Cuando se envía sustancia estupefaciente por medio del servicio de mensajería, quien suscribe y se responsabiliza como remitente es a quien hay que perseguir penalmente porque conoció lo que se aforaba
Toda excusa posterior o con omisiones graves, como no identificar a los otros sujetos, llevan a descartar la existencia de otros copartícipes
El delito se configuró cuando voluntariamente el procesado envió la sustancia para lo cual suscribió un documento donde manifestó conocer el contenido y hacerse responsable por el mismo, voluntad que no se debe confundir por la intensión que lo motivó a realizar el delito (dinero, caridad, amor u amistad).
Para la Sala, la carta de responsabilidad, tiene un gran poder suasorio en demostrar la participación del procesado aunadas a las estipulaciones probatorias, la declaración del policial, la lofoscopista y el propio procesado escuchado en la vista pública, son suficientes para aseverar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta imputada a EVB, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipo penal caracterizado por ser de mera conducta y poner en peligro el bien jurídico de la Salud Pública protegido por el legislador.
El a quo inobservó el contenido de la prueba aportada al proceso haciendo valoraciones por cantidad de testigos y no por el aporte significativo que cada una de ellas contenía, pues el funcionario judicial está en el deber legal de examinar acuciosamente y en contexto los testimonios y documentos aportados.
La práctica liberatoria de responsabilidad utilizada en el presente asunto ha sido frecuente en los estrados y sólo los ingenuos la pueden creer.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda
Perdomo
Aprobado Acta N° 131
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., martes, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022).
|
Radicación |
110016000017201700239 01 |
|
Procedente |
Juzgado
46 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento |
|
Procesado |
EVB |
|
Situación |
En libertad |
|
Delito |
Tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes |
|
Decisión |
Revoca sentencia
absolutoria y condena |
I.
VISTOS
1.
Se
resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la
Nación (FGN) contra la decisión del 9 de noviembre de 2021 proferida por el
Juzgado 46 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que absolvió
a EVB
por el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. SITUACIÓN FÁCTICA
2.
Los hechos ocurrieron
aproximadamente a las 7:30 a.m. del 6 de enero de 2017, cuando el policial
Andrés Bastidas Ángel, quien prestaba servicio de control antinarcóticos
en la bodega de correos 472 destino internacional, en el aeropuerto El Dorado,
observó en el scanner una caja que
contenía seis tarros plásticos con suplemento vitamínico en los que aparecía una
sustancia mezclada, que al ser sometida a la prueba preliminar PIPH arrojó
positivo para cocaína con un peso neto de 4.240 gramos.
3. La guía impresa en la caja tenía como remitente
a EVB, con dirección carrera 22
No. 13ª-54 de Pasto, Nariño y como destinataria a Samanta Williems, en Soesterberch of 117, código postal
11076, de Ámsterdam, Holanda.
4.
La
FGN constató que la huella del índice derecho plasmado en la carta de
responsabilidades coincidía con la del remitente.
III. ACTUACIÓN PROCESAL
5.
El
26 de febrero de 2020 ante el Juzgado 78 Penal Municipal de Control de
Garantías, la FGN formuló imputación a EVB
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de acuerdo con el artículo 376-1 del C.P., verbo
rector transportar, cargo que no aceptó. No hizo solicitud de medida de aseguramiento.
6.
Radicó escrito de acusación el 11 de marzo siguiente, correspondiendo la
actuación al Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,
autoridad que celebró audiencia de
formulación de acusación el 15 de septiembre de 2020.
7.
El 9 de febrero
de 2021 llevó a cabo la audiencia preparatoria, el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 23 de marzo, 11 de mayo, 6 de julio y 9 de noviembre de
2021, última fecha en la que emitió sentido
fallo absolutorio y sentencia, surtiéndose el respectivo recurso y las
intervenciones de las partes e intervinientes.
IV. FALLO DE PRIMERA
INSTANCIA:
8.
El
Juzgado 46 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá absolvió a EVB del punible atribuido porque la FGN
únicamente probó la materialidad de la conducta a través del testimonio de Elkin Eduardo Ubaque Romero, patrullero
de la Policía Nacional y las estipulaciones probatorias números 1 y 2, que da
cuenta de la incautación de cocaína en cantidad de 4.240 gramos.
9. Manifestó que no logró acreditarse la
responsabilidad porque aunque los documentos allegados al juicio, tales como la
guía aérea, factura de venta, carta de responsabilidad y la huella plasmada corresponde
a EVB, ello no prueba que sabía el
contenido del envió.
