REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 004
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., lunes, veintiséis (26) de
enero de dos mil quince (2015).
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Radicación
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110016000000201400604 02
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Procedente
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Juzgado 14 Penal del
Circuito de Conocimiento
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Procesado
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Samuel Moreno Rojas
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Delitos
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Cohecho
propio en concurso con interés indebido en la celebración de contratos
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Asunto
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Solicitud
de nulidad y reconocimiento de víctima
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Decisión
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Niega nulidad y revoca reconocimiento de víctima
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I. VISTOS:
1.
Se resuelve el recurso de apelación presentado
por la defensa de Samuel Moreno Rojas,
contra la decisión proferida el 24 de octubre de 2014 por el Juzgado Catorce Penal
del Circuito de conocimiento de Bogotá, que negó la petición de nulidad.
II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:
2. Se colige del
escrito de acusación que durante el año 2009 y el primer semestre del 2010, Samuel Moreno Rojas, entonces Alcalde Mayor
de Bogotá, determinó a Héctor Zambrano
Rodríguez, por la época Secretario Distrital de Salud, para que aceptara
promesa remuneratoria y con posterioridad recibiera dinero para sí mismo y para
terceros, entre ellos el exsenador Iván
Moreno Rojas, varios concejales de Bogotá, el Personero Distrital y el
Contralor de la ciudad Capital, por el contrato Nº 1.229 de 2009 celebrado entre
la citada Secretaría y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio, suscrito el 30
de septiembre de 2009 por un valor de $67.203’690.774,00.
3. El dinero a recibir ilegalmente
equivalía al 9% del valor total del contrato, monto que debía ser repartido
entre Héctor Zambrano Rodríguez, Hipólito Moreno, Emilio Tapia y Federico
Gaviria Velásquez.
4. Por
estos hechos, el 30 de abril de 2014 ante el Juez 41 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías se realizó la audiencia de imputación de cargos
contra Samuel Moreno Rojas por los delitos de cohecho propio
en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos,
cargos que no fueron aceptados.
5. La
Fiscalía General de la Nación (FGN) presentó escrito de acusación el 28 de mayo
de 2014, siendo asignado el asunto al Juzgado Catorce Penal del Circuito con
función de conocimiento; el 6 de agosto siguiente se instaló la audiencia de
formulación de acusación, oportunidad en la defensa propuso una nulidad que
negó el a quo y que confirmó el Tribunal
mediante providencia de 27 de agosto de 2014; luego de múltiples aplazamientos
se reinició la audiencia acusatoria, ocasión en la que la juez de primera
instancia reconoció la calidad de víctimas a la Secretaría de Salud Distrital y
a la Contraloría Distrital, decisión a la que se opuso la defensa porque
consideró que dicha calidad no la podía tener la segunda de las entidades
mencionadas.
6. Luego
de darle traslado a las partes, el juez de conocimiento resolvió avalar la
calidad de víctima a la Contraloría Distrital conforme al artículo 132 de la
Ley 906/04, al considerar que su participación procesal en salvaguarda del
patrimonio de las entidades públicas la autoriza el artículo 11 de la Ley
906/04, específicamente en aras de la obtención de la reparación y la justicia
material. Así mismo dejó en claro que
esa decisión era de trámite.
7. El
defensor, ante la decisión del juez de conocimiento de no otorgarle los
recursos de reposición y apelación contra la decisión que reconoce la calidad
de víctima a la Contraloría Distrital, solicitó la nulidad por violación de
garantías fundamentales por que la decisión no era de trámite y que al no
otorgársele la oportunidad de recurrir la decisión se le estaba negando el
derecho a impugnar; así mismo, manifestó que el Tribunal Superior de Bogotá en
otro asunto había denegado el reconocimiento como víctima de la Contraloría
Distrital, con lo que se demostraba que el reconocimiento de una persona como
víctima era un asunto sustantivo contra el cual procedían los recursos de Ley.
8. También
solicitó la nulidad de la actuación porque el Tribunal vulneró el derecho al
debido proceso y a la defensa cuando el 27 de agosto de 2014, fecha en la que
se llevó la lectura de la decisión que resolvió la apelación del auto que negó
una nulidad impetrada por el defensor al inicio de la audiencia de acusación,
se omitió dar cumplimiento al artículo 172 de la Ley 906/04, precepto que
regula la forma como deben surtirse las citaciones de las partes a fin de ser
convocados a las audiencias de lectura de las providencias.
9. Indicó
que el mismo día 27 de agosto de 2014 recibió una llamada en la cual se le
indicaba que a las 2:00 de la tarde estaba convocada la audiencia para la
lectura de la decisión, pero que él informó que no podía asistir; no obstante,
el Magistrado Ponente envió la boleta de remisión de Samuel Moreno Rojas señalando en la misma que la audiencia
estaba convocada a las 2:00 de la mañana, lo que originó la imposibilidad de la
remisión del procesado, quien estaba interesado en asistir.
10. Por
lo anterior consideró que el Tribunal vulneró los tratados internacionales y
como los artículos 9, 18, 124, 139 y 172 de la Ley 906/04, entre otras, por no
haberle permitido al procesado ni al abogado defensor estar presentes en dicha
audiencia de lectura de auto, con lo que se violó flagrantemente el derecho a
la defensa.
III. EL AUTO IMPUGNADO
11.
Frente a la primera nulidad el a quo manifestó, teniendo en cuentas los
principios que las gobiernan, que al ser esta el último remedio pudo alternativamente la defensa haber acudido a la
queja o en su defecto impetrar la revocatoria de la decisión. No obstante
aclaró que al revisar la providencia que reconoció la calidad de víctima a la
Contraloría Distrital, necesario resultaba, para conjurar el yerro cometido,
negar la nulidad propuesta por la defensa y retrotraer la actuación a fin de
que dicha decisión quedara notificada en estrados.
12. En cuanto a la segunda nulidad el a quo destacó que: (i) sí tenía
competencia para resolver la petición de nulidad porque lo que se ataca es la
forma en la que se convocó a esa audiencia; (ii) en el infolio obra constancia
suscrita por una auxiliar judicial en la que deja plasmado que se comunicó con
el defensor de Samuel Moreno Rojas
a quien se le informó de la audiencia, además que la finalidad de la misma se
cumplió; (iii) no se satisface el principio de trascendencia porque el objeto
de la audiencia programada se cumplió ya que era resolver una apelación,
decisión contra la cual no procedía recurso alguno; (iv) no se observa
violación al debido proceso o al derecho de defensa teniendo en cuenta que la
defensa no planteó por qué se quebrantó el debido proceso o de qué manera con la
lectura de la decisión se afectaron los derechos y garantías del procesado; (v)
El Tribunal se pronunció y la secretaría explicó las formas de citación al debate.
Por lo anterior negó la nulidad impetrada.
IV.
RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA:
13.
Peticionó
la revocatoria de la decisión del a quo y, en su lugar, se decrete la
nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de lectura de auto realizada
el 27 de agosto de 2014, al considerar que dