REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta No. 078

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación	11001 60 00 015 2019 05276 01
Procedencia	Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento
Procesado	JDGA
Situación Jurídica	Privado de la libertad (Distrital de varones y anexo de mujeres)
Delito	Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y otro
Asunto	Apelación sentencia condenatoria
Decisión	Decreta nulidad

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JDGA contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2023 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo declaró penalmente responsable por el delito de acceso carnal abusivo en concurso con actos sexuales ambos con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos denunciados supuestamente tuvieron ocurrencia desde 2013 en la carrera 18 U No. 67C - 26 Sur, barrio Juan Pablo II de la localidad de Ciudad Bolívar, Bogotá, cuando la menor SNGS fue tocada en los senos y sus partes íntimas, besada en la boca y el cuello, y desde los 11 años comenzaron a tener relaciones sexuales lo que fue atribuido a JDGA.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 4 de marzo de 2021 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) legalizó la captura de JDGA(emitida por el Juzgado 5° homólogo el 9 de junio de 2019, prorrogada el 3 de julio de 2020), formuló imputación por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor (CP, artículos 31, 208, 209, 211-5, cargos que no fueron aceptados. En la misma audiencia impuso medida de aseguramiento con detención preventiva en centro de reclusión.

4. La FGN radicó escrito de acusación el 25 de marzo de 2021, correspondiendo la actuación al Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 9 de agosto de 2021.

5. El 7 de septiembre de 2021 realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 27 de septiembre, 22 de noviembre, de 2021, 1° de febrero, 4 de octubre, 19 de diciembre de 2022 y 20 de febrero de 2023, diligencia última en la cual emitió sentencia condenatoria.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

6. Dijo la defensa que buscaba que el procesado fuera absuelto porque la prueba no es suficiente para condenar. Además, reprocha la forma como la juez presionó a los testigos para que declararan contra su pariente.

V. CONSIDERACIONES

7. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

8. Problema jurídico: Con independencia del contenido del recurso propuesto por la defensa, la Sala determinará si en este asunto se presentó alguna irregularidad sustancial que amerite la invalidación de lo actuado.

9. En efecto, la Sala observa afectación de derechos y garantías fundamentales, por tal motivo, está habilitada para pronunciarse oficiosamente sobre ello, aunque no sea objeto de apelación[1].

10. Del examen de la actuación se observa una extralimitación de la juez de conocimiento al no respetar la decisión de los testigos de no declarar en juicio, porque engañosamente les impuso la obligación de rendir testimonio y clara e inequívoca explicación de la garantía constitucional y legal que les autoriza no declarara en contra de sus parientes.

11. El deber de declarar y la excepción constitucional a dicha obligación: El artículo 33 de la Constitución Política establece que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

12. Este privilegio también está inmerso en el Código de Procedimiento Penal, artículo 68, reiterando la exoneración del deber de declarar contra sí mismo o compañero permanente o familiar consanguíneo (4º), por afinidad (2º) o civil (1º).

13. De una manera más imperativa, el artículo 385 ibidem de la misma obra, al regular las excepciones constitucionales a la obligación de declarar, replicó lo señalado en el artículo 68 anterior, pero fue más allá, otorgándole la obligación al juez de conocimiento la obligación de informar sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir su testimonio, lo que tiene su razón de ser porque es la forma de velar porque el testimonio sea rendido en forma libre y voluntaria, dado que no existe otro escenario para brindarle la oportunidad de ejercer su derecho a declarar o renunciar a éste.

14. Estos preceptos constituyen un desarrollo específico en el ámbito interno de algunos estatutos suscritos por Colombia, como la Convención Americana de Derechos Humanos[2] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[3], en los que se establecen las garantías mínimas de un proceso que proteja la dignidad humana y los derechos fundamentales.

15. La jurisprudencia constitucional al interpretar el artículo 33 de la Constitución Política, enseña que la intención del Constituyente está encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades, de donde una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma[4], precisándose posteriormente que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas[5].

16. Es cierto que algunas decisiones de diferentes tribunales han pretendido flexibilizar e inclusive anular el derecho de no autoincriminación, postura asumida con fundamento en criterios eficientistas, o con soporte en el principio de ponderación, inclusive sobre la base de la superioridad de otros derechos[6], o bajo la protección del derecho al acceso a la administración de justicia porque quien declara es víctima de delitos cometidos por familiares.

