En proceso tramitado de acuerdo con la Ley 906 de 2004 se da aplicación a la prueba de indicios y ellos sirven para complementar la prueba que elimina cualquier duda sobre la autoría y responsabilidad del procesado
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Despacho del Magistrado:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° xxxx
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles,
dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
|
Radicación |
110016000000201300161 03 |
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Procedente |
Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá |
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Condenado |
LRCR |
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Delito
|
Fraude procesal, falsedad material en
documento público y obtención de documento público falso |
|
Decisión |
Revoca y condena |
I.-
ASUNTO
1.
Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas contra
la sentencia proferida el 25 de julio de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal
del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que absolvió a LRCR de los
delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público y obtención de
documento público falso.
II.-
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.
Los hechos fueron denunciados el 30 de junio de 2011 por el Notario Tercero del
Círculo de Bogotá, cuando sus empleados le advirtieron que una persona que se
identificó como Adolfo Manuel Pereira
Ordóñez portaba copia de la escritura pública Nº 2010 del 21 de julio de
1992, en la que se hacía constar el contrato de compraventa de Esther Hernández de Rodríguez a favor de
aquel, pero que al ser confrontada con la que se encontraba en el protocolo de
la notaría no resultaba ser la misma, ya que dicho número de escritura corresponde
a la corrección de un registro civil a nombre de Omar Sanabria Palacios.
3.
Luego de cumplir con el programa metodológico la Fiscalía General de la Nación
(FGN) estableció que Adolfo Manuel
Pereira Ordóñez falsificó la escritura pública Nº 2010 del 21 de julio
de 1992, con el fin de hacer constar la presunta venta del inmueble distinguido
con la matrícula inmobiliaria Nº 50C-162582, para realizar el 26 de abril de
2010 la venta del mismo a través de escritura pública Nº 1196, a favor de
4. Posteriormente se logró establecer que LRCRhabía comprado unos derechos de posesión sobre el inmueble referido a Carlos Hernán Camargo González.
5.
El 11 de junio de 2013 ante el Juzgado Sesenta
y Cuatro Penal Municipal con función de control de garantías, la FGN le formuló
imputación por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo,
falsedad material en documento público falso y obtención de documento público
falso, cargos que no aceptó.
6.
El 18 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de acusación; entre el
29 de enero y 18 de marzo de 2014 tuvieron lugar los actos preparativos y el
juicio oral inició el 1° de septiembre de 2014 y culminó el 8 de febrero de
2016.
III.-
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
7. El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a LRCR como coautor de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo, falsedad material en documento público y obtención de documento público falso.
8. Para arribar a tal conclusión el juez de primera instancia trajo a colación el testimonio de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, condenado por los mismos hechos, quien en juicio oral se retractó de lo que inicialmente había expuesto en interrogatorio del 12 de febrero de 2013. Este testigo afirmó que no tuvo ninguna negociación con LRCR porque toda la transacción de la compraventa del inmueble la llevó a cabo por intermedio de Alfredo Reyes y que solo hasta la firma de las escrituras conoció al aquí implicado.
9.
Sostuvo que la participación del encargado se limitó a las actuaciones
adelantas por quien denominó su “padrino”, Álvaro
Aparicio, a quien le entregaba el dinero a medida que se adelantaban las
negociaciones, tanto de la adquisición de la posesión del inmueble en un primer
momento como la compra posterior del inmueble.
10.
Finalmente, el a quo no hizo
pronunciamiento alguno frente a la verdadera posesión o propiedad del bien
inmueble por tratarse de hechos que son materia de estudio por la jurisdicción
ordinaria civil, de acuerdo con proceso que adelanta el Juzgado 16 Civil del
Circuito de Bogotá.
IV.-
FUNDAMENTO DE
11. El apoderado de las víctimas recurrió la decisión con el fin de que esta instancia revoque la sentencia de primer grado y en su lugar condene a LRCR, por los delitos objeto de acusación.
12.
Analizó el testimonio del procesado y
consideró que este resultaba inverosímil porque siendo comerciante lo mínimo
que se le imponía era que hubiera revisado el certificado de tradición del inmueble,
precisamente para establecer si sobre el mismo pesaba algún gravamen o al menos
quien era el dueño, aduciendo que tampoco cuestionó la presencia del Adolfo Manuel Pereira Ordoñez cuando se
presentó como nuevo dueño, sin que le despertara sospecha que el inmueble
estuvo en manos de terceras personas durante 30 años y el registro fraudulento
se hizo 18 años después de la muerte del verdadero propietario.
13.
Anotó que resultaba extraño que el procesado hubiera preferido cancelar
$300.000.000,00 para hacerse a la propiedad del inmueble, cuando ya había pagado
los derechos de posesión del mismo por un valor de $37.000.0000,00 y de esta
manera adquirir el derecho de dominio mediante un proceso de pertenencia.
Además criticó la inexistencia de prueba documental que demostrara tales pagos.
14.
Por último solicitó el restablecimiento
del derecho de las víctimas al considerar que sus representados son los
verdaderos afectados con la falsedad de la escritura y que, contrario a lo
conceptuado por el juez de primera instancia, el derecho a la posesión del
predio no debe definirla el juez civil. Solicitó ordenar la entrega del
inmueble ubicado en la calle 12 A Nº 20-81 de Bogotá a las víctimas.
15.
No recurrentes. La Fiscalía. Pidió confirmar
la sentencia al considerar que el testimonio de Adolfo
Manuel Pereira Ordoñez, ya condenado, era enfático en excluir la
presencia del encausado en la negociación del inmueble. Destacó que el fraude había
sido orquestado por Alfredo Reyes, Álvaro
Aparicio y Néstor Fredy Clavijo,
empleado de la Notaría Tercera de Bogotá.
16. Sobre el restablecimiento del derecho de las víctimas sostuvo que es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción civil porque los afectados no son solo los representados por el recurrente, dado que quedó comprobado en el juicio oral que estaban en posesión otras personas, como Sigifredo Ruiz, Carlos Hernán Camargo y Joaquín Eduardo Mora, estos dos últimos vendedores de su posesión al procesado LRCR.
17. Defensa. El apoderado de LRCR argumentó que no tiene incidencia alguna el hecho de que la escritura de la Notaría Tercera de Bogotá sea falsa porque el procesado había entrado en posesión de la bodega mucho antes.
18.
Afirmó que Adolfo Manuel Pereira Ordoñez
desvirtuó la participación del acusado en los hechos, de modo que no fue posible
enmarcar su conducta con el dolo necesario para estructurar los delitos que le
fueron endilgados.
19.
Frente al restablecimiento de derechos sostuvo que esa petición no era del resorte
de la justicia penal porque la disputa de la posesión del bien estaba siendo
debatida en la jurisdicción civil, al punto de considerar que debía revocarse
la condición de víctimas de Carlos Uriel
González, Ana Francisca Bernal
e Hilda Rufina González, porque
ellos no eran los directamente afectados con las falsedades.
20.
Concluyó que cuando la FGN pide absolución, como aquí ocurrió, no era posible
que el apoderado de las víctimas impugnara la sentencia. Señaló que no existe fundamento alguno para
predicar el restablecimiento de derechos. Solicita confirmar la alzada.
V.-
CONSIDERACIONES DE
21.
Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de
22.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de
23.
Problemas jurídicos planteados: La
Sala entra a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) solicitud de
absolución perentoria por parte de la FGN;
(ii) legitimidad de la víctima para recurrir el fallo absolutorio; (iii) materialidad
de la conducta; (iv) responsabilidad del procesado; y (v) restablecimiento de
derechos a las víctimas.
24.
Solicitud de absolución perentoria por
parte de la Fiscalía. De tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia tenía la
postura según la cual la solicitud de
absolución presentada por el delegado de la FGN durante los alegatos finales
del juicio oral, equivalía a un retiro de
los cargos, por lo que el juez de conocimiento debía emitir fallo
absolutorio.
25.
En fallo reciente, el mismo tribunal hizo un recuento
de las sentencias en las que se sostuvo la postura antes relacionada y en las que
consideró que la FGN era la titular de la acción penal y que el prementado
artículo 448 prohibía la condena por delitos que hubiesen sido objeto de
pedimento absolutorio[1], que
el ente fiscal al formular la
acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos elevados, porque además
de ser dueño de la posibilidad de impulsarla o no[2],
también
lo era de la acusación, por lo que la habilitación al juez para condenar surgía
desde la solicitud que en tal sentido elevara el órgano acusador[3].
26.
De manera reiterativa el Tribunal Supremo siguió sosteniendo esa tesis y en
posteriores decisiones, continuó con la postura de que la acusación era un acto
de parte, por lo que una petición de absolución proveniente de su titular
equivale al retiro de los cargos[4].
Posteriormente dijo:
Esa doble connotación del
principio de congruencia implica, de un lado, que
27.
Luego de defender que la petición absolutoria de la FGN era vinculante para el
juez, la Corte Suprema de Justicia varió su tesis interpretativa y dijo que la
solicitud de absolución del ente acusador puede ser desechada por el funcionario
judicial[6]:
Se varía, entonces, la
jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de
absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto
de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás
intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento,
quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas
aducidas en el juicio oral[7].
Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea
condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación
por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de
segunda instancia revisará la corrección del fallo a partir de los puntos de
impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente
vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del
apelante único.
Las razones de la tesis
interpretativa expuesta, se pueden sintetizar así:
a) La reforma introducida por el
Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004,
profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin
embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de
enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes. Por tanto, es equivocado,
por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar
instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo
hecho de que provengan de legislaciones procesales encasilladas como
acusatorias.
b) Una de tales peculiaridades
es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio
de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad
discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de
oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple
limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a
control judicial.
c) Todos los mecanismos de
terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna
forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la
negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de
legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión
de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin
al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que
sean exigibles.
d) Una sentencia que “decida”
absolver al acusado porque la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del
ejercicio de valoración -autónoma e independiente- de las pruebas válidamente
incorporadas; no constituye una verdadera decisión judicial sino la mera
refrendación de la voluntad del acusador. Esta última tampoco puede ser
catalogada como una petición sino como un verdadero acto de disposición de la
acción penal. Así, la equiparación entre la petición de absolución y el retiro
de la acusación viola el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había
dejado entrever la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio
citado.
e) La garantía de la impugnación
de las sentencias absolutorias y de las demás decisiones relativas a la
continuidad de la persecución penal; hace parte esencial de los derechos
fundamentales de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El
presupuesto esencial de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión
judicial porque sólo respecto de ésta se puede plantear la controversia de las
razones fácticas, probatorias y jurídicas en que se fundó.
f) El principio de la doble
instancia, componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la
competencia del juez superior se viera limitada por factores diferentes al
objeto de la impugnación y a la prohibición de reforma en perjuicio, como
ocurriría, por ejemplo, si aquella se circunscribiera a la verificación de la
voluntad de la Fiscalía o por otras razones de una pretendida coherencia
sistemática.
g) Ni el artículo 448 ni ninguna
otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro
de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse
implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así violaría la
regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal.
h) No debe confundirse la
facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos
finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la
acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera
disponer de la acción penal. El primero constituye un margen de libertad en el
imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un
desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución.
i) La sentencia debe ser
congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por
el respectivo escrito y su formulación oral. No obstante, es claro que tanto la
Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación
jurídica de los hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes
anotadas.
28.
En efecto, resulta razonable que los jueces ejerzan un control material sobre
todos los actos de la FGN, como ocurre con las peticiones de preclusión, porque
en ciertas ocasiones no demuestra el ente acusador la hipótesis propuesta, razón
que hace necesario la intervención del funcionario judicial en busca de la
realización de los fines y principios del sistema jurídico y la implementación
de un orden justo.
29. El modelo procesal acusatorio
consagrado en la Ley 906 de 2004, si bien señaló que la FGN es la titular de la
acción penal, mantuvo en los jueces los poderes de decisión de acuerdo con los
hechos probados (da mihi factum, dabo
tibi ius) y definición del derecho aplicable al caso (iura novit curia), de modo que en últimas es la judicatura la
encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente.
30. Y ello debe ser así porque de
acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia
pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, ni
siquiera por la FGN. Por lo anterior es que reiteradamente esta Colegiatura[8],
en sintonía con lo expuesto por otras Salas de Decisión del Tribunal Superior
de Bogotá[9] y lo
resuelto por otros Tribunales[10],
ha defendido que los jueces ejercen plenos poderes de control material, entre
otros eventos, en los preacuerdos y allanamientos.
31.
Así entonces, la petición de absolución de la FGN no ata al Juez de
conocimiento de emitir un fallo absolutorio sino que, con base en las pruebas
obrantes en la actuación, el funcionario competente tiene la facultad de
proferir condena si encuentra demostrada la responsabilidad del procesado en
los hechos y de acuerdo con la tipificación jurídica de la acusación.
32.
Legitimidad de la víctima. Antes de entrar a resolver los restantes problemas
jurídicos es indispensable aclarar el derecho que tiene la víctima de impugnar
el fallo absolutorio.
33.
En la sentencia mencionada en el acápite anterior, la Corte Suprema de Justicia[11]
ha dejado en claro que así el delegado de la FGN solicite en los alegatos
conclusivos sentencia absolutoria para el procesado, a la víctima le asiste el
derecho de recurrir ese fallo:
Específicamente, en lo que
respecta al derecho de impugnación de la sentencia absolutoria y, en general,
de cualquier decisión definitiva sobre la persecución penal, a más de su consagración
expresa en el literal g) del artículo 11 del C.P.P./2004, la Corte
Constitucional ha manifestado que excluir esa posibilidad implica violación de
la garantía a la doble instancia, al acceso efectivo a la administración de
justicia y, en general, a los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación de la víctima. En concreto, al declarar exequible la expresión
“absolutoria” contenida en los artículos 176, inciso 3º, y 177, numeral 1º,
ibídem, aseveró en la sentencia C-047 de 2006:
… si bien la impugnación de la sentencia condenatoria
es un derecho consagrado expresamente a favor del sindicado en la Constitución
y en diversos instrumentos internacionales, no es menos cierto que la
posibilidad de apelar la sentencia absolutoria es expresión de derechos de
similar entidad de las víctimas y materialización del deber de las autoridades
de asegurar la vigencia de un orden justo.
…
En tales condiciones, la Corte llega a la conclusión
de que, no solo no es violatorio del non
bis in ídem, establecer la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria,
sino que, por el contrario, excluir esa posibilidad podría resultar
problemático desde la perspectiva de la garantía constitucional de la doble
instancia, el derecho de acceso a la administración de justicia, los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el imperativo que la
Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art.
2°).
Siendo,
entonces, que la posibilidad de impugnación de la sentencia absolutoria y de
cualquier otra decisión que ponga fin a la persecución penal, es un derecho que
tienen las víctimas por mandato expreso del legislador y de conformidad con la
interpretación constitucional amplia que del mismo se ha realizado; el mismo no
puede ser matizado, morigerado o de cualquier forma limitado por pretendidas
razones sistemáticas. Por ende, constituiría una burla a ese derecho así como a
los subyacentes a la verdad, a la justicia y a la reparación, el hecho que, de
una parte, se sostenga su carácter de fundamental y, de la otra, se admita que
el proceso puede finalizar mediante una “providencia” que no constituye, en
verdad, una decisión judicial, con lo cual el derecho a los recursos se torna
inane.
34.
En el presente asunto, en audiencia de formulación de acusación celebrada el 18
de noviembre de 2013 se reconoció la calidad de víctimas a Carlos Uriel, Ana Francisca e Hilda Rufina González, porque estos demostraron
para los fines del proceso penal ser los poseedores del bien inmueble objeto de
la venta fraudulenta, decisión que posteriormente y ante la solicitud del
defensor de que fueran excluidos, fue confirmada el 24 de junio de 2015 por
esta Sala de este Tribunal.
35.
Así las cosas, pese a la solicitud de la FGN de absolución del procesado y la
posterior sentencia absolutoria, le asiste completo interés y legitimidad a las
víctimas reconocidas en el proceso penal para recurrir el fallo de primera
instancia y este Tribunal asume a plenitud la facultad de revisar el acierto y
legalidad que se debate sobre la sentencia de primera instancia.
36.
Materialidad de la conducta. Esta
Sala no entrará a discutir la materialidad de la conducta porque a través de
las estipulaciones suscritas entre la defensa y la representante de la FGN, se
tiene como hecho cierto la falsedad de
la escritura pública Nº 2010 del 21 de julio de 1992, creada para fingir que Esther Hernández de Rodríguez vendió el
inmueble ubicado en la calle 12 A No. 20-81 en Bogotá a Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, documento registrado el 23 de
abril de 2010.
37.
La razón obra en otra estipulación, en la que se establece que Esther Hernández de Rodríguez murió el 4
de noviembre de 1981, razón por la cual no era posible que en 1992 suscribiera
la aludida compraventa.
38. Igualmente, quedó probado que a través de escritura pública Nº 1196 del 2010 de la Notaría 23 de Bogotá y registrada el 27 de abril de 2010, Adolfo Manuel Pereira Ordoñez vendió el inmueble atrás descrito a Herglass de Colombia, persona jurídica representada por LRCR.
39. De la misma forma se probó que LRCR como representante de Herglass hipotecó por la suma de $330.000.000,00 el aludido inmueble a favor de Francisco Torres Rodríguez a través de escritura Nº 3648 del 1 de junio de 2010, registrada el 2 de febrero de 2010.
40. Responsabilidad del procesado. El apoderado de la víctima solicitó a esta instancia revocar la sentencia absolutoria y, en consecuencia, condenar a LRCR por los delitos que le endilgó la fiscalía delegada al considerar que obra prueba fehaciente que lo compromete en los hechos delictivos.
41.
Para establecer tal consecuencia es necesario acudir a las reglas de la
experiencia, que permiten hacer inferencias sobre lo que realmente ocurrió, así
como un análisis individual y de conjunto de todo el material probatorio
aportado al juicio.
42.
La Corte Suprema de Justicia[12]
definió la experiencia como una forma de conocimiento que se origina por la
recepción inmediata de una impresión percibida por los sentidos, esta supone
que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio sino que amplía y enriquece
el pensamiento de manera estable, y permite elaborar enunciados que impliquen
generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad,
expresadas con la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede
B”.
