REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N°. xxxx
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., martes, cinco (5) de junio de dos mil
dieciocho (2018).
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Radicación |
110016000017201310700
01 |
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Procedente |
Juzgado
Octavo Penal del Circuito de conocimiento |
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Procesado |
YARC |
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Delito |
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes |
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Decisión |
Revoca
y condena |
I. VISTOS:
1.- Se resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía
General de la Nación (FGN) contra la decisión de 8 de marzo de 2018, proferida
por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Bogotá, que absolvió a YARC del cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. SITUACIÓN FÁCTICA:
2.- Los hechos ocurrieron aproximadamente
a las 8:00 de la mañana del 18 de julio de 2013, momento en el cual el
Patrullero Juan Mosquera
García, quien realizaba control antinarcóticos con destino internacional
en la bodega de la empresa de mensajería 472, observó en el escáner una caja
que contenía varios marcadores marca Marker School, los cuales a su vez tenían
en su interior envolturas plásticas camufladas que poseían una sustancia
pulverulenta, la que al ser sometida a la prueba preliminar PIPH arrojó positivo
para cocaína con un peso neto de 147.6 gramos.
3.- Los datos de la guía impresa en la caja indicaban como
remitente a Jenzel Enrique Blandón Díaz
y como destinatario a Shirly Wong,
en la Shamdony, China.
4.- Luego de labores de investigación, la FGN constató
que la huella del índice derecho plasmado en la carta de responsabilidades coincidía con la de YARC.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL:
5.- El 28 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Sesenta
y Siete Penal Municipal de Control de Garantías, la FGN formuló imputación a YARC, por
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de
“llevar consigo”, cargo que no fue aceptado
por el imputado.
6.- El 6 de febrero de 2017 la Juzgado Octavo Penal del
Circuito con función de conocimiento de Bogotá, celebró la audiencia de
acusación y el 19 de abril de 2017 la diligencia preparatoria; el 25 de enero
de 2018 instaló y culminó el juicio oral. Finalmente la lectura de fallo se
hizo el 8 de marzo de 2018.
IV. FALLO DE
PRIMERA INSTANCIA:
7.- El Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de Bogotá absolvió a YARC.
8.- Consideró que la FGN únicamente probó la
materialidad de la conducta a través del testimonio de Juan Carlos Mosquera García, Patrullero de la Policía Nacional,
quien se pronunció sobre la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
tuvieron ocurrencia los hechos y el hallazgo de una sustancia estupefaciente,
que de acuerdo con la estipulación No. 2 corresponde a cocaína con un peso neto
de 147.5 gramos.
9.- Manifestó que el ente acusador no logró acreditar
la responsabilidad de YARC, porque los documentos allegados al juicio tales como la guía
aérea, la factura de venta y la carta de responsabilidad están rubricados por
una persona que se identificó como Lenzel
Enrique Blandón Díaz.
10.- Indicó que bajo la estipulación probatoria Nº 1
quedó probada la plena identidad del acusado, pero que la FGN hizo un cotejo
con la huella plasmada en dicho documento y la carta de responsabilidad para
concluir que YARC era el responsable de la conducta
delictiva, situación considerada por el juez como “completamente desatinada”,
porque el ente fiscal no solicitó prueba pericial en ese sentido, ni tampoco
hubo confrontación y contradicción en ese aspecto.
11.- Concluyó que la FGN no logró demostrar su teoría
del caso y, por ende, no pudo llevarla al conocimiento más allá de toda duda
razonable.
V. RECURSO DE
APELACIÓN:
12.- La FGN. Interpuso
el recurso de apelación porque el juzgado hizo una errónea valoración probatoria
a la “carta de responsabilidad”.
13.- Dijo que ese documento se tramita ante la policía
antinarcóticos del aeropuerto El Dorado y la persona que se presenta es la que
se responsabiliza del contenido de esas encomiendas. Agregó que la huella
plasmada en la “carta de responsabilidad” demuestra quién es la persona que
realmente está haciendo los envíos.
14.- Por lo anterior solicitó tener en cuenta dicho EMP
y, por consiguiente, revocar el fallo y condenar a YARC por el delito de porte de estupefacientes, objeto de
acusación.