17. Frente a esta garantía tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que el derecho a guardar silencio derivado de la negativa a declarar no admite tonalidades o ser morigerado ni en favor de las víctimas ni del procesado. Así lo ha explicado (sentencia C-102/2005):

… La Corte se pronunció sobre la naturaleza y los orígenes de esta institución, aspectos en relación con los cuales puntualizó que la misma ha sido tenida como una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionada con la prohibición de la tortura. Expresó la Corte que "(…) el origen inmediato de la figura se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y "salvar el alma". De allí que la confesión fuera la prueba reina -probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio: tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaban, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto." Añadió la Corporación que "[c]ontra estas prácticas, hoy en día el derecho contra la tortura - art. 12 de la Constitución, y la prohibición de la autoincriminación - art. 33 ibídem, son garantías esenciales a favor del inculpado. Estas garantías no admiten matices, ni modulaciones, ni salvedades, pues están directamente relacionadas con valores y principios tan importantes como la vida, la dignidad de la persona, asuntos que son de la esencia de la constitución colombiana. Además, la prohibición de la autoincriminación y de la tortura están consagrados como derechos fundamentales de aplicación inmediata (art. 85 de la Carta)[7].

18. Caso concreto. El Tribunal observa flagrante violación del bloque de constitucionalidad y demás preceptos referenciados ut supra en la recepción de las declaraciones de SNGS, EGA y EFG.

19. Declaración de SNGS. Se observa que al momento de tomar la declaración de la menor SNGS[8], el despacho de primera instancia en audiencia de juicio oral del 27 de septiembre de 2021, por intermedio de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), previo a recolectar su testimonio, le interrogó respecto su intención de declarar, así: “como el acusado es el señor Javier David González que es el tío de ella que si ella desea declarar en la actuación que se adelanta contra él?”, pregunta trasmitida por intermedio de la psicóloga -“SN aquí en la denuncia que hay es contra un tío tuyo Javier David González desea declarar”-, ante lo que contestó “No señora”.

20. Inmediatamente la a quo desestimó esa manifestación de no querer declarar en contra del familiar y buscó preguntar de otra forma, omitiendo el único fin para poner de presente la excepción a no declarar que es testificar contra un familiar y engañosamente expresó: “Bueno es que la pregunta no era en contra, porque si le decimos a un menor que es en contra de pronto hay que explicarle que es una investigación contra Javier David por unos hechos donde ella aparece como víctima, que si desea declarar, no le digamos en contra, sino si desea declarar, porque ella va declarar es la verdad?.

21. Luego de lo anterior, una vez fue confundida la deponente por parte de la juez, la psicóloga le preguntó a la menor “SN deseas el día de hoy declarar en una investigación ante el señor Javier David González”.

22. Aquí conviene destacar que ante la aberrante vulneración de derechos y garantías que propició la judicatura, ni el Ministerio Público, ni la Defensoría de Familia y menos la Defensa, hicieron manifestación alguna, seguramente por temor a represalias de la directora de la audiencia, empeñada en violar derechos y garantías.

23. Lo único cierto e inequívoco en esta diligencia procesal es que una persona que no está obligada a declarar contra un pariente, fue sometida a declarar bajo juramente empece de haber dicho de manera clara y sin dubitación que no era su deseo declarar contra su tío, por lo contrario, se le conminó a declarar bajo la advertencia que debía decir la verdad.

24. Testimonio de EGA[9]. Mismo acontecer se presentó frente el padre de la menor y hermano del procesado a quien por más de 10 minutos la a quo persuadió para cambiar de parecer, luego de manifestar claramente su deseo de no querer declarar contra su hermano menor. Esto fue lo que ocurrió:

Juez: Toda persona tiene la obligación, no es un favor que se hace a la administración de justicia, es obligatorio declarar cuando se conoce de unos hechos pero en su caso como usted es hermano del acusado, tiene la posibilidad de decir no quiero declarar, porqué, porque su declaración o puede favorecerlo pero también puede perjudicarlo, por eso la Ley da esa posibilidad, con esa advertencia y conociendo el grado de familiaridad entre usted y el acusado que pone de presente la Fiscalía esta juez entonces nuevamente le pregunta, ¿usted desea declarar?.

Efraín: La verdad NO, porque prefiero guardar silencio, tengo derecho a guardar silencio.

Juez: No, no, póngame cuidado, quiero que me ponga mucho cuidado, usted es el papá de la menor que acá se anuncia víctima?

