2018/05/08

Prescripción de la pena. Tribunal niega pretensión extintiva de la pena porque cuando se está ejecutando una sanción no está corriendo el plazo prescriptivo de otra pendiente de cumplir





REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 037



INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA



Bogotá, D.C., viernes, cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación
110013104043200800763 02
Procedente
Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá
Procesado
Betty Martínez Medina
Delito
Cohecho
Asunto
Negó prescripción de la pena
Decisión
Confirma

 

 

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Betty Martínez Medina contra la decisión proferida el 6 de febrero de 2018 por el Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de de Bogotá, conforme la cual le negó la prescripción de la pena.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

2.  El 13 de diciembre de 2006 el Juzgado 12 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenó a Betty Martínez Medina a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, en calidad de autora del delito de cohecho por dar u ofrecer.  Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; también dispuso librar orden de captura en contra de la sentenciada.

3. La causa fue asignada al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esta ciudad, autoridad que libró orden de captura en contra de la sentenciada el 19 de enero de 2011.

4. El 2 de marzo de 2011 el Instituto Nacional Penitenciario  y Carcelario –INPEC–, solicitó información sobre la situación jurídica de la sentenciada e informó que el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad le había concedido prisión domiciliaria, por lo que el Juzgado 3 de Ejecución de Penas dispuso oficiarle a la citada dependencia para que fuera puesta a su disposición una vez recobrara la libertad.

5. El 2 de septiembre de 2013 la sentenciada recobró su libertad y fue dejada a disposición de la presente causa. El 22 de octubre de 2013, el establecimiento penitenciario y carcelario informó al juzgado ejecutor que la interna no se encontraba en el domicilio, razón por la cual ameritó que se expidiera una orden de captura que aún está vigente.

6. La sentenciada solicitó la prescripción de la pena, por lo que mediante auto del 3 de agosto de 2013, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a quien se le asignó el conocimiento de la causa, negó su solicitud, decisión que fue confirmada por este Tribunal el 22 de mayo de 2014.

7. Nuevamente la penada, a través de su defensor, solicitó el archivo de las diligencias, en razón al tiempo transcurrido desde la providencia condenatoria.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA:

8. El Juzgado ejecutor negó la prescripción de la pena impuesta a la sentenciada al considerar que el 2 de marzo de 2011 se interrumpió el término de prescripción, cuando se tuvo noticia que Betty Martínez Medina se encontraba purgando pena en prisión domiciliaria por cuenta del Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

9. Señaló que dicha situación motivó que se hiciera el correspondiente requerimiento para que una vez fuera dejada en libertad cumpliera con la pena impuesta dentro de la presente causa; no obstante esta orden que no ha podido ser materializada porque al momento de realizar su traslado a la reclusión de mujeres, la condenada no se encontraba en su residencia, causa que originó la orden de captura en su contra.

10. Consideró que la contabilización del término de prescripción empieza desde el 2 de septiembre de 2013 cuando le fue concedida la pena cumplida por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y que a la fecha no han transcurrido los 5 años que señala la norma.

IV. DEL RECURSO:

11. El apoderado de la sentenciada interpuso recurso de apelación e indicó que desde el 13 de diciembre de 2006, fecha de ejecución del fallo, han transcurrido 11 años y 6 meses, por lo que ha operado el fenómeno de la prescripción.

12. Dijo que la penada no ha sido capturada ni fue puesta a disposición por cuenta de ningún funcionario judicial con ocasión de este proceso, por lo que el término prescriptivo no se interrumpió.

13. Señaló que la sentenciada no fue notificada a la condenada en su residencia, donde estaba purgando una pena de prisión por cuenta de otro juzgado, pese a que los juzgados de ejecución de penas tenían pleno conocimiento de este hecho.

 

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:


14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 76-1 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000–, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el apoderado de la sentenciada contra la decisión del Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá.

         15. Problema jurídico: La Colegiatura debe determinar si en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción de la pena.

16. La prescripción de la pena: Este fenómeno extintivo de la sanción penal se produce cuando desde el momento cierto de una sentencia, transcurre un plazo sin que la pena se ejecute[1]. La prescripción de la pena supone la existencia de una sentencia condenatoria firme, en la que se declaró la existencia de un delito con la atribución específica de responsabilidad en cabeza de un autor o partícipe. La legislación vigente tiene previsto que el término mínimo que debe transcurrir para que prescriba la pena es de cinco años, y la consecuencia inmediata de ello es la extinción de la facultad estatal de ejecutar la sanción (extinción de la punibilidad). La doctrina mayoritaria entiende que la prescripción plasma una falta de necesidad preventiva en tanto desaparece por el transcurso del tiempo como razón jurídico- material[2].

17.  El artículo 28 de la Constitución Política declara que en ningún caso podrá haber… penas y medidas de seguridad imprescriptibles. El anterior precepto se explica a partir del siguiente entendimiento: el Estado tiene la obligación de perseguir el delito y de conseguir la ejecución de la pena, mas dicho poder no es absoluto e incondicional, está limitado por las reglas propias del debido proceso porque la espada de la justicia no puede pender amenazadora e indefinidamente sobre la cabeza del condenado[3].

18. Dígase preliminarmente que la prescripción de la ejecución de la pena tiene un fundamento jurídico-material, que no es sino la pérdida de su sentido cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón no cabe pensar en un fundamento de naturaleza procesal o mixta, como ocurre en el caso de la prescripción de la acción o del delito. Así, no resulta adecuado al fundamento de la prescripción de la ejecución de la pena condicionarla al tiempo de duración fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena realmente impuesta[4].

19. El Código Penal de 2000 consagró en el Título IV las reglas sobre las consecuencias jurídicas de la conducta punible y precisó en el Capítulo V las normas sobre extinción de la acción penal y de la sanción[5]. Originalmente fueron destinados los siguientes preceptos:

Art. 88. Extinción de la sanción penal. Son causas de extinción de la sanción penal: 1…; 2…; 3…;
4. La prescripción.

Art. 89. Término de prescripción de la sanción penal. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años.

La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.

Art. 90. Interrupción del término de prescripción de la sanción privativa de la libertad. El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma[6].

Art. 91. Interrupción del término de prescripción de la multa. El término prescriptivo de la pena de multa se interrumpirá con la decisión mediante la cual se inicia el procedimiento de ejecución coactiva de la multa o su conversión en arresto.

Producida la interrupción el término comenzará a correr de nuevo por un lapso de cinco (5) años.

20. Sobre la prescripción de la pena en el Código Penal de 2000, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos:

De acuerdo con el artículo 89 del Código Penal, la pena privativa de la libertad prescribe en un tiempo igual al fijado en la sentencia, lapso que se cuenta, desde luego, a partir de la ejecutoria del fallo.

...

Debido a que no se ha dado ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 90 del Código Penal -aprehensión en virtud de la sentencia o puesta a disposición de la justicia la condenada-, el término ha transcurrido sin interrupciones, es decir, no ha habido solución de continuidad.

