REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 082
AUTO
INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, veintisiete (27)
de agosto de dos mil catorce (2014).
Radicación
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110016000000201400604
01
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Procedente
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Juzgado
41 Penal del Circuito de Conocimiento
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Procesado
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Samuel Moreno Rojas
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Delito
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Cohecho
propio en concurso con interés indebido en la celebración de contratos
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Asunto
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Niega nulidad
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Decisión
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Confirma
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I. VISTOS:
1.
Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de
Samuel Moreno Rojas, contra la
decisión proferida el 6 de agosto de 2014 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal
del Circuito de conocimiento de Bogotá, que negó una petición de nulidad.
II.
HECHOS Y ANTECEDENTES
PROCESALES:
2.
Se colige del escrito de acusación que durante el año 2009 y el primer semestre
del 2010, Samuel Moreno Rojas,
entonces Alcalde Mayor de Bogotá, determinó a Héctor
Zambrano Rodríguez, por la época Secretario Distrital de Salud, para que
aceptara promesa remuneratoria y con posterioridad recibiera dinero para sí
mismo y para terceros, entre ellos el exsenador Iván
Moreno Rojas, varios concejales de Bogotá, el Personero Distrital y el
Contralor de la ciudad, por el contrato Nº 1.229 de 2009 celebrado el 30 de
septiembre de 2009 por un valor de $ 67.203’690.774,00, entre la citada Secretaría
de Salud y la Unión Temporal Transporte ambulatorio.
3.
El dinero a recibir ilegalmente equivalía al 9% del valor total del contrato, monto
que debía ser repartido entre Héctor
Zambrano Rodríguez, Hipólito
Moreno, Emilio Tapia y Federico Gaviria Velásquez.
4. Por estos hechos, el 30 de abril de 2014 ante
el Juez 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizó la
audiencia de imputación de cargos contra Samuel
Moreno Rojas por los
delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la
celebración de contratos, cargos que no fueron aceptados.
5. El 28 de mayo de 2014 se presentó escrito de
acusación y se asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarenta y Uno
Penal del Circuito con función de conocimiento; el 6 de agosto siguiente se
realizó audiencia de formulación de acusación en la que el defensor presentó
solicitud de nulidad a partir de la audiencia de imputación por violación al
derecho de defensa y debido proceso.
6. Dijo la defensa que la Juez de control de
garantías que adelantó la audiencia de imputación interfirió en el ejercicio
del derecho de defensa, cuando intervino en la audiencia para reiterarle que se
trataba de un acto de comunicación y negarle el derecho a referirse sobre
asuntos puntuales de la imputación, sumado a que pese a la intervención de su
defendido de no entender con claridad los cargos imputados tuvo por aprobada la
diligencia.
7. Agregó que otra de las falencias que se
presentó en la audiencia de imputación fue la falta de claridad de la Fiscalía en
cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que expresó los hechos
jurídicamente relevantes. Explicó que el espacio temporal de ocurrencia de los
hechos es tan extenso que no permite ejercer una debida defensa, por lo que
debió la autoridad requirente indicar año, día y hora exacta de ocurrencia del
hecho atribuido penalmente.
8. Discutió los elementos materiales
probatorios y la evidencia física utilizados por la Fiscalía. Entendió que al
utilizarse conversaciones como las de Emilio
Tapias, que fueron recaudadas en el marco del principio de oportunidad,
aunado a que se le impidió referirse a los elementos materiales probatorios, se
le impidió controvertir la imputación, y, con ello, se le violaron los derechos
al debido proceso y a la defensa.
III. EL AUTO IMPUGNADO:
9. Destacó
el a quo que los presupuestos
normativos del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal se cumplieron
a cabalidad. Aclaró que será la Fiscalía quien en juicio demuestre si en
realidad el hecho ocurrió, las circunstancias en las que se desarrolló y el
tiempo o lapso comprendido en que se desarrolló el comportamiento punible, por
lo que el debate de la defensa no está llamado a prosperar.
10. Aclaró que el hecho de que la juez de
garantías le hubiese hecho interpelaciones a la intervención de la defensa no
vulnera los derechos fundamentales del imputado, porque precisamente su función
es dirigir el debate e impedir intervenciones innecesarias. También destacó que es una realidad que la
imputación es un acto de comunicación y por ende no admite recurso alguno en su
contra, por lo que ninguna irregularidad se presenta cuando la juez de manera
paulatina reitera la connotación del acto para señalar que es una audiencia de mera comunicación.
11.
De los elementos materiales probatorios y evidencia física que presentó la
defensa para soportar la imputación destacó que es un deber de la Fiscalía
cumplir con los presupuestos del artículo 288 de la Ley 906 del 2004, por lo
que con fundamento en dicha norma podrá hacer uso de los mismos aunque no sean
materia de debate u objeto de controversia, de modo que mal puede decretarse
una nulidad cuando no se avizora el quebrantamiento de los derechos
fundamentales al debido proceso y de defensa como lo peticionó la defensa.