Efraín: Si

Juez: Cierto, bueno, esa es una condición suya, es el representante legal de esta menor, también tiene la obligación de declarar cuando el proceso se adelanta precisamente por la presunta agresión de que fue víctima su hija, esa es una obligación que usted tiene como papá, como representante legal de esta niña, yo tengo la obligación de ponerle de presente esta excepción porque la Ley así lo establece, si usted no quiere declarar, no declara y yo no puedo obligarlo a declarar pero también quiero que tenga en cuenta que esta niña también tiene a su papá como representante legal, los niños cuentan con su papá y su mamá que los protejan, nadie más, de pronto el ICBF que procura ayudar a niños desfavorecidos pero un niño que cuente con su papá y su mamá espera que ellos los protejan, yo tengo la obligación de ponerle de presente que usted es el garante de los derechos de su menor hija, porque así tenga 15 años, es una menor de edad, entonces, solo usted sabe si quiere o no declarar, le repito yo no puede obligarlo, si usted me dice, no quiero declara doctora yo le digo retírese de la audiencia, pero quiero que evalué eso para tomar su decisión, no es que usted tiene derecho a guardar silencio, no, el derecho a guardar silencio es para las personas acusadas de un delito como en el caso de su hermano, pero lo que usted tiene es que sopesar, poner en una balanza los derechos de su menor hija y su derecho a no declarar, si usted quiere unos minutos para tomar la decisión yo se los concedo, ruego en nombre de esta menor hija que evalué esta posibilidad, yo no lo voy a obligarlo ni más faltaba pero también tengo la obligación de ponerle de presente que usted es garante de los derechos de esta menor, un niño no tiene quien lo defienda si no es su papá y su mamá, si hay unos hechos delictivos usted como papá tendría la obligación de denunciarlos, hoy como ya hay un proceso penal, no tiene la obligación de declarar pero si tiene la obligación por lo menos de evaluar antes de decirme si quiere o no declarar. Quiere unos minutos para pensarlo?

Efraín: Deme unos minuticos, cuántos minutos me da?

Juez: 2 o 3 minutos, no requiere más, o 5 minutos, siéntese, evalué la situación, es una decisión propia, nadie lo puede obligar, si usted, el Fiscal, el Procurador, cualquiera que tenemos un hijo menor, se indica que fue víctima de un delito pues la obligación de nosotros como papás es denunciar ese delito si no denuncia ahí si comete un delito usted dirá si prefiere tutelar los derechos de su menor hija y declarar con la verdad o mejor no declara para no ir a afectar a su hermano, es una decisión que solo hace usted.

Efraín: La verdad es que yo no declaro por defender a mi hermano, yo no declaro es por lo que usted me dice que puede ser usado en mi contra. Aquí tergiversan todo, entonces, uno ya no sabe si decir sí o no porque no se sabe si es malo o bueno.

Juez: Me alegro que yo le haya dado la explicación porque parce que estaba entendiendo de otra manera, yo como juez tengo que decirle que si usted me dice una mentira pues va tener una investigación, porque yo no puedo sentarme aquí a escuchar un poco de gente a decirme mentiras.

Efraín: Lo que me preocupa es si digo si es malo y si digo no también.

Juez: Lo único malo es decir mentiras, si dice la verada no.

Efraín: Regáleme dos minutos

Procurador: Es un deber que tiene de comparecer ante un estrado judicial en un caso tan delicado para rendir el respectivo interrogatorio que hace la FGN la defensa, su despacho y el suscrito.

Juez: Entonces, si va declarar.

Efraín: Si señora”

25. Nuevamente la juez burlándose de las garantías constitucionales y legales. Que aberración.

26. Testimonio de EFG. Al mirarse detenidamente la forma en que se recepcionó el testimonio del sobrino de la víctima tiene que afirmarse que también se comprometieron su derechos y garantías.

27. Cuando se le tomó el juramento la juez resaltó: “le reitero lo que le dije por teléfono, es una obligación declarar”[10]. No obstante, aunque le informó que la persona investigada es su tío paterno y que declararía sobre hechos en su contra por hechos “que asumimos usted conoce, quiere declarar”, lo cierto es que no le enteró que podría emitirse una sentencia condenatoria en contra de éste y que la base de ello podría ser su testimonio.

28. Estos acontecimientos son suficientes para concluir que su disposición al declarar no fue libre.

29. Adicionalmente, gravísimo el interés manifiesto que ha demostrado la juez del presente asunto en la definición del proceso porque, como se escucha en los audios, dialogó previamente con el testigo imponiéndose el deber de declarar, sin dejar constancia de las garantías y derechos que tiene el testigo para negarse a declarar.