15.- Defensor. Solicitó confirmar la sentencia. Señaló que no se
presentó un dictamen pericial que confirme que la huella plasmada en la “carta
de responsabilidad” es del procesado. Dijo, además, que la estipulación de la
plena identidad no se puede utilizar para hacer juicios de responsabilidad,
como lo pretende la FGN.
VI.
CONSIDERACIONES DE
16.- Competencia:
De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de
17.- En
términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de
18.- Problema jurídico planteado: La
impugnación promovida por el delegado de la FGN delimita claramente el problema
jurídico, el cual se concentra en establecer si la autoridad requirente
consiguió destruir la presunción de inocencia, esto es, que aportó prueba
suficiente que, más allá de toda duda, permite concluir que existe un
convencimiento sobre la responsabilidad penal del acusado.
19.- Materialidad
de la conducta. En el presente asunto no se discute la materialidad de la
conducta porque esta se encuentra debidamente respaldada con el testimonio de Juan Carlos Mosquera García, patrullero
de la Policía Nacional, quien en juicio oral manifestó las circunstancias de
tiempo, modo y lugar como encontró la sustancia alucinógena.
20.- Este
testigo manifestó que el 18 de julio de 2013 se encontraba de servicio en la
empresa 472. Dijo que cuando pasó una caja de cartón por el scanner observó una
imagen irregular lo que llevó a hacerle una inspección minuciosa, encontrando
en su interior unos marcadores que contenían a su vez una sustancia
pulverulenta de características y olor similares a la cocaína.
21.- Así
mismo, con las estipulaciones 2 y 3 se demostró que dicha sustancia fue
positiva para cocaína con un peso bruto de 147.6 gramos.
22.- En consecuencia, la materialidad de la conducta se encuentra
debidamente soportada con la prueba PIPH, la que fue objeto de estipulación y
la declaración de Mosquera García,
patrullero de la Policía que dio fe del hallazgo de la sustancia.
23.- Aunado
a ello el peso de la sustancia incautada permite adecuar la conducta ilícita al
numeral 3 del artículo 376 del C.P. ya que no sobrepasa los dos mil (2000)
gramos de cocaína.
24.- Aclarados
los aspectos anteriores, que no fueron objeto de reproche por ninguna de las
partes, entra la Sala a determinar sí al juicio ingresaron EMP que demuestren
la participación de YARC en el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por hechos ocurridos el 13 de
julio de 2013.
25.- Estipulaciones probatorias. Como la controversia gira en torno a las
estipulaciones probatorias y el alcance que la juez de primera instancia les ha
dado, el Tribunal procede a verificar qué fue lo que se estipuló y si ello implica
la vulneración de las garantías fundamentales del procesado.
26.- Pues
bien, en audiencia de preparatoria celebrada el 19 de abril de 2017, el
delegado fiscal presentó las estipulaciones e indicó de manera clara y concreta
que uno de los acuerdos de la fiscalía con la defensa se basó en la plena
identidad del procesado, hecho que fue ratificado a viva voz por la funcionaria
judicial:
De común acuerdo con la defensa técnica aquí presente se ha acordado
estipular como hecho, la fijación fotográfica respecto de la mismidad de la
sustancia, de la evidencia física que fue encontrada en el correo e igualmente
prueba de PIPH en donde se determinó que la sustancia es cocaína y que tiene un
peso neto de 147.6 gramos. A renglón seguido, se ha estipulado que la persona contra la cual se dirige este juicio
es el ciudadano YARC
y
que está identificado de manera plena con la cédula de ciudadanía 79.887.831,
resultado al cual ha llegado el técnico Uriel
Triana Muñoz adscrito al CTI y con él se acredita la plena identidad y
que se tiene la certeza de que es contra esa persona.
Igualmente se ha estipulado la prueba definitiva y confirmatoria que
efectivamente nos encontramos frente a una sustancia alcaloide cocaína,
dictamen que fuera rendido por el funcionario de Medicina Legal David Andrés Hernández Duarte.
27.- La
defensa frente a estas estipulaciones indicó:
Señora juez, estos fueron los tres hechos estipulados y acordados con
fiscalía sobre los cuales no habrá discusión que se trata de plena identidad, de la prueba de PIPH y la prueba
definitiva sobre definición de alcaloides, señora Juez.