43.
Agregó que tales generalizaciones surgen a partir del cumplimiento estable e
histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico
o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que
conducen a hechos desconocidos.
44.
Reiteró la jurisprudencia que las reglas de la experiencia se construyen sobre
hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo
determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de
prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se insisten dadas las
mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y
resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros y a
partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal
acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de
extrañas o delictuosas.
45. De acuerdo a lo puntualizado en precedencia, la Sala advierte que los testimonios rendidos en el juicio oral así como los documentos que obran en el proceso, no fueron debidamente analizados por parte de la juez de primera instancia, lo que originó una apreciación errónea de la prueba obrante en la actuación que llevó al dislate de absolver a LRCR.
46.
Se debe aclarar que el fin de la investigación por parte de la FGN era recaudar
elementos probatorios que permitieran demostrar la responsabilidad de Casallas Rodríguez en la falsedad de la
escritura pública Nº 2010 del 21 de julio de 1992, mediante la cual se hizo
aparecer que Esther Hernández de
Rodríguez vendió el inmueble ubicado en la calle 12 A No. 20-81 en
Bogotá a Adolfo Manuel Pereira Ordoñez,
documento que sirvió para que el 23 de abril de 2010 se hiciera el registro en
el folio de matrícula inmobiliaria.
47.
La declaración e interrogatorio rendido
por Adolfo Pereira: Revisados
los audios de la audiencia de juicio oral, la Sala considera que lo expuesto
por primera vez en el interrogatorio por Adolfo
Manuel Pereira Ordoñez, es creíble y que su retractación en el juicio
oral resulta inverosímil.
48.
En efecto, en el juicio oral el testigo manifestó: en ningún momento hice ningún negocio con don Ricardo, ni este señor me
ha dado mil pesos[13].
49.
En el interrogatorio que hizo el fiscal insistió en no haber tenido ninguna
clase de negocio con el procesado[14]:
Fiscal: Conoce, ha tenido vínculos con el señor LRCR, ha hecho algún negocio con esta persona?
Testigo:
Absolutamente ninguna clase de negocio.
Fiscal: usted conoce al señor LRCR.
Testigo:
al señor Ricardo lo distinguí en
la Notaría… nunca he hecho ninguna clase de negocios, nada nada nada… con el
señor Ricardo no tengo ninguna
clase de negocio, ni he hecho ningún negocio.
50. Sin embargo, el Fiscal en el interrogatorio que le hizo a dicho testigo leyó el interrogatorio que rindió el 12 de febrero de 2013, oportunidad en la que manifestó que LRCR fue una de las personas que participó en la negociación del bien inmueble a título de “plantero” de la empresa criminal. Así se expuso:
Fiscal: usted rindió una entrevista a la FGN, la rindió hace bastante tiempo y en esa entrevista manifestó que… no es una entrevista, es un interrogatorio, hace exactamente el día 12 de febrero de 2013, hace más de 2 años, y en ella dijo algo por los cuales la Fiscalía vinculó al señor LRCR a esta investigación, por esa manifestación que usted hizo… más exactamente usted dice que LRCR participó en esta negociación y que LRCR es el plantero[15].
51.
Luego de ponerle de presente el interrogatorio rendido 12 de febrero de 2013, Pereira Ordoñez afirmó en la declaración
rendida en el juicio oral:
Lo que pasa es que Alfredo Reyes, él me dijo a mi este
negocio… o sea ese lote…. Ese millón de pesos que le doy me lo da la persona
que se le va a hacer la escritura, entonces yo le dije quién es, y él me dijo
pues el plantero… Así en el centro llaman así… el plantero, y yo le dije a
bueno mano… Porque él me dijo esa plata no es mía lo que pasa es que se va a
hacer el trabajo, pero el plantero es el que va a dar la plata o sea pa todo
los derechos notariales… pa todo[16].
52. Cuando el delegado fiscal preguntó si LRCR se encontraba en el sitio donde le fue entregado el dinero por haber firmado la escritura dijo: no para nada, él no me ha dado a mi mil pesos…[17].
53. Frente a la responsabilidad de LRCR en estos hechos insistió en que el acusado no estuvo relacionado con la negociación fraudulenta:
O sea los que están involucrados ahí de papeles y
escrituras... Alfredo Reyes, Álvaro
Aparicio y el señor de la Notaría… “el muelas”, ellos tres no más[18].
54. Como bien se observa, Pereira Ordoñez se retractó de la afirmación que hiciera en el interrogatorio rendido el 12 de febrero de 2013, cuando contó que Alfredo Reyes fue quien lo contactó para que firmara la escritura y que LRCR era el “plantero”.
55.
Sin embargo, resulta extraño que luego de afirmar ante el fiscal del caso que
el acusado sí estuvo involucrado en la negociación, en juicio oral diga que su
información fue producto de un comentario hecho por una tercera persona, ya que
de ser así hubiera manifestado tal situación en el respectivo interrogatorio.
No es posible que una persona sindique a otra de un delito cuando no tiene
información cierta y clara sobre tal supuesto debido a las graves consecuencias
de una afirmación de tal naturaleza
56.
Resulta aún más dudosa la versión del testigo cuando de manera inexacta y
evasiva dice que la persona que lo contactó para firmar la escritura Nº 2010
del 21 de julio de 1992 fue Alfredo
Reyes, sin referir el modo en que fue contactado, advirtiendo fugazmente
que este último lo ubicó en el centro y que le dijo que si se quería ganar unos
pesitos y que por eso suscribió esa escritura, tildándose de simple firmón.
57.
De la lógica se puede extraer que ninguna persona que intenta cometer un fraude
busca a un tercero que no conoce para asociarlo a la empresa criminal y
solicitarle sin más que firme una escritura. Tampoco ocurre que el sujeto
contactado, a sabiendas del delito en el que podría quedar inmerso, imprima su
rúbrica, sin conocer, según él, del inmueble a comercializar, su valor, la
ubicación, entre otras circunstancias.
58.
Igualmente resulta inverosímil la manifestación según la cual no conocía
absolutamente nada del negocio, pero sí sabía detalles más complejos sobre las
personas que estaban involucradas, como Alfredo
Reyes, la persona que lo contactó, Álvaro
Aparicio, de quien refiere ser amigo de
Alfredo Reyes y el señor de la Notaría apodado el “muelas”, quien luego
fue identificado como Néstor Fredy Clavijo.
59.
Así entonces, si solo tuvo contacto con Alfredo
Reyes no se explica por qué motivo conoce a Álvaro Aparicio y lo ubica como uno de los agentes que están
dentro de la empresa criminal; lo mismo sobre Néstor
Fredy Clavijo de quien recuerda el nombre porque fue el que obtuvo la
escritura en la Notaría.
60. Lo anterior permite establecer que Pereira Ordoñez conoció del plan original y las personas implicadas en el asunto, supo de las personas que integraban la banda criminal, sabía del negocio fraudulento que se estaba fraguando al interior de la misma y, por eso, en el interrogatorio que rindió ante la FGN informó que LRCR era uno de los que hacía parte del negocio en calidad de “plantero”, o en otras palabras, el sujeto que financiaba el fraude.
61.
Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de vieja data ha aclarado que cuando
el testigo de cargos hizo imputaciones en las diligencias de instrucción de
manera certera y concreta, pero en la audiencia del juicio oral se retracta, la función del juez radica en percibir
las razones de la retractación, entre ellas las amenazas, la compra del
testigo, la persuasión para que se retracte, etc.; el juzgador debe apreciar la
espontaneidad de la retractación, porque en todo caso el testimonio retráctil
no tiene tarifa probatoria asignada (ni la podría tener), sobre todo cuando se
tienen abiertas imputaciones a través de reconocimientos, informes,
entrevistas, etc.[19].
62.
Así lo expuso:
No es cierto que el testigo retrocede (sea la víctima, o la
madre de la víctima –como en este caso-), le quita credibilidad al dicho de la
entrevista; la retractación no es
vinculante, sobre todo cuando entraña motivos que repugnan a los objetivos
mismos de la administración de justicia[20].
63.
En una oportunidad anterior dijo:
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo
modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada
podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el
contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa
declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se
observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las
declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas
al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las
partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo
dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los
principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su
integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con
inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los
propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación
exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento
Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la
etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al
debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple
exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo
con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se
trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba
autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos
que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por
las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo
declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones
contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las
explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor
veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes
elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la
perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor
del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a
afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la
última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde
las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las
declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y
contrainterrogatorio de las partes. Y frente al derecho de contradicción, queda
salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al
testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente
relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del
procedimiento señalado.
El juez debe tener libertad para valorar todas las
posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de
toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de
medios procedimentales legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos
eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de
fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio
para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se
retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y
poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para
explicar el cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del
testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias
pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que
pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada
rendida previamente.
En
conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del
delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su
finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos
necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el
juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio
como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el
ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado (negrillas
y subrayas fuera de texto)[21].
64.
Las reglas de la sana crítica permiten concluir que la versión rendida bajo
juramento en el juicio oral por Adolfo
Manuel Pereira Ordoñez, no es creíble, sus contradicciones son tan
evidentes que hacen de tal exposición una evidente falsedad que debe ser
perseguida judicialmente.
65. Es inadmisible que Pereira Ordoñez haya afirmado en un principio que no sabía del negocio fraudulento, pero posteriormente reconoce las personas que estuvieron involucrados en el mismo, retractándose de la acusación hecha contra LRCR, de donde emerge un claro interés por parte del deponente de excluir la responsabilidad al procesado.
66. Sobre el testimonio de Pereira Ordoñez se concluye que: (i) conoció del negocio fraudulento de la compra venta del lote al punto que sabía de las personas que integraron el fraude; (ii) en el interrogatorio rendido el 12 de febrero de 2013 señaló a LRCR como la persona que dio el dinero para llevar a cabo la compra del bien; (iii) la retractación hecha en el juicio oral no es creíble, puesto que no supo explicar con claridad los motivos por los cuales había señalado en una anterior oportunidad al procesado como el “plantero”; (iv) su declaración en juicio permite deducir que vertió su declaración con el claro deseo de excluir de responsabilidad al procesado.
67. La declaración rendida por Pereira Ordoñez a favor del procesado, dadas las falsedades internas y externas que presenta, en lugar de militar a favor de la ausencia de responsabilidad de LRCR, permite inferir elementos de juicio para establecer que el procesado sí participó efectivamente en los hechos materia del presente asunto.
68. El
testimonio de LRCR: pese
a que trató insistentemente de evadir su responsabilidad en los hechos y
declararse como una víctima más, sus excusas lo ponen frente a una realidad
incontrastable que lo pone al frente de la actividad criminal aquí conocida.
69.
Lo anterior se deduce de la absoluta carencia de credibilidad que se observa en
su declaración. Es inadmisible que su defensa se plantee a partir de un
supuesto engaño orquestado por Álvaro
Aparicio, su padrino de bautizo, quien después de muchos años de
ausencia se presentó en 2009 a su empresa Herglass S.A. y le ofreció servicios
en finca raíz.
70.
Relató el procesado que al conocer la experiencia de Álvaro Aparicio en ese tipo de asuntos[22]
le solicitó que le ayudara a conseguir una bodega porque en el sitio en el que
estaba la empresa tenía que cancelar un arriendo demasiado alto, luego de lo
cual aquel le comunicó que había conseguido un inmueble pero que tenía que
comprar la posesión de quienes estaban habitando el mismo porque no existía
propietario alguno, luego de lo cual debía iniciar un proceso de pertenencia.
Bajo tales condiciones compró en 2009 a Carlos
Casallas, uno de los poseedores del bien, por valor de $37’000.000,00 los
derechos de posesión de una parte del inmueble.
71.
Afirmó que a continuación Álvaro Aparicio
le indicó que Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, propietario del bien,
se había presentado a reclamar la propiedad. Lo calificó como un alcohólico,
que no le interesaba el inmueble porque muchas personas estaban habitando el
mismo, circunstancias que lo llevaron, a fin de no tener futuros problemas y
evitarse la iniciación de la demanda de pertenencia, a cancelar al supuesto
propietario una suma entre los 8 y los 10 millones de pesos.
72.
También narró que Álvaro Aparicio le presentó a Alfredo Reyes como un asesor de finca raíz
y quien lo iba a ayudar en los respetivos tramites de compra venta del inmueble.
Con fundamento en lo anterior empezó a desembolsar dinero en sumas aproximadas
a los 5 y 6 millones de pesos para pago de escrituración, impuestos, etc.
73. Dice
que con motivo de tales erogaciones su empresa empezó a registrar un gran
cúmulo de deudas y, por ello, a decaer. Finalmente dijo que firmó la escritura
No. 1196 del 2010 con Pereira Ordoñez en
la Notaría 23 de Bogotá.
74.
Destacó que en el año 2012 compró otra parte de la posesión del inmueble a Joaquín Eduardo Mora González pese a que
tenía el dominio del bien, porque prefirió no entrar en controversia con este
poseedor. Esta misma razón lo llevó a ofrecerles dinero a otros poseedores,
como Carlos Uriel González Bernal,
con quien no pudo llegar a ningún acuerdo y Sigifredo
Ruiz, quien ya murió.
75.
De su dicho inconcebible resulta que una persona que es versada en el comercio,
teniendo en cuenta que es propietario y administrador de la empresa llamada
“Herglass”, no cuestione la presencia de su “padrino de bautismo” habiendo
aparecido de la nada, porque según su propio relato había perdido contacto con
este durante muchos años.
76. Inadmisible
que frente a un desconocido, porque el supuesto padrinazgo no lleva a establecer
reglas de confianza como las relatadas por el procesado, se confié “ciegamente”,
al punto que no solo le pide que le ayude a conseguir un lote para trastear el
bien inmueble sino también que le entrega millonarias sumas de dinero sin hacer
mayores preguntas.
77.
La falaz narración del procesado es un claro ejemplo de lo que no es normal en
las relaciones comerciales, pues la simple lógica indica que si desea comprar
una posesión, como inicialmente lo hizo, o incluso el derecho de dominio, el
trámite normal consiste en corroborar que contra ese bien no pesa ningún
gravamen, además de cerciorarse plenamente quién es el propietario del inmueble,
conocimiento que solo se logra con el folio correspondiente del registro de
instrumentos públicos del mismo.
78.
Imposible de aceptar resulta el declarado nivel de confianza confesado por el
procesado, que lo llevó a no corroborar con el certificado de instrumentos
públicos quien era el propietario del bien, sino que también, a diestra y
siniestra, entregó dinero a su padrino y al amigo de este, Alfredo Reyes, para los trámites de la
compraventa del inmueble.
79.
En este punto, extraña a la Sala que el procesado tampoco se hubiera
cuestionado el insólito hecho de que de un momento para otro, luego de haber comprado
los derechos posesorios a Carlos Camargo,
hubiera aparecido de la nada Adolfo
Manuel Pereira Ordoñez, el
supuesto propietario del inmueble y aun así no le asistiera un poco de duda
sobre las cosas extrañas que estaban ocurriendo alrededor del bien, como por
ejemplo que este pedía entre 8 a 10 millones de pesos sobre una bodega de
aproximadamente 600 metros cuadrados, cuando cualquier desprevenido observador
sabe que en Bogotá el metro cuadrado de la propiedad inmobiliaria tiene unos
valores que se mueven entre un millón de pesos y diez millones de pesos,
dependiendo del sector en el que se encuentre la propiedad[23].
76.
Y peor aún que diera el dinero para pagar todos los impuestos sin controlar la
entrega del mismo o al menos suscribir documentos en los que constara lo que
estaba cancelando.
77.
Si bien aduce como excusa que pagó muchísimas cosas y autorizó a su secretaria
para que le entregara dinero a Álvaro
Aparicio y Alfredo Reyes, no
es plausible que de todo ello no existiera reporte alguno para asegurarse de que
el dinero entregado efectivamente había sido utilizado en las diligencias
encomendadas.
78.
Tampoco explicó el procesado como fue que si el registro de la escritura espuria
se hizo en el 2010, cuando la suscripción de la misma supuestamente se llevó a
cabo en el año 1992, no se preguntó o cuestionó a persona alguna porque había
tardado tanto el comprador Pereira
Ordoñez en registrar la escritura de compraventa.
79. Aunado a lo anterior, en la documentación que reposa en el proceso se observa un documento según el cual LRCR acuerda con Álvaro Aparicio una comisión de 15% por la venta del bien inmueble, además de concederle otra por valor de $80’000.000,00 por la compra y negociación del inmueble.
80.
Resulta que la comisión allí pactada no es la que se conoce como costumbre
mercantil. Es bien sabido, como hecho notorio, que en el trámite comercial
común las comisiones por este tipo de negocios nunca superan el tres por ciento
(3%) del valor del bien, además que si la negociación de la venta de los
derechos posesorios fue de $37.000.000 y aun no tenía la titularidad del bien,
no es posible que cancele por comisión un valor mayor a la entregada por los
derechos de posesión.
81. Igualmente, menos verisímil es que pese a todas estas situaciones infortunadas de las que el procesado considera fue atropellado en su buena fe, también aparezca Carlos Uriel González Bernal, testigo reconocido como víctima dentro del proceso, quien manifestó que en diferentes ocasiones cuando citaban a LRCR a la Inspección de Policía a fin de que no continuara con las reparaciones locativas del inmueble, porque algunas familias estaban viviendo en el segundo piso del inmueble, le manifestó expresamente que la escritura de compraventa era falsa, sin que el procesado se diera por enterado, prefiriendo hacer caso omiso a dicha información.
82. En
fin, y por último, cuando se está haciendo un negocio inmobiliario siempre se
deja documentado todo lo relativo a la compraventa del bien, precisando entre
otros detalles el valor, el estado del inmueble y la forma de pago. Casualmente
aquí, como ocurre con regularidad en aquellos supuestos en que se incurre en
fraude y falsedades, ninguna prueba se dejó de los pagos y tal situación es más
cuestionable cuando el propio procesado fija los montos en cantidades
aproximadas y no en cifras exactas, como debe ser.