30. Todo lo que se puede concluir es que la juez en la conversación telefónica intimidó al deponente, de modo que la declaración no fue voluntaria sino producto de la ilegal forma de actuar de la juez que con su tonalidad amedranta y morigera sus órdenes y peticiones en favor de la víctima.

31. Definición del asunto. Nota la Sala que en el presente asunto, pese a que se cumple parcialmente con la obligación de dar a conocer la prerrogativa constitucional (artículo 33), porque si bien se advierte a los testigos que no estaban obligados a declarar contra el procesado en consideración a sus lazos familiares, a lo que responden que no es su deseo declarar, se les confunde, engaña y amedranta para que finalmente rindan sus versiones sobre los hechos.

32. Se observa una grave e ilegal parcialidad por parte de la a quo, quien en lugar de garantizar un proceso como es debido pretende conseguir pruebas a cualquier precio, a como dé lugar, sin miramientos ni respeto de las garantías de los derechos.

33. Ello significa, ni más ni menos, no solo lesión sustancial del debido proceso sino el derecho de defensa, razón por demás suficiente para estudiar los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad que las rigen.

34. En los términos del artículo 457 de la Ley 906/04 emerge causal de invalidación cuando se produce la “violación de garantías fundamentales”, como la afectación del derecho al debido proceso en aspectos sustanciales.

35. Así que, pese advertir a los familiares del procesado de la excepción al deber de declarar, la a quo luego de escuchar que dos de ellos decidieron no querer hacerlo, obtiene que cambien de parecer vulnerando los derechos fundamentales de aquellas[11], por cuanto la probable víctima terminaría incriminando a un pariente dentro del 4º grado de consanguinidad, sin que ella y su representante legal conocieran realmente del privilegio consagrado en la normatividad.

36. La obligación de informar claramente sobre la excepción al deber de declarar deviene del desconocimiento que tienen las personas de este derecho establecido constitucionalmente y sienten el deber de interponer una denuncia o declarar en contra de un pariente, que en su sentir ha cometido una acción delictiva, pero que, de llegar a conocer tal precepto, tendrían la opción de no denunciar o abstenerse de declarar en contra de su familiar.

37. Ahora, de recibirse una versión sin que al testigo se le acepte su voluntad de decidir sobre su derecho a no declarar, y por lo contrario se le persuada para que entregue su versión en juicio, se está frente a una expresión de la autonomía de la voluntad que no es válida, pues no puede conocerse si su consentimiento final está viciado.

38. Aquí, además, que a la menor no le fue respetado su decisión previa de no declarar, derecho vulnerado al pretender decirle que no declaraba contra su tío en un juicio, sino que declararía en una investigación ante su tío, lo que puede inferir que su decisión de declarar no fue libre.

39. Respecto EGA no solo desconoció su manifestación de no querer declarar sino que es innegable la presión abrumadora ejercida por la juez, amenazante, reiterándole su obligación como progenitor prácticamente insinuándole que sería un mal padre sino declaraba, llevándolo a poner en una balanza a su hija y a su hermano menor, lo que lo llevó finalmente a inclinarse por su hija y elegir aceptar rendir su testimonio, sin que pueda apreciarse que el cambio de decisión fuera independiente e imparcial.

40. Ahora, la situación presentada respecto EFG está dirigida a la omisión de la a quo de explicarle con claridad la excepción al deber de declarar en juicio, esto es, que su tío enfrentaba una pena de prisión y que él informará sobre un hecho delictivo, porque de esa manera posibilita al interesado, con base en suficiente información no parcializada determine si desea hacer manifestaciones en contra de su pariente.

41. Resulta innegable que a los testigos no se les informó que la declaración a rendir tenía esa particularidad supra especial, de modo que estaban facultados o, mejor, tenían el derecho, a renunciar a presentar su relato, aun manifestándolo a medias, pudo evidenciarse que la juez no respectó la excepción a declarar como lo preceptúa la constitución, la ley procesal penal y los tratados internacionales.

42. Lo que ocurrió, en últimas, fue la recepción de tres testimonios a quienes se les dio a conocer unos derechos y luego se varió la ilustración de los mismos, de un lado engañando a la menor omitiendo que la declaración no era en contra de su tío sino ante él, por otro, culminando al hermano del procesado a rendir declaración por la obligación de ser padre de la víctima y finalmente intimidando al sobrino fuera de audios para que prestara su declaración sin informarle con claridad la excepción.