Como no se produjo la captura de la señora Castillo Burbano a pesar del esfuerzo desplegado por las autoridades antes y después de la última decisión, se impone reconocer en su favor la extinción de la sanción penal privativa de la libertad[7].

21. En todo caso el Tribunal Supremo ha advertido la falta de explicitud que se observa en el estatuto punitivo vigente, en materia de fijación de reglas referidas al momento en que empieza a correr el plazo prescriptivo de la pena:

No obstante que el actual Código Penal no fue explícito en señalar desde cuándo empieza a correr el término prescriptivo, basta una interpretación sistemática del mismo, para colegir que es a partir de la ejecutoria de la sentencia, porque hasta que no se produzca ésta, según lo estipulado por el inciso 2° del artículo 86 ibídem, está corriendo el término de prescripción de la acción, y por simple lógica, un mismo lapso no podría transcurrir simultáneamente para la prescripción de la acción y de la pena (negrillas agregadas)[8].

22. Y la Corte Constitucional en la sentencia C-240/94, ha explicado el fenómeno extintivo así:

En la prescripción de la pena el Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso del tiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva una condena o sanción legalmente impuesta. De acuerdo con nuestro Ordenamiento Constitucional no hay penas imprescriptibles. Es decir, que a la luz de las normas constitucionales que hoy rigen no puede existir pena alguna, sea cual fuere su índole (criminal, disciplinaria, contravencional, policiva, fiscal, administrativa, tributaria, etc.), que no prescriba.

23. Importa destacar -y resulta pertinente señalar- que la regulación de la prescripción de la pena aparece consagrada en artículos, capítulo y título precedidos de los sustitutos de la pena -prisión domiciliaria (art. 38) y vigilancia electrónica (art. 38A)-, los subrogados penales -suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63), libertad condicional (art. 64) y reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave (art. 68)-[9], y que nada se dice por el legislador de la relación o incidencia de dichas instituciones en la causal de extinción de la pena afincada en el paso del tiempo.

24. La referida omisión en todo caso no impide al intérprete advertir los efectos de los sustitutos y subrogados para llegar a decisiones que además de justas permitan acrecentar el prestigio de la justicia, todo lo cual se justifica en aras de una hermenéutica que vincule criterios sistemáticos respetuosos del tejido normativo, sin olvidar ni obviar el método de interpretación histórica, porque constituye un anacronismo no ajustar las normas a nuevos tiempos en los que imperan valores y principios constitucionales novísimos.

25. Del mismo modo, a pesar de la distancia temporal que existe entre los códigos penales -1936, 1980 y 2000-, significativo resulta constatar que las normas prácticamente han sido reproducidas en uno y otro estatuto sin mayores cambios[10], salvo las transformaciones generadas por la interrupción del lapso prescriptivo propias del nuevo sistema procesal acusatorio colombiano[11], dejándose de lado problemas que han surgido en las últimas décadas, como lo son, por ejemplo, (i) la definición del papel que le corresponde a la víctima en la ejecución de la pena y el compromiso estatal de velar por sus derechos -verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición-, así como (ii) la imprescriptibilidad de algunos delitos[12].

26. El anterior marco conceptual lleva a que se tenga que hacer una nueva evaluación de las reglas que deben guiar las decisiones judiciales de acuerdo con las cuales se decreta la prescripción de la pena, porque la seguridad jurídica hace forzoso establecer exactamente el dies a quo o plazo inicial y el dies ad quem o plazo final del término de prescripción de la pena.

27. Desde ahora se debe indicar que no es posible de cara a (i) una realidad ostensiblemente diferente, (ii) la necesidad de evitar la impunidad[13], (iii) el imperativo de proteger los derechos de las víctimas, y (iv) la existencia de subrogados, mecanismos sustitutivos y la promoción de medidas alternativas a la pena, que los jueces procedan a afirmar sin más que la prescripción de la sanción punitiva se presenta cuando se hace un simple cotejo entre la fecha de ejecutoria de la sentencia de condena -ocurrida en una fecha determinada en el pasado- y el término transcurrido hasta una fecha presente, actual o retropróxima.

28. De allí que resulte pertinente aseverar que el plazo de prescripción de la pena se puede interrumpir por diferentes hechos o medidas que inciden en la forma como se debe contabilizar dicho término.

29. Interrupción del plazo de prescripción de la pena: Al tenor del artículo 90 del Código Penal el término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la pena.

30. La norma sólo hace referencia a dos hipótesis de carácter objetivo: (1º) cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia; y (2º) cuando fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma. Claramente se advierte que se omitió por el legislador la regulación de otros eventos que debió prever, de modo que corresponde al intérprete señalar aquellas situaciones límites que la normatividad no gobernó expresamente.

31.  Se observa que el precepto estudiado hizo exclusiva referencia a dos supuestos que se identifican por un elemento en común: la rebeldía del condenado frente a las decisiones judiciales, de modo que respecto de dicho reo la judicatura no realiza ningún tipo de actos de vigilancia sobre la pena impuesta[14].

32. Según la línea argumentativa expuesta, resulta plausible concluir que solamente cuando el sancionado penalmente repudia el poder estatal -representado en una decisión aflictiva de la libertad que en su contra impone la judicatura-, es que se hace necesario ingresarlo en prisión para que cumpla la pena impuesta, y si ello no es factible, porque (i) resulta imposible localizar al reo para llevarlo a prisión, o (ii) las autoridades estatales no quieren cumplir su función, o (iii) no pueden hacer efectiva la orden judicial, es que se puede predicar que el lapso prescriptivo de la pena transcurre lisa y llanamente entre la ejecutoria de la sentencia y un momento futuro específico, que en todo caso nunca será inferior a los cinco años.

33. De lo anterior se sigue que en aquellos supuestos en los que el condenado está presto a cumplir lo que decide la autoridad, accede libre y voluntariamente a suscribir las obligaciones que el legislador a previsto, no es dable aplicar simple y llanamente la previsión normativa del artículo 90 del Código Penal, porque en tales supuestos se hace necesario modular el alcance de la norma y darle sentido frente a hipótesis no contempladas por ella.

34. Las preliminares consideraciones llevan a la Sala a entender que el término de prescripción de la pena se interrumpe automáticamente cuando el condenado, vencido en juicio y sometido por las autoridades, previa suscripción de claras y específicas obligaciones recibe, por ejemplo, una concesión o beneficio que (i) le posibilita no ingresar en prisión -se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, (ii) le permite cumplir la pena privativa de libertad por fuera de un centro de reclusión -otorgamiento de la prisión domiciliaria o vigilancia electrónica- o (iii) le autoriza la libertad anticipadamente -subrogado de la libertad condicional-.

