiar la posibilidad de concederle al menos cinco de ellos y de permitir a la defensa la posibilidad de escoger cuáles testigos le sirven para su estrategia.

56. De los funcionarios de la alcaldía aclaró que la FGN explicó que pudieron tener acceso a la agenda del procesado, por lo que peticionó racionalizarlas para no tornarlas repetitivas y autorizar dos o máximo tres testimonios, para garantizar el derecho defensa. Frente a los secretarios de gobierno, presentó igual petición, la de escoger a los que más tuvieran relación directa con los hechos y, en consecuencia, escoger a tres que aporten información relevante y útil para la investigación.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

57. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Samuel Moreno Rojas y la FGN, contra la decisión de primera instancia que negó una petición de nulidad y el decreto de pruebas.

58. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes, la Corporación debe determinar si i) se presentó nulidad de la actuación; y, ii) la solicitud probatoria elevada por la FGN y la defensa fue sustentada en debida forma en punto de conducencia, pertinencia y utilidad y no es repetitiva.

59. Nulidad de la Defensa. Planteó recurso de apelación contra la decisión de negar la nulidad propuesta por las siguientes razones: i) la negativa de esta Sala de Decisión de permitirle interponer recurso de reposición contra el auto interlocutorio calendado el 26 de enero de 2015, que fuera objeto de lectura el 27 siguiente; ii) Proceder a la lectura del mismo pese a encontrarse el proceso suspendido desde el 27 de enero de 2015, cuando radicó la recusación contra la Sala; y, iii) No haber sido notificados ni citados los sujetos procesales para conocer de la decisión de recusación.

60. Preliminarmente, señalará la Sala que en modo alguno fueron vulnerados los derechos y garantías fundamentales del procesado, entre ellos el derecho a la defensa, pues contra los autos interlocutorios de segunda instancia no procede recurso alguno, conforme lo prevé la ley procesal.

61. En cuanto al trámite de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación contra la nulidad propuesta por la defensa, si bien es cierto dicha parte radicó en la Secretaría de la Sala Penal solicitud de recusación, momentos antes de la audiencia de lectura del auto, también lo es que para dicho momento solamente se cumplía con el acto de publicidad de la decisión previamente tomada, sumado a que la defensa había sido notificada de la fecha de lectura; sin embargo, esperó hasta la lectura para presentar el escrito que ingresó al despacho a las 4:04 de la tarde, cuando ya se había cumplido con el objeto de la diligencia.

62. De lo anterior no resulta válido colegir que el proceso estaba suspendido y por tanto no era posible proceder a la lectura, pues conforme al artículo 60 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010, una vez se radica el escrito de recusación le corresponde a los recusados manifestarse sobre los planteamientos esgrimidos y, en caso de no aceptarlos, como aquí ocurrió, remitirlos a la Sala siguiente de la Corporación para que decida de inmediato. Es decir, para que inicie el trámite de recusación se requiere de la manifestación, por ello, a partir de dicho momento, sin duda, opera la suspensión pregonada por la defensa.

63. Finalmente, tampoco es de recibo el argumento defensivo sobre una vulneración del derecho de defensa porque no fueron notificados ni citados para conocer de la decisión de la recusación. Contrario a lo expuesto por la defensa, punto en el cual obra deslealmente, se observa que la Secretaría de la Sala Penal expidió el oficio T2-0742, del 5 de febrero de 2015, por medio del cual informó al defensor del procesado que había sido declarada infunda la recusación presentada, circunstancia que también hizo con la FGN, Ministerio Público y representantes de víctimas.

64. Si lo antes dicho no fuera suficiente, téngase en cuenta que el artículo 65 de la Ley 906 de 2004 establece que las decisiones que profieran los jueces o magistrados en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno, por lo que no refulge transcendental la notificación que echa de menos la defensa.

65. Finalmente, no sobra destacar que frente a la recusación, la Sala manifestó la inexistencia de la causal invocada, petición que fue resuelta por la Corporación encontrando que asistía razón a la Sala de Decisión que ahora se está pronunciando, motivo por el cual el asunto no puede ser nuevamente materia de debate, salvo que se actúe con manifiesto interés dilatorio y por debajo de mínimos de lealtad procesal.