28.- La
funcionaria de primera instancia se pronunció así:
Entonces, en ese orden de ideas, se tendrá en cuenta para efectos de su
incorporación al juicio oral y, por ende, será excluido de cualquier debate, en
primer lugar el objeto referente a la mismidad de la ilicitud que ocupa nuestra
atención. En segundo lugar peso y naturaleza de la sustancia incautada y por último la plena identidad del
acusado.
29.- Posteriormente,
en audiencia del juicio oral celebrada el 25 de enero de 2018, luego de exponer
su teoría del caso, el delegado de la FGN, al profundizar en el contenido del
Informe del Laboratorio de Lofoscopia, sobre el cual se determinó la plena
identidad del acusado, a partir del cotejo de la huella plasmada en la guía de
envío de la sustancia ilícita y la contenida en el sistema AFIS de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, precisó lo siguiente:
Bien su señoría de conformidad con la revisión que a hecho la Fiscalía a
la carpeta, teniendo en cuenta que se encuentra en apoyo, encontramos el acta
preparatoria de fecha 19 de abril de 2017, suscrito entonces por la defensa y
el señor fiscal Jaime Enrique Suárez
Garzón titular de ese despacho…
Y se encuentra que se estipuló lo que es la plena identidad del acusado,
frente al cotejo dactilar, tanto de las huellas encontradas en la carta de
responsabilidad, como en la Registraduría Nacional para su plena identidad, la
mismidad de la sustancia y la naturaleza y la cantidad de la sustancia, basada
en las pruebas o en los elementos materiales respectivos, documentales que son
los siguientes:
En cuanto hace referencia a la plena identidad, tenemos el informe de
investigador de laboratorio FPJ-13 del 8 de abril de 2014, suscrito por el
funcionario de lofoscopia del CTI, código 15C65, Uriel Triana Muñoz, cédula de ciudadanía 91.076.630, en la cual se establece a través
de este informe que se realizó el cotejo entre la huella dactilar que aparecía
en la carta de responsabilidad, plasmada al momento de la pretensión del envío
de la sustancia y de los elementos ilícitos, y la huella que se hizo plasmada
en la vista detallada de la consulta web, resultando positiva entonces para el
señor Yeimys Alexander Rodríguez Cambindo,
cédula de ciudadanía 79.887.831, nacido el 27 de marzo de 1978, en la ciudad de
Bogotá…
De otra parte se estipuló lo que hace referencia a la mismidad y
naturaleza y cantidad de la sustancia objeto de ilicitud. Para ello se cuenta
con el soporte documental respectivo, como es la prueba de PIPH de fecha de 18
de julio de 2013, suscrita por la servidora del CTI código 10025…, la prueba
química definitiva del 19 de julio de 2018, suscrita por David Andrés Hernández Duarte,
profesional universitario forense del INML. Así mismo, el álbum fotográfico o
registro fotográfico, tanto de la sustancia como el formato cadena de custodia
de los elementos que se iban a enviar, en 11 imágenes… Así, entonces, se
estipula el hecho relacionado con que la sustancia objeto de ilicitud se trata
de cocaína, en un peso neto total de 147.6 gramos.
30.- La
defensa manifestó:
Su señoría efectivamente esas son las estipulaciones a que se llegó con
la fiscalía: la plena identidad, calidad,
cantidad, peso, naturaleza de lo incautado.
31.- Y la juez indicó:
Entonces, en ese orden de ideas, se procede a incorporar a la ritualidad
del juicio oral la estipulación probatoria Nº 1 lo referente a la plena
identidad del acusado, es decir que el mismo corresponde al nombre de YARC…
Como estipulación probatoria Nº 2 lo referente al peso y naturaleza de la
sustancia, esto es que se trata de cocaína, con un peso neto de 147.6 gramos y
como estipulación probatoria Nº 3 lo atinente a la mismidad del objeto material
del ilícito.
32.- Como bien se sabe, los acuerdos tienen como finalidad tener por probados “algunos de
los hechos o sus circunstancias”. Frente a esta problemática, la Corte Suprema
de Justicia[1] ha efectuado
algunas precisiones, así:
(I) El
convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el
juez debe tener por cierto, de tal forma que no puede admitirse, por
improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por
demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse
contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado
28.212).
(II)
Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro
para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en
tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es “factible acordar o tener por probado que el
ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse
a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia
pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría
del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria
que a bien tengan las partes” (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de
octubre de 2012, radicado 39.475).
(III)
El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento
material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445).