35. Como los anteriores beneficios se conceden bajo apremio de específicas obligaciones a cumplir durante un período de prueba, bien puede ocurrir que durante dicho término se incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas, momento en el que se activa la facultad jurisdiccional para revocar el sustituto o el subrogado con el propósito de ejecutar efectivamente la pena impuesta, o lo que reste por verificar de la misma.

36. El trámite de la revocatoria, que en todo caso debe respetar las reglas propias del debido proceso y del derecho de defensa, puede surtirse dentro del período de prueba o una vez agotado el mismo[15], todo lo cual dependerá de la celeridad que medie entre la ocurrencia del hecho demostrativo del incumplimiento y la orden judicial emitida con el propósito de verificar dicha anomalía.

37. El anterior entendimiento del artículo 66 del Código Penal se desprende de la inexistencia de un mandato expreso que fije el momento o plazo específico en el cual se debe resolver por la judicatura la revocación de alguna medida otorgada a favor del convicto -sustitutivo o subrogado-.

38. Mal haría el intérprete en desconocer la facultad que tienen los jueces de revocar un beneficio, porque no tomó las medidas correctivas antes del vencimiento del período de prueba, dado que bien puede ocurrir -y en efecto ocurre- que es después de vencido dicho plazo que se constata el incumplimiento de los compromisos suscritos por el reo.

39. Acontece con frecuencia que un nuevo delito cometido por el condenado durante el período de prueba, sólo es definido judicialmente luego de agotar las diferentes etapas del proceso penal, de manera que el supuesto fáctico del incumplimiento se configura dentro del período de prueba pero la presunción de inocencia impide que se tomen medidas antes de un nuevo fallo de condena. Tal entendimiento le ha permitido a la doctrina señalar que

vencido el término fijado sin que el favorecido reincida en la comisión de un delito o incumpla las obligaciones impuestas, la condena queda definitivamente extinguida (negrillas agregadas)[16].

40.  Misma situación se presenta con la reparación de perjuicios: Si se otorga un extenso período de prueba para que la víctima sea resarcida económicamente, cumplido el plazo es cuando el juez puede válidamente decretar el incumplimiento y ordenar que se ejecute efectivamente la pena de prisión.

41.  Es por ello que el Tribunal Superior de Bogotá ha precisado que existen algunos supuestos que no contempló el artículo 90 del Código Penal, porque, por ejemplo, no se definió la forma como se debe contabilizar el término prescriptivo cuando se está bajo el resguardo del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando el condenado goza de libertad condicional o es objeto de extradición, e incumple con las obligaciones impuestas al momento de otorgamiento del subrogado y si éste se le revoca, destacando sobre la primera de las hipótesis referidas:

A juicio de la Sala, en el caso concreto que ocupa ahora nuestra atención, es claro que en los casos en los que al procesado se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión en el fallo, el término prescriptivo de la pena no corre durante el período de prueba que, como no señaló en este asunto de manera expresa debe estimarse en dos años en cuanto resulta más favorable al condenado… Por ello, se repite, estima la Sala que el término de prescripción de la sanción debe contarse, en casos como el presente, a partir del vencimiento del período de prueba cuando dentro del mismo no se cumplieron todas las obligaciones adquiridas por el beneficiario del subrogado penal[17].

42.  Dígase que en el ámbito comparado se ha considerado que cuando a un condenado se le suspende la ejecución de la pena privativa de la libertad y se le exige el cumplimiento de unas específicas obligaciones, a las que no hace honor durante el período de prueba, antes del vencimiento o una vez concluido el mismo -supuesto que se puede presentar por la tradicional lentitud de respuesta que tiene el sistema judicial-, se podrá revocar el subrogado y el reo deberá cumplir la pena inicialmente suspendida[18].

43. En el caso argentino se dice que

La condenación condicional plantea el único supuesto de suspensión de la prescripción de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripción… Cabe entender que se trata de un caso en que la prescripción de la pena queda suspendida[19].

44. En apoyo de la línea jurisprudencial que aquí se defiende existen autorizadas opiniones en la doctrina. Por ejemplo, Mesa Velásquez señala de manera coruscante:

Finalmente, conviene anotar que mientras esté corriendo el período de prueba no hay lugar a la prescripción de la sanción, pues ésta sólo empieza a contarse desde el momento que deba ejecutarse el fallo[20].

45.  En idéntico sentido se pronuncian otros varios iuspublicistas al explicar que cuando una persona se encuentra en libertad por virtud de un subrogado o sustitutivo penal,

el término prescriptivo no transcurre, pues entonces el Estado no ha perdido el dominio de la situación y el sentenciado se está sometiendo a sus reglas y condiciones… siempre que el condenado acepte la voluntad estatal y se someta a sus determinaciones y condicionamientos, no corre el lapso prescriptivo. Tal ocurre si está en prisión (domiciliaria o intramural) o si está en libertad por la vía de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de la libertad condicional o de la libertad vigilada mediante mecanismos electrónicos (negrilla agregada)[21].

46. Lo dicho significa que

Mientras se honren las obligaciones y en general las condiciones impuestas por la judicatura en la providencia que otorgó el subrogado o mecanismos sustitutivo de la pena privativa de la libertad, el que transcurre es el período de prueba, que culmina con la extinción de la pena, salvo que el condenado incumpla lo convenido, caso en el cual lo que procede es la revocatoria de aquellos[22].

47.  El anterior entendimiento lleva a que, en los casos de personas beneficiadas con subrogados o sustitutos de la pena, solamente se pueda contar el término prescriptivo de la sanción cuando queda ejecutoriada la providencia que los revoca.

Si el mecanismo sustitutivo de la pena es revocado, al día siguiente de la ejecutoria de la providencia que así lo dispuso comienza a contarse el lapso de la prescripción, que será el de lo que reste por cumplirse de la pena, pero en ningún caso será inferior a 5 años, tal como lo ordena sin lugar a equívocos el artículo 89 del C.P.[23].

48.  La doctrina refuerza la anterior postura cuando al destacar la iniciación del término para la prescripción de la pena, señala:

Al respecto, el estatuto punitivo solo prevé una consagración muy general, no comprensiva de las diversas hipótesis que puedan presentarse, según la cual “la prescripción de las penas se principiará a contar desde la ejecutoria de la sentencia”. En efecto, tal como está redactada la disposición solo se refiere a quien al momento de proferirse la sentencia no está privado de la libertad, olvidando eventos como los siguientes:… En segundo lugar, si el condenado se encuentra gozando de un subrogado penal (condena de ejecución condicional o libertad condicional) o de beneficios similares y estos se revocan, el lapso de la prescripción se cuenta a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia respectiva, a condición de que el sentenciado no sea aprehendido[24].