66. No pasa por alto el Tribunal que encontrándose en trámite la presente apelación, el procesado insistió con una nueva recusación, la que fundamentó en los hechos hoy expuestos como nulidad, la cual fue desestimada, por lo que sus pretensiones no están llamadas a prosperar.

67. De la peticiones de probatorias. De acuerdo al artículo 357 ibídem el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la legislación.

68. Así entonces, la parte que solicita un determinado medio de prueba tiene la carga procesal de argumentar la pertinencia y conducencia de la misma; esto es, para decirlo en otros términos, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende demostrar con ese medio, de manera general, dentro del espectro de la estrategia planteada en el proceso.

69. De lo anterior se tiene que la procedencia de la prueba está vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia y utilidad[1], porque en caso de no satisfacer dichas exigencias, el juez oficiosamente, o a petición de las partes o intervinientes, deberá excluirlas, rechazarlas o inadmitirlas. Eso mismo se debe hacer, como aquí ha ocurrido, con reclamos probatorios abiertamente repetitivos o dilatorios.

70. Igualmente, dígase desde ahora que la igualdad de armas no pasa por decretar similar cantidad de pruebas peticionadas por las partes. Que a una parte se le decreten todas o la mayoría de sus solicitudes probatorias, y a la otra ninguna o algunas, corresponde al resultado del juicio que hace la judicatura sobre conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba de tales solicitudes.

71. Del recurso de apelación de la Fiscalía. En cuanto al testimonio de los politólogos Miguel Ángel Bohórquez Méndez y Ángela María Oyola Torres, estima la Sala que razón le asiste al a quo y demás sujetos procesales cuando indicaron que dichas probanzas resultan inocuas frente al problema jurídico que debe ser objeto de pruebas, pues nótese que la FGN señaló que buscaba, desde la politología, determinar cuál había sido el contexto bajo el cual fue ejecutada la conducta delictiva y las circunstancias previas a la administración de Samuel Moreno Rojas. No encuentra la Sala utilidad en la información que aporten los citados testigos sobre la forma en que ocurrieron los sucesos atribuidos al procesado, razones más que suficientes para mantener la decisión del a quo en lo que respecta a este tópico.

72. De las exclusiones-rechazos-inadmisiones probatorias peticionadas por la defensa. La defensa utilizó una técnica dilatoria a la hora de oponerse a las pruebas peticionadas por la FGN y decretadas por el a quo. Señaló frente a cada testimonio reclamado por la contraparte que solicitaba su exclusión, para lo cual formuló la correspondiente sustentación. Enseguida dijo que subsidiariamente peticionaba su exclusión y, a continuación, introdujo razones para su inadmisión. Sistemáticamente reiteró dicho proceder, con lo que consiguió dilatar el trámite y hacer que la audiencia preparatoria se prolongara por varias semanas.

73. Ahora que se resuelve sobre la oposición de la defensa, en aras de la brevedad, el Tribunal dispondrá lo que corresponde respecto de cada una de tales solicitudes, debiéndose entender que con lo que se resuelve se le da respuesta a todas y cada una de los cuestionamientos del recurrente.

74. Sobre el programa o plan metodológico: El defensor solicitó la exclusión de toda la prueba testimonial decretada argumentando que su aducción se realizó con violación a los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004, al haber omitido el ente fiscal descubrir el plan metodológico.

75. Comparte la Sala los argumentos que tuvo el a quo para negar la exclusión pretendida por la defensa porque el plan metodológico es una herramienta de trabajo de la FGN que permite organizar y explicar la investigación, para identificar y asegurar los medios cognoscitivos necesarios que le permitan demostrar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del delito y su autor o partícipe.

76. En consecuencia, si la finalidad del plan metodológico no es otra que evaluar la información inicial con que cuenta el ente fiscal para clasificarla, priorizar y ordenar los actos urgentes, refulge evidente que tiene la calidad de acto preparatorio y mal puede indicarse que debe ser objeto de descubrimiento probatorio porque, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en auto 32.183, traído a colación por el a quo, el artículo 345-3 del Código de Procedimiento Penal, señala que los apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la FGN o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, están excluidos de descubrimiento.