(IV)
La estipulación misma, sin más
aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a
anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las
partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho
acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse
en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha
sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado
38.975).
5.
De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí
misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como
el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por
ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el
contexto del hecho que se estipuló como probado.
33.- Bajo
ese derrotero, se entienden por estipulaciones probatorias, los acuerdos que
hacen la fiscalía y la defensa sobre hechos o circunstancias que se dan como
probados, acerca de los cuales no debe haber debate; así lo ha sostenido la
Corte:
Debe quedar claro que
las estipulaciones consisten en aceptar como probados algunos hechos o
circunstancias; no la fuerza de convicción, el peso o poder
suasorio de lo que se tiene por demostrado.
Por consiguiente, el ejercicio de apreciación de las pruebas materia de
estipulación, a cargo del Juez de conocimiento, puede cuestionarse a través de
los recursos, en igualdad de condiciones que cualquier otro medio probatorio.
… Las estipulaciones
probatorias presuponen el consentimiento libre y el entendimiento claro de la
Fiscalía y la defensa; y tienen como función evitar la prolongación innecesaria
del debate, de suerte que contribuyen a la celeridad, al ahorro de
instancia y a la eficacia del sistema[2].
34.- Caso concreto. En el presente asunto, para el Tribunal no cabe
duda de que la estipulación anunciada en la audiencia preparatoria, en punto de
la plena identidad del procesado, corresponde a la misma señalada por el
delegado fiscal al inicio de la vista pública, momento en el cual ahondó en el
contenido del informe vertido por el lofoscopista del CTI y precisó que la
plena identidad e individualización de YARC,
se estableció mediante el “cotejo entre
la huella dactilar que aparecía en la carta de responsabilidad, plasmada al
momento de la pretensión del envío de la sustancia y de los elementos ilícitos,
y la huella que se hizo plasmada en la vista detallada de la consulta web…”.
35.- De
hecho, el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ-13, de 8 de abril de 2014,
consigna como objetivo de la diligencia el siguiente:
[S]olicito se realice examen de uniprocedencia
entre las impresiones dactilares obrantes en carta de responsabilidad, Guía Nº
EE101601707CO fotocopia de la cédula y factura de venta y consulta AFIS a
nombre de JELZEL ENRIQUE BLANDON DIAZ, con el fin de establecer la verificación
de identidad de esta persona, así mismo se solicita se ingrese al AFIS de la
Fiscalía General de la Nación, con el fin de establecer si existen registros
asociados con esta persona.
36.- Lo
anterior cobra fuerza y permite observar el contexto en el que se procede,
cuando se constata lo dicho por el fiscal en la audiencia preparatoria, quien
al referirse a esta estipulación probatoria, señaló:
[S]e ha estipulado que la persona contra la cual se dirige este juicio
es el ciudadano YARC y que está identificado de manera
plena con la cédula de ciudadanía 79.887.831, resultado al cual ha llegado el
técnico Uriel Triana Muñoz
adscrito al CTI y con él se acredita la plena identidad y que se tiene la
certeza de que es contra esa persona.
37.- Para
la Sala refulge evidente que esta manifestación del delegado fiscal obedeció a
que la Guía de Envío Nº EE101601707CO y la carta de responsabilidad fueron
diligenciadas con el nombre y cédula de ciudadanía de Jenzel Enrique Blandón Díaz, pero en el documento se impuso
una huella digital que a la postre, con base en los procedimientos
técnico-científicos adelantados por el lofoscopista del CTI, resultó ser del
acusado YARC.
38.- De lo
antes reseñado, tal y como expresó la fiscalía, resulta claro que lo estipulado
consistió en establecer que la actuación penal se dirigía contra esta persona y
no contra quien aparece nombrado en la guía, porque el análisis y cotejo de
huellas permitió la plena identidad e individualización del verdadero
responsable del pretendido envío de la sustancia estupefaciente.
39.- De
otra parte, observa el Tribunal que ya en juicio oral, cuando el representante
del ente acusador explicó de manera detallada esta estipulación probatoria,
haciendo alusión a la comprobación de la huella dactilar plasmada en la carta
de responsabilidad como elemento constitutivo de la estipulación, ningún reparo
hizo el defensor, tampoco pidió precisión o claridad en este punto, para que
quedara expresamente definido que el hecho declarado como probado, en acuerdo
con la FGN, obedecía única y exclusivamente a la identidad de su prohijado y no
incluía la identificación de éste a través de la impresión dactilar en ese
documento.