43. Lo que debió ocurrir, en un procedimiento respetuoso de las garantías, que en este caso militan a favor de los testigos consanguíneos y de contera para el procesado, consistió en advertirles a los deponentes el derecho que les asistía a negarse a declarar y, en caso de aceptar que sus exposiciones fueran recibidas, informarles, además, que con sus testimonios el procesado, su tío y hermano, podría ser sometido a pena de prisión.

44. Además, se les debió decir de manera clara y expresa, que al hacer uso del derecho a no declarar no se genera consecuencia alguna porque dicha decisión hace parte de su libertad y de las garantías a un juicio como es debido.

45. Cuando ello no ocurre, como aquí pasó, se violan las garantías que se derivan de la Carta Fundamental, derivándose de ello un vicio insubsanable que impide valorar las declaraciones.

46. Todo juicio, sin que importe el delito o la víctima, debe estar revestido de las barreras de protección contra la arbitrariedad que consagra el ordenamiento jurídico. Cuando ello no ocurre se abre camino a la violación de derechos y garantías, desconociéndose así el plexo universal que impone la realización de juicios justos, es decir, juicios en los que impera la razón, la equidad y se respete la dignidad humana de todos los sujetos que intervienen en él.

47. En consecuencia, no solo la a quo faltó a su deber cuando desconoció la decisión inicial de los testigos a no declarar en audiencia de juicio oral, sino que pese a conocer su parentesco con el procesado y la negativa a declarar, los persuadió privándoles de su garantía constitucional, afectando la prueba en su esencia.

48. La solución. Para tomar la presente decisión la Sala hizo un juicio de ponderación entre el derecho que le asiste a toda persona a no declarar contra su pariente y el derecho jurisprudencial reconocido a las víctimas dentro del proceso penal (verdad, justicia y reparación).

49. En primer lugar se debe destacar que ambos derechos llegan a sus límites, pero el intérprete debe indicar porque uno puede prevalecer sobre el otro en el caso concreto, sin que ello vulnere la protección que cada uno de ellos despliega.

50. En ese proceso de ponderación el Tribunal concluye que permitir la declaración de un testigo cuando manifestó originalmente no tener interés en rendir declaración, constituye una grave afrenta a los derechos y garantías del proceso porque violenta gravemente la ley, la Constitución y los tratados internacionales.

51. Si bien en Colombia la protección a las víctimas ha ganado terreno, primero por vía legal, luego con la jurisprudencia constitucional y por último en los textos reformatorios de la Carta, lo cierto es que la protección del artículo 33 Constitucional tiene su origen en documentos prevalentes en el ámbito interno (Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), de manera que impera concluir para el sub judice la necesidad inequívoca de proteger la dignidad humana de todas las personas llamadas a juicio a declarar.

52. Aquí se debe subrayar que la Sala podría excluir la prueba recaudada porque se obtuvo sin el pleno respeto de las garantías constitucionales y legales, ordenando emitir sentencia con las pruebas recolectadas bajo los parámetros legales.

53. No obstante en aplicación de la jurisprudencia, específicamente en la sentencia de unificación 159/2002, la Sala Penal de la Corte Constitución consideró al respecto que “para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena”

54. En el sub judice es evidente que el testimonio de la víctima es determinante para la emisión de la sentencia condenatoria, lo que obliga son otro remedio a repetir la prueba para hacer efectiva las garantías del procesado y salvaguardar los derechos de la víctima en aplicación del principio pro infans con el enfoque de género, siendo necesario decretar la nulidad para que se deje sin efectos los testimonios de cargo indebidamente recepcionados.

55. En todo caso, de preferir excluir los testimonios a decretar la nulidad el proceso quedaría sin la prueba base de la acusación, pero se debe recibir voluntariamente, de allí que la medida de la nulidad sea no solo proporcional sino necesaria para la satisfacer los derechos a una justicia, verdad y reparación dentro del marco constitucional.

56. La Sala precisa que esta postura no es novedosa, por lo contrario, ha sido acogida y reiterada en varios pronunciamientos donde en tratándose de hechos similares, resolvió entre otros asuntos, el derecho a la no autoincriminación, el deber de declarar versus la excepción constitucional a dicho deber, así como la exclusión de testimonios porque tampoco les pusieron de presente la excepción de no declarar[12].