77. Así, es evidente que el programa metodológico debe entenderse como un instrumento para proyectar la actividad investigativa, utilizado por el equipo constituido por el delegado fiscal y los servidores de policía judicial asignados al caso. Por esa razón constituye un instrumento tendiente a determinar si existió la conducta de la cual tuvo noticia, si la misma tiene las características de un delito y, de ser así, individualizar o identificar a sus autores y partícipes.

78. De lo anterior cabe concluir que por regla general el delegado fiscal llamado a instruir un asunto no está obligado a presentar el plan metodológico a la defensa porque, se insiste, si la ley establece cuáles actos están excluidos de descubrimiento, incluyendo el trabajo preparatorio tanto del Fiscal como la defensa, mal podría concluirse que los argumentos de la defensa resultan prósperos.

79. Si la anterior tesis tuviera un fundamento razonable, la conclusión perversa sería absurda para las labores de la defensa: todo lo que planifique dicha parte en ejercicio de su función debe exhibírselo a la FGN. Y ello es simplemente inadmisible. Por lo expuesto no prospera la pretensión del recurrente.

80. De la exclusión del testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez por falta de descubrimiento probatorio. La Sala destaca que la fase del descubrimiento probatorio comporta uno de los actos procesales más significativos para el ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción, la realización de los principios de igualdad de armas y lealtad procesal, porque determina el marco del debate probatorio a materializar en el juicio oral:

En términos generales, el descubrimiento corresponde a un proceso de doble vía en el que tanto la Fiscalía como la defensa de forma previa al juicio informan, entregan, exhiben o facilitan el acceso a la contraparte a los medios de convicción que emplearán para soportar su propuesta acusatoria o defensiva, respectivamente, con la salvedad que el proveniente del órgano fiscal debe ser integral, incluso si favorece a la defensa, carga que como es obvio, por virtud del principio de no autoincriminación no se impone a ésta última^{^[2]}.

81. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que la carga que impone el descubrimiento inicia para la FGN con la enunciación en el escrito de acusación de los hechos que no requieren prueba, los documentos y testigos de acreditación, entre otros y luego se materializa en la obligación que adquiere la parte acusadora de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, dentro del término ya referenciado[3].

82. Es claro que la FGN cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios cuando:

i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado.

ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.

iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva[4].

83. En punto al disenso de la defensa habrá de precisar la Sala que razón le asiste a la FGN cuando señaló que el debate propuesto no está llamado a prosperar, porque al estudio de la actuación se verifica que desde el escrito de acusación -folio 37- anunció como medios probatorios tres interrogatorios rendidos por Héctor Zambrano Rodríguez, al igual que la constancia que lo acredita como Secretario de Salud y su decreto de nombramiento.

84. Si bien es cierto la defensa adujo al momento de solicitar la exclusión del testimonio que no le fueron descubiertos los interrogatorios, entrevistas o declaraciones que rindió Héctor Zambrano Rodríguez, también lo es que al auscultar la audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2015, según consta en acta obrante a folio 95 de la carpeta Nº 2, cuando fue interrogado el defensor sobre el particular únicamente manifestó la ausencia de descubrimiento de otros elementos materiales probatorios, sin hacer referencia alguna a las entrevistas a que alude, informando la FGN que desde el mes de enero de 2015 hizo entrega de todo lo enunciado y agregó que la defensa no ha estado imposibilitada para obtenerlos porque conoció el escrito de acusación desde el 2014.

85. De acuerdo con la anterior reseña, la Sala considera que la exclusión invocada no está llamada a prosperar.

86. De la exclusión del testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez. Fue peticionado por la FGN argumentando ser el sucesor de Héctor Zambrano Rodríguez en el cargo de Secretario de Salud, y que declararía sobre las falencias en el desarrollo del contrato, la deficiencia en la calidad de la prestación del servicio y el daño real o la lesión al bien jurídico. En el traslado a los no recurrentes adicionó que lo requería para determinar la antijuridicidad de la conducta.