40.-
Lamentablemente, el caso puesto a consideración de esta Sala, es de esos donde
el juez torpemente deja de escudriñar el contenido de la prueba aportada al
proceso y genera con ello este tipo de imprecisiones jurídicas. Necesariamente
el funcionario judicial está en el deber legal de examinar acuciosamente el
documento que se le pone de presente y, así ninguno de los sujetos procesales
lo solicite o manifieste, hacer las precisiones de orden legal y probatorio a
que haya lugar.
41.- En
ese orden de ideas, ninguna incongruencia ni deslealtad procesal se puede
predicar por parte del delegado fiscal frente a esta estipulación probatoria,
como tampoco le asiste razón a la defensa al alegar que con fundamento en ella
no se puede hacer un juicio de responsabilidad del procesado, porque emerge sin
hesitación alguna que la estipulación incluye el reconocimiento de la huella
dactilar de YARC plasmada en la carta de
responsabilidad.
42.- Y si
alguna inconformidad le asistía a la defensa frente a la clara exposición que
hizo el fiscal en la vista pública sobre las conclusiones y alcance del informe
del investigador de laboratorio, debió haberlo manifestado cuando se le corrió
traslado de la misma. Su silencio en este punto ratificó lo enunciado por el representante
del ente acusador en lo que concierne a esta estipulación concertada y
especialmente al alcance de la misma.
43.- Llama
la atención de la Sala que, luego de culminada la práctica probatoria y ya en
etapa de alegatos, es que la defensa afirmó que se estipuló únicamente la plena identidad
de la persona que está siendo procesada y que hubo insuficiencia probatoria por
parte de la fiscalía. Refirió que la plena identidad no se puede tomar como una
estipulación de responsabilidad e hizo referencia a las sentencias 45899 del 23
de noviembre de 2017 y 48175 del 15 de marzo de 2017, proferidas por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para indicar que una cosa es la
plena identidad de la persona que está siendo procesada y otra la plena
identificación del efectivamente infractor de la ley penal.
44.- Para esta Corporación si
algún asomo de deslealtad procesal se puede apreciar, ésta procede del
defensor, quien, habiendo tenido la oportunidad en audiencia preparatoria y al
inicio del juicio oral, de efectuar la misma observación que hizo en los
alegatos de conclusión, en punto a esa supuesta clara distinción, no lo hizo y
lo dejó para un momento en que ya el representante de la fiscalía no podía
solicitar la práctica de una prueba encaminada a la comprobación dactiloscópica
de la huella impresa en la carta de responsabilidad, como ahora reclama la
defensa.
45.- De manera que sus
manifestaciones a esa altura del proceso no pueden ser tenidas en cuenta por la
judicatura, porque con ello se estaría patrocinando la práctica de maniobras y conductas
que atentan contra la lealtad procesal y el correcto funcionamiento de la
administración de justicia.
46.- Como si fuera poco, y en
gracia de discusión, no se puede perder de vista que la FGN, al enunciar la
estipulaciones probatorias en audiencia preparatoria, indicó que con el informe
del investigador de laboratorio, fundamento de lo estipulado con la defensa, “se acredita la plena identidad y que se tiene la
certeza de que es contra esa persona”; por
consiguiente, en términos del defensor, con ese documento se determinó, no solo
la identidad de la persona que está siendo procesada, sino también la identificación
del efectivamente infractor penal, porque hay que recordar que el nombre y
cédula de ciudadanía que aparece en la guía y en la carta de responsabilidad
corresponden a Jenzel Enrique Blandón
Díaz y, con la estipulación, en el sentido anunciado por el fiscal y no
discutido oportunamente por la defensa, queda descartada cualquier
participación de éste en la perpetración del ilícito y sí, por el contrario,
comprometida la responsabilidad penal de YARC.
47.- Establecidos,
entonces, el alcance y validez de esta estipulación probatoria, procede el
Tribunal a estudiar la responsabilidad penal del encartado, en los hechos que
se le atribuyen.