83. Del anterior análisis imperiosamente se concluye: (i) LRCR sí participó en el negocio fraudulento; (ii) si bien negó su participación en el fraude todos sus actos permiten establecer su colaboración; (iii) no conoce el valor exacto que canceló al supuesto propietario pues afirmó que fue entre 8 y 10 millones de pesos, de donde se infiere que no fue cierto el pago de ese dinero; y (iv) no supo explicar los motivos por lo que hipotecó el bien inmueble; (v) inexplicable el motivo de proceder a hipotecar el inmueble y (vi) no dijo para el proceso qué hizo con los $300’000.000,00 que le dieron por la prenda.
84. Ahora, frente a los testimonios de Carlos Camargo y Joaquín Eduardo Mora, quienes aducen ser los antiguos poseedores del inmueble mencionado, dígase que no son de relevancia puesto que sobre los hechos por los cuales fue acusado LRCR no dieron mayor información, simplemente se limitaron a manifestar que le vendieron los derechos de posesión que tenían sobre el bien, explicando la forma en que fue adquirido el mismo y el tiempo que permanecieron en la bodega, sin aportar mayores datos frente a la falsedad de la escritura Nº 2010 del 21 de julio de 1992, que valga recordar fue registrada en abril de 2010.
85. La confrontación de lo expuesto por LRCR frente a las pruebas aportadas al plenario, permite concluir sin lugar a dudas que dentro de la organización delictiva tenía un papel estelar que se concretó en poner el capital a fin de obtener la titularidad del inmueble a través de su empresa Herglass y, así posteriormente, como era su intención, vender el bien según acuerdo suscrito entre este y Álvaro Aparicio, o hipotecarlo, como ciertamente ocurrió con posterioridad y según aparece en la anotación Nº 8 del Folio de Matricula Inmobiliaria Nº 50C-162582.
86.
Las reglas de la experiencia indican que una persona no entrega dinero y menos en
cantidades similares o aproximadas a las que aquí se referencian, sin cuestionarse
cuál es el bien, quién es el dueño, por qué el presunto propietario registró 18
años después un inmueble, por qué apareció y solicitó únicamente $10’000.000,00
por un lote cuyo avalúo real podría ser multiplicado por cien (100) o más veces
y, con todo lo anterior, sin ocuparse de lo informado por personas como Carlos Uriel González Bernal, quien le
advirtió sobre la falsedad de la escritura.
87. Resalta la Sala que González Bernal dijo que en una ocasión se presentó en la Estación de Policía de la 14 a fin de que frenaran la demolición que se estaba haciendo al primer piso del inmueble donde vivía, encontrándose allí con LRCR, a quien le dijo que la escritura que portaba era falsa, afirmación ante la que este simplemente le respondió que no le interesaba dicha noticia porque tenía dos escrituras de compraventa de posesión.
88. Esta situación acredita que LRCR conocía del negocio fraudulento a tal punto que no se cuestionaba ni le generaba duda sobre todas las circunstancias extrañas que se tejían alrededor de la compra del inmueble.
89.
Las reglas de la experiencia, recuerda la Sala, enseñan que si en cualquier
evento hay alguna manifestación sobre una falsedad, más aun de una compraventa
de un bien, lo propio es averiguar si esa información es cierta y no presumir desinterés,
porque tal actitud refleja el conocimiento del fraude que se estaba generando,
confiado en la inoperancia de la justicia y la segura impunidad frente al
proceder delictivo.
90. La hipoteca es elemento propio del proceder fraudulento. Frente a esa hipoteca que aparece en la anotación Nº 8 de la Matrícula Inmobiliaria antes mencionada, resulta cuestionable el hecho de que apenas un mes después de haberse registrado la compraventa del inmueble[24] (de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez a Herglass), la empresa representada por LRCR procedió a hipotecar el bien a una persona natural (Francisco Torres Rodríguez)[25], por un valor de $330’000.000,00, muy superior al monto cancelado por la propiedad.
91.
En efecto, según lo constatado en el juicio oral, entre lo cancelado por los
derechos de posesión, la venta del bien inmueble, los derechos de escritura y
de impuesto, que supuestamente le correspondió pagar al comprador, se tiene una
suma aproximada a los $80’000.000,00, valor considerablemente menor al facilitado
con motivo de la hipoteca.
92.
Si el bien fue hipotecado por una cifra de $330.000.000,00 se desprende que el
procesado tenía conocimiento de que lo que afirma haber pagado por el inmueble
es una cifra considerablemente menor al valor real del mismo, de donde se
infiere el interés ilícito que lo anima a participar en las falsedades y
fraudes que le fueron imputados.
93.
Además, ninguna explicación fue dada sobre el destino del dinero que debió
recibir el procesado al hipotecar el bien, dado que no indicó cuál fue el
propósito de establecer el gravamen ni el fin con el que ingresó dicho dinero al
patrimonio de la empresa representada legalmente por el procesado. En otras
palabras, no se conoce el por qué el procesado solicitó una hipoteca tan
elevada frente al valor inicialmente establecido como pagado por el inmueble.
94.
Lo que se sabe es que los defraudadores, una vez registran fraudulentamente la
propiedad proceden a enajenarla o le imponen gravámenes, con el propósito de
crear una serie de situaciones jurídicas que le permitan crear unos supuestos
terceros de buena fe. De este tipo de maniobras existen muchos ejemplos en la
jurisprudencia nacional.
95.
Así mismo, no es de recibo que el gravamen fuera solicitado a una persona
natural cuando las operaciones de hipoteca por lo general se llevan a cabo a
corporaciones bancarias. Tampoco es creíble que la persona que desembolsó dicho
dinero entregara esa cantidad de manera expedita, sin problema ni constatación
de ninguna clase frente al bien inmueble.
96.
Pero más extraño y cuestionable es que el acreedor hipotecario antes de
entregar el monto de trescientos millones de pesos, no hubiese realizado un
estudio de títulos sobre el inmueble, lo que le hubiera permitido constatar las
serias inconsistencias que pesaban sobre la tradición del bien. Inaudito que el
acreedor hipotecario somete una suma de dinero importante a una situación
de altísimo riesgo debido a las
opacidades de los procesos de tradición que pesaban sobre el bien.
97.
Si es que se realizó el estudio de títulos, cuestión que de acuerdo con la
evidencia no parece que haya ocurrido, tampoco se demostró que el crédito
hipotecario efectivamente hubiese sido desembolsado a favor del procesado por
parte de Francisco Torres Rodríguez.
98. Esta
conclusión conduce irremediablemente a una única conclusión: Francisco Torres Rodríguez también
participó en toda la actividad fraudulenta y por ello debe ser investigado.
99.
Todo lo anterior permite constatar que el trámite hipotecario surgido con
posterioridad a la venta fraudulenta es un acto de defraudación muy común en estas
prácticas ilegales, cuya finalidad está en la de obtener más ingresos o que esa
tercera persona, que finge ser acreedor prendario, posteriormente remate el
bien para de esta manera obtener la titularidad del predio por vía judicial,
saneando cualquier vicio anterior sobre la propiedad.
100.
Por eso, el gravamen impuesto al bien es claramente un acto ilegal porque, como
bien se explicó, el procesado no supo explicar cuál fue el fin de la hipoteca
ni porque el valor tan elevado de la misma, las precarias explicaciones sobre el
supuesto acreedor que en un mes aproximadamente desembolsó un monto elevado sin
hacer un estudio de títulos, todo lo cual permite establecer que la anotación
No. 8 también es producto del fraude aquí establecido.
101.
Adicionalmente, cuando se observa el Registro de Cámara y Comercio de la empresa
Herglass, se puede verificar que para el 2012 la dirección comercial del
inmueble donde funciona es cra 24 B No,
45-26 Sur, lugar diferente a la del inmueble sometido al fraude, calle 12 A No. 20-81, surgiendo así de
manera diáfana que el procesado mintió cuando dijo que compró el bien inmueble
porque su interés era trasladar la empresa a un lote que fuera más económico porque
estaba pagando un arriendo muy costoso, cuando la realidad es que la empresa no
fue trasladada a dicho inmueble.
102.
En los mismos términos, resulta inaudito que Herglass compre o hipoteque un
bien por valor de $330.000.000, monto que iguala o incluso desborda el activo
total reportado de la empresa, documentando en $338.730.814, cuando el objeto
de la misma no es la comercialización de bienes inmuebles.
103.
Esta verdad permite establecer que no era posible que la empresa pudiera
costear con su capital dicho inmueble o que una persona versada en negocios
arriesgara todo su patrimonio con tal de comprar un bien, al punto de llegar a
la iliquidez. Este supuesto fáctico incontrovertible aclara el panorama y
permite establecer que la empresa fue el vehículo por medio del cual se podía lograr
la propiedad del predio, dándole apariencia de legalidad al negocio.
104.
Es que si como lo afirmó el procesado, Herglass había ido en declive después de
la compraventa del bien inmueble, no resulta razonable que hubiera preferido
seguir invirtiendo en un bien que tenía muchos inconvenientes; es claro que una
empresa comercial se conforma con el fin de obtener ganancias y no dilapidar su
patrimonio.
105.
De otra parte, en la misma línea de entendimiento, pareciera que los
desembolsos del dinero no tenían ningún control, simplemente se entregaba lo
que Álvaro Aparicio y Alfredo Reyes iban solicitando, sin
cuestionarse sobre los montos requeridos, lo que de acuerdo con las reglas de
la experiencia no ocurre.
106. Sobre la prueba de
indicios. Como se sabe, y lo ha repetido la doctrina y la
jurisprudencia[26],
el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por
el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por
la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual razonadamente, según los postulados
de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado) hasta
ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer
sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya
importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que,
estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias,
permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
107.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma
cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de
determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la
naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o
efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos
últimos, a su vez, pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho
indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico,
probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir
de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común
ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y
el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno
ofrece.
108.
La Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre el indicio de mala
justificación:
En consecuencia,
cuando se observan mentira y mala justificación per se no emerge un indicio de responsabilidad porque a partir de
ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales
falsedades con los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los
testimonios recogidos en el juicio oral, resultando que de manera armónica y
convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia
de condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la
desaparición de cualquier perplejidad sobre la responsabilidad del acusado,
haciéndose de esa manera más fiable el contenido de justicia que aparece en la
decisión de condena[27].
109. Posteriormente adujo que el indicio de mala justificación se construye a
partir de las explicaciones dadas por el propio procesado[28],
que en el presente asunto se dirigieron a engañar y ocultar la realidad.
110.
Por lo anteriormente expuesto, no queda duda para la Sala que el dicho del
procesado configura un indicio de mala
justificación[29],
o un indicio de culpabilidad en su contra,
porque con su declaración pretendió explicar la compraventa del predio, el
desembolso del dinero y la posterior hipoteca, contrariándose en varios
aspectos que según las reglas de la experiencia son improbables que se lleven a
cabo en la cotidianidad, como por ejemplo, comprar un inmueble cuyo precio es
igual o superior al de la empresa, no verificar la tradición del bien y
entregar dinero sin pedir cuentas a cambio, no sospechar de la presencia del
supuesto propietario, entre otras situaciones ampliamente abordadas con
anterioridad.
111.
Igualmente, se edifican otros indicios en contra del procesado como lo son (i) el
indicio de interés que le asistía al
obtener el documento público falso, la escritura pública Nº 1196 del 20 de
abril de 2010 y su posterior registro ante la Oficina de Instrumentos Públicos,
proceso mediante la cual obtuvo la titularidad del bien a través de su empresa
Herglass, y (ii) el de oportunidad porque
el acusado aprovechando la existencia de empresa podía justificar el dinero
para comprar el predio.
112.
Sucede de manera similar con el indicio de beneficio
indebido o el de enriquecimiento porque al hacerse titular de ese bien no
solo podía comercializarlo sino también hipotecarlo, como en efecto ocurrió,
trayendo consigo unas apariencias negociales que en últimas le permitieron
obtener una ganancia económica al incrementar fraudulentamente y de manera
considerable su patrimonio[30].
113.
Adicionalmente, el comportamiento del procesado revela el indicio de preparación y la ocultación de la conducta
punible, en tanto se concertó y preparó con otras personas que
intervinieron en los negocios y la falsificación de documentos, la forma en que
podían tomar el bien, pretendiendo haciendo parecer que el último beneficiario,
que no es otro sino el procesado, es el legítimo propietario y tenedor de buena
fe.
114.
Jurisprudencia sobre las prácticas
fraudulentas en bienes inmuebles o vehículos. Este tipo de prácticas son
propios de los procesos defraudatorios en donde las personas involucradas
realizan operaciones con el fin de llevar a cabo en un corto período varias
transacciones de compraventa y registro de hipotecas para luego verse
beneficiados como terceros de buena fe. Esta repetida práctica ya ha sido
judicialmente verificada en reiterados asuntos tanto por la Corte Suprema de
Justicia[31] como por parte de este Tribunal[32].
115.
A modo de ejemplo se puede indicar que la Corte Suprema de Justicia en un caso
verificó la admisibilidad de la demanda en hechos que datan del 2007, los que
versan sobre la compraventa fraudulenta de un lote de terreno a un ciudadano,
quien posteriormente lo enajenó a otras tres personas entre los meses de enero
a mayo del año 2008[33].
116.
En otro caso, una propietaria de un bien inmueble constituyó hipoteca a favor
de un tercero y luego salió del país; años después constata que el gravamen
había sido cancelado y el inmueble vendido a un tercero, quien a su vez realizó
múltiples transacciones comerciales de compraventa[34].
117.
Esta Sala Penal confirmó la condena por los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad en documento privado y fraude
procesal a una ciudadana que mediante actos fraudulentos, se apoderó de una camioneta propiedad de su hijo
fallecido y mediante la utilización de documentos falsos e induciendo en error
a las autoridades de tránsito, traspasó el dominio del vehículo a otra persona, quien finalmente lo vendió a un tercero.
118.
En el otro evento, también se confirmó la condena por
los delitos de falsedad
en documento privado y fraude procesal
contra dos ciudadanas, al establecerse que una de ellas falsificó un poder para
enajenar el apartamento de propiedad de su hijo y protocolizó la falaz
transacción a nombre de su hija en la Notaria 43 del Círculo de Bogotá.
119.
Así entonces, las transacciones fraudulentas de
compraventa de un inmueble y su posterior enajenación o imposición de gravamen
buscan impedir que la propiedad regrese a su legítimo propietario. Por ello, es que por lo general, cuando
suceden este tipo de fraudes en inmuebles, el delincuente busca vender el bien
o hipotecarlo, para que así pase a manos de terceras personas que se proclaman
como terceros de buena fe.
120.
Conclusión sobre la prueba que permite
edificar la responsabilidad del procesado: Todos los indicios mencionados,
junto con el resto de prueba sometido a la valoración crítica, permiten a la
Sala deducir que el procesado fue uno de los artífices para llevar a cabo el
proceso defraudatorio contra el patrimonio de terceros; así entonces, a través
de su empresa logró obtener de manera fraudulenta un bien inmueble que tiene un
valor equivalente al patrimonio fijado para la empresa comercial Herglass, y de
esta manera llegar a ser un tenedor de buena fe y hacerse a la propiedad con
una apariencia de legalidad, para luego hipotecarlo a favor de una persona
natural y obtener ganancias adicionales ilegales.
121. Así entonces, luego del examen individual y de conjunto de la prueba aportada al proceso permiten concluir que LRCR sabía y conocía del negocio fraudulento que se estaba fraguando, razón por la que brindó apoyo económico para que se falsificara la escritura pública 2010 del 21 de julio de 1992, mediante la cual Adolfo Manuel Pereira le compró supuestamente a Esther Hernández de Rodríguez el inmueble ubicado en la calle 12 A No. 20-81, luego se registrara el 23 de abril de 2010 y, posteriormente, Pereira Ordoñez lo vendiera a Herglass de Colombia a través de su representante LRCR, mediante escritura pública Nº 1196 del 20 de abril de 2010, registrada el 27 de abril de 2010, haciendo parecer que este último era un comprador de buena fe y que no conocía de los antecedentes del fraude.
122.
Configuración de las conductas
delictivas. Para la Sala no existe duda sobre la configuración de las
siguientes conductas delictivas:
123.
De falsedad material en documento público
cuando se elaboró la escritura pública Nº 2010 del 21 de julio de 1992, de la Notaría
Tercera del Circulo de Bogotá para hacer constar la presunta venta ya atrás
aludida.
124. La obtención de documento público falso porque en la cláusula 4 de la escritura pública Nº 1196 de 2010 de la Notaría 23 del Circulo de Bogotá, suscrita por Adolfo Manuel Pereira Ordoñez y LRCR, se consignó que el inmueble se vendía libre de limitaciones al derecho de dominio siendo que se demostró que en el mismo existían poseedores que lo han habitado durante más de 20 años. Igualmente, en esa escritura pública se dijo que la compra del bien ascendía a $330’000.000,00 cuando en juicio oral se clarificó que solo pagó una cifra no mayor a los $10’000.000,00.
125. El Fraude procesal en concurso homogéneo porque a través de un tercero registró las escrituras públicas Nº 2010 del 21 de julio de 1992 y 1196 del 20 de abril de 2010, lo que conllevó a que se asentaran las anotaciones 6 y 7 que corresponden a las compraventas del inmueble de Esther Hernández de Rodríguez a Pereira Ordoñez y de este a Herglass de Colombia a través de su representante LRCR y luego la hipoteca, consignada en la anotación Nº 8 del folio inmobiliario.
126. Todo lo anterior permite establecer que LRCR no es una víctima del fraude sino que también hizo parte de la empresa criminal, razón por la cual no se explica por qué no hizo ningún cuestionamiento sobre la negociación del predio, la entrega del dinero, ni la abrupta aparición de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez como presunto propietario del bien, dado que con todo ello trata de crear una coartada que se desvanece cuando se contrasta con la lógica, las reglas de la experiencia y la entrevista rendida por Pereira Ordoñez.