87. Al estudio de los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, aparece acertada la postura del Ministerio Público y de la defensa, porque las razones aducidas por la FGN para peticionar el referido testimonio no hacen parte del tema a probar, sumado a que ningún testigo establece si la conducta es antijurídica, como pretende la parte acusadora. No sobra destacar que en la presente causa no se discute la ejecución del contrato sino su forma de adjudicación, en consecuencia, la declaración no tiene incidencia en orden a controvertir o socavar los hechos investigados, razones más que suficientes para excluir el testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez.

88. De la exclusión del testimonio de Inocencio Meléndez Julio. Sobre el particular precisa que existen razones suficientes para el decreto del mismo cuando claramente expuso la FGN que declararía sobre la forma en que acordó designar a Héctor Zambrano Rodríguez como Secretario de Salud; sin embargo, como existe la discusión de si declara como testigo-perito o testigo-experto, no sobra precisar que la aludida calidad no fue invocada por la FGN en la solicitud probatoria, menos aun en el decreto que realizó el Juzgado, por lo tanto, el mismo concurrirá como testigo y declarará específicamente sobre la forma como fue designado el gabinete de Moreno Rojas, los compromisos que fueron adquiridos con motivo de la ratificación de Zambrano Rodríguez como Secretario de Salud y el manejo de los procesos de contratación en la Secretaría Distrital de Salud, tal y como lo justificó la FGN.

89. De la exclusión de los testimonios de Lucia Carlina Fajardo Torres, German Alonso Olano Becerra y Héctor Julio Gómez González. Contrario a lo señalado por la defensa, no encuentra la Corporación ausencia de argumentación en la petición probatoria ni que los mismos sean impertinentes para la investigación, porque claramente indicó la FGN que los citados fueron conocedores de detalles precisos relacionados con el contrato objeto de acusación.

90. Nótese que la testigo Fajardo Torres fue la Coordinadora del grupo de auditoria de la Secretaria Distrital de Salud y, por tanto, la encargada de efectuar el análisis, seguimiento y evaluación al contrato 1.229 de 2009. Por otra parte, también explicó la FGN -en forma pormenorizada- la utilidad de los testimonios de German Alonso Olano Becerra y Héctor Julio Gómez González, quienes al unísono conocieron de los pormenores de la contratación del servicio de ambulancias, por lo que su decreto resulta de importancia para el esclarecimiento de los hechos.

91. De las pruebas documentales negadas a la defensa. Preliminarmente, la Sala se referirá a los derechos de petición remitidos a la FGN, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Superior de Bogotá, los cuales guardan estrecha relación en cuanto a su finalidad, dado que con ellos pretende la defensa desvirtuar los testimonios de los testigos de cargos de la FGN.

92. Para la Sala resulta acertada la decisión del a quo cuando estimó que la defensa cuenta con la posibilidad de contrainterrogar a todos los testigos de cargos y, con ello, indagar su situación jurídica actual; así mismo, si su teoría del caso se encamina a atacar la credibilidad de dichos deponentes, bien puede hacer uso de las entrevistas o interrogatorios que rindieron los testigos y que le fueron descubiertos y anunciados desde el escrito de acusación, a través de la impugnación de la credibilidad del testigo.

93. Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del Código de Procedimiento Penal. De manera específica, el artículo 403 establece la finalidad de la impugnación y enuncia los aspectos sobre los cuales puede recaer, entre ellos la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; el carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad y las contradicciones en el contenido de la declaración.

94. A su vez, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral. Finalmente, el canon 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio.

95. De lo expuesto se concluye que la Sala confirmará en este punto la decisión de instancia.

96. De los diez derechos de petición remitidos a la Secretaría Distrital de Salud. En los mismos solicitó la defensa información relativa a la etapa precontractual y contractual de la prestación de servicios de salud, asuntos que ya figuran en la actuación al haber sido decretadas frente a la petición probatoria de la FGN. En esos términos, repetitiva, inútil y superflua comporta la petición de admitirlos, resultando acertada la postura negativa del a quo, máxime cuando el recurrente -como se vio en la sustentación- no se ocupó para nada en argumentar la trascendencia de los mismos y la incidencia que podrían tener en orden a controvertir o socavar el objeto de lo aquí debatido.