48.- Tal y
como se consignó al inicio de estas consideraciones, en el presente asunto la FGN
tuvo el deber de investigar el atentado contra la salud pública ejecutado por YARC,
tras
haber sido
identificado como la persona que el 18 de julio de 2013, pretendió, a través de
la empresa de correos 472, hacer el envío de una caja de cartón, con destino a
la ciudad de Shamdony en la República Popular China, la cual contenía en su
interior una sustancia pulverulenta camuflada, que al ser sometida a la prueba
química forense arrojó resultado positivo para cocaína, en una cantidad de 147.6
gramos peso neto.
49.- Para establecer la
materialidad de la conducta se tiene, entonces, que en el juicio oral se escuchó en declaración al
miembro de la Policía Nacional Juan
Carlos Mosquera García, quien señaló que el día de los hechos materia de
juzgamiento, encontrándose en la empresa de correos 472, inspeccionó, a través
del escáner, una caja de cartón donde observó una imagen irregular, por lo que
procedió a revisarla y encontró, además de unos marcadores de marca Marker
School, una sustancia estupefaciente, con características y olor similar a
cocaína, por lo que de inmediato la llevó al Aeropuerto Internacional El
Dorado, para adelantar la respectiva judicialización. Precisó el testigo que la
caja venía acompañada de una guía aérea, una carta de responsabilidad, una
factura de venta y una fotocopia de una cédula de ciudadanía. Estos documentos
fueron incorporados por el delegado fiscal.
50.- Así mismo, como se indicó
en precedencia, se estipuló que la sustancia estupefaciente encontrada dentro
de la caja de cartón que se pretendió enviar por la empresa de mensajería 472,
corresponde a cocaína, con un peso neto de 147,6 gramos, situación que se
encuentra enmarcada dentro de la prohibición legal a que hace alusión la
preceptiva jurídicamente imputada, artículo 376 inc. 3 del C.P., bajo la
denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, pues llevar
consigo tal cantidad de sustancia alucinógena, sin permiso de autoridad
competente, desborda ostensiblemente la cantidad que como dosis personal
permite el ordenamiento jurídico para este tipo específico de estupefaciente.
51.- Para la Sala, las estipulaciones probatorias,
aunadas a la declaración del único testigo escuchado en la vista pública, son
suficientes para aseverar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la
conducta que se imputó a YARC, al caracterizarse este tipo
penal por ser de mera conducta y poner en peligro el bien jurídico de la Salud
Pública protegido por el legislador.
52.- Destaca
el Tribunal, por último, que la estipulación probatoria sobre plena identidad
del procesado, se sustenta en el propio documento que estableció que el envío
en la empresa de correos fue realmente diligenciado por YARC, de modo que así emerge
inescindible la vinculación del procesado con la sustancia estupefaciente.
53.- En ese
orden de ideas, el actuar delictivo del procesado entró en contradicción con la
norma que consagra la conducta punible imputada, al tiempo que puso en peligro
el bien jurídico tutelado. Así, al no concurrir causal de justificación de los
hechos, la conducta imputada es antijurídica, vale decir, merecedora de un
juicio negativo de valor.
54.- En
consecuencia, determinada así la materialidad de la conducta delictiva y la responsabilidad
penal del acusado, no queda más remedio que revocar la sentencia absolutoria
proferida por la juez de primera instancia y en su lugar proferir fallo
condenatorio.
55.- Dosificación punitiva. El punible atribuido a YARC comporta
una pena de 96 a 144 meses de prisión y multa de 124 a 1500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, por lo que de conformidad con el
artículo 61 del Código Penal, le corresponde el siguiente ámbito de movilidad
de la pena:
|
Pena Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
|
||||
|
Prisión (meses) |
96 |
108 |
120 |
132 |
144 |
|||||
56.- Como no se imputaron circunstancias de mayor
punibilidad y sí se columbra la de menor ante la ausencia de antecedentes
penales del acusado, se hace imperativo acudir al cuarto mínimo de movilidad,
esto es de 96 a 108 meses de prisión y multa de 124 a 468 S.M.L.M.V.
57.- Atendiendo la gravedad de
la conducta desplegada por el procesado al haberla desarrollado con total
premeditación y dolo, los que se pueden apreciar cuando hizo uso del nombre y
documento de identidad de otra persona para obtener su propósito criminal, sin
importarle que un tercero inocente resultara afectado al reposar sus datos en
la guía de envío y la carta de responsabilidad, demostrando
con ello un alto grado de desconsideración y capacidad de engaño, sumada la
cantidad de sustancia que intentó enviar a través de la empresa de mensajería,
la cual supera ostensiblemente el máximo permitido como dosis personal, se
individualiza la pena privativa de la libertad a
imponer en ciento cinco (105) meses de prisión; así mismo, multa
equivalente a ciento treinta (130) S.M.L.M.V.