127. De esta manera con el análisis acá señalado no queda duda alguna sobre la responsabilidad del procesado en las conductas delictivas por las que fue acusado, razón por la cual se condenará a LRCR por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo sucesivo, falsedad material en documento público y obtención de documento público falso.
128. Restablecimiento del derecho a las víctimas. El apoderado de las víctimas solicitó que independientemente de la condena a LRCR se ordene directamente por el juez penal la entrega del inmueble ubicado en la calle 12 A No. 20-81 de Bogotá.
129.
Pues bien, ha de decirse que esta Sala no se pronunciará al respecto porque
quedó clarificado en el juicio oral que la disputa de la posesión del bien
inmueble se está llevando a cabo ante la jurisdicción civil.
130.
Aunado a lo anterior, también en el acto público quedó dicho que las víctimas
que reclaman el bien no son solo Carlos
Uriel González, Ana Francisca
Bernal e Hilda Rufina González,
porque existen otra personas, como Carlos
Camargo y Joaquín Eduardo Mora, quienes
vendieron los derechos al procesado e incluso se habló de un sujeto de nombre Sigifredo Ruiz, quien también residía en
el inmueble, por lo que al existir más
personas que dicen ser también residentes del bien, inviable resulta un pronunciamiento
de fondo por esta instancia.
131.
Teniendo en cuenta que las personas que residen en el bien dicen ser los
actuales poseedores y que no está clara la existencia de herederos o sucesores
del inmueble de la original propietaria Esther
Hernández de Rodríguez, se ordena compulsar copias de la sentencia para
que el ICBF, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 1040[35]
y 1051[36]
del Código Civil, eventualmente reclame el derecho de dominio sobre el bien.
132.
Cuestiones adicionales. Por otro
lado, a voces de los artículos 22 y 101 de
133. Igualmente, como se observa que LRCR y Álvaro Aparicio hicieron un documento privado mediante el cual se pactó un porcentaje de la comisión por la compraventa del bien inmueble aportado como prueba, medio probatorio que llevó a que FGN solicitara sentencia absolutoria y que el juez de primera instancia avalara tal petición, se compulsarán copias para que la FGN investigue las posibles conductas punibles de fraude procesal y falsedad en documento privado en las que pudieron haber incurrido LRCR y Álvaro Aparicio.
134. También
se compulsaron copias para que la FGN determine el grado de responsabilidad que
pueda tener Francisco Torres Rodríguez
en los delitos objeto de la presente actuación.
VI.-
DOSIFICACIÓN PUNITIVA:
135.
Conforme con los criterios establecidos en los artículos
136. El artículo 31 del
Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles,
el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la
pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que
pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
137. Oportuno resulta mencionar que la
jurisprudencia ha dicho en forma
reiterada que
cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación
punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena
del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular
el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la
misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la
punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena
desproporcionada e ilegal.
Obedece esto a que en tratándose del
concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no
es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que
establezca “la pena más grave”, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del
tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”),
pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes,
tan sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la
suma aritmética de penas[37].
138.
Según lo expuesto, el otro tanto a
que se refiere el artículo 31 del Código Penal es el doble de la pena que corresponde imponer para el delito base,
atendidas las circunstancias propias del mismo. En efecto,
es la pena
individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a
determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar
para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los
respectivos tipos penales[38].
139.
Así las cosas, habida cuenta que el delito más grave atribuido al procesado
es el de fraude procesal, que
de acuerdo con el artículo 453 del Código Penal establece un mínimo de 72 meses
y un máximo de 144 meses y multa de
|
PRIMER
CUARTO |
SEGUNDO CUARTO |
TERCER
CUARTO |
CUARTO
CUARTO |
|
72 meses A 90 meses |
90 meses y un día A 108 meses |
108 meses y un día A 126 meses |
126 meses y un día A 144 meses |
|
200 A 400 s.m.l.m.v |
400 s.m.l.m.v A 600 s.m.l.m.v |
600 s.m.l.m.v A 800 s.m.l.m.v |
800 s.m.l.m.v A 1000 s.m.l.m.v |
140. Teniendo en cuenta que a favor del procesado no concurre ninguna circunstancia de mayor punibilidad lo justo será imponer la sanción en el primer cuarto de la pena, esto es ochenta (80) meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
141. En la tasación de
pena para el delito más grave no se parte del mínimo por la cantidad de
artificios y conductas desplegadas por el procesado, unido a su manifiesto
desprecio por la justicia cuando pretendió mediante fraude obtener una decisión
favorable.
142. Ahora,
ante el concurso homogéneo con el fraude
procesal, la anterior pena será aumentada en doce (12) meses más y la multa
en 20 s.m.l.m.v, y por el heterogéneo con los delitos de falsedad material en documento público y obtención de documento público falso se aumentarán veinticuatro (24)
meses, quedando así una pena definitiva
de prisión de 116 meses y multa de 220 s.m.l.m.v.
143.
Adicionalmente se impondrá al sentenciado la inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.
VII.-
SUSTITUTOS PENALES
144. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. No hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta al acusado LRCR, en primer lugar, porque no se cumple con el requisito objetivo de que trata el artículo 63 del Código Penal, que sólo autoriza la concesión del subrogado frente a la imposición de penas no superiores a 3 años y, en segundo lugar, porque a pesar de la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que permite su concesión frente a penas que no excedan de cuatro (4) años de prisión, es claro que en este evento también supera dicho quantum punitivo.
145. Prisión domiciliaria. Con la
adición del artículo 38B al Código Penal mediante el canon 23 de la Ley 1709 de
2014, esta norma es la aplicable por el principio de favorabilidad, habida
cuenta que al procesado se le condenó por los delitos de fraude procesal, falsedad
material en documento público y obtención de documento público falso cuyas penas mínimas previstas en la ley son inferiores
a ocho (8) años y no tratan de alguno de los punibles consagrados en el inciso
2º del artículo 68 A de la Ley 599/00.
146. Ahora, la Sala entra a
analizar si se cumplen los requisitos fijados en los numerales 3° y 4° del
artículo 38B, esto es, que esté demostrado el arraigo familiar y social del
procesado y se preste caución para garantizar las obligaciones de que trata esa
disposición.
147. Sobre el particular conviene enfatizar que el artículo
23 de la Ley 1709 de 2014 sustituyó el
requisito subjetivo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para
otorgar la prisión domiciliaria, que exigía evaluar el desempeño personal,
laboral, familiar y social del condenado, en orden a establecer seria y
fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el
cumplimiento de la pena, por uno de carácter objetivo consistente en la
demostración del arraigo familiar y social, cuya evaluación se muestra menos
exigente que la de aquel condicionamiento subjetivo.
148. La Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal indicó que la expresión arraigo,
proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la
existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se
acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia
fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el
requerimiento de las autoridades[39],
circunstancias que, según lo indicado por el juez de instancia, no pueden
predicarse en el caso de Castillo Pardo.
149. En
sentencia de casación del 3 de febrero de 2016, radicación 46647, la Sala de
Casación Penal aclaró el concepto de arraigo familiar y social:
... se comprende el
arraigo como el establecimiento de una persona de manera permanente en un
lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la
pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o
actividad, así como por la posesión de bienes...
En lo que atañe al
arraigo familiar y social del sentenciado, la teleología de la norma es clara:
asegurar la efectiva privación de la libertad en el domicilio. Por ello, el
juez está llamado a valorar los diferentes nexos que el condenado tiene con un
lugar determinado, para así contar con un referente objetivo que le permita
suponer fundadamente que aquél no evadirá el cumplimiento de la pena.
… el arraigo se
determina por la existencia de vínculos de una persona con un lugar determinado
con ánimo de permanencia, entre otros, lazos sociales, económicos, laborales o
afectivos.
150. Bajo tal comprensión, lo que se extracta de la actuación es que no existe informe de visita domiciliaria o de informe de campo en el cual se establezca fehacientemente que LRCR tiene residencia fija o estable, con quien convive, su estado civil, esto es, con la existencia de vínculos matrimoniales o maritales, las relaciones paterno filiales o su situación económica.
151. Así
las cosas, es claro que improcedente resulta la concesión de la prisión
domiciliaria, porque no se allegó a la actuación ninguna condición que
determine el arraigo del condenado, situación que hace inviable asegurar
la efectiva privación de la libertad del sentenciado en algún domicilio,
por lo que se negará el
otorgamiento de la pena sustitutiva.
152. Captura inmediata. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, indicó
en la sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 27431, criterio reiterado
en las providencias de 30 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2008, radicaciones 28788
y 28910, respectivamente, que el
fallador se encuentra habilitado para disponer la reclusión del procesado en
establecimiento penitenciario una vez dé lectura del fallo y no conceda
subrogado ni sustituto penal alguno:
… cuando
se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan
subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la
libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un
fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la
libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir
la regla general consistente en
disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.
Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por
el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá
abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el
servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar
ampliamente, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar
suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de
detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece
debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada
situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán
cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia
ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones
a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias
en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos
policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando
se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención
preventiva.
153. En tal sentido, se ordena a la Secretaría de la Sala que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura contra LRCR.
DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal, administrando justicia en nombre de
RESUELVE:
1º.- REVOCAR
la sentencia proferida el 25 de julio de 2016 por el Juzgado
Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y,
en su lugar, CONDENAR a LRCR a
las penas de ciento dieciséis (116)
meses de prisión, multa de 220 s.m.l.m.v e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción
principal, como autor responsable de los delitos fraude procesal en concurso homogéneo sucesivo, falsedad material en documento público y
obtención de documento público falso previstos
en los artículos 453, 287-1, 288 y 31 de la Ley 599 de 2000.
2º.- DECLARAR que el sentenciado LRCR no tiene derecho al sustituto de la prisión domiciliaria, ni a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta, abonándole eso sí como parte cumplida de la misma el tiempo en que estuvo detenido por razón de este proceso.
3º.- LIBRAR orden de captura inmediata contra LRCR.
4º.- ORDENAR a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro la cancelación de la anotación 8 que aparece en el número de matrícula inmobiliaria 50C-162582 y la cual corresponde a la hipoteca del inmueble que hace Herglass Colombia, representada legalmente por LRCR a favor de Francisco Torres Rodríguez.
5º.-
COMPULSAR las copias anunciadas en
el acápite sobre cuestiones adicionales.
6º.-
LIBRAR las comunicaciones de Ley.
7º.-
ADVERTIR que contra la presente
determinación procede el recurso de casación.
8º.- ANUNCIAR
que la decisión queda notificada en estrados.
Cópiese
y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando
Ramírez Contreras
Ramiro Riaño
Riaño
[1] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación, sentencia del 13 de julio de
2006, Radicado No. 15843.
[2] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 22 de mayo de 2008, Radicado No. 28124.
[3] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, Radicado No. 38256.
[4] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 11 de septiembre de 2013, Radicado No. 43837.
[5] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 25 de septiembre de 2013, Radicado No. 41290.
[6] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de
2016, radicación No. 43837.
[7] Artículo 162-4 C.P.P./2004.
[8] Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre
de 2011, radicación 110016000000201100380
01;
24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; y 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02.
[9] Por ejemplo, en
la providencia de 15 de noviembre de 2013, radicación 110016000017201213408 01, proferida con ponencia del doctor Pareja Reinemer.
[10] Entre muchas,
se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de
Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413
[11] Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación No.
43837.
[12] Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de junio de 2016 radicado No.
45585.
[13] Record: 27:07 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[14] Record: 35:29 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[15] Record: 42:52 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[16] Record: 51:04 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[17] Record: 51:27 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[18] Record: 1:01:06 audio juicio oral del 11 de agosto de 2015.
[19] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2009,
radicación No. 32595.
[20] Ibídem
[21] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 9 de noviembre de 2006,
radicación 25738.
[22] Al proceso no
fue aportado elemento, evidencia o información que permita concluir
inequívocamente que Álvaro
Aparicio
está reconocido como experto en negocios inmobiliarios.
[23] Si fuera cierto
que el inmueble se vendía por un valor de diez millones de pesos el metro
cuadrado estaría siendo facturado por un valor inferior a los diecisiete mil
pesos, situación absolutamente insólita y, por ello, explicable cuando se
detecta el propósito de engañar a la administración de justicia.
[24] El inmueble fue registrado en la oficina a de instrumentos públicos el
237 de abril de 2010,
[25] La hipoteca tiene fecha de registro del 2 de junio de 2010
[26] Cfr. Entre otras, sentencias de 8 de mayo de 1997,
radicación 9858, 26 de octubre de 2000, radicación 15610; 8 de junio de 2003,
radicación 18583; 13 de septiembre de 2006, radicación 23251; y 2 y 17 de
septiembre de 2008, radicaciones 24469 y 24212, respectivamente.
[26] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de julio de 2008, radicación
29374.
[27] Sala de
Casación Penal, sentencia del 7 de julio de 2008, radicado No. 29374
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 9 de
diciembre de 2014, radicado No. 41369.
[29] 2. Tampoco le
asiste razón al casacionista cuando sostiene que el hecho de haber faltado el
imputado a la verdad no puede ser tenido en cuenta como indicio en su
contra, porque ello vulnera el derecho a la defensa, y la garantía de toda
persona de no ser obligada a declarar contra sí misma. El derecho a la no
autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a
mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna
manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto
no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como
indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las
exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de febrero de 2001, radicado
No. 14263.
[30] Según las escrituras públicas 1196 del 20 de abril de 2010, el lote
cuenta con una extensión de 652 mst2.
[31] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 25 de noviembre de 2015,
radicado No. 41322; 30 de septiembre de 2015, radicado No. 46715; 8 de julio de
2015, radicado No. 46204; 10 de diciembre de 2014, radicado No. 45113; 19 de mayo de 2014, radicado No. 37796; 30 de abril de 2014,
radicación No. 43540; 18 de diciembre de 2013, radicado No. 40608; 11 de
diciembre de 2013, radicado No. 41340; 9 de octubre de 2013, radicado No. 41083; 21 de agosto de
2013, radicado No, 38976; 28 de noviembre de 2012, radicado No. 40086; 10 de
octubre de 2012, radicado No. 38853; 17 de octubre de 2012, radicado No. 39805;
18 de abril de 2012, radicado No. 35840; 7 de diciembre de 2011, radicado No.
36241; 28 de septiembre de 2011, radicado No. 36129; entre otras.
[32] Tribunal Superior de Bogotá, Sala penal, sentencias del 5 de octubre de
2015, radicado No. 11001600004920110036402; 28 de septiembre de 2015, No.
11001600004920110091401.
[33] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado No. 42737.
[34] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicado No. 42551.
[35] PERSONAS EN LA SUCESION INTESTADA. Subrogado por el art. 2º, Ley 29 de
1982. El nuevo texto es el siguiente: Son llamados a sucesión intestada: los
descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los
hijos de éstos; el cónyuge supérstite; el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
[36] ARTICULO 1051. CUARTO Y QUINTO ORDEN
HEREDITARIO - HIJOS DE HERMANOS – ICBF. Modificado por el art. 8º, Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente: A
falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes,
hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de
éstos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
[37] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de marzo de 2006,
radicación 21378.
[38] Sentencia del 7
de octubre de 1998, radicación 10987. En el mismo sentido, sentencias del 24 de abril
de 2003, radicación 18856 y del 15 de mayo de 2003, radicación 15619.
[39] Sentencia de Primera Instancia del 25 de mayo de 2015, SP6348-2015, proceso Número 29581.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
DIEGO
EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP3421-2021
Radicación n.° 49718
Acta 200.
Bogotá,
D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
I.
VISTOS
Resuelve la Corte los recursos de casación que
interpusieran la defensa de LRCR y el
apoderado de víctimas que representa a Carlos Uriel González Bernal, Ana
Francisca Bernal de González e Hilda Rufina González Bernal, contra la
sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la absolución del 25 de julio del
mismo año, emitida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de
Conocimiento de esa ciudad y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable de
los punibles de fraude procesal, en concurso homogéneo sucesivo, falsedad
material en documento público y obtención de documento público falso.
II.
HECHOS
En el año 2010, el procesado, LRCR interesado en adquirir el bien inmueble de la calle 12 A nro. 20-51 de la ciudad de Bogotá, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro. 50C-162582, participó en la alteración del contenido de la escritura pública No. 2010 de 21 de julio de 1992 de la Notaría 3 de Bogotá, contentiva de la corrección de un registro civil de nacimiento a nombre de Omar Sanabria Palacios, para, en su lugar, hacer constar en ella una supuesta venta realizada por su propietaria, Esther Hernández de Rodríguez, a favor Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, pese a que la supuesta vendedora llevaba más de 10 años de fallecida.
Luego, actuando
el acusado como representante legal de la empresa Herglass de
Colombia, suscribió junto con Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, la escritura
pública de compraventa nro. 1196 de 20 de abril de 2010, en la Notaría 23
de Bogotá, en la cual se afirmaba de
manera mendaz, que compraba y recibía a entera satisfacción, de parte del
último, dicho predio, al tiempo que se hacía constar que se entregaba el
inmueble libre de limitaciones al derecho de dominio y por un precio de
trescientos treinta millones de pesos; sin embargo, la suma no fue cancelada,
el inmueble contaba con varios poseedores y su real propietaria, Esther
Hernández de Rodríguez, había fallecido desde el año de 1981[1].
Posteriormente, el implicado, de manera
fraudulenta, logró que en el folio de matrícula nro. 50C-162582 de la oficina
de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro, se registraran con
anotaciones Ns. 6 y 7 del 23 y 27 de abril de 2010, respectivamente, las
escrituras públicas 2010 de 1992 y 1196 de 2010, antes mencionadas.
Finalmente, el acusado LRCR, en presentación de Herglass de Colombia, hipotecó en apariencia el inmueble, a favor de Francisco Torres Rodríguez, por la suma de trescientos treinta millones de pesos, según escritura pública nro. 3648 del 1 de junio de 2010, de la Notaría Novena de la capital, cuyo registro se efectuó, con la anotación nro. 8, en la oficina de instrumentos públicos.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 11 de junio de 2013, ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta localidad, la fiscalía formuló imputación contra LRCR, como coautor de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público y obtención de documento público falso (artículos 453, 287, 288 y 31 del Código Penal). Cargos que no aceptó[2].