49. Y en cuanto a la interrupción de la prescripción, también enfatizó:

También en este campo las previsiones legales se han quedado cortas, pues el artículo 89 solo contempla dos hipótesis… Y, aunque no precisa los efectos de dicho fenómeno, debe suponerse que el término prescriptivo permanece en suspenso mientras subsista la razón que  motivó la interrupción, desaparecida la cual empieza a contarse de nuevo; ahora bien, también se presenta aquí el problema de saber en qué lapso prescribe la ejecución de la pena una vez ocurrida la interrupción, lo cual ha sido respondido en el sentido de que el término prescriptivo prosigue con base en el que se hubiese acumulado antes de la presencia de dicha situación, por ser lo más favorable para el encartado.

Hechas las observaciones anteriores, pueden reducirse a cuatro los casos de interrupción:… En tercer lugar, si se concede un subrogado penal (condena de ejecución condicional o libertad condicional)[25].

50.  El anterior entendimiento lleva a que todos los beneficios que se conceden a un condenado deban ser interpretados de acuerdo a criterios de justicia, de modo que los mismos no resulten funcionales a la impunidad o al menoscabo de los derechos de las víctimas.

51.  Por ello es que el condenado que se compromete libre y voluntariamente a cumplir determinadas obligaciones con el propósito de alcanzar explícitos beneficios ofrecidos por el Estado (subrogados penales, prisión domiciliaria, vigilancia electrónica, etc.), acepta implícitamente unas cargas adicionales a cambio de hacer menos gravosa la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial.

52. Consecuentemente, sabe que no puede dejar de cumplir sus obligaciones so pena de revocatoria de la gracia recibida, pero igualmente es consciente respecto de que sus deberes se difieren en el tiempo durante un período de prueba.

53. El término de prueba debe ser entendido como un plazo prudencial para que el condenado cumpla las obligaciones impuestas consignadas en acta, más el mismo no puede militar en contra de los intereses del Estado y de las víctimas.

54.  Las razones anotadas ut supra son las que impiden que el tiempo que dura el período de prueba pueda ser utilizado como parte del plazo que se necesita para la prescripción de la pena, porque durante dicho término el condenado se ha comprometido a cumplir libre y voluntariamente unos compromisos adquiridos, los que en caso de quebrantar llevan a la revocatoria de los beneficios recibidos.

55. Resulta contrario a toda lógica jurídica que un condenado además de incumplir las obligaciones impuestas para que disfrute de determinados beneficios, adicionalmente pueda burlarse del Estado, la sociedad y la víctima, favoreciéndose de la extinción de la pena[26].

56.  Y ello es así porque en el caso de los subrogados, si bien la ejecución de la privación de la libertad se suspende, la pena se está ejecutando en circunstancias especiales, de modo que no es jurídicamente correcto señalar que una pena al mismo tiempo que se ejecuta también está prescribiendo, porque la prescripción de la pena se presenta justamente es porque no se pudo ejecutar.

 57. Jurisprudencia que extiende criterios interpretativos en materia de prescripción: Por último, y como quiera que podrían ser cuestionadas las premisas que sirven de soporte a la argumentación desarrollada, enseguida se presentan posturas interpretativas consolidadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las que sustentan la vía hermenéutica aquí expuesta.

58.  La prescripción frente a la acción de revisión: Los postulados de la presente decisión son acordes con el desarrollado desde antaño por la Corte Suprema de Justicia en materia de prescripción de la acción penal cuando prospera una causal de revisión. En tales eventos, empece de no existir norma en la que así se indique, el plazo de prescripción de la acción se suspende, opinión que la Corte Suprema de Justicia ha refrendado reiteradamente[27].

59. En el sentido ofrecido arriba se puede leer con provecho la decisión de revisión emitida dentro del denominado «caso de los 19 comerciantes»[28], asunto en el que el Tribunal Supremo dispuso:

[S]e predica que el término de prescripción en la etapa instructiva empezó el día de los hechos y siguió corriendo hasta la fecha en que quedó ejecutoriada la cesación de procedimiento decidida por la jurisdicción…

De ahí en adelante, el término de prescripción no se cuenta y sólo vuelve a reanudarse a partir del momento en que la Fiscalía General de la Nación asuma de nuevo el conocimiento del asunto, en virtud de lo que va a resolverse en esta acción de revisión.


4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo -obviamente en firme- se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción.

La Corte, entonces, insiste en su criterio, plasmado por ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el que afirmó:

Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas.

Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación.

60.  Prescripción y Ley de Justicia y Paz: En situación similar a la antes reseñada, porque tampoco existe norma que expresamente disponga la suspensión o interrupción del término prescriptivo de la acción, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en los procesos que se tramitan con fundamento en la Ley de Justicia y Paz, se debe entender que la aceptación de cargos implica la renuncia al derecho de extinción de la acción penal por prescripción[29]. Dice la citada Colegiatura:

Pero más allá de esa formalidad, el asunto requiere un examen diferente, propio de esta jurisdicción, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la prescripción gobernaría un gran número de delitos cometidos por las organizaciones paramilitares, constituidas aproximadamente desde la segunda mitad de la década de los noventa. Situación que sería contraria a las decisiones de esta misma Sala, de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional, cuando tratándose de  graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario el Estado Colombiano no sólo no puede invocar el simple transcurso del tiempo en constatación de impunidad, sino que debe reabrir los casos.

De otro extremo, es claro que atendiendo a las condiciones de elegibilidad, el postulado debe tener vocación de verdad y de reconciliación, a lo cual se opone que opere en su favor el fenómeno prescriptivo de una acción delictiva, no perseguida, entre otras razones, por la complejidad investigativa que comportan las conductas de las organizaciones criminales.

Debe  entenderse que cuando se  acepta un cargo, se renuncia a la prescripción de esa acción penal. En el presente asunto se hace referencia a una falsedad material de particular en documento público, pero podría tratarse de atentados contra la vida e integridad personal, contra la libertad, contra la autonomía e insospechados comportamientos violatorios del núcleo de la dignidad humana respecto de los cuales, por el simple transcurso del tiempo, el Estado perdería su potestad punitiva.

En este caso, el señor SALAZAR no se opuso a esa imputación y la aceptó. La Corte entiende que tal manifestación surge del conocimiento pleno de su deber de reconciliación; por tanto, es de su fuero renunciar a ese beneficio.

61.  Prescripción y Código Penal Militar: En múltiples decisiones la Corte Suprema de Justicia inaplicó las reglas prescriptivas especiales consagradas en el Código Penal Militar, dando preferencia a la ley penal ordinaria con el propósito de eludir por vía jurisprudencial la desigualdad que en dicha materia favorecía a los aforados[30].

El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C. P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado.


Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio ..." -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial.

Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos  cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…”.

62.  Las tres referencias jurisprudenciales se convierten en fundamentos hermenéuticos adicionales para concluir que las desatenciones del legislador, la falta de previsión normativa expresa o, inclusive, el principio de favorabilidad, no pueden convertirse en obstáculos insalvables a la hora de buscar soluciones interpretativas que resuelvan supuestos límite, en los que herramientas como la ponderación de derechos y la razonabilidad y racionalidad del argumento, permitan la obtención de soluciones satisfactorias para la legitimación de las autoridades y el respeto de las partes e intervinientes en el proceso[31].