57. A los jueces les impone la Constitución y la Ley la obligación de dar a conocer al procesado, a los testigos, a las víctimas y demás intervinientes, que cuando está de por medio un pariente en los grados previstos legalmente, a estos se les debe brindar, debidamente informados, la posibilidad de decidir si declaran o no en contra suyo o de sus familiares.

58. Así las cosas, interpretando para el caso concreto lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-848/14, no existe otro camino distinto a invalidar la actuación decretando la nulidad con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906/04.

59. Impera desde ya advertir que se anulan las declaraciones de la menor SNGS, EGA y EFG, recepcionadas el 27 de septiembre de 2021 y 22 de noviembre de 2021, por tanto, lo dicho en esas oportunidades no puede ser valorado en la nueva sentencia que deberá emitirse luego de la nulidad de la actuación.

60. Por lo anterior, si eventualmente son citadas las personas mencionadas arriba, en esta nueva oportunidad la juez de conocimiento tendrá que expresarles con claridad la excepción del deber de declarar contemplada en los artículos 33 de la Constitución Política y 385 de la Ley 906/04, con claridad y sin engaños.

61. Por ello, informará claramente que NO ESTÁN OBLIGADOS A DECLARAR EN CONTRA DE SU TIO Y HERMANO, sin más. Además, les informará que al negarse a declarar no incurren en falta o conducta que genere reproche alguno, es decir, que al contestar que no quieren declarar no habrá consecuencia en su contra.

62. Adicionalmente, les explicará que sus declaraciones podrían ser la base de una eventual declaratoria de responsabilidad para su pariente y que existe también la posibilidad de que JDGA vaya a prisión por varios años de ser encontrado responsable de los hechos imputados.

63. En el evento que la víctima decidiera acogerse a la excepción advertida, manifestando que no declarara en juicio, procederá inmediatamente al nuevo momento procesal sin dilación, pues la vulneración de derechos no permite la posibilidad que las partes intervengan para actuar debidamente subsanando deficiencias en la actividad procesal.

64. Por último, constituye un imperativo legal, ético y moral para los jueces, las partes e intervinientes, propender por el respeto de los derechos y las garantías, de modo que se les convoca para que dejen de lado sus conductas ilegales u omisivas y estén atentos a que la judicatura no violente la Constitución y la ley.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE

1°.- DECLARAR LA NULIDAD del proceso con afectación directa de las declaraciones rendidas el 27 de septiembre y 22 de noviembre de 2021 por la menor SNGS, su padre EGA y su hermano EFG.

2°.- DISPONER la remisión de la actuación al Despacho de procedencia.

3°.- ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

4°.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

5°.- REMITIR copia de la presente decisión al juzgado de origen, las partes e intervinientes, por medio electrónico y en formato pdf.

Comuníquese y cúmplase

Alberto Poveda Perdomo

Magistrado

Rafael Enrique López Géliz

Magistrado

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Magistrado

[1] CSJ, SP, sentencia rad. 45223/16.

[2] La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, expresa que:

Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

[3] El Pacto Universal de Derechos Humanos, en su artículo 14 dispone lo siguiente:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

[4] Corte Constitucional, sentencia 024/94. en el mismo sentido T-1031/01, C-422/02, C-228/03, C-102/05, C-782/05, entre otras.

[5] Corte Constitucional, sentencia C-622/98. Ver, igualmente, la sentencia T-1031/01.

[6] Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia T-117/13.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Rad. No. 110010324000200700255 del 3 de abril de 2014.

[8] Minuto: 00:57:53 a de la sesión de audiencia cámara de Gesell del 27 de septiembre de 2021.

[9] Minuto: 00:43:00 a 00:53:47 de la sesión de juicio del 22 de noviembre de 2021.

[10] Minuto: 02:36:40 ibidem

[11] “La garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos”. Corte Constitucional, sentencia C-258/11.

[12] Entre otros los CUI 110016000017200705093 01del 19 de septiembre de 2012, seguido contra Yesid Fernando Jiménez Bonilla, 110016000015201101270-02 del 17 de junio de 2013, contra Jhon Carlos Diaz Ariza, 110016000013201200347-02 del 27 de octubre de 2014, contra Diana Marcela Mora Cruz, 110016000055201001114-01 del 4 de abril de 2014, contra Óscar Eduardo Pabón Salazar, y 110016000019202003627-01 del 2 de septiembre de 2022 contra Iván Eliécer Lemus Jaramillo.