A petición de la fiscalía se impuso medida de
aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión
ésta revocada por el Juzgado
Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá el 5 de
diciembre de 2013, al conocer de la impugnación
presentada por la defensa.
El ente investigador radicó escrito de preacuerdo el 9 de agosto de 2013[3], correspondiendo al Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sin embargo, en audiencia de 18 de noviembre siguiente, ante ese despacho judicial se puso en conocimiento el escrito radicado por el procesado LRCR, en el que manifestaba que no era de su interés preacordar con la fiscalía, por lo que se procedió al desarrollo de la respectiva formulación de acusación[4].
La
audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de enero y 18 de marzo de 2014[5]. El juicio oral fue desarrollado los días 1 de septiembre de 2014
y 8 de febrero de 2016[6].
El 16 de marzo de 2016 se anunció sentido de fallo absolutorio, que fue leído 25 de julio siguiente[7].
Impugnada la decisión por la representante de víctimas[8], la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó mediante proveído del 16 de noviembre de igual año.[9] En su lugar, condenó a LRCR como autor de las conductas punibles de fraude procesal en concurso homogéneo sucesivo, falsedad material en documento público y obtención de documento público falso, imponiéndole como principal la pena de 116 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 220 salarios mínimos mensuales legales vigentes. No se concedió el sustituto de prisión domiciliaria, ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
De igual manera, en aplicación de lo dispuesto por
los artículos 22 y 101 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal ordenó oficiar a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Bogotá –Zona Centro-, con el propósito que se procediera
a la cancelación de la anotación 8 de la matricula inmobiliaria 50C 162582, en
la que se registró la hipoteca del inmueble de Herglass Colombia a Francisco
Torres Rodríguez.
En cuanto a las anotaciones 6 y 7, relacionadas con
la fraudulenta venta que del inmueble aparece realizando Esther Hernández de
Rodríguez a favor de Adolfo Manuel Pereira Ordóñez y de éste a Herglass de
Colombia, advirtió el fallador que las mismas fueron objeto de cancelación a
través del fallo de 30 de julio de 2013, proferido por esa misma Corporación, decisión
en la que, igualmente, se ordenó cancelar el registro nro. 10, referido a la
investigación criminal desarrollada por la Fiscalía 113 Seccional, con ocasión
de estos hechos.
De otro lado, se abstuvo de proceder a la entrega
del inmueble a las víctimas, dada la discusión que existe respecto de su real tenedor
o poseedor, cuyo proceso se adelanta ante el Juzgado 16 Civil del Circuito de
Bogotá. Dispuso, de otra parte, compulsar copias al Instituto Colombiano de
Bienestar familiar, para el eventual reclamo del derecho de dominio, acorde con
lo dispuesto en los artículos 1040 y 1051 del Código Civil, dada la falta de
claridad sobre la existencia de posibles herederos o sucesores de Esther
Hernández de Rodríguez.
Inconforme, con la decisión, tanto la defensa como
el apoderado de víctimas recurrieron en casación[10]. La Corte, por auto del 21 de junio de 2019, admitió la
demanda[11], cuya
sustentación tuvo lugar el 22 de octubre siguiente[12].
IV.
LAS DEMANDAS
1. La defensa de LRCR, después de identificar los fines de la casación, a los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, resumió los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, para finalizar postulando un cargo principal de nulidad y tres subsidiario. Así los desarrolló:
Primer cargo –Principal-. Solicitó se declare la
nulidad de lo actuado a partir del fallo absolutorio de primer grado, al
estimar que el
Tribunal Superior de Bogotá no debió admitir ni tramitar el recurso de
apelación interpuesto por las víctimas contra la sentencia absolutoria de
primer grado. Esto por cuanto, aduce, a pesar de su reconocimiento en el
proceso, no tenían legitimidad para actuar, dado que, acorde con el fallo de
segunda instancia, las mismas no sufrieron daño, porque el acusado ingresó al predio
objeto de discusión dada la venta, a su favor, de la posesión que disfrutaban Carlos
Camargo y Joaquín Mora, ocurrida, antes de que se incurriera en los delitos
investigados.
Junto con ello, las víctimas ostentan la posesión
del segundo piso de la vivienda, mientras que el acusado lo hace del primero, razón
suficiente para no acceder al restablecimiento del derecho.
Segundo cargo
–subsidiario-. Acusó la sentencia, de violación directa de la ley sustancial,
por inaplicación del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal[13],
por cuanto, el implicado fue declarado culpable por delitos cuya condena no
solicitó la Fiscalía.
Recordó, sobre el tema, que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, inicialmente adoptó el criterio referido
a que la solicitud de absolución realizada por la Fiscalía vinculaba al juez;
no obstante, ese pensamiento fue mutado con posterioridad, por considerar que
se trataba de una postulación más de un sujeto procesal y como tal podía ser
desechada.
Con todo, explicó que por virtud del principio de
favorabilidad la primera tesis era la aplicable a su caso y no la última, cuyo
cambio ocurrió con posterioridad al anuncio del sentido del fallo de carácter
absolutorio. De suerte que, por resultar insular y sin mayor reiteración o
respaldo a lo largo de los años, se debe fijar una regla unificadora sobre el
particular.
Tercer cargo –subsidiario-. Acusó al fallo de segunda instancia de violación indirecta
de la ley, por error de hecho por falso raciocinio, dado que el Ad quem
desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba, al momento de
valorar el testimonio de Adolfo Pereira Ordoñez, de cuyo contenido entendió,
erróneamente, que se había retractado de su versión inicial, en la cual,
presuntamente, había incriminado al procesado.
Si bien, agrega, en su dicho inicial el testigo señaló que el acusado era el “plantero” de la falsedad; en el juicio, en cambio, aclaró no haber conocido a LRCR, ni recibir remuneración alguna por la venta del inmueble.
De suerte que, agrega, el Tribunal dio alcance de
ilícito a la expresión “plantero”, cuando la misma, en realidad, se
refiere a la persona que hace posible un negocio y aporta cierto capital para
una negociación, por lo que el carácter de ilegal que le da el Tribunal, amplía
los efectos de la declaración y desconoce el carácter lícito de la expresión.
Solicitó, entonces, que se case la sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, en acogimiento a los planteamientos ya destacados.
2. El apoderado de las víctimas, por su parte, presentó como único cargo el de violación directa de la
ley sustancial por exclusión del artículo 22 del Código de Procedimiento Penal[14],
que regula el tema relacionado con el restablecimiento del derecho.
Señaló genéricamente, que se trasgredieron, de la
Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 13, 29 y 58 -derecho a la propiedad
privada- y 1º -dignidad humana-, y del Código Penal, el 2 y el 7 –integración e
igualdad-.
Al desarrollar la censura, adujo que en el proceso
quedó demostrada la falsedad de la escritura pública 2010 del 21 de julio de
1992, en la que Esther Hernández de Rodríguez, pese a estar fallecida,
presuntamente vende el predio objeto de discusión a Adolfo Pereira, por lo que,
a su juicio, ese acto irregular resulta suficiente para proceder al
restablecimiento del derecho del inmueble, debiéndose, en consecuencia, ordenar
el despojo de los irregulares usurpadores y disponer su entrega a los legítimos
poseedores.
Bajo ese derrotero, resulta desacertado afirmar,
como lo hace el Tribunal, que es de competencia de la jurisdicción civil
ordinaria definir la entrega del predio, porque ello desconoce el contenido del
canon 101 de la Ley 906 de 2004.
Pese a que, a instancias del Juzgado Cuarenta y
Cinco Civil del Circuito de Bogotá, se tramita actualmente un proceso de
pertenencia iniciado por las víctimas, al interior del mismo fue declarada la
nulidad de todo lo actuado, con ocasión de cancelación de la escritura pública
1196 de 20 de abril de 2010, razón por la que se dispuso que la demanda debía
dirigirse en contra de Esther Hernández de Rodríguez, real propietaria del
inmueble. Ello se constituye en un retroceso, en contravía de los derechos de
las víctimas.
La cancelación que se hiciera de los registros
obtenidos fraudulentamente, solo constituye un restablecimiento simbólico, por
lo que, en su lugar, se ha debido ordenar la entrega material del primer piso
del inmueble, el cual sigue en poder del condenado, dado que el delito no puede
constituir fuente de derechos.
En consecuencia, solicita casar parcialmente la
sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, para que se ordene el
restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, con la entrega real y
material del inmueble objeto del fraude.
V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1.
A la defensa del procesado se le advirtió la posibilidad de efectuar un alegato
sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a
impugnar la condena emitida por primera vez en segunda instancia, sin embargo, se
limitó a reiterar los cargos de la demanda. En igual sentido lo hizo el
apoderado de víctimas.
2.
La delegada de la Fiscalía se
pronunció frente a los tres cargos formulados por la defensa, oponiéndose a su
prosperidad.
Destacó,
en primer lugar, que de cara a la legitimidad de las víctimas para formular
el recurso vertical contra el fallo de primer nivel, la Corte no exige la
configuración de un perjuicio directo.
Atinente
al primer cargo subsidiario, indicó que no se desconoce la titularidad de la
Fiscalía para solicitar la absolución del procesado, pero, contrario a lo que
se dice por la defensa, tal postulación no ata el juez, quien puede emitir
fallo de condena, pues, desde la “radicación 40306 de 27 de feb de 2013”,
la Corte se aproximaba a una posición consistente en que el fiscal no es “dueño”
incondicional de la acción penal, hasta el punto de poder disponer de la misma.
Reconoció
que la postura no ha sido pacífica, pero que, en todo caso, cuando el ente
acusador solicita la absolución, lo hace
desde un acto de parte que debe ser analizado por el juez.
En
cuanto al último punto, resaltó la construcción indiciaria de los elementos de
juicio allegados, incluido lo arrojado por el testimonio de Adolfo Pereira
Ordoñez y el relato realizado por Carlos Uriel González Bernal, de cuyo
contenido puede concluirse que el procesado fue reiterativamente señalado como el
“plantero” del negocio.
Luego explicó cómo, aunque la experiencia enseña que los defraudadores siempre desaparecen de la órbita social de los afectados, LRCR, a sabiendas de su participación, insiste, sin prosperidad, en la legalidad de su actuar.
Al
referirse a la demanda de las víctimas, concluyó que se trata de un debate que
debe surtirse en la jurisdicción civil.
En
suma, solicitó no casar la sentencia condenatoria.
3.
El apoderado de las víctimas Ana
Francisca Bernal de González e Hilda Rufina González Bernal[15],
se opuso a lo expuesto por la defensa.
En
su sentir, ninguno de los supuestos está llamado a prosperar, dado que es
extensa la jurisprudencia referida a la intervención activa de las víctimas en
el proceso penal, con muchas facultades, entre ellas, apelar el fallo que le es
adverso a sus intereses.
Por
lo demás, de cara al efecto que produce la petición de absolución de la
fiscalía, ese aspecto fue debidamente analizado por el Ad quem, acorde con lo
consignado en el radicado 43837, la nulidad del fallo opera solo cuando, ante
la petición de absolución del acusador, el juez no motiva la ausencia de
responsabilidad, que basa únicamente en la solicitud del instructor.
Finalmente,
esbozó que la defensa cuestionó la valoración del testimonio de Adolfo Pereira
Ordoñez, pero olvidó que el Tribunal no edificó la condena únicamente en esa
versión, sino que la soportó con otros elementos de prueba e inclusive con
estipulaciones probatorias.
4.
Por su parte, el apoderado de la
víctima Carlos Uriel González, frente a la demanda de casación de la
defensa, indicó que, en lo relacionado con las pruebas que condujeron a la
decisión de condena, la sentencia estuvo respaldada en el proceso de valoración
hecho por el ad quem; además, enfatizó en que no es verosímil alegar,
respecto del acusado, un supuesto descuido en la negociación que se realiaba, pues, lo primero que se le exige a un
comprador es ejercer un mínimo de cuidado, por lo que debió evaluar el certificado
de libertad y tradición; sin embargo, no realizó mayor gestión sobre el
particular.
5.
Finalmente, el agente del Ministerio
Público, en lo que respecta a la demanda de la defensa adujo que en este
caso puntual, no es procedente anular la actuación por la supuesta carencia de
legitimidad de la víctima para apelar el fallo; en sustento de ello, manifestó
plegarse a los argumentos de la fiscalía.
Tampoco
se vulneró el principio de congruencia, a propósito de la solicitud de
absolución de la fiscalía, porque, en últimas, se terminó condenando por hechos
contenidos en la acusación.
Con
relación a la valoración que se hiciera del testimonio de Adolfo Pereira
Ordoñez, destacó que en la audiencia de juicio oral se hizo patente su
retractación. Su dicho fue evaluado y sopesado por el Tribunal, hasta verificar
las inconsistencias internas y externas, que le permitieron inferir la
participación del procesado en los hechos materia del proceso.
De
otro lado, se opuso a lo pretendido por la representación de víctimas, en
tanto, estima que la jurisdicción civil está instituida para que en su interior
se debata lo relacionado con la real tenencia o no de un inmueble. Por ello, la
Colegiatura de segundo grado acertó al negar la entrega del predio objeto de
debate.
VI. CONSIDERACIONES
1.
Precisión
inicial
La Sala ha sostenido que una vez admitida la
demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos
por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan
exhibirse en su formulación; ello, en atención a que el mecanismo de control
legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene como propósitos,
al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho
material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación,
reparar los agravios inferidos a éstos y unificar la jurisprudencia.
En el asunto de la especie se declaró formalmente ajustada la demanda de casación en garantía del derecho a impugnar la primera condena, conforme lo tiene establecido el Acto Legislativo n.° 01 de 18 de enero de 2018[16], como quiera que el confutado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el A quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de LRCR.
En tal virtud, la Corporación verificará, no sólo si
los cargos elevados están llamados a prosperar, sino también, de ser aquellos
descartados, examinará materialmente el fundamento de la condena emitida en
segundo grado.
Así las cosas, la Corte analizará los reproches invocados por la defensa y víctimas, luego procederá, en cumplimiento de la garantía de doble conformidad judicial, al estudio sustancial de las pruebas practicadas y la viabilidad de declarar o no, con sustento en ellas, la responsabilidad de LRCR.
Es
así como, por razón del principio de prioridad, deberá resolverse en primer
lugar el tópico relacionado con la nulidad de la sentencia, planteado por la
defensa del procesado, pues, de prosperar el planteamiento se tornaría
innecesario el análisis de los restantes cargos.
1.
De la
demanda presentada por la defensa.
1.1. Primer cargo –principal-. Nulidad por falta de
legitimidad de las víctimas para apelar el fallo absolutorio.
Pretende la defensa, se declare la nulidad
de lo actuado a partir del fallo absolutorio proferido por el Juzgado 55 Penal
del Circuito de esta ciudad, dado que las víctimas no tenían legitimidad para
impugnarlo, en tanto, en primera y segunda instancias, les fue negado el
reconocimiento de perjuicios y la entrega del inmueble objeto de litigio.
Al respecto, lo primero que se debe
indicar es que, por disposición del canon 132, parágrafo 2, de la Ley 906 de
2004, la condición de víctima se tiene
con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto.
Su reconocimiento procede, como lo tiene
establecido el art. 340 de la Ley 906 de 2004, a partir de la audiencia de
formulación de acusación, no obstante que su participación directa o mediante
apoderado se encuentra garantizada aún desde la indagación, conforme lo
reconoció la Corte Constitucional en la C-516 de 2007, cuando revisó la
exequibilidad de la norma.
En este caso, el
reconocimiento que en ese sentido se hiciera de Ana Francisca Bernal de González,
Carlos Uriel e Hilda Rufina González Bernal, tuvo
lugar en la
audiencia de formulación de acusación celebrada el 18
de noviembre de 2013[17]
-a instancia del Juzgado Treinta y Cuatro Penal del
Circuito de Bogotá-,
sin oposición de la defensa y demás partes e
intervinientes, por lo que, en virtud del principio de preclusión
no sería este escenario el llamado a cuestionar la legitimidad que en ese
sentido se hiciera desde aquel entonces.
No
obstante, en desarrollo de la audiencia de juicio oral celebrada el 14 de mayo
de 2015, la defensa solicitó la exclusión de las víctimas reconocidas, aduciendo
que paralelamente al proceso penal se estaba discutiendo, por la vía civil, la
posesión que aquellos tenían sobre el predio objeto de debate, por lo que
ninguna relación de causalidad tendría lo que en uno u otro proceso se
definiera.
Tal
pretensión fue negada por el A quo, en decisión de la misma fecha, al estimar,
entre otros aspectos, que cuando se reconoció, en la audiencia de acusación, la
calidad de víctimas a los poseedores del bien inmueble, ninguna objeción
presentó el defensor, sin que pueda éste, sin fundamento y cuando ha precluido
la oportunidad para hacerlo, pedir su exclusión.
Recordó
la primera instancia, que las víctimas no solo persiguen un reconocimiento
económico, sino que están autorizadas para buscar la verdad de los hechos; entonces, independientemente de que se
discuta ante la jurisdicción civil la posesión del bien, resultan igualmente
afectados con la comisión de los delitos y por tanto legitimados para
comparecer al proceso penal”[18].
Impugnada
por la defensa la decisión anterior, fue confirmada por el Tribunal mediante
decisión de 24 de junio de 2015, tras advertir que:
(…) en los términos de la acusación se sabe que Carlos Uriel, Ana
Francisca e Hilda González Bernal, podrían verse afectadas con la suscripción
del contrato de compraventa que se tacha de fraudulento. A dicha conclusión se
arriba cuando se repara lo expresado por el representante de víctimas, quien
adujo que con motivo de la venta investigada, el procesado tomó posesión de
parte del predio en el que sus representados ejercen derechos desde hace más de
treinta años.
Para la Sala, contrario a lo señalado por el
defensor, sea cual fuere la calificación de la posesión, como un hecho o como
un derecho, o como ambos a la vez, es claro que ella, como lo ha señalado la corte
Constitucional, cumple con función social y como tal tiene un reconocimiento
legal y constitucional a través de los cuales se garantiza su protección.