10. Dio plena
credibilidad a lo manifestado por el procesado quien afirma haber sido engañado
por Lucy Castillo, cliente de la
peluquería donde labora, a quien le hizo el favor de enviar el paquete.
11.
Concluyó
que la FGN no logró demostrar la voluntad, poder y querer del procesado de
transportar sustancia alucinógena, pues las pruebas incorporadas en juicio no
llevan al conocimiento más allá de toda duda razonable que el procesado sabía y
quería enviar la sustancia prohibida al exterior.
V. RECURSO DE APELACIÓN
12. La FGN interpuso
el recurso de apelación indicando que como el delito es de mera conducta y el
dolo es un “hecho psíquico” no perceptible por los sentidos, puede
demostrarse con la valoración de datos objetivos que rodeen la realización de
la conducta.
13. Adujo que la FGN probó con suficiencia la
sustancia, su mismidad, cantidad, así como la autoría de quien pretendía
enviarla fuera del país, y con la carta de responsabilidad demuestra su responsabilidad.
14. Insistió que la defensa no estableció que el
procesado fuese iletrado u obligado a suscribir la carta de responsabilidad,
además reclama como hecho cierto que él como todo ciudadano ha visto, escuchado
o leído en los medios de comunicación como los narcotraficantes utilizan a
personas para que transporten drogas al exterior, además, que usara sus datos
verdaderos no lo exime de responsabilidad, sino que por el contrario deja ver
que nunca contempló que su actuar delictivo fuera ser descubierto.
15. Por lo anterior solicitó revocar el fallo y
condenar a EVB como autor del
delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
16. No hubo pronunciamiento de parte o interviniente
como no recurrente.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
17. Competencia:
La Sala advierte que la ciudad donde se realizó el envío con
la sustancia estupefaciente es Pasto, Nariño, por ende, la competencia le
correspondía a ese circuito judicial y no al circuito judicial de Bogotá donde
operó la incautación de la misma; sin embargo, ninguna de las partes propuso
nulidad por falta de competencia territorial en la oportunidad dispuesta para
plantearla (artículo 339 CPP), convalidando la
actuación desarrollada en esta capital.
18. Por lo anterior, de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 43-1 y el artículo 179 de
19. Problema
jurídico planteado: La
Sala determinará si la autoridad requirente consiguió destruir la presunción de
inocencia, aportando prueba suficiente que, más allá de toda duda, permite
concluir que existe un convencimiento sobre la responsabilidad penal del
acusado.
20.
Materialidad de la conducta. En el presente asunto no se discute de manera
alguna la materialidad de la conducta porque está debidamente respaldada con el
testimonio de EVB[1], patrullero de la Policía Nacional, quien en
juicio oral manifestó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
encontró el alucinógeno.
21. Recordó que el 6 de enero de 2017, mientras
estaba de servicio en el aeropuerto Internacional el Dorado, al pasar por el
scanner los paquetes con destino internacional, específicamente respecto la
empresa 472, observó una imagen extraña y al revisarla encontró “una caja con unos tarros de suplemento
vitamínico… mezclada la sustancia de estupefaciente con cocaína”.
22.
Con
las estipulaciones 2 y 3, prueba PIPH, y la declaración del patrullero de la
Policía se demostró que la sustancia fue positiva para cocaína con un peso neto de 4.240
gramos.
23.
Aunado
a ello el peso de la sustancia incautada permitió adecuar la conducta ilícita
al numeral 1 del artículo 376 del CP. ya que sobrepasa los dos mil (2.000)
gramos de cocaína.
24.
Responsabilidad concreta del procesado. Para la Sala la sentencia absolutoria a favor
del acusado se cimentó de manera exclusiva en los testimonios de descargo, donde
señaló a una supuesta cliente, a la que conocían con el nombre de Lucy, como la responsable de haber
engañado a EVB para que sacara del
país un paquete que contenía sustancia prohibida.
25.
En
palabras del a quo no se probó la
teoría de la FGN porque no se presentó evidencia que probara la responsabilidad
o el conocimiento de la existencia de la sustancia que pretendía trasportar.
26.
La
Sala deberá señalar desde ahora que contrario a lo dicho por el a quo y la defensa, razón le asiste a la
FGN cuando indicó que el fundamento del fallo absolutorio no corresponde con
las reglas de la sana crítica y desconoce la prueba incriminatoria aportada al
proceso.