63. Otros casos de interrupción o suspensión del término de prescripción de la pena.

64. Prescripción y libertad condicional.  El subrogado de la libertad condicional permite que el condenado regrese de manera anticipada a la libertad. Su procedencia está supeditada al cumplimiento de una parte de la pena y la satisfacción de otros requisitos, todo en los términos de las reglas previstas en los Códigos Penal[32] y de Procedimiento Penal[33].

65. Como ocurre con el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el liberado condicionalmente debe suscribir un acta de compromisos[34] y, por lo tanto, sabe que el Estado vigilará el comportamiento que tenga en libertad, porque en caso de incumplimiento de las obligaciones podrá ser revocado el beneficio[35]. De allí que la pena impuesta se cumplirá  en situación de libertad y la extinción de la pena ocurrirá cuando supere el período de prueba decretado.

66. Así las cosas, en tanto el liberado de manera condicional está obligado a cumplir unas obligaciones con el Estado, en los términos del art. 65 del Código Penal, la pena se está ejecutando y, en tal circunstancia, no está prescribiendo.

67. Prescripción y prisión domiciliaria. La prisión domiciliaria es una pena sustitutiva de la prisión intramural, de manera que para efectos prácticos y jurídicos es la misma pena cumplida bajo especiales circunstancias[36]. También se concede la prisión domiciliaria a quien tenga la calidad de cabeza de familia[37] y a quien haya cumplido bajo internamiento la mitad de la condena[38].

68. Así las cosas, quien está sometido a una pena privativa de la libertad en prisión domiciliaria no puede alegar que el tiempo cumplido bajo tal apremio cuenta para la prescripción de la pena.

 69. Prescripción y reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.  En aquellos supuestos en los que el condenado se encuentre aquejado de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el Inpec[39].

70. Como se desprende del propio texto de la norma, la ejecución de la pena no se suspende ni se interrumpe, se descuenta y ejecuta en circunstancias especiales debido a la enfermedad muy grave que padece el condenado.

71. Así las cosas, se repite, en tanto la pena se está agotando en los términos ordenados por la autoridad judicial, no está prescribiendo.

72. Prescripción y sustitución de la ejecución de la pena[40].  El juez de ejecución de penas está facultado para ordenar al Inpec la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en los mismos casos que procede la sustitución de la detención preventiva.

73. Esto significa que cuando se presenta alguno de los eventos previstos en el art. 314 del Código de Procedimiento Penal[41], la pena privativa de la libertad se ejecutará en lugar diferente a un centro penitenciario.

74. Esta pena sustitutiva tiene supeditada su procedencia al pago de una caución y la suscripción de un acto de compromisos, que en caso de incumplimiento derivan en que se revoque y se imponga el cumplimiento efectivo de la pena en centro penitenciario[42].

75. En materia de prescripción de la pena, a esta modalidad de prisión domiciliaria se le aplican los mismos criterios expuestos para la prisión domiciliaria y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, de modo que su ejecución impide estructurar la extinción de la pena por el paso del tiempo.


76. Ejecución de una pena y suspensión de una nueva pena impuesta al mismo condenado.  Con frecuencia ocurre que una persona condenada por un delito cuya pena está cumpliendo en prisión, recibe una nueva condena y, por mandato del juez, dicha sanción también debe cumplirse mediante internamiento efectivo.

77. En esos casos no es posible que las dos penas privativas de la libertad se cumplan simultáneamente ni se acumulen jurídicamente[43], de modo que debe continuar la ejecución de la primera de las condenas impuestas y, una vez ella concluya, proseguirá el cumplimiento de la segunda pena.

78. Se debe recordar que en tanto las penas se están ejecutando, para ninguna de tales condenas está corriendo el término de prescripción de la pena. Lo que ocurre es que la segunda de las penas queda suspendida mientras se ejecuta la primera.

79. Sobre lo reseñado resulta Ilustrativa la siguiente decisión de tutela[44]:

[E]quivocadamente el accionante pretende que sea tenido en cuenta, como termino de prescripción de la sanción penal, todo el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la sentencia impuesta el 17 de septiembre de 2002 por el delito de fuga de presos, hasta la fecha, omitiendo que, si bien aún la misma no se ha comenzado a ejecutar, ello no obedece a que el Estado haya renunciado a su potestad punitiva, sino a que es inviable su cumplimiento hasta tanto no haya descontado la totalidad de la pena -impartida por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas-, por la cual se encuentra actualmente privado de la libertad, dado que es jurídicamente imposible que el condenado cumpla simultáneamente las penas, pues las mismas no son acumulables, como correctamente lo declaró el Juzgado Segundo de Ejecución y Medidas de Seguridad de Tunja -autoridad que actualmente vigila el cumplimiento de la primera condena impuesta al accionante-.


80. Prescripción y extradición[45]. Cuando la extradición se solicita por un Estado, las autoridades colombianas deben examinar si la acción o la pena están prescritas, porque una de las razones que impiden conceptuar o autorizar la extradición de una persona, se fundamenta en que hace cesado por el paso del tiempo la facultad de ejercer el ius puniendi o de ejecutar una condena, según las leyes del Estado requirente o requerido[46].

81. En el caso particular de las personas que han sido condenadas en Colombia y son extraditadas, bien sea que estén cumpliendo la pena impuesta por los jueces nacionales o que la ejecución de la pena esté pendiente por alguna razón, esto es, que no se haya iniciado, los efectos jurídicos de la extradición no se extienden ni inhiben o imposibilitan que la pena se ejecute cuando el extraditado regrese al país, porque en tales eventos el paso del tiempo no cuenta para extinguir la pena por prescripción.

82. Ello es así porque de lo contrario la lucha global contra el crimen, que se articula de manera particular con la extradición de quienes cometen delitos en diferentes lugares del planeta, se podría ver truncada con un fenómeno que no tiene el propósito de dejar en la impunidad los delitos cometidos en el país de donde sale la persona extraditada.

83. Puesto en términos concretos, los paramilitares, narcotraficantes y responsables de otros delitos, como lavado de activos y terrorismo, que han sido extraditados a Estados Unidos, para ser juzgados y se les ha condenado, a consecuencia de lo cual han pagado unas penas, cuando regresen a Colombia, en el caso de existir condenas privativas de la libertad, multas o privativas de otros derechos, deberán pagar dichas sanciones penales en Colombia.

84. Respecto de la pena de prisión que en Colombia se haya decretado en contra de tales extraditados, debe entenderse que la misma quedó en suspenso con motivo de la extradición y es obligación de las autoridades nacionales, cuando dichos individuos pisen el territorio patrio, ejecutarla en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico.


85. Prescripción y fuga del condenado que estaba cumpliendo la pena de prisión.  Especial problemática reviste la fijación del plazo de prescripción de la pena cuando se ha cumplido una parte de la sanción[47]. Es el problema jurídico que se presenta cuando que el condenado se fuga del centro de reclusión asignado para la ejecución de la pena intramural.