Tampoco podrá señalarse que no existe nexo causal
entre el acto fraudulento que se investiga y la posesión que tienen las
víctimas reconocidas en el presente trámite, porque es precisamente sobre el
bien que ocupa la familia GONZÁLEZ BERNAL, que se realizaron los actos de
compraventa señalados como espurios por el ente acusador”[19].
Dígase,
como complemento de lo sostenido por el Ad quem, que Ana Francisca Bernal de González, Carlos
Uriel e Hilda Rufina González Bernal, demostraron sumariamente la legitimidad
de víctimas indirectas, dado que con la venta fraudulenta del
predio y la exigencia por las vías de hecho, sin éxito del acusado, de que
desocuparan el inmueble, sin duda les fue perturbada su pacífica condición de
poseedores, que ostentan respecto del segundo piso del predio, desde el año
1979.
De
ahí que, encontrándose debidamente reconocidas como víctimas, en garantía de la
doble instancia, de acceso a la administración de justicia, del derecho a
obtener verdad, justicia y reparación (art. 2 C.P.), no hay duda de que estaban
legitimadas para impugnar, como lo hicieron, el fallo absolutorio.
Precisamente,
sobre la posibilidad que tienen las víctimas de recurrir el fallo absolutorio,
la Corte Constitucional, entre otras, las C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de
2007, ha indicado:
En particular la Corte
Constitucional ha concluido que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas y
perjudicados por un hecho punible unos derechos que desbordan el campo de la
reparación económica, pues incluyen también el derecho a la verdad y a que se
haga justicia. En ese contexto, si bien la impugnación de la sentencia
condenatoria es un derecho consagrado expresamente a favor del sindicado en
En
tales condiciones, la Corte llega a la conclusión de que, no solo no es
violatorio del non bis in ídem, establecer la posibilidad de apelar la
sentencia absolutoria, sino que, por el contrario, excluir esa posibilidad
podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía constitucional
de la doble instancia, el derecho de acceso a la administración de justicia,
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el
imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un
orden justo (CP art. 2°)[20]-subrayas
fuera de texto-.
Esa
misma línea de pensamiento es la que viene aplicando esta Corte en diversos
pronunciamientos[21],
por lo que ninguna duda se ofrece respecto a que, adquirida la condición de
victimas en el proceso penal, éstas están legitimadas para impugnar el fallo
absolutorio.
Por estas razones, el primer cargo principal
–nulidad- no está llamado a prosperar.
1.2. Primer cargo –subsidiario-. Violación directa de la ley
sustancial, por falta de aplicación del artículo 448 del Código de
Procedimiento Penal.
Acudiendo a la causal
primera de casación –at. 181 de la Ley 906 de 2004-, denuncia la violación
directa de los artículos 31, 52 a 61, 287, 288 y 453 del código penal, por
falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, dado que el Ad quem
declaró culpable al acusado por delitos respecto de los cuales la Fiscalía no
pidió condena. En esas condiciones, manifiesta, se vulneró el principio de congruencia,
el debido proceso, derecho de defensa y el principio de seguridad jurídica.
A juicio del demandante, no se ha debido declarar
responsable al acusado por delitos cuya condena no fue solicitada por la
Fiscalía. Con tal proceder, vulneró el Tribunal, el principio de congruencia,
consagrado en el artículo 448 del C. de P. Penal, según el cual:
El acusado no podrá ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.
Sobre el tema, es necesario precisar que la Corte había mantenido una postura, según
la cual, la petición de absolución elevada por el delegado de la Fiscalía
durante los alegatos finales del juicio oral vinculaba al juez, por equivaler
tal pretensión a un verdadero retiro de los cargos, como titular de la
acción penal. En ese sentido se
produjeron, entre otras decisiones, la
de junio 13 de 2006, rad. 15843, marzo
13 de 2008, rad. 27413, mayo 22 de 2008, rad. 28124, julio 29 de 2010, radicado
28912.
En este caso, la Juez de Primera Instancia, con sustento en la mencionada tesis absolvió a LRCR[22].
Al resolver el recurso de apelación, la segunda
instancia revocó la absolución y condenó al procesado por los cargos formulados[23].
Para ello, acudió al nuevo criterio de esta Corte, en el que se reconoce que la
petición de absolución elevada por la
Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al
igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida
o desechada por el juez de conocimiento - Radicado 43837 de 25 de mayo de 2016-.
En concreto, estas fueron las razones de la nueva postura, acogida por el Ad quem, que
aún sigue vigente:
a) La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03
de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del
proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características
propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en
otras latitudes. Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de
las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del
“retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones
procesales encasilladas como acusatorias.
b) Una de tales peculiaridades es que la titularidad de
la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber
constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por
tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya
aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que
se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial.
c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del
proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de
la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad),
como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y
absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes
podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o
simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean
exigibles.
d) Una sentencia que “decida” absolver al acusado porque
la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del ejercicio de valoración
-autónoma e independiente- de las pruebas válidamente incorporadas; no
constituye una verdadera decisión judicial sino la mera refrendación de la
voluntad del acusador. Esta última tampoco puede ser catalogada como una
petición sino como un verdadero acto de disposición de la acción penal. Así, la
equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación viola
el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había dejado entrever la
sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio citado.
e) La garantía de la impugnación de las sentencias
absolutorias y de las demás decisiones relativas a la continuidad de la
persecución penal; hace parte esencial de los derechos fundamentales de las
víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El presupuesto esencial
de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión judicial porque sólo
respecto de ésta se puede plantear la controversia de las razones fácticas,
probatorias y jurídicas en que se fundó.
f) El principio de la doble instancia, componente
esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la competencia del juez superior
se viera limitada por factores diferentes al objeto de la impugnación y a la
prohibición de reforma en perjuicio, como ocurriría, por ejemplo, si aquella se
circunscribiera a la verificación de la voluntad de la Fiscalía o por otras
razones de una pretendida coherencia sistemática.
g) Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley
906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro de cargos o de la
acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse implícita en el estatuto
procesal porque una interpretación así violaría la regla constitucional de la
irrenunciabilidad de la persecución penal.
h) No debe confundirse la facultad –limitada como se
vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una
imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de
retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal. El
primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la
persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la
obligación que al respecto estatuye la Constitución.
i) La sentencia debe ser congruente con la acusación,
entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su
formulación oral. No obstante, es claro que tanto la Fiscalía como el juez de
conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los hechos
contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas.
El cuestionamiento que surge, entonces, es si,
acorde con el cambio de criterio de la Corte, podía el Tribunal, al momento de
resolver el recurso de apelación, condenar al procesado contrariando el pedido
de absolución de la fiscalía, que según
tesis imperante para el momento de emitirse el fallo de primer grado, debía entenderse como un retiro de los cargos.
En sentido general, la Corte ha sido del criterio
que la decisión constituida en precedente jurisprudencial, por
medio de la cual se varía una postura anterior, produce efectos inmediatos y
obligatorios, no solo para el caso que dio lugar a la modificación, sino
también sobre los que se hallen pendientes de resolución definitiva, sin que la
implementación de la variación se condicione a aspectos temporales, tales como
la fecha de comisión de los hechos.
En
este sentido, se indicó:
Siguiendo la
argumentación del Tribunal, lo que se impondría sería prolongar en el tiempo la
aplicación de una postura jurisprudencial revaluada, dependiendo ello de la
fecha en que se interpone el recurso contra la decisión que lo acogió.
En la misma lógica, la
propia Corte al resolver el caso en razón del cual se pronuncia y en el que
fija una nueva interpretación normativa, no podría aplicarla a ese asunto, sino
que tendría que declarar que la nueva postura solo adquiere vigencia para casos
futuros, con el condicionamiento, además, de la fecha de interposición del
recurso.
Un razonamiento en tal
sentido es a todas luces equivocado, puesto que justamente es en asuntos que en
forma extraordinaria arriban a la Corte para un pronunciamiento de fondo que se
construye la jurisprudencia y se fija el precedente, cuya fuerza vinculante
para los jueces de igual o inferior categoría resulta indiscutible.
(…)
El cambio de precedente
es un ejercicio legítimo en la actividad judicial que se encuentra reglado,
puesto que se requiere una carga argumentativa fuerte que justifique las
modificaciones a la interpretación que del ordenamiento jurídico hacen los
jueces en aras de garantizar derechos como la igualdad y principios como los de
confianza legítima y seguridad jurídica.
En tratándose del
precedente horizontal, el propio juez que ya había fijado una regla
interpretativa puede cambiarla con posterioridad y aplicarla a un nuevo caso,
sin que la implementación de la variación se condicione a aspectos temporales
como la fecha de comisión del hecho –casos penales- o de presentación de los
recursos o demanda, etc, para definir a qué casos se puede aplicar el reciente
criterio; simplemente éste producirá efectos para el caso que dio lugar a la
variación como para los que deban resolverse a partir de ese momento.
En el asunto materia de
estudio, el Tribunal impuso una exigencia de carácter temporal inexistente para
apartarse del precedente de la Sala de Casación Penal, ello originado en la
indebida selección y además interpretación del artículo 624 del Código General
del Proceso.
En efecto, para el
momento en el que tenía que resolver el recurso de apelación contra el fallo de
primera instancia, ya se había producido el cambio de jurisprudencia, motivo
por el que su decisión debió acompasarse con ese nuevo criterio, (…). (C.S.J.
Rad. 50427 de 2018, 45964 de 27/09/2017, 49467 de junio 14 de 2017, 48257 de
2016).
Lo anterior es suficiente para desechar
el argumento del demandante, dado que, cuando
el Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por la víctima, el
nuevo precedente de la Corte estaba ya vigente, constituyéndose sus efectos,
para el caso que se resolvía, como de inmediato cumplimiento.
En ningún yerro, en consecuencia, se incurrió por
el Tribunal, dado que el fallo de condena se produjo por hechos que constan en
la acusación y por delitos por los que el procesado fue llamado a juicio,
siendo entonces la aplicación del artículo 448 del C. de P. Penal -entendido en los términos ya destacados-, el canon legal utilizado para sustentar la condena.
Ahora, como se verifica que el A quo no se limitó a
obedecer de manera ciega lo solicitado por la Fiscalía, independientemente de
que entendiera obligatoria esa solicitud, al punto que examinó las pruebas y argumentos
presentados por las partes, para después sostener que no se cubren los
elementos exigidos por la ley a fin de
emitir fallo de condena, ningún factor de nulidad aprecia la Corte digno de
examinarse, en tanto, cabe relevar, el fallo de primer grado se motivó de forma
amplia y suficiente, lo que facultó de las partes referirse a esas
argumentaciones para controvertirlo, y permitió del Tribunal, como segunda
instancia, su examen, a fin de verificar las razones que obligaban revocarlo
Son estas las razones para que no prospere el cargo
formulado.
1.3. Segundo cargo –subsidiario-.
Se acusa el fallo de segunda instancia de violación indirecta de la ley
sustancial, por error de hecho, por falso raciocinio, relacionado con la
valoración del testimonio de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez
Sobre
el particular, cuando se alega el falso raciocinio, se debe demostrar que el
juez incurre en un error protuberante en el ejercicio inferencial mediante el
cual fija el mérito de una prueba o su conjunto, por la desatención de los
parámetros que garantizan la persuasión racional.
Es sabido que la simple
discrepancia con la valoración y consiguiente mérito que el juez le atribuye a
una prueba, por si misma no constituye un yerro susceptible de ataque en
casación, en la medida en que esa disparidad de criterios carece de la aptitud
para configurar vicios propios del quebranto indirecto de la ley sustancial y así
derruir la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo de segundo
grado.
En el cargo propuesto, el
recurrente no logró demostrar el error que pregona, pues, el ejercicio
valorativo realizado por el Tribunal al testimonio de Adolfo Manuel Pereira
Ordoñez, no actualizó un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio,
sino que, por el contrario, se mantuvo dentro del marco inferencial propio de
la sindéresis probatoria.
Para el apoderado de la defensa, el Tribunal
desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba al momento de
valorar lo declarado por Adolfo Manuel Pereira Ordoñez; empero omitió
identificar el principio de la lógica, máxima de la experiencia o postulado
científico que el juzgador indebidamente empleo o dejó de considerar.
Apenas sostiene que el error del Tribunal consistió en entender erróneamente que el testigo se había desdicho de su versión inicial, en la que presuntamente inculpó de los hechos al procesado LRCR, al señalarlo de ser el “plantero” de la falsedad, cuando lo cierto es que, asevera el recurrente, en juicio el testigo aclaró que no lo conoció y nunca recibió de él dinero.
Frente al tema puntual, sostenidamente se tiene
decantado que la retractación de un testigo no es vinculante de manera
automática e irreflexiva, por lo que le corresponde al juez analizar con
detenimiento la espontaneidad de la misma, su motivación, la coherencia
extrínseca e intrínseca de los relatos, junto con la sinceridad y voluntad para rendir
la misma.
La retractación no es por sí misma una causal que
destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones
precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del
testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de
establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas
versiones.
Al respecto, la Corte ha detallado:
El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes
frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado,
bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la
última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor
temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como
fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece
credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez
tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor
credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv)
ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con
comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que
lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser
controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la
parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la
información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones
entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades
que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la
prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas
situaciones; entre otros aspectos[24].
Luego de analizar el
contenido de la declaración y sus divergencias, la Sala advierte que en el
juicio, en efecto, el testigo Adolfo
Manuel Pereira Ordoñez se retractó de su relato
inicial -pese a lo que
en contrario afirma el demandante-, con clara intención de favorecer al procesado; y que tal abjuración
no fue espontánea, ni sincera, como tampoco arrojaba luces sobre los hechos, a
más que carecía de respaldo en otros medios suasorios, como en efecto lo indicó
el Tribunal:
Como bien se observa, PEREIRA ORDÓÑEZ se retractó de la afirmación que hiciera en el interrogatorio rendido el 12 de febrero de 2013, cuando contó que ALFREDO REYES fue quien lo contactó para que firmara la escritura y que LRCR era el “plantero”.
(…)
Sobre el testimonio de PEREIRA ORDÓÑEZ se concluye que: (i) conoció del negocio fraudulento de la compra venta del lote al punto que sabía de las personas que integraron el fraude; (ii) en el interrogatorio rendido el 12 de febrero de 2013 señaló a LRCR como la persona que dio el dinero para llevar a cabo la compra del bien; (iii) la retractación hecha en el juicio oral no es creíble, puesto que no supo explicar con claridad los motivos por los cuales había señalado en una oportunidad anterior al procesado como el “plantero”; (iv) su declaración en juicio permite deducir que vertió su testimonio con el claro deseo de excluir de responsabilidad al procesado.
Revisado el contenido de la declaración que rindiera en juicio el testigo Adolfo Manuel Pereira Ordóñez[25] –hoy condenado por estos hechos-, de entrada lo primero que la Sala observa, es que desde el inicio de su exposición partió por justificar el actuar del acusado LRCR, al indicar que con éste no había tenido ningún negocio, ni de él había recibido dinero alguno, no obstante que, hasta ese momento, el fiscal no lo había interrogado sobre sus vínculos con el acusado.
Específicamente,
refirió el testigo:
Fiscal.
¿Recuerda qué bienes ha comprado durante el año 2009?
Testigo: Yo no
he comprado nada. Aquí les voy a decir la verdad y usted lo sabe señor Fiscal.
Yo fui utilizado y a mí me condenaron a 6 años de cárcel. Yo estoy
pagando domiciliaria (M. 24.57).
Fiscal: ¿Por qué lo utilizaron?. ¿Qué escritura y
qué inmueble?.
Testigo: A mí me sacaron la escritura. Me pagaron un
millón de pesos para firmar la escritura. Me dieron cuatrocientos mil pesos y a
la firma de la escritura seiscientos mil pesos. A mí me la dio el señor ALFREDO
REYES. Ellos tenían todo montado en la Notaria. Yo soy un firmón. Ellos hacen
todo en la Notaria. Mas sin embargo, acepté los cargos por haber firmado la
escritura y haber puesto la huella tengo que pagar y estoy pagando, pero en
ningún momento hice negocio con don RICARDO. En ningún momento este señor me ha
dado a mi mil pesos ni yo le he dado (M. 26.41).
No obstante, dejó en evidencia el Fiscal que lo allí afirmado correspondía a una retractación del testigo, por lo que al instante procedió a ponerle de presente una declaración anterior al juicio –interrogatorio- por él ofrecida -de 12 de febrero de 2013-, en la que reconocía la participación de LRCR, como el “plantero”, de la negociación fraudulenta del inmueble de la calle 12 A no. 20-51 de la ciudad de Bogotá, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro. 50C-162582, de propiedad de la señora Esther Hernández de Rodríguez.
Exactamente, esta es la
intervención realizada:
Fiscal: usted rindió una entrevista a la FGN, la rindió hace bastante tiempo y en esa entrevista manifestó que…no es una entrevista, es un interrogatorio, hace exactamente el día 12 de febrero de 2013, hace más de dos años, y en ella dijo algo por los cuales la Fiscalía vinculó al señor LRCR a esta investigación, por esa afirmación que usted hizo…más exactamente usted dice que LRCR participó en esta negociación y que LRCR es el plantero.
Acto seguido se le puso de
presente el documento, respondiendo el testigo lo siguiente:
Lo que pasa es que Alfredo Reyes, él me dijo a mi este negocio… o sea ese lote… Ese millón de pesos que le doy me lo da la persona que se le va a hacer la escritura, entonces yo le dije quién es, y él me dijo pues el plantero… Así en el centro llaman así, el plantero, y yo le dije bueno mano… porque él me dijo esa plata no es mía lo que pasa es que se va a hacer el trabajo, pero el plantero es el que va a dar la plata o sea pa (sic) todo los derechos notariales… pa (sic) todo. Al señor LRCR lo conocí en la Notaría no más y talugeo (sic). Nunca hice negocios. Las personas que me llevaron a mi, de resto con el señor no tuve ninguna clase de negocios ni he hecho negocios.[26]
No empecé las
explicaciones rendidas por el testigo en la audiencia de juicio oral, el
Tribunal otorgó credibilidad a su primera versión, pues, advirtió que era
extraña la sindicación delictiva de una persona sólo por el comentario de otra,
por lo que se ofrecía sorpresiva y novedosa, pues, si sólo se trataba de un
comentario de oídas, era insólito que no lo hubiera así expresado desde los
albores de la investigación. Lo anterior, aunado a las restantes pruebas, que
permitían fortalecer la credibilidad de la versión inicialmente incriminatoria.