27.
De la prueba aportada. Para demostrar la participación de EVB en el delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes, la FGN acordó con la defensa unas estipulaciones
probatorias relacionadas con la mismidad de la sustancia y la plena identidad
del procesado.
28.
También presentó a Dora Cecilia Pinera Rojas[2], lofoscopista, quien mediante el informe de
laboratorio FPJ-13 del 28 de septiembre de 2019, señaló que la huella plasmada en la carta de
responsabilidad es la misma que reposa en la Registraduría del Estado Civil a
nombre de EVB.
29.
Con
la plena identidad del acusado, a partir del cotejo de la huella plasmada en la
guía de envío de la sustancia ilícita y la contenida en el sistema AFIS de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, precisó que
la impresión dactilar a nombre de Enry
Vargas Bastidas, obrante en la carta de responsabilidad de la policía
Antinarcóticos aeropuerto El Dorado de Bogotá, ciudad Pasto de fecha 23 de
diciembre de 2016, se identifica con la correspondiente al dedo índice derecho
existente en el informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del
estado civil CC. 5.204.300 a nombre de Enry
Vargas Bastidas”[3]
30.
Esto
significa que fue él y no otra persona quien voluntariamente compareció ante la
empresa de envíos “472”, entregó el paquete con destino a Ámsterdam, Holanda,
mismo que contenía sustancia estupefaciente camuflada o diluida en un líquido.
31.
También compareció EVB[4], quien no controvirtió las pruebas aportadas por
el ente acusador, por el contrario, admitió ser la persona quien realizó el
envío, aduciendo “yo lo hice
de manera voluntaria porque ella me pidió un favor, nadie me obligó”.
32.
Adujo
que su error fue confiar en su clienta y amiga Lucy
Castillo, y no ver problema alguno en hacerle un favor de remitir una
encomienda al novio de está al que le dijo se llamaba Williams, pues ella no podía hacerlo directamente.
33.
Aseguró
que conoció a Lucy Castillo en la
peluquería donde laboraba, a quien describe “más baja que yo, crespa de cabello largo, trigueña
clara, ojos grandes, pestañas largas, cuerpo muy bonito porque yo le hacia lo
que era el abdomen y las nalgas”
asistía allí con frecuencia porque era de esas mujeres obsesionada con la
belleza, además, en ocasiones salían a tomar tinto y a bailar.
34.
Recordó
que un día del mes de diciembre de 2016, en plena temporada, llegó con un
paquete, “ella lo llevó empacado…
dijo que era un regalo para el novio”, pero como no tenía identificación, le pidió el favor de hacer el
envío, al tratarse de una clienta muy cercana no dudó en hacerlo.
35.
Luego se dirigieron al 472 que queda a dos
cuadras de la peluquería, había mucha gente, “ella habló con un señor de adentro de la oficina, me
pasaron unas hojitas y firme porque dijo que era necesario, pase mi cédula
firme y ya”. recalcó que nunca
conoció el contenido del paquete a enviar, no lo abrió, no lo cargó, solo dio
sus datos personales, la dirección y teléfono de la casa donde vivía con su
progenitora y firmó de rapidez.
36.
La
justificación entregada en juicio sobre porque suscribió la carta de
responsabilidad sin leer fue “porque
era un clienta que supuestamente éramos bien amigos… era alguien bien, yo no
pensé que ella me iba hacer algo así” y que no desconfiaba ni de ella ni de los funcionarios de la empresa trasportadora
“porque era una empresa
seria, entonces no le vi el problema que fuese a pasar algo así yo me confié
demasiado”, luego del envío, le hizo
uno de sus tratamientos y no la volvió a ver, no volvieron a bailar ni le
contestó más el celular.
37.
Aseguró que cuando fue enterado por la FGN del
proceso en su contra, fue a buscarla en el barrio donde supuestamente vivía “Villa Flor II” pero nadie supo darle razón.
38.
Carlos Alberto Salas Muñoz[5] describió de la misma manera a Lucy “test trigueña, no muy alta, ojos grandes, el cuerpo lo
tenía muy bonito, muy agraciada… frecuentaba la peluquería por cuestiones de
belleza”; la señaló como la persona que engañó a su amigo
para enviar un paquete con cocaína sin que él lo sospechara pues creía que era
un obsequio para su novio, luego entonces, señaló “estábamos trabajando, ella llegó, un poco ofuscada,
mira que necesito que me hagas un favor … no tenía cédula y tenía que hacer
llegar eso rápido”.