86. Es claro que en estos casos el plazo prescriptivo no se inicia con la ejecutoria de la sentencia, sino “a partir del día el reo se sustrae al cumplimiento de la pena”[48], porque al estar en prisión el reo está descontando el tiempo durante el cual debe purgar la sanción restrictiva de la libertad. Es el momento de la fuga el que determina la fecha cierta de inicio de la prescripción de la pena, porque en ese instante el condenado se revela contra el Estado y desconoce su autoridad para mantenerlo privado de la libertad.

87. La pregunta a resolver es: ¿una vez fugado un reo, cuál es el tiempo que falta para que prescriba la pena?. En estos casos resulta lógico y racional afirmar que el lapso que falta de ejecución de la pena es el que debe agotarse para que prescriba la sanción penal[49]. Por ejemplo, si el condenado descontó 8 años de prisión de una condena de 10 años, solo le faltarían 2 años para el cumplimiento de la pena y su extinción, por lo que faltarían 2 años para que prescriba la pena. Sin embargo, como existe previsión normativa expresa que dispone que en ningún caso el plazo de prescripción será inferior a 5 años, ella debe ser referencia legal a tener en cuenta cuando está pendiente de ejecutar un lapso inferior.

88. El fugado no está agotando el tiempo de la sanción, de manera que el plazo mínimo de prescripción de la pena, de un lustro, demostrada la fecha de la fuga[50], es el que debe aplicarse para negar cualquier pedido de prescripción que no satisfaga tal exigencia[51]. Una interpretación diferente, como la de entender que la pena prescribe en lo que falte por ejecutarse, resultaría funcional a la impunidad e incentivaría el escape de los reos.

89. Caso concreto. Es claro para esta instancia que el defensor no ha expuestos argumentos diferentes a los ya señalados en el escrito de  apelación contra el auto del 3 de agosto de 2013, proferido por el entonces Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de Descongestión.

90. En efecto el profesional insiste en que el término de prescripción ya ha operado como consecuencia del paso del tiempo que ha transcurrido desde la ejecutoria del fallo condenatorio proferido contra Betty Martínez Medina; aunado a que el término de prescripción no se ha interrumpido porque la sentenciada no ha sido aprehendida en virtud de la sentencia o puesta a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la pena.

91.  Sin embargo, en el presente asunto es claro que el 19 de enero de 2011 el Juzgado que ejecutaba la pena dispuso librar orden de captura contra Martínez  Medina, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia emitida en su contra, circunstancia que motivó que el 2 de marzo siguiente el Establecimiento de Reclusión el Buen Pastor informara que la sentenciada se encontraba purgando pena en prisión domiciliaria por cuenta del Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

92. Fue así como el 2 de marzo de 2011 se realizó el respectivo requerimiento, por lo que el 2 de septiembre de 2013, cuando se le otorgó libertad por pena cumplida, fue puesta a disposición para el cumplimiento de la pena aquí decretada.

93. Sin embargo, teniendo en cuenta el informe suscrito por el dragoneante José Antonio Barragán Moreno, en el que comunica que Betty Martínez Medina se fugó de la prisión domiciliaria, el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá libró orden de captura No. 002 del 24 de octubre de 2013, misma que fue reiterada el 1 de octubre de 2014, las cuales no han podido ser materializadas.

94. Así las cosas es claro que el término de prescripción no ha operado porque precisamente Betty Martínez Medina se encontraba purgando otra pena, circunstancia que impedía que se ejecutara la que hoy pretende extinguir. Igualmente es importante aclarar que el término de prescripción comienza a correr desde el momento en que el juzgado conoce de la fuga y ordena librar la orden de captura -24 de octubre de 2013-, por lo que en este evento aún no ha operado el fenómeno prescriptivo de 5 año[52]s, los cuales se vencerían el 24 de octubre de 2018.

95. En este orden de ideas, equivocadamente el defensor y la sentenciada pretenden que sea tenido en cuenta como término de prescripción de la pena, el tiempo que estuvo privada de la libertad por cuenta de otra condena que se ejecutaba ante el juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, omitiendo que desde entonces no había manera jurídica alguna de que el Estado llevara a cabo la ejecución simultánea de la sanción de 36 meses de prisión, controlada por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión, máxime cuando la sentenciada guardó silencio de su situación jurídica y solo hasta el momento en que se libró la orden de captura y se registró el requerimiento compareció al proceso para alegar la prescripción.

96.  Por otro lado, nuevamente la Sala reitera que lo que ya dijo en una anterior oportunidad: el término de prescripción no operó por la desidia de los operadores judiciales, pues contrario a ello en el trámite de primera instancia se establece que fue vinculada mediante indagatoria, estuvo acompañada de defensor y la sentencia fue notificada por edicto, procediendo posteriormente el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a librar la correspondiente orden de captura, que dio lugar a conocer su situación jurídica y de paso, a que fuera puesta a disposición para el cumplimiento de la pena.

97. Igualmente la Corte Suprema de Justicia[53], al resolver la tutela interpuesta por el defensor de la condenada, indicó:

Además, en tales autos, se descartó de manera razonable la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, al no haber fenecido el término contemplado en el Código Penal para decretar la extinción de la sanción

(…)

Ahora bien, resulta desacertado que pretenda MARTÍNEZ MEDINA alegar la vulneración de la garantía fundamental de libertad que le asiste, cuando bien refirió el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas que «respecto a los períodos que ha permanecido detenida por cuenta de estas diligencias, la misma no ha descontado un solo día de la pena»[54], afirmación que se corrobora al revisar el sistema de gestión de la Rama Judicial, en el que se constata que por cuenta del proceso penal en el que fue condenada por el delito de cohecho, la orden de captura librada en su contra, fue reiterada el 1º de octubre de 2014, la que a la fecha no figura materializada.

Además, se advierte de las pruebas allegadas al trámite, que cuando el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas le otorgó la libertad a MARTÍNEZ MEDINA por pena cumplida, el Juzgado Décimo accionado libró la correspondiente boleta de detención, el 7 de septiembre de 2013, pero «el dragoneante…informó que no se hizo efectivo dicho mandato porque la sentenciada no estaba en el domicilio registrado, por ende, se procedió a expedir la respectiva orden de captura»[55].

Así las cosas, al desconocer la accionante los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales y no advertir la Sala algún perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo, se hace imperioso negar las pretensiones de la demanda formulada por el apoderado judicial de BETTY MARTÍNEZ MEDINA.

98. En consecuencia se confirmará la decisión adoptada por el Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá.

99. Como se advierte que Betty Martínez Medina no se encontraba en prisión domiciliaria cuando el dragoneante se presentó en su residencia a fin de materializar la orden de privación de libertad en centro carcelario para el cumplimiento de la condena impuesta con ocasión a este proceso, se compulsarán copias ante la FGN a fin de que investigue si la condenada ha incurrido en alguna conducta delictiva.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- CONFIRMAR en su integridad la decisión emitida por el Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de de Bogotá.