12.
Finalmente, subrayó que lo pretendido por la defensa al presentar la nulidad es
cuestionar la situación fáctica descrita por la Fiscalía, quien es la titular
de la acción penal y por tanto asume el riesgo de demostrar lo ocurrido,
contando la defensa con la oportunidad de controvertir en la audiencia de
juicio oral para oponerse a la pretensión fiscal, máxime cuando la
jurisprudencia ha destacado que es improcedente una nulidad para obligar a la
Fiscalía a que adopte una nueva calificación jurídica, porque ello equivaldría
a revivir etapas procesales ya superadas.
IV.
RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA:
13. Peticionó la revocatoria
de la decisión del a quo y, en su
lugar, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de
imputación realizada el 30 de abril de 2014. Sustentó su inconformidad reiterando
la alegación inicial y dijo no compartir la afirmación que hace el juzgador
cuando aludió que el acto de imputación es de simple comunicación y por tanto
será en el juicio donde la Fiscalía demuestre si tiene razón, porque ha sido la
Corte Constitucional quien ha señalado que este acto debe respetar los
requisitos previstos en la norma y tratados internacionales, actuación que no
se desplegó.
14. Indicó que permitir
que avance el proceso pese a las falencias encontradas en la imputación es dar
vía libre a una nulidad en el juicio. Aclaró que cuando los elementos
materiales probatorios y evidencia física que presenta la Fiscalía no son
serios ni legales y la defensa tiene el conocimiento, debe advertirlo al juez
para que éste sopese si esa validez es fundamento suficiente mantener la
imputación o en caso contrario declarar la carencia de fundamento. Reiteró que
no se puede llegar a un juicio para después de 4 o 5 años señalar que los
elementos que debieron haberse excluidos desde el momento de la imputación, no
tenían validez ni soporte alguno.
15. También
trajo a colación la falta de claridad de las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, concretas y específicas, en que ocurrieron los hechos. Enfatizó que se
niega el derecho de defensa y hace imposible ejercerlo si se permite que avance
el proceso con una falencia tan evidente como la anotada.
V.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
16. Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación
es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Samuel
Moreno Rojas, contra la decisión de primera instancia que negó la
nulidad deprecada en la audiencia de formulación de acusación.
17. Problema jurídico
planteado: De
lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si en el presente
asunto se presentaron falencias en la audiencia de imputación que permiten
deprecar la nulidad del proceso.
18. Discusión. Aludió el
defensor que en el trámite de la audiencia de imputación se presentaron irregularidades
que generan nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa y al debido
proceso. Sus inconformidades con el citado acto se pueden resumir en (i). falta
de precisión en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron
los hechos; (ii). el uso de elementos materiales probatorios y evidencia física
que debieron ser excluidos en la audiencia de imputación; y, (iii). la omisión
en que incurrió la juez de garantías al negarle el derecho a controvertir los
elementos materiales probatorios y la evidencia física que soportaban la
imputación.
19. Formulación de imputación. Por definición legal este es un acto mediante el cual la Fiscalía General
20. La imputación debe extenderse
sobre aspectos fácticos y jurídicos, toda vez que en ella se comunican los hechos
que resultan relevantes -delimitación fáctica- que además están previstos en la
Ley como delito -delimitación jurídica completa-. Entonces, la
formulación de la imputación en el sistema procesal actual se erige en medio de
formalización de la investigación y en acto de comunicación, que se hace a una
persona (capturada o no) de su calidad de imputada.
21. Igualmente, se ha destacado que cuando la
Fiscalía le comunique a una persona la calidad de imputada, esto es, estar
siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, con
fundamento en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 se exige que oralmente se
expresa la concreta individualización, identificación y ubicación del imputado,
así como la relación clara y sucinta de
los hechos jurídicamente relevantes.
22. Imprecisión fáctica. En el sub examine discute la defensa que la
fiscalía no realizó una delimitación fáctica de los hechos al precisar un
espacio temporal demasiado extenso, por lo que considera se vulnera el derecho
de defensa de su prohijado.
23. Contrario a lo
señalado por el defensor, resulta notable que desde el momento de la
formulación de imputación la Fiscalía en forma pormenorizada, realizó un
estudio de las particularidades del hecho, ofreciéndosele información
suficiente al imputado y su defensor, sobre el aspecto temporal del suceso, lo
que permite deducir que recibió información precisa sobre la fecha de
ocurrencia del presunto delito y las consecuencias que generaba su conducta.