97. De los 38 informes del CTI. Para la Sala razón le asiste al a quo cuando manifestó que la misma se torna como prueba común, porque dichos documentos corresponden a la información que obtuvo la FGN y que pretende introducir a través de los investigadores, concerniente en su mayoría al contrato objeto de discusión.

98. Así, es evidente que pese a que la defensa señala que no pretendía que fuera prueba en común y que explicó las razones adicionales para su decreto, observa la Sala que razón le asiste al juzgado de primera instancia porque, si bien la defensa postuló la utilidad y conducencia de la prueba, la verdad es que los temas propuestos como finalidad para introducirlos al juicio no difieren del thema probandi aducido por la FGN, parte que también los peticionó, razones más que suficientes para no atender los argumentos defensivos.

99. De la prueba testimonial común a la FGN y la defensa. Estimó el a quo que la defensa incumplió la carga argumentativa al momento de solicitar los testimonios de Héctor Zambrano Rodríguez, Lucia Carlina Fajardo Torres, Emilio José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González, Inocencio Meléndez Julio, Manuel Santiago Pastrana Sagre, Bernardo Pacheco Maldonado, Luc Gmc Gerard; Andrés Camacho Casado, Hipólito Moreno Gutiérrez, Juan Carlos Aldana Aldana, Germán Alonso Olano Becerra, José Antonio Bonet Llinás y Federico Gaviria Velásquez.

100. Aquí resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no es viable solicitar un testigo directo aduciendo solamente que eventualmente pueden quedarse temas sin abordar, porque tal situación vulnera lo expresamente establecido en la ley y riñe con los principios de economía procesal, celeridad y eficiencia.

Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.

Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado[5].

101. Tampoco es de recibo la eventual violación de los derechos fundamentales del procesado, si la FGN renuncia al testimonio. Así lo ha señalado la jurisprudencia[6]:

Aquí, debe significar la Corte cómo dentro del esquema adversarial que informa el sistema acusatorio implementado en nuestro país, se busca que cada parte, de manera independiente, adelante su particular tarea investigativa y fruto de ese trabajo, presente en la audiencia preparatoria la solicitud probatoria que sustente su particular teoría del caso, en el entendido de que esa prueba reclamada, en principio, interesa es a la parte y, en contrario, afecta a la contraparte.

Por ello, carece de sustento legal afirmar, sin ningún tipo de soporte, que la prueba pertenece al proceso y no a la parte, como quiera que, dentro de la facultad de postulación que asiste a los intervinientes en el trámite procesal, si exclusivamente una parte solicitó la prueba para soportar su teoría del caso, alegando en pro de la conducencia y pertinencia de ésta, esa misma parte, sea porque la interprete innecesaria o se dificulte hacer llegar al testigo, como ocurrió en el caso examinado, puede renunciar a la prueba, en el entendido, dentro del concepto lógico sistemático que ha de gobernar el asunto, de que esa renuncia sólo lo afecta a él.

Por ello asoma de alguna manera contradictorio que el recurrente se diga afectado por la renuncia de la fiscalía a presentar dos de los testigos de cargos, dado que éstos fueron solicitados precisamente para fundamentar hechos trascendentes al proceso que vinculan en el homicidio a su protegido legal.

102. Con todo, para mantener las reglas probatorias fijadas, si la FGN renuncia a la práctica de los testimonios que le fueron decretados y por los que reclama la contraparte, se condicionará su admisión a que si eventualmente dicha parte renuncia a los mismos, podrá la defensa interrogarlos en forma directa.

103. De la prueba testimonial negada. En cuanto a la negativa de escuchar en el juicio oral a todos los concejales que ejercieron dicho cargo durante la administración de Samuel Moreno Rojas, estima la Sala adecuada la decisión del a quo, máxime cuando lo pretendido por la defensa es obtener información de cómo ejecutó el presupuesto y las decisiones sobre vigencias futuras, información que a la postre en nada ayuda al esclarecimiento de los hechos porque, se reitera, no existe discusión alguna sobre la ejecución del contrato, el presupuesto asignado o la destinación de las vigencias futuras, sino sobre los términos en que fue adjudicado, razones suficientes para no atender los argumentos defensivos.