2º.- COMPULSAR las copias anunciadas.

3°.- ADVERTIR que contra esta providencia no procede  recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Julián Hernando Rodríguez Pinzón (ausente)
Ramiro Riaño Riaño






[1] Desde antaño se dice que «cuando por el transcurso de un cierto número de años se extinguen las acciones civiles y los efectos jurídicos de los actos punibles, la razón de ser de este fenómeno y, al mismo tiempo, su justificación interna, no reside en una fuerza misteriosa del tiempo, creadora o destructora del derecho, sino en que el orden jurídico, que tiene por misión la realización de fines prácticos y no la observancia rigurosa de los principios generales, ha tenido en cuenta el poder de los hechos». Cfr. Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2007, p. 643. Modernamente, desde una postura crítica, se indica que «el fundamento común a toda prescripción es la irracionalidad concreta de la pena, sea la impuesta (prescripción de la pena) o la conminada (prescripción de la acción), no porque antes fuera racional (conforme a cualquier discurso legitimante), sino porque el transcurso del tiempo pone de manifiesto una mayor crisis de racionalidad y, además, lo hace en acto (ejercicio material del poder punitivo)». Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni y otros, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 882.
[2] Cfr. Claus Roxin, Derecho penal, parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, tomo I. Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 990-991.
[3] Cfr. Mauro Solarte Portilla, Módulo de ejecución de penas y medidas de seguridad (borrador), Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2013, p. 131.
[4] Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, sentencia de 29 de mayo de 1999.
[5] En la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en Código Penal de 2000, apenas si se dijo sobre la prescripción, que «se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción». Cfr. Alfonso Gómez Méndez, Proyecto de ley por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 30.
[6] La Ley 1709 de 2014, en su artículo 99, si bien expresa que se modifica el artículo 89 del Código Penal, lo dejó en términos similares al precpto original de la Ley 599 de 2000:
Artículo  99. Modifícase el artículo 89 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 89. Término de la prescripción de la sanción penal. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la correspondiente sentencia.
La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 24 de julio de 2003, radicación 10149.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 9 de octubre de 2001, radicación 18773.
[9] El Código Penal de 1936 reguló la condena y libertad condicionales en los artículos 80 a 91; el Código Penal de 1980 en los artículos 68 a 75; y el Código Penal de 2000, que además de consagrar los tradicionales subrogados (condena y libertad condicionales), introdujo las figuras de la prisión domiciliaria y la vigilancia electrónica, todo lo cual aparece en los artículos 38, 30A y 63 a 68A.
[10] Es necesario precisar que en materia de prescripción de la acción penal se observan algunas transformaciones frente a las normas de los códigos penales que rigieron hasta 2004, lo que se explica por la entrada en vigor de un nuevo modelo procesal. Sobre el particular pueden verse las modificaciones: (i) al artículo 83-2 del Código Penal por la Ley 1309 de 2009, artículo 1º, a su vez subrogada por la Ley 1426 de 2010, artículo 1º; (ii) la introducción de un inciso 3º en el citado artículo 83 por la Ley 1154 de 2007, artículo 1º; (iii) la reformulación del inciso 6º del artículo 83 para efectos de la prescripción de la acción respecto de los servidores públicos, dispuesta en la Ley 1474 de 2011, artículo 14; (iv) la modificación el artículo 86, referido a la interrupción de la prescripción de la acción, por la Ley 890 de 2004, artículo 6º; igualmente, y en último lugar, (v) las previsiones de la Ley 906 de 2004, artículos 189, 292 y 531.
[11] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia de 23 de marzo de 2006, radicación 24300, señaló: «Pero en torno a la interrupción del lapso prescriptivo, la diferencia entre las dos estructuras es total, pues uno y otro se originan en causas bien diversas y, por ende, cumplen objetivos también disímiles./ En el nuevo sistema, una vez el fiscal formula imputación, cuenta con el inexorable lapso de 30 días para presentar el escrito de acusación (artículo 175). Si no lo hace, aparte de que incurre en causal de mala conducta, pierde competencia y el asunto pasa a otro delegado, que cuenta con un plazo igual. En esta hipótesis, si no acusa, el Ministerio Público o la Defensa quedan habilitados para reclamar la preclusión de la investigación./ Es claro, entonces, que en el peor de los casos, a partir de la imputación, no puede transcurrir un periodo superior a 60 días sin que la acusación sea presentada./ En esas condiciones, que el artículo 292 de la Ley 906 del 2004, en armonía con el artículo 6° de la Ley 890 del mismo año, hubiera señalado un lapso de tres años, contados a partir de la imputación, como límite para que la acción penal prescriba, se muestra apenas razonable, suficiente, dentro de ese esquema de procesamiento./ No sucede lo mismo con el sistema que sirve de apoyo a la Ley 600 del 2000, cuyo artículo 325 permite que la investigación previa se prolongue hasta por 6 meses, lapso que puede ser adicionado en otros dos meses, en el caso de revocatoria de la resolución inhibitoria. Su artículo 329 habilita una fase de instrucción de hasta 24 meses. Por lógica, unos términos así de elásticos y amplios justifican que la acción penal prescriba en un mínimo de 5 años, de conformidad con los artículos 83 y 86 del Decreto 100 de 1980./ 6. Con base en lo anterior, el artículo 6° de la Ley 890 de del 2004 debe ser concebido como modificatorio del artículo 86 del Código Penal, exclusivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004».
[12] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-580/02 y C-370/06; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.
[13] La jurisprudencia ha establecido que «los Estados están en la obligación de prevenir la impunidad, toda vez que propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. En tal virtud están obligados a investigar de oficio los graves atropellos en contra de los derechos humanos, sin dilación y en forma seria, imparcial y efectiva». Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-370/06.
[14] Recuérdese que «no se requiere imprescindiblemente que el condenado se encuentre privado de la libertad para que respecto de él se realicen actos inherentes a la vigilancia del cumplimiento de la sanción impuesta». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 4 de mayo de 2005, radicación 23390.
[15] La doctrina alemana considera que «durante el período comprendido entre la firmeza de la suspensión y la condonación total de la pena es posible la revocación… También puede revocarse la suspensión aún habiendo pasado ya el período de prueba». Cfr. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, volumen II, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1981, p. 1164-1165.
[16] Cfr. Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 367 y 369. En el mismo sentido, y con referencia a la libertad condicional, cfr. Luis Enrique Romero Soto, Derecho penal. Partes general, ob. cit., p. 536.
[17] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 8 de abril de 2010, radicación 1100131040920010032402.
[18] Rafael Alcácer Guirao, «La suspensión de la ejecución de la pena para drogodependientes en el nuevo Código Penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo III, tomo XLVIII, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, septiembre-diciembre de 1995, p. 903-904.
[19] Eugenio Raúl Zaffaroni y otros, Derecho penal, parte general, p. 887.
[20] Luis Eduardo Mesa Velásquez, Lecciones de derecho penal. Parte general, Medellín, Editorial Universidad de Antioquia, 1962, p. 338.
[21] Mauro Solarte Portilla, Módulo de ejecución de penas y medidas de seguridad (borrador), ob. cit., p. 135.
[22] Mauro Solarte Portilla, Módulo de ejecución de penas y medidas de seguridad (borrador), ob. cit., p. 136.
[23] Mauro Solarte Portilla, Módulo de ejecución de penas y medidas de seguridad (borrador), ob. cit., p. 136.
[24] Fernando Velásquez V., Derecho penal. Parte general, Bogotá, Editorial Temis, 1997, p. 738-739.
[25] Fernando Velásquez V., Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 739-740.
[26] «Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 28 de abril de 2004, radicación 22058.
[27] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias en acción de revisión de 15 de junio de 2005, radicación 18769; de 22 de junio de 2005, radicación 14198; de 19 de enero de 2006, radicación 19537; 11 de marzo de 2009, radicación 30510; y, de 14 de octubre de 2009, radicación 30849, entre muchas.
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de marzo de 2008, radicación 24841, decisión en la que se reitero lo expuesto en las sentencias de revisión de 15 de junio de 2006, radicación 18769 y 1° de noviembre de 2007, radicación 26077 y
[29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 28 de mayo de 2008, radicación 29560.
[30] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de abril de 1999, radicación 9997, reiterada, entre otras, por las sentencias de 4 de junio de 2008, radicación 28547; y, de 14 de octubre de 2009, radicación 30497.