24. A la anterior conclusión se arriba porque, si
bien es cierto la Fiscalía no precisó una fecha exacta como lo pretende la
defensa, también lo es que en desarrollo de las exigencias previstas en el
artículo 288 citado, delimitó el espacio temporal en el que presuntamente
ocurrieron las conductas, tal y como lo reconoce la parte apelante, cuando señaló
que el hecho imputado ocurrió en el interregno comprendido entre el año 2009 y
el primer semestre del 2010.
25. Para la
Sala la situación fáctica descrita por la Fiscalía es precisa, carente de ambigüedad
porque de su relato de hechos se infiere que los cuestionamientos contra Moreno Rojas tienen como génesis el
contrato 1.229 de 2009, suscrito el 30 de septiembre de 2009, cuando este
fungía como Alcalde Mayor de Bogotá, negocio que debió surtir diferentes etapas
-previas y posteriores- a su suscripción, las que permitieron a la Fiscalía
ubicar la comisión de las conductas presuntamente típicas.
26. De lo antes
reseñado se sigue que ninguna violación al derecho de defensa del imputado se
presenta porque, en efecto, la Fiscalía delimitó temporalmente la ocurrencia de
los hechos, de modo que el procesado y su defensor están facultados para ejercer
su estrategia defensiva, pudiendo discutir y eventualmente demostrar lo que
realmente ocurrió, dejando sin piso las aseveraciones de la Fiscalía,
asignándole un valor diferente a las evidencias y elementos materiales
probatorios que presentará la parte acusadora, y etc. Por lo expuesto no
prospera esta pretensión nulitatoria.
27.
Exclusión probatoria. También pregona la defensa que
el juez de control de garantías vulneró los derechos de su representado al
negarle controvertir los elementos materiales probatorios y evidencia física
presentados por la Fiscalía como soporte de la imputación, máxime cuando los
mismos debieron ser objeto de exclusión en dicha audiencia.
28. De cara a las actividades
adelantadas por el juez de control de garantías, surge necesario realizar una
primera precisión: el juez de control de garantías, en los términos
establecidos en la Ley 906 de 2004, por regla general no está legitimado para
excluir de la actuación los elementos materiales probatorios o evidencia
física, como que esa función corresponde al juez de conocimiento[1].
Si este funcionario acomete tal actividad invade una órbita que le es ajena,
con evidente menoscabo de la obligación de dar trámite a un proceso como es debido.
29. En ese sentido se tiene definido
por la jurisprudencia[2]
que no existe audiencia de legalización de elemento
material probatorio y evidencia física con destino a la demostración de
responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la
legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su
objeto, es precisamente la audiencia preparatoria.
30. Estas reglas, sin embargo como ya se anunció, no
resultan del todo absolutas porque concurren cinco eventos en los que el juez
de control de garantías, por imperativo legal, debe emitir pronunciamiento
sobre la legalidad de las actividades cumplidas tanto por la Policía Nacional
como la Fiscalía General de la Nación, en su condición de juez constitucional,
garante por excelencia de los derechos fundamentales de los intervinientes en
la actuación penal. Frente a tan puntual
aspecto, ha sido opinión reiterada del Tribunal Supremo[3]:
Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5)
circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la
legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las
órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones,
retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por
Internet “…u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1- y
237). Su expedición -en materia de registros y allanamientos- con la
preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la
diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física
que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación[4]”.
-Art. 232-… La
razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías,
es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan
derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal
y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad
desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal.
31. Las anteriores
precisiones permiten concluir que el juez de control de garantías carece de
competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos
materiales probatorios acopiados por la Fiscalía y que sirvieron de sustento
para solicitar la audiencia de imputación, porque dicha verificación -se itera-
opera en sede de la audiencia preparatoria, de manera que en dicho momento la
defensa tendrá la oportunidad de controvertir y solicitar la exclusión que
pretendió en la audiencia preliminar.
32. Las
explicaciones brindadas ut supra
permiten concluir que improcedente resulta la nulidad deprecada, circunstancia
que motiva la confirmación del auto objeto de alzada.
33. Por
último, la Sala hace un llamado al juez, a las partes y a los intervinientes,
para que mantengan en todas sus actuaciones la debida lealtad procesal, que
posibiliten tramitar el proceso de la manera más pronta y oportuna, sin
dilaciones indebidas, que se verifiquen los términos procesales, y que se dé
estricto cumplimiento a los principios de economía, celeridad y concentración.
DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
RESUELVE:
1°.- CONFIRMAR en todas sus partes el auto objeto de alzada.
2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1] El soporte normativo está recogido en preceptos que
regulan el juicio: Artículo 359. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los
medios de prueba. Las partes y el
Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas
establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles,
repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no
requieren prueba…
Art. 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de
medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o
conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.
[2] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de mayo de 2007,
radicación 26310.
[4] La expresión “y
sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-210/07).
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