39.
Adujo
que la vio llegar con el paquete, “pero no sabíamos que era, usualmente los clientes llegan con cosas” estuvo presente y escuchó cuando ella le pidió
el favor, luego los vio salir.
40.
También fue testigo de que la relación pasó de
cliente a amigos, primero ella iba y se arreglaba las uñas, los crespos, el
cuerpo, luego iba hasta a saludaba, a veces se lo llevaba a tomar café, aseguró
que no es común saber los nombres completos de los clientes o comprobar que los
nombres que dan son los verdaderos, pero que en ocasiones “inocente uno peca porque
les da la confianza a los clientes”.
41.
Juan Sebastián Rocero Cabrera, expuso que el
procesado “es
bien amigable, bien confiado” y dijo haber visto en varias ocasiones a Lucy clienta de la peluquería con el
procesado, con el paso de tiempo hicieron amistad, luego de lo ocurrido no
volvió a verla, perfilando siempre que todo obedeció a un engaño.
42.
Resulta absolutamente
increíble, no pasa de ser una pretexto, lo que se propone como excusa para
evadir la responsabilidad, que
el procesado conociendo la dirección y el teléfono de su supuesta amiga, no
entregara a la FGN los datos de ella para que la policía iniciara su búsqueda,
sino que afirmó haberlo hecho él yendo a la casa donde presuntamente vivía, es
más, pese a haber señalado que poseía una fotografía de “Lucy” no la presentó en juicio ni ante
la policía para su ubicación, tampoco la denunció penalmente para que
respondiera por el hecho que se le imputaba.
43.
Si
el acusado y sus testigos conocían a la supuesta propietaria de la sustancia
estupefaciente, no se entiende por qué guardaron silencio, y optaron esperar hasta
el juicio para develar que existía otra posible autora de la conducta, pues ni
siquiera hizo parte de la teoría del caso de la defensa. Es cierto que esta
parte está en libertad de presentar o no una teoría de sus caso, pero una
situación de tal naturaleza, muy especial, debió plantearla y aportar desde un
primer momento la individualización, identidad y/o ubicación de la tal “Lucy”,
de manera que a la larga se demuestra que fue una estrategia forjada por la
defensa para dar apariencia de duda.
44.
El
Tribunal descarta que lo
narrado por el acusado junto a las versiones de Joan
Sebastián Rocero Cabrea y Carlos
Alberto Salas Muñoz constituyan algo más que un argumento exculpatorio.
Es una simple coartada fabricada sin ninguna identificación real, simplemente
hacen una descripción de libreto de un personaje inexistente al que llamaron “Lucy”, pretendiendo con ello demostrar
un engaño irreal pues de su propio testimonio puede extraerse que acepta haber enviado
el paquete que contenía cocaína.
45.
Y es que el delito se configuró cuando
voluntariamente el procesado envió la sustancia para lo cual suscribió un
documento donde manifestó conocer el contenido y hacerse responsable por el
mismo, voluntad que no se debe confundir por la intención que lo motivó a
realizar el delito (dinero, caridad, amor u amistad).
46.
Para
la Sala, la carta de
responsabilidad, tiene un gran poder suasorio en demostrar la participación del
procesado aunadas a las
estipulaciones probatorias, la declaración del policial, la lofoscopista y el
propio procesado escuchado en la vista pública, son suficientes para aseverar
la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta imputada a EVB, tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, tipo penal caracterizado por ser de mera conducta y poner en
peligro el bien jurídico de la Salud Pública protegido por el legislador.
47.
Desafortunadamente, el a quo inobservó el contenido de la prueba aportada al proceso
haciendo valoraciones por cantidad de testigos y no por el aporte significativo
que cada una de ellas contenía, pues el funcionario judicial está en el deber
legal de examinar acuciosamente y en contexto los testimonios y documentos
aportados.
48.
La
práctica liberatoria de responsabilidad utilizada en el presente asunto ha sido
frecuente en los estrados y sólo los ingenuos la pueden creer.
49.
Así
las cosas, “Lucy” no es más que un
“fantasma” que crea la defensa y lo utiliza con el propósito de crear un
ambiente favorable al procesado, trampa en la que cae ingenuamente el fallado
de primer grado.
50.