[31] Porque como lo reclama el garantismo, las decisiones penales «exigen una motivación fundada en argumentos cognoscitivos en materia de hechos y recognoscitivos en derecho, de cuya verdad, jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación jurídica, interna o formal, como su justicia o legitimación política, externa o sustancial». Cfr. Luigi Ferrajoli, «Jurisdicción y democracia», en Garantismo y derecho penal, Bogotá, Editorial Temis, 2006, p. 131.
[32] Ley 599 de 2000, art. 64, modificado por la Ley 1709 de 2014, art. 30.
[33] Ley 600 de 2000, art. 480 y Ley 906 de 2004, art. 471.
[34] Ley 599 de 2000, art. 65.
[35] Ley 599 de 2000, art. 66; Ley 600 de 2000, art. 486, y Ley 906 de 2004, art. 473
[36] Ley 599 de 2000, art. 38, modificado por la Ley 1709 de 2014, art. 22. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine.
[37] Ley 750 de 2002, art. 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora (o infractor) sea mujer (u hombre) cabeza de familia, en el lugar de residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible reside en aquel lugar…
[38] Ley 1709 de 2014, art. 28.
[39] Ley 599 de 2000, art. 68.
[40] Ley 906 de 2004, art. 461.
[41] Ley 906 de 2004, art. 314, modificado por la Ley 1142 de 2007, art. 27. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio (Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-154/2007).
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.
En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.
Parágrafo 1º. Adicionado por la Ley 1474 de 2011, art. 39. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. art. 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P. art. 210); Violencia intrafamiliar (C.P. art. 229); Hurto calificado (C.P. art. 240); Hurto agravado (C.P. art. 241, numerales 7, 8, 11, 12, y 15); Estafa agravada (C.P. art. 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C. P. art. 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. arts. 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. art. 366); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. art. 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P. art. 397); Concusión (C.P. art. 404); Cohecho propio (C.P. art. 405); Cohecho impropio (C.P. art. 406); cohecho por dar u ofrecer (C.P. art. 407); Enriquecimiento Ilícito (C.P. art. 412); Soborno Transnacional (C.P. art. 433); Interés Indebido en la Celebración de Contratos (C.P. art. 409); Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales (C.P. art. 410); Tráfico de Influencias (C.P. art. 411); Receptación repetida, continua (C.P. art. 447, incisos 1° y 3°); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P. art. 447, inciso 2°).
[42] Ley 906 de 2004, art. 316, modificado por la Ley 1142 de 2007, art. 29.
[43] El legislador dispuso que no es posible acumular jurídicamente penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad (Ley 906 de 2004, art. 460, inc. final y Corte Constitucional, sentencia C-1086/08).
[44] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 13 de enero de 2009, radicación 39933.
[45] Constitución Política, art. 35; Ley 600 de 2000, art. 508 y ss.; y Ley 906 de 2004, art. 490 y ss.
[46] Por ejemplo, la Convención de extradición de Reos (Bogotá, 23 de julio de 1892), la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena, 20 de diciembre de 1988) y el Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú y el gobierno de la República de Colombia modificatorio del Convenio Bolivariano de Extradición (18 de julio de 2011), prevén que no procede la extradición “si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado”, “cuando la acción o la pena hubieren prescrito, según las leyes del Estado requirente o requerido”, y “cuando según la Legislación del Estado requirente la acción o la pena hubieren prescrito”, respectivamente.
[47] Es cierto que «la preceptiva nacional no precisa desde qué momento se cuenta el término de prescripción cuando se ha ejecutado parte de la pena, pero falta por cumplir una porción de ella». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto CP125-2017 de 13 de septiembre de 2017, radicación 50435.
[48] Alfonso Reyes Echandía, La punibilidad, ob. cit., p. 316.
[49] Dice la Corte que «una interpretación lógico-racional de las normas citadas permite afirmar que en ese supuesto, el lapso “que falte por ejecutar” debe contarse desde el momento en que se interrumpió el cumplimiento de la sanción». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, conceptos CP073-2016 de 1º de junio de 2016, radicación 47689 y CP125-2017 de 13 de septiembre de 2017, radicación 50435, entre muchos, que retoman lo expuesto en concepto de extradición de 6 de julio de 2011, radicación 35666.
[50] Previo a emitir un concepto de extradición, la Corte Suprema consideró oportuno el decreto de pruebas para establecer el tiempo de pena purgada y evaluar si había ocurrido la prescripción de la sanción. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP107-2015 de 9 de septiembre de 2015, radicación 45796.
[51] “Como es de la esencia de la interrupción el suprimir total e irreversiblemente el tiempo corrido hasta el momento en que el fenómeno interruptivo se presenta, en el caso de que el reo se fugue…, comienza a contarse íntegramente el lapso prescriptivo interrumpido”. Cfr. Alfonso Reyes Echandía, La punibilidad, ob. cit., p. 317.
[52] Se aplica como plazo mínimo legal porque la pena impuesta fue de 36 meses.
[53] Sala de Tutelas, sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015), radicación No. 81700.
[54] Folio 2 de la respuesta allegada por el Juez Décimo de Ejecución de Penas de Descongestión de esta ciudad.
[55] Folio 2 de la providencia de 10 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Décimo accionado.

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