Ciertamente, como se ha
indicado, en el juicio oral pretendió el testigo -insistentemente- dejar en claro que los únicos vinculados a la
negociación fueron “ahí de papeles y escrituras… Alfredo Reyes, Álvaro
Aparicio y el señor de la Notaría el muelas, ellos tres no más”[27]; lo cual, en el fondo, no se ofrece del todo
refractario a su versión inicial, pues, reconoce que en tratándose de “papeles
y escrituras”, los mencionados eran los responsables, sin que ello libre
del compromiso penal a Casallas Rodríguez, único finalmente interesado en adquirir
el predio, a cualquier precio.
A lo anotado se suma la
serie de acciones criminosas que en tan poco tiempo realizó para que el bien
quedara en cabeza suya, como atinadamente lo plasmó el Tribunal en el fallo que
hoy se ataca.
Es cierto, sobre eso no hay discusión, que el remoquete de “plantero”, que se le dio a LRCR, en los términos utilizados por el testigo, no tiene connotación delictiva por sí sola, pues, de su explicación se puede extractar que se trata de la persona que aporta un capital para la realización de algo; sin embargo, ello no genera la consecuencia benéfica y exculpatoria que la defensa pretende esgrimir, dada la serie de actos delictivos en los que incurrió el acusado para apropiarse del bien, lo que lleva a colegir, para el caso concreto, que la expresión no remite al simple financiador de cualquier negocio, sino a la ejecución de una conducta de relevancia penal, como lo terminó concluyendo la segunda instancia.
También, acogiendo los
planteamientos del Ad quem, la versión final del testigo señala que fue
contactado por Alfredo Reyes, para hacerse a “un dinero”, para lo cual apenas
debía servir como “firmón”; y que
actuó de buena fe, sin ánimo de hacer daño, pretendiendo ubicarse en un
terreno de aparente ingenuidad.
Empero, lo dicho no
adquiere visos de veracidad, dado que, se logra verificar que conocía los
detalles del fraude, junto con la identidad de los ejecutores, sus calidades y
los roles que cada uno desempeñó.
Además, resulta
inverosímil la hipótesis de involucrarse en la falsedad de una escritura pública
de venta de inmueble, por pedido de un desconocido y sin mayor detalle,
evadiendo cualquier tipo de respuesta cuando se le preguntó sobre las
circunstancias en que conoció a Alfredo Reyes[28].
Por consiguiente, no logró el censor demostrar en qué consistió el falso raciocino en el cual incurrió el Tribunal al valorar la versión ofrecida por el testigo Adolfo Pereira Ordoñez, en tanto, lo cierto es que de su dicho y demás medios probatorios analizados en el fallo de condena, la única conclusión a la que se llega es que desde el inicio fue reconocido LRCR, como partícipe activo y financiador del negocio ilícito.
Tampoco en este caso la
Sala encuentra que se configure el error alegado.
1. Demanda de casación del
apoderado de las víctimas:
Presentó como cargo
único la violación directa de la ley sustancial por exclusión del artículo
22 del Código de Procedimiento Penal, dado que el Tribunal,
omitió, al momento de proferir el fallo de condena, restablecer los derechos de
las víctimas, para lo cual debió ordenar el desalojo del procesado, quien viene
ocupando parte del predio, de manera fraudulenta.
Además,
conforme con el artículo 101 de la Ley 906 de 2004, se han debido cancelar los
títulos fraudulentos.
Respecto del
restablecimiento del derecho, establece el canon 22 de la Ley 906 de 2004, “Cuando sea procedente, la Fiscalía General
de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer
cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado
anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados,
independientemente de la responsabilidad penal”.
Por
su parte, en lo que toca con la suspensión y cancelación de registros obtenidos
fraudulentamente, el artículo 101 ib. le asigna a los jueces la competencia
para disponer la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a
registro, en la indagación preliminar, en los casos en que existan motivos
fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.
Resulta
oportuno adverar que, a través de la Sentencia C-0600 de 2008, la Corte
Constitucional declaró condicionalmente exequible el inciso 2º de la disposición en cita, en el
entendido que la cancelación de los títulos y registros respectivos resultaba
procedente en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal.
Aquí no se discute que el contenido de la escritura pública 2010, de julio 21 de 1992, de la
notaria 3 de Bogotá, que en la realidad corresponde a la corrección de un
registro civil de nacimiento, efectuada por Omar Sanabria Palacio[29], fue
falsificado para incorporar en ella la venta que supuestamente realizó Esther
Hernández de Rodríguez, del inmueble de
su propiedad, ubicado en la calle 12 A -20 – 81, a favor de Adolfo Manuel
Pereira Ordóñez, no obstante que ésta había fallecido desde el 4 de noviembre
de 1981, es decir, diez años antes de la venta.
A éste acto
ilícito le siguieron, además, otra serie de negocios fraudulentos, que fueron
todos registrados en la oficina de instrumentos públicos de Bogotá, a través de
anotaciones 6, 7 y 8 del 23 y 27 de abril, y junio 2 de 2010, respectivamente,
las dos primeras canceladas por mandato judicial a través de decisión del 30 de
julio de 2013, y la última en el fallo que hoy se analiza.
De esta manera, en lo que tiene que ver con la
cesación de los efectos producidos con el delito, los derechos de propiedad en
cabeza de Esther Hernández de Rodríguez, fueron debidamente restablecidos.
Sin embargo,
el apoderado de víctimas discute, entre otras cosas, que para enervar aún más
los efectos del hecho punible, y en aras de que las cosas vuelvan al estado anterior, se ha debido entregar a los
afectados, por parte del Tribunal, la parte del inmueble que aún retiene el
acusado.
Al respecto, recuerda
la Sala que en la actuación fueron reconocidos como víctimas Ana Francisca Bernal de González, Carlos
Uriel e Hilda Rufina González Bernal, quienes, al menos sumariamente,
demostraron que desde el año 1979 viven en el segundo piso del inmueble, por lo
que respecto de éstas ningún restablecimiento de sus derechos procede, dado que
finalmente no fueron despojadas de la parte del predio que desde entonces dicen
poseer.
La pretensión de la familia González Bernal, en lo
que atiende, no a lo actualmente poseído por ellos, sino a la entrega total del
terreno, que incluye el primer piso, -cuya posesión hoy ostenta el procesado-, resulta en este proceso improcedente, dado que a la actuación
igualmente concurrieron Carlos Camargo y Joaquín Eduardo Mora González,
quienes, aunque no solicitaron ser reconocidos como víctimas, sí adujeron –sin
controversia-, que por
escritura pública vendieron al acusado la posesión de la parte del inmueble que
hoy reclaman las víctimas reconocidas.
Y, aunque Carlos Uriel González Bernal, en
testimonio rendido en juicio refirió que su padre, desde el año 2005, dejó como
custodio del primer piso del inmueble, al señor Carlos Camargo; éste lo
contradijo e insistió que su presencia en el fundo, ha sido en calidad de
poseedor de casi un noventa por ciento, por lo que vendió sus derechos al
acusado, en el año 2009, por escritura pública.
En idénticas condiciones, manifestó Joaquín Eduardo
Mora González, que conoce a González y a
Camargo, a quienes reputa poseedores de parte del inmueble en discusión.
En su caso particular, dijo llevar 18 años poseyendo un mezzanine ubicado en el segundo piso del edificio, el cual, desde entonces destinó como bodega y cuyos derechos vendió desde el 22 de septiembre de 2012, al acusado LRCR[30].
Dentro de la actuación quedó establecido que el
inmueble al que se refieren los testigos corresponde a un predio de más de 600
metros cuadrados, ubicado en zona céntrica de la capital, el cual se ha
destinado a vivienda, una parte, y la
otra para bodegas y locales, por lo que se verifica inconcuso que ante la
muerte de su legítima propietaria, son varias las personas que ahora aducen
tener derechos de posesión, los cuales, incluso, han referido algunos,
vendieron al acusado antes de producido el fraude.
En esas condiciones, razón le asiste al Ad quem, en
cuanto, frente a la existencia de tal controversia, con acierto optó por no
disponer la entrega material, para que sea el juez civil, el que decida sobre
el particular:
133. Pues bien, ha de decirse que esta Sala no se pronunciará al
respecto porque como quedó clarificado en el juicio oral que la disputa de la
posesión del bien inmueble se está llevando a cabo ante la jurisdicción civil
en el Juzgado 16 Civil del Circuito.
134. (…) también en el acto público quedó dicho que las víctimas que
reclaman el bien no son solo CARLOS URIEL GONZÁLEZ, ANA FRANCISCA BERNAL e
HILDA RUFINA GONZALEZ, porque existen otras personas, como CARLOS CAMARGO y
JOAQUÍN EDUARDO MORA, quienes vendieron los derechos al procesado e incluso se
habla de un sujeto de nombre SIGIFREDO RUÍZ, quien también residía en el
inmueble, por lo que al existir más personas que dicen ser también residentes
del bien, inviable resulta un pronunciamiento de fondo por esta instancia.
Y más adelante agregó:
135. Teniendo en cuenta que las personas que residen en el bien dicen
ser los actuales poseedores y no está clara la existencia de herederos o
sucesores del inmueble de la original propietaria ESTHER HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se
ordena compulsar copias de la sentencia para el ICBF, de acuerdo con estipulado
en los artículos 1040 y 1051 del Código Civil, eventualmente reclamen el derecho
de dominio sobre el bien”.
En conclusión, no se vulneró de manera directa la ley sustancial; en consecuencia el cargo no prospera.
2. Doble conformidad
Al margen de las consideraciones que preceden, vinculadas a los cargos formulados por el apoderado de la defensa, tal y como fue anunciado oportunamente, la sentencia de 16 de noviembre de 2016 condenó por primera vez, en segunda instancia, a LRCR, como autor responsable de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, falsedad material en documento público y obtención de documento público falso.
Luego, por virtud de la
garantía de doble conformidad judicial, la corrección material y formal de esa
determinación debe ser analizada por el superior jerárquico, en esta
oportunidad con ocasión del recurso de casación, sin la limitación que implican
las críticas sometidas a los rigores del recurso extraordinario.
Verificada la actuación, la Sala no observa ninguna irregularidad sustancial lesiva de garantías fundamentales, ni de la estructura del proceso, por lo que desde ya anuncia la confirmación de la condena proferida en contra LRCR.
3.1. Dígase, en primer lugar, que no hay discusión acerca de la materialidad de las conductas delictivas endilgadas al procesado LRCR, como se verá:
i) De
un lado fue acusado de incurrir, en su calidad de coautor, en el delito de falsedad
material en documento público de que trata el artículo 287 inciso 1º,
según el cual “el que falsifique documento público
que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento ocho (108) meses”.
Lo anterior, por cuanto el
inmueble de la calle 12 A nro. 20-81 de la ciudad de Bogotá, con matrícula
inmobiliaria 50C-162582, había sido adquirido mediante Escritura Pública nro.
5825 del 4 de diciembre de 1973 de la Notaría de Bogotá, por la señora Esther
Hernández de Rodríguez, por compra que hiciera a Buenaventura Rodríguez Torres[31].
La señora Hernández de
Rodríguez falleció el 4 de noviembre de 1981, según registro civil de defunción
de la Notaría 13 del Círculo de Bogotá, inscrito con el folio 131 B del tomo 43[32], sin que hubiera dispuesto del inmueble al momento
de su muerte.
Con todo y su deceso,
aparece diez años después suscribiendo la escritura pública nro. 2010 de 21
julio de 1992, en la que transfería en venta el inmueble de su propiedad, a Adolfo
Manuel Pereira Ordóñez.
Dentro de la actuación se estableció que la escritura pública nro. 2010, de julio 21 de 1992,
suscrita en la Notaría 3 de Bogotá, en realidad correspondía a la corrección
del registro civil de nacimiento de Omar Sanabria Palacio[33]; sin embargo, el documento fue fraudulentamente
modificado, para incorporar en él la falsa compraventa que Esther Hernández de
Rodríguez realizaba a favor de Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, en la cual le
transfiere en venta el inmueble ubicado en la calle 12 A -20 – 81, con
matrícula inmobiliaria nro.
50C-162582[34], ya
mencionado.
No se presenta reparo en torno de la demostración
del requisito objetivo que prefigura el delito de falsedad material en documento público.
ii) Fue igualmente acusado
de incurrir, en su calidad de coautor, en el delito la obtención de documento público falso, inserto en el
artículo 288 ib., según el cual, “el que
para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a
un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una
manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.
Según la acusación, luego de que se falsificara la escritura pública nro. 2010 de julio 21 de 1992, de la Notaría 3 de Bogotá, conforme atrás se indicó, el fraudulento comprador del inmueble, Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, lo transfirió en venta, por la suma de trescientos millones de pesos, a la Sociedad Herglass de Colombia, representada legalmente por el procesado LRCR, según escritura pública N° 1196 de abril 20 de 2010 de la Notaría 23 de Bogotá[35], inscrita en la oficina de Registro e Instrumentos Públicos con el número 7 del día 27 de abril de 2010[36].
A través del mencionado negocio jurídico se indujo en error al Notario 23 del Circuito de Bogotá, dado que en la escritura pública a través de la cual se formalizó el negocio -1196 de abril 20 de 2010-, se hizo consignar falsamente que el comprador LRCR recibió materialmente el inmueble, a entera satisfacción, libre de limitaciones al derecho de dominio, y que pagó trescientos treinta millones de pesos, cuando lo cierto es que no se canceló el precio y el inmueble se encontraba ocupado por varios poseedores, algunos de ellos reconocidos como víctimas en esta actuación[37].
Se estableció, igualmente, que LRCR es el representante legal de Herglass de Colombia y como tal suscribió la escritura pública nro. 1196 de 20 de abril de 2010 de la Notaría 23 de Bogotá, en la que aparece comprar a Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, el inmueble ubicado en la calle 12 A -20 – 81, con matrícula inmobiliaria nro. 50C-162582[38].
Y que en tal calidad, por escritura pública nro.
3648 del 1 de junio de 2010 de la Notaría 9 de la capital, hipotecó el inmueble
a favor de Francisco Torres Rodríguez, por la suma de trescientos treinta
millones de pesos, cuyo registro se efectuó, con la anotación nro. 8, en la
oficina de instrumentos públicos[39].
iii)
En concurso homogéneo (art. 31) y heterogéneo con los anteriores, se le
atribuyó el delito de fraude procesal del
art. 453 ejusdem, cuya pena, de 6 a 12 años, se impone a quien “(…) por cualquier medio fraudulento induzca
en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto
administrativo contrario a la ley (…)”.
En
concreto, fue llamado a juicio, por cuanto en su calidad de coautor, de manera
fraudulenta indujo en error, en varias oportunidades, al registrador de
instrumentos públicos –zona centro- de Bogotá, al registrar, con anotaciones 6 y 7, en el folio con matrícula inmobiliaria 50C-162582,
respectivamente, los actos ilícitos correspondiente a la escritura pública 2010 de 21 julio de 1992 de la
Notaría 3 de Bogotá, donde aparece Esther Hernández de Rodríguez dando en venta
su inmueble a favor de Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, y la nro. 1196 de abril 20 de 2010 de la Notaría 23 de Bogotá, en la que Adolfo Manuel Pereira Ordóñez transfiere
a favor de la Sociedad Herglass de Colombia, por él legalmente representada.
3.2. En segundo lugar, corresponde establecer si en esa cadena de conductas
ilícitas que se cometieron con el propósito de apoderarse del inmueble de la
calle 12 A nro. 20-81, tuvo participación de manera consciente y voluntaria el
acusado, como en efecto lo concluye el Tribunal, o si por el contrario, como lo
afirma el censor, su actuar estuvo exento de dolo, por exceso de confianza y
porque de buena aceptó el trámite que realizaba Álvaro Aparicio “padrino de bautizo”.
Luego de sopesar las probanzas allegadas, la Sala considera que al Tribunal le asiste la razón cuando arriba a la conclusión que LRCR es coautor responsable de los delitos por los cuales fue convocado a juicio.
Partamos por indicar, que en audiencia celebrada el 8 de febrero de 2015, a instancia del Juzgado 55 Penal del Circuito de la capital, el acusado LRCR[40], luego de renunciar a su derecho de guardar silencio -art. 33 Constitucional-, declaró en juicio y trató de demostrar que fue un comprador de buena fe; sin embargo, su propio relato muestra lo contrario, luego de cotejarlo con los demás medios suasorios.
Acerca de su formación
académica, refirió haberse graduado de bachiller y realizar estudios
superiores, hasta sexto semestre de administración de empresas. Durante 17 años
laboró para una empresa comercial, en la que se inició como mensajero y terminó
como subgerente. De allí se retiró para constituir su propio negocio, Herglass
de Colombia, dedicado a la fabricación de maquinaria e importación de
repuestos, con domicilio comercial en el Barrio Claret de Bogotá.
Adveró que para mediados
de 2009, de repente apareció en su
oficina del Barrio Claret, su padrino de bautizo, Álvaro Aparicio, a quien
desde hacía varios años no veía, manifestándole, entre otras cosas, que
trabajaba en finca raíz.
Aprovechando la
experiencia de éste en el ramo de los inmuebles, le solicitó conseguirle un
lote para poner en funcionamiento la fábrica, dado que en el lugar donde se
encontraba venía pagando arriendo. Aprovechando la rentabilidad que le generaba
su empresa, contaba para ese momento con sesenta o noventa millones de pesos.
A partir de ese interés le
fue enseñado el inmueble objeto de discusión, respecto del cual debía, en
primer lugar, según se lo aseguró Aparicio, comprar los derechos de posesión y
luego iniciar un proceso de pertenencia, para de esa manera convertirse en
propietario del mismo.