En
consecuencia, del actuar delictivo del procesado emerge su responsabilidad
penal, entrando en contradicción con la norma que consagra la conducta punible
imputada, reflejada en transportar sustancia prohibida con el objeto de sacarla
del país, al tiempo que puso en peligro el bien jurídico tutelado.
51. La conclusión a la que llegó el juzgado de
primera instancia se desprende de una candidez manifiesta del fallador y un
análisis al que le faltó el rigor que se deriva de las reglas de la sana
crítica.
52. Así, no
queda más remedio que revocar la sentencia absolutoria proferida por la juez de
primera instancia y en su lugar proferir fallo condenatorio.
53. Dosificación
punitiva.
El punible atribuido a Enry Vargas Bastidas comporta una pena de 128 a
360 meses de prisión y multa de 1.334 a 50.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv), por
lo que de conformidad con el artículo 61 del Código
Penal, le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena:
|
Prisión Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼
|
|
||||
|
Prisión (meses) |
128 |
186 |
244 |
302 |
360 |
|||||
|
Multa Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼
|
|
|
SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (SMLMV) |
1.334 |
13.500.5 |
25.667 |
37833.5 |
50.000 |
|
54.
Como
no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y sí se avizora de menor
ante la ausencia de antecedentes penales del acusado, se hace imperativo acudir
al cuarto mínimo de movilidad, de 128 a 186 meses de prisión y multa de 1.334 a
13.500,5 smlmv.
55.
Tras analizar los postulados del artículo 61 de la Ley 599/00, la Sala no
estima efectuar algún aumento, por lo que partirá del mínimo, esto es, de ciento
veintiocho (128) meses de prisión.
56.
Adicionalmente
impondrá al sentenciado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un período igual al de la pena principal.
57. Sustitutos penales. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos
consagrados en el artículo 38B y 63 del Código Penal, pese que la sanción
impuesta no supera los topes permitidos para su otorgamiento, el delito por el
cual fue sancionado está contemplado en el inciso 2º del artículo 68A del
Código Penal, aunado a que la sentencia corresponde
al punible cuya pena mínima prevista en la ley excede los 8 años.
58.
A la luz de la normatividad en cita no hay lugar a la concesión de los
mencionados beneficios, motivo
por el cual negará el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena y la sustitutiva de prisión domiciliaria, debiendo cumplirse la
sanción en el centro de reclusión que para tal efecto determine el Inpec.
59.
En
consecuencia, a través de la Secretaría
de la Sala se librará inmediatamente orden de captura, según las prescripciones del artículo 296 del Código
de Procedimiento Penal.
60.
Cuestión
adicional. Impugnación especial - doble conformidad. Teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo 01/18, que modificó el
artículo 235 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia (especialmente el Auto AP2346-2022,
rad. 58014, de 25/05/2022), la defensa podrá promover la impugnación especial y
las demás partes e intervinientes el recurso de casación.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto,
RESUELVE
1º.-
REVOCAR la sentencia apelada.
2º.-
CONDENAR a EVB a
las penas de ciento veintiocho (128) meses de prisión,
multa equivalente a mil trescientos treinta y cuatro (1.334) smlmv e inhabilitación para el ejercicio del derecho y funciones
públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al haber sido
encontrado autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes previsto en el artículo 376-1 del Código Penal.
3º.- NEGAR a EVB el
subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el
sustituto de la prisión domiciliaria conforme lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia.
4º- ORDENAR la captura inmediata
de EVB.
5º- ADVERTIR que proceden los recursos señalados en las
consideraciones de la presente sentencia.
6º.- DESE
aplicación a lo previsto en el artículo 102 de la Ley 906/04, subrogado por el
artículo 82 de la Ley 1395/10, una vez en firme la sentencia.
7º.- CUMPLIDA la audiencia de lectura, REMITIR copia de esta decisión (en formato PDF por vía electrónica) al juzgado, a las partes e intervinientes.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Susana Quiroz Hernández
Magistrada
Ramiro Riaño Riaño
Magistrado
[1] Record; 31:29 a
42:33 de la sesión de audiencia del 11 de mayo de 2021.
[2] Audiencia del juicio oral celebrada el 23 de marzo
de 2021.
[3] Fl. 53 del
cuaderno digital.
[4] Record: 00:31:29 a 00:42:33 sesión de audiencia de juicio del 11 de mayo de
2021.
[5] Record: 00:12:49 sesión de audiencia de juicio del 6 de julio de 2021.
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