104. En iguales términos, surge la improcedencia de los testimonios de todo el personal que laboró en la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio de Bogotá -UTTAB-, relacionados en el auto de pruebas en los numerales 8.1 y 8.2, obrante a folio 69 y 67 de la carpeta Nº 4, para el objeto concreto de la labor probatoria, porque ningún efecto producen las declaraciones de los múltiples testigos citados por la defensa, pues se observa que estos fueron llamados para desvirtuar la participación directa o indirecta del acusado, desacreditar a los testigos de cargos y explicar el cumplimiento del contrato, razones que se alejan de lo aquí debatido.

105. Respecto de esta solicitud no advierte la Sala la pertinencia o utilidad del medio, cuando claramente se dice que los mismos simplemente hicieron parte como empleados de la Unión Temporal que ejecutó el contrato, sumado a que no se evidencia relación alguna con los testigos de cargos, menos aún la defensa lo explicó.

106. Finalmente, tampoco se atenderá los fundamentos de la defensa para ordenar el decreto de los testimonios de los funcionarios de la alcaldía para establecer cómo eran las reuniones y agenda del acusado pues tal asunto parte de lo que se debe demostrar en busca de la responsabilidad o inocencia de Moreno Rojas. Tampoco se atenderá la solicitud probatoria respecto de los secretarios de gobierno, quienes fueron llamados para declarar sobre las funciones del alcalde y el funcionamiento del Concejo Municipal, porque se reitera, en nada inciden respecto de los hechos que materializan los posibles delitos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos o los antecedentes del mismo.

107. Es más: las funciones del alcalde y de los funcionarios y empleados del Distrito Capital, así como las actividades de los concejales, aparecen expresamente señaladas en diferentes preceptos del ordenamiento jurídico nacional y/o local, motivo para que resulte insustancial aportar prueba testimonial o documental sobre dicha materia. Y en lo que tiene que ver con los comportamientos punibles que aquí se investigan, suficiente resulta la prueba decretada y por practicar en el juicio oral, para desvirtuar o confirmar las hipótesis a partir de las cuales obrarán las partes.

108. En conclusión: las solicitudes probatorias que se aceptan, rechazan o excluyen, tienen como fundamento la buena marcha del proceso y el ejercicio legítimo tanto de la acusación como de la defensa.

109. Basten las anteriores razones para modificar parcialmente el auto apelado.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1º.- NEGAR la pretensión nulitatoria invocada por la defensa.

2°.- Respecto de las peticiones probatorias MODIFICAR PARCIALMENTE el auto objeto de alzada, y, en consecuencia, disponer:

3º.- EXCLUIR del debate probatorio el testimonio de Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez.

4º.- ACLARAR que Inocencio Meléndez Julio concurrirá como testigo y declarará específicamente sobre lo que conozca de la forma como designó Samuel Moreno Rojas el gabinete, los compromisos suscritos para ratificar a Héctor Zambrano Rodríguez como Secretario de Salud y sobre el manejo de los procesos de contratación en la Secretaría Distrital de Salud.

5º.- ANUNCIAR que en el evento de que la Fiscalía General de la Nación renuncie a la práctica de los testimonios de Héctor Zambrano Rodríguez, Lucia Carlina Fajardo Torres, Emilio José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González, Inocencio Meléndez Julio, Manuel Santiago Pastrana Sagre, Bernardo Pacheco Maldonado, Luc Gmc Gerard; Andrés Camacho Casado, Hipólito Moreno Gutiérrez, Juan Carlos Aldana Aldana, Germán Alonso Olano Becerra, José Antonio Bonet Llinás y Federico Gaviria Velásquez, podrá la defensa ejercer el interrogatorio en forma directa; sin embargo, el juez de conocimiento vigilará que no se hagan preguntas repetidas y, especialmente, controlará cualquier procedimiento dilatorio de las partes.

6º.- CONFIRMAR en todo lo demás el auto objeto de alzada.

7º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

8º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2009, Radicados 22.953 y 27.539, respectivamente.

^{^[2]} Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 33844.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de octubre de 2011, radicación 35186.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación 25920.

[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 26 de octubre de 2007, radicación 27608.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación 28056.