Guiado por la confianza
hacia Aparicio, a finales de 2009 entregó a Carlos Camargo la suma de treinta y
siete millones de pesos por la posesión que ostentaba del lote de mayor
extensión. De igual manera, alcanzó a desembolsar a un abogado DURAN, presentado por Aparicio, cerca de
seis millones de pesos, para que iniciara el proceso de pertenencia[41], del cual finalmente desistió, por insinuación de
su padrino.
Posteriormente y antes de
que se iniciara el proceso de pertenencia, se hizo presente Álvaro Aparicio en
compañía de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, manifestando que éste era el real
propietario del predio.
No obstante, Álvaro Aparicio le manifestó que no
negociara con Pereira, pues, él se encargaría de todo. Por consiguiente, cada
tanto le exigía 3, 4 o 10 millones de pesos para sanear los impuestos dejados
de pagar y así formalizar la compra. En total terminó pagando al dueño del
predio ocho millones de pesos. Es enfático en afirmar que por la confianza que
tenía a su padrino no verificó el certificado de libertad y tradición, para
establecer el estado del inmueble.
Cuando la Fiscalía lo cuestionó por el hecho de haber
cancelado a Carlos Camargo, por la posesión, treinta y siete millones de pesos,
mientras que solo entregó ocho al propietario, aseguró que lo hizo porque
Álvaro Aparicio le explicó que el dueño era un alcohólico, que había dejado el predio botado, y que prefería recibir
cualquier cosa -dinero- a perderlo, por la serie de posesiones que se registraban.
Al ser interrogado acerca del motivo por el cual en la
escritura pública de compraventa se indicaba que había cancelado por el predio
la suma de trescientos treinta millones de pesos, cuando en realidad había
entregado ocho millones de pesos al presunto dueño, indicó que “Álvaro
Aparicio me hizo firmar eso rápido (…) actué de buena fe. (…) que eso era normal que eso se hacía por el
valor del catastro”[42].
Agregó, igualmente, que en
medio de ese trámite, apareció Joaquín Eduardo Mora González, manifestando
también ostentar una parte pequeña del inmueble, por lo que, ya entrado en
gastos, decidió finalmente negociar la posesión con este -año 2012-.
Finalmente, explicó, que Álvaro Aparicio le presentó a
Francisco Torres Rodríguez, a quien le hipotecó el inmueble por la suma de
trescientos treinta millones de pesos, dado que para entonces se había quedado
sin dinero, dados los gastos que le había generado la adquisición del inmueble.
En suma, el acusado se muestra totalmente desprevenido y descuidado -en apariencia- frente
al negocio que estaba adelantando,
atribuyendo directamente a Álvaro Aparicio, la responsabilidad del entramado
criminal, tratando de justificar su actuar omisivo en las diferentes
ocupaciones como empresario, entre ellas, viajes al exterior, dejando el
trámite de los papeles en manos de quien, no obstante tratarse de su padrino de
bautizo, no veía desde hacía años.
Para la Sala, no se
ofrecen creíbles sus explicaciones, dado que durante el interrogatorio resaltó
que no era un campesino, pues había cursado estudios superiores y era un
comerciante con bastante trayectoria[43],
por lo que,
dada su experiencia en el ámbito mercantil, incluso, en el ramo de las
importaciones, no se explica que dejara al azar de un tercero, a quien no veía
desde hacía años, no sólo el manejo de fuertes sumas de dinero, sino la
negociación del predio que se constituiría en su futuro comercial.
No cabe duda, que desde el comienzo LRCR hizo parte del entramado criminal. No resulta convincente que ante la necesidad de conseguir un terreno para ubicar la fábrica, la que le generaba excelente rentabilidad, como lo aseguró en juicio, no se preocupara, como mínimo, por verificar la historia del inmueble que se le ofrecía en venta, a través de un certificado de tradición y libertad, cuyo trámite no revestía complejidad.
Ninguna explicación
valedera ofreció sobre ese acontecer, pues, nada le impedía obtener
personalmente o a través de su secretaria -dijo en juicio que contaba con ella-, el documento en mención, para así despejar si el
negocio registraba legalidad.
Ese insignificante paso,
contrastado con la negociación de gran calado que se encontraba realizando, le
hubiere permitido establecer que desde el 4 de diciembre de 1973, el inmueble
pertenecía a la señora Esther Hernández de Rodríguez, y que desde entonces
ninguna disposición al derecho de dominio se había realizado.
Repárese que para el 7 de
diciembre de 2009, cuando decidió adquirir la posesión de manos de Carlos
Camargo, no se había registrado aun la venta que aquella aparecía realizando a
Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, según escritura pública nro. 2010 de 21 julio de
1992, pues, la anotación en el registro tan solo fue realizada el 23 de abril
de 2010.
Evadiendo ese trámite, que
no se espera de un empresario interesado en sus propios negocios, decidió, el 7
de diciembre de 2009, en la Notaria de la Calera, -cuando bien pudo hacerlo en una del centro de
Bogotá donde quedaba el inmueble y el domicilio social y comercial de los
intervinientes-, negociar
con Carlos Camargo la supuesta posesión del inmueble, según lo indicó en
juicio, por la suma de treinta y siete millones de pesos. No se cuestionó sobre lo ínfimo del precio y
si, además de éste, existían otros poseedores con igual o mejor derecho.
Dígase por ejemplo, que
desde el año de 1979, el segundo piso del inmueble venía siendo ocupado por
Carlos Uriel Gonzáles Bernal y su familia, conforme lo aseguró este en juicio.
Ninguna excusa surgía para el procesado, pues, visitado el predio para finales
de 2009, con interés de negociar la posesión con Carlos Camargo, pudo indagar
respecto de quienes vivían en el inmueble; de paso, se hubiese enterado de la
muerte de Esther Hernández de Rodríguez[44], quien aparecía como verdadera dueña en el
certificado de tradición y libertad.
Que no se diga que tal
información aparecía dispendiosa para el acusado, por no encontrar en el
inmueble a persona distinta de Carlos Camargo, cuando lo cierto es que en
juicio aseguró González Bernal -sin ninguna contradicción- que en el lugar permanecía su madre, -por ser una persona de avanzada edad-, por lo que bien pudo ella ofrecer al acusado la
información que requería, si es que en verdad pretendía adquirir el inmueble en
forma lícita.
Recuérdese que fue la madre de González Bernal, quien dio aviso a éste sobre la presencia en el inmueble de LRCR y de Álvaro Aparicio, para abril de 2010, los cuales alegaron ser los legítimos dueños y le exigieron desocupar el mismo.
Dijo el testigo, que ya
presente en el lugar, ante el llamado de su progenitora, le advirtió al acusado
y a quien concurría con este, que los documentos que portaban, con los cueles
pretendían acreditar la propiedad del inmueble, eran falsos, dado que la
verdadera dueña de bien había fallecido desde el año de 1981.
Agregó el testigo, además, que los sujetos, con una tranquilidad pasmosa, continuaron reclamando la desocupación del predio, y ante la negativa de hacerlo, el propio LRCR le ofreció “una platica”[45], a cambio de que no involucraran el inmueble y se fueran del lugar; sin embargo, no aceptó el ofrecimiento y decidió denunciar los hechos ante la Fiscalía.
El comportamiento descrito
verifica sin ambages que, en efecto, el acusado no solo conocía de las
dificultades jurídicas del bien, sino que pretendió superarlas de manera
directa, a partir del ofrecimiento de
dinero a quienes, como pudo comprobarlo en su visita al lugar, no solo poseían
el bien, sino que le advirtieron de la ausencia de legitimidad de su
pretensión.
En consecuencia, no
resulta lógico, que después de adquirir el predio de manos de su supuesto
poseedor, por la suma de treinta y siete millones de pesos, ningún
cuestionamiento le generase que con posterioridad se hiciera presente Adolfo
Manuel Pereira Ordóñez, pretextando ser el verdadero dueño del predio.
Ningún llamado de atención
le suscitó, igualmente, que la supuesta compra realizada por este a Esther Hernández
de Rodríguez, mediante escritura pública nro. 2010 del 21 de julio de 1992, no
se hubiera registrado en la oficina de instrumentos públicos, a pesar de haber
transcurrido más de 18 años desde su adquisición.
Resulta aún más insólito
que cancelara treinta y siete millones de pesos a quien dijo ser el poseedor –Carlos Camargo- y que, cuando concurrió a su oficina Adolfo
Pereira, pretextando ser el propietario-,
sólo le pagó ocho millones de pesos, respecto de un predio cuyo valor supera
los seiscientos millones de pesos, según afirmación realizada por González
Bernal.
Como si todo lo anterior no fuera suficiente, con
total conocimiento de que actuaba por fuera del marco legal, aseguró ante la
Notaría 23 de Bogotá[46], a través de la
escritura pública nro.
1196 de 20 de abril de 2010, que cancelaba como precio por el inmueble, a
Adolfo Manuel Pereira Ordóñez, la suma de trescientos treinta millones de
pesos, y que lo recibía a entera satisfacción, libre de limitaciones del
derecho de dominio, con extremo alejamiento de lo efectivamente ocurrido.
Adicionalmente, suministró
el dinero para que se registraran ante la oficina de instrumentos públicos -zona centro-, las escrituras públicas 2010 de 21 julio de 1992, y 1196 de abril 20 de 2010, en el folio de matrícula
nro. 50C-162582, los días
23 y 27 de abril de 2010, con anotación
6 y 7[47], respectivamente, no obstante que se trataba de
negocios ilícitos.
Para que no se diga que el
fraude no fue debidamente orquestado, también allegó un documento fechado el 25
de enero de 2010, suscrito por él y Álvaro Aparicio, -sin ningún tipo de autenticación-, en el que se dice pactar con éste una comisión de
ochenta millones de pesos por la compra de un bien inmueble, cuya posesión
aparentemente tuvo un valor de treinta y siete millones de pesos, ofreciendo
como explicación que se trataba de más de 600 metros cuadrados de lote, con un
valor superior a los trescientos millones de pesos, y que la comisión, más el
valor pagado, era aún inferior a esa suma.
Esa aseveración deja
entrever que conocía a la perfección cómo se hallaba frente a una venta
ostensiblemente inferior al valor del predio, lo que en sí mismo considerado
evidenciaba una alerta adicional, que tampoco le llamó la atención.
Es así como, la propia
atestación del procesado da cuenta del conocimiento de los hechos y de la
voluntad en su realización. Ante las evidentes y destacadas señales referidas a
que se trataba de una negociación irregular, se mostró de acuerdo con las
mismas, precisamente, por su grado de compromiso con la ilicitud, sin mostrar
ninguna resistencia ante el precio -muy inferior-, forma
-multiplicidad de
poseedores y propietario-, y
otros hechos trascendentes -tales
como la falta de registro de la compra del predio, por parte de Pereira
Ordóñez, desde el año noventa y dos, la
alta comisión y el manejo dado por Álvaro Aparicio- que rodearon la compra, pretendiendo escudar su
comportamiento tras el velo de la buena fe, al mostrarse como víctima de Álvaro
Aparicio, cuando la realidad muestra un grado suficiente de discernimiento
frente a la realidad, que impide sostener la ajenidad del procesado con ese
acontecer.
Mírese que Adolfo Pereira
Ordoñez, en testimonio rendido en juicio oral el 11 de agosto de 2015, insistió
que no recibió dinero del acusado, indicando: “en ningún momento hice ningún
negocio con don Ricardo, ni este señor me ha dado mil pesos”, y que sólo lo
vio en la notaria, al momento de suscribir la escritura pública nro. 1196 de 20
de abril de 2010, dejando en evidencia la contradicción con la versión del
procesado, quien aseguró al respecto, que Álvaro Aparicio llevó a Pereira a su oficina,
para negociar, y que el dinero final que pagó a este por su propiedad sobre el
lote, fue de ocho millones de pesos.
También resulta extraño que pretenda insistir en su ignorancia frente a los hechos, cuando, además de todo lo dicho, Carlos Uriel González Bernal -víctima reconocida dentro del proceso penal-, expresó en su testimonio, que le advirtió presencialmente a LRCR, que las escrituras de ese predio eran falsas[48]; pese a ello, el procesado nunca adelantó gestión alguna por verificar esa circunstancia, y menos, denunciar los hechos, dada su extrema gravedad.
Se reúne, entonces, un
conjunto indiciario sólido y convergente, que reafirma el conocimiento de los
hechos constitutivos de infracción penal y la voluntad dirigida a su
realización.
Se resumen, concretos, los
siguientes:
i) el de mala
justificación, derivado de la falta de respuesta sobre la serie de
irregularidades presentadas en el negocio, optando en su lugar por continuar
con las acciones que condujeron a apropiarse del inmueble.”[49].
ii) el de interés y enriquecimiento
injusto o beneficio indebido, dado que con la obtención de la escritura
pública 1196 de 2010, habilitaba su posterior adquisición como propietario del
inmueble, a favor de la empresa que representaba, por lo tanto, desde esa
óptica y, en su calidad de financiador, le resultaba benéfico no sólo adueñarse
de él, sino sortear todo tipo de inconvenientes legales que el mismo ofreciera,
elevándose como misión principal, obtenerlo a través de un título falso.
iii) el de actuaciones
posteriores, porque, aprovechando la existencia de la empresa Herglass,
justificó su interés en la compra del predio. En esta ocasión, a pesar que el
acusado insistió en que el objetivo de obtener el predio consistía en habilitar
un lugar para su empresa, nunca fue empleado para tal fin, no obstante que le
fue entregada la posesión del noventa por ciento del mismo; en su lugar,
decidió hipotecarlo a favor de un tercero, en clara intención de evadir así los
efectos de las irregularidades.
Es, por lo anotado, que esta Corporación avala la valoración razonable y ponderada de las evidencias que adelantó el Tribunal, en cuanto, motivó con suficiencia la revocatoria de la absolución y la consecuente emisión de la primera condena en contra de LRCR.
La declaratoria de
responsabilidad se fundamentó, además de indicios analizados, en la versión
inicial de Adolfo Manuel Pereira Ordoñez, quien de manera clara y concreta señaló
al acusado como financiador de las ilicitudes, razón por la que la sentencia
condenatoria debe permanecer incólume.
En conclusión, al descartarse la prosperidad de los cargos formulados, no se casará la sentencia del Tribunal ad quem, y al realizarse el análisis de doble conformidad, se confirma la determinación condenatoria en contra de LRCR.
En mérito de
lo expuesto, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
R E S U E L V E
Primero: NO CASAR la sentencia condenatoria emitida el 16 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en adversidad de LRCR, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.
Segundo: CONFIRMAR
la condena por los delitos de fraude procesal en
concurso homogéneo sucesivo, falsedad material en documento público y obtención
de documento público falso.
Tercero: Informar a
partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso
alguno.
Notifíquese,
cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
[1]
Registro Civil de defunción de 4 de noviembre de 1981 de la Notaría 13 de
Bogotá (Estipulación probatoria).
[2]
Folios 37-39, carpeta de diligencias preliminares.
[3]
Folios 67 – 78, ibídem.
[4]
Folio 147, ibídem.
[5]
Folio 177 y 192, ibídem.
[6] Folio 105 y 137, cuaderno segundo.
[7] Folio 143-166, ibídem.
[8]
Folio 186, ibídem,
[9]
Folios 13 - 62, carpeta de segunda instancia.
[10] Folios 71 - 124 y 125 - 141 ibídem.
[11] Folio 89, cuaderno de la Corte.
[12] Folios 135 - 136, ibídem.
[13]
Artículo 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.
[14]
Artículo 22. Restablecimiento del
derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces
deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos
por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de
modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la
responsabilidad penal.
[15]
Aunque la demanda de casación fue presentada por un único abogado en
representación de todas las víctimas, al momento de la sustanciación se dividió
la representación judicial quedando Uriel González por un lado y Ana Francisca
González del Bernal e Hilda Rufina González Bernal, asistidas por distinto
profesional.
[16] Por
medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución
Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera
sentencia condenatoria.
[17] Fl.
147, cuaderno primero.
[18] Fl. 275 c.o.2.
[19]
Folio 2-15, cuaderno 2 del juicio.
[20] Cfr. Sentencia C-047 de 2006, Corte Constitucional.
[21] Cfr. C.S.J. Auto de octubre 19 de 2011, radicado 37449, de 9 de
diciembre de 2010, radicado 34. 782 y 29 de septiembre de 2009, Rad.
31927.
[22] El 16 de marzo de
2016 se dio sentido de fallo absolutorio que fue leído 25 de julio siguiente[22].
[23]
Fallo de segunda instancia de noviembre 16 de 2016.
[24] CSJ. SP606-2017, 25 Ene. 2017, Rad. Nº 44950. Reiterada
en SP2709-2018, 11 Jul. 2018, Rad. Nº 50637.
[25]
Testimonio rendido el 11 de agosto de 2015.
[26] Record 51:04, ibídem.
[27] Record: 1:01:06, ibídem.
[28]
Minuto 35:31
[29]Estipulación 4. Ib. Minuto 6:45
[30]
Declaración de 8 de febrero de 2015 a instancia del Juzgado 55 Penal del
Circuito.
[31]Fls. 71 ss c.o. 1. Certificado de Matricula inmobiliaria nro. 50C-162582, anotación 4.
[32]Estipulación 3, audiencia de 11 de agosto de 2015.
[33]Estipulación 4. Ib. Minuto 6:45
[34]Estipulación 5. Ib.
[35] Estipulación 9.
[36]
Estipulación 10.
[37] Estipulación 8.
[38] Estipulación 12.
[39] Estipulación 11.
[40]
Testimonio de 8 de febrero de 2016, Juzgado 55 Penal del Circuito. Minuto
1.59.53.
[41] Ibídem, record: 2:17:00
[42] Ibídem, record: 2:54:00
[43]
Minuto (2.59.45)
[44]
Minuto. Testimonio 11 de agosto de 2015.
[45]
Minuto 1:17:05.
[46] Estipulación 9.
[47] Estipulaciones 6, 9 y 10.
[48]
Audiencia de juicio oral de 11 de agosto de 2018, record: 1:52:00.
[49] Ibídem, record: 1:57:00
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