58.- En la misma tónica se impondrá al acusado como pena
accesoria la sanción de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas -Art.
59.- Mecanismos sustitutivos de la pena. Establece el código de las penas en su artículo
63, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que la ejecución de
la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o
única instancia, se suspenderá por un periodo de prueba de dos a cinco años, de
oficio o a petición del interesado, siempre que la pena impuesta sea de prisión
que no exceda de cuatro años y el delito por el que se condene no se encuentra
entre las excepciones de las que trata el artículo 68A penal sustantivo,
modificado por la Ley 1773 de 2016, requisitos objetivos que resultarán
suficientes en caso de que el sentenciado no tenga antecedentes penales; si
éstos concurren, se valorará que los antecedentes personales, sociales y
familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta
punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
60.- En el
presente asunto la remisión al artículo 68A que contempla como exclusión de
subrogados penales los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y
otras infracciones impediría de plano el estudio de tales beneficios; no
obstante, dado que los hechos acaecieron con anterioridad a la entrada en vigor
de las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016,
haciendo uso del principio de favorabilidad, la Sala tomará en
consideración la legislación vigente para la época, que corresponde al artículo
63 en su sentido original, que establece únicamente que la suspensión
condicional de la ejecución de la pena se otorgará, siempre que la pena
impuesta sea de prisión que no exceda de tres años y que los antecedentes
personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y
gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de
ejecución de la pena.
61.- En
ese entendido, observa el Tribunal que no se cumple con el requisito objetivo, porque
a YARC se le impondrá una pena de 105 meses de
prisión, lo cual torna innecesario el estudio de los aspectos subjetivos del
mentado subrogado, que en consecuencia habrá de negarse.
62.- Ahora
bien, en cuanto al sustituto de prisión domiciliaria previsto en el artículo
38B de la misma Ley 1709, exige esta norma, además de que el delito por el cual
se profiere condena no esté dentro de los contemplados en el artículo 68A, que
la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la
ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Dentro del sub lite es claro que tal presupuesto se cumple a cabalidad; sin
embargo, dentro de la actuación no está acreditado el arraigo social y familiar
del acusado, exigencia contemplada en el numeral 3º del artículo 38B.
63.- Así
las cosas, no será reconocido a YARC ninguno
de los subrogados en cita; por lo tanto, tendrá que someterse al tratamiento penitenciario que se le va a brindar
en procura de redimir mediante trabajo y estudio la sanción irrogada y poder
así capacitarse para volver a su entorno social.
64.- Como
el procesado se encuentra en libertad, se procederá a través de la Secretaría
de la Sala a librar la correspondiente orden de captura para que cumpla la pena
que le ha sido impuesta en el establecimiento penitenciario que el INPEC le
asigne.
DECISIÓN:
A mérito de lo
expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1°.- REVOCAR íntegramente la sentencia objeto de alzada, que
absolvió a YARC del cargo imputado.
2º.- CONDENAR
a YARC a la pena de ciento cinco (105) meses de prisión y multa equivalente a ciento treinta
(130) S.M.L.M.V., como autor responsable del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376-3 del
Código Penal.
3º.- IMPONER
a YARC la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, por un término igual al de la pena principal que aquí se decreta.
4º.- DENEGAR la
concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la reclusión intramural. Por secretaría de la
Sala líbrese la correspondiente orden de captura para que cumpla la pena de
prisión impuesta en el establecimiento penitenciario que el INPEC le asigne.
5°.- ADVERTIR que contra la presente
decisión procede el recurso extraordinario de casación.
6°.- SEÑALAR que
esta decisión queda notificada en estrados.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
Magistrado
Ramiro Riaño Riaño
Magistrado
AUDIENCIA DE LECTURA DE LA SENTENCIA:
08.06.2018
[1] Sala de
Casación Penal, Sentencia del 15 de junio de 2016, radicación 47666.
[2] Corte Suprema
de Justicia, auto del 19 de agosto de 2008, radicación 29001 y sentencia del 13
de junio de 2012, radicación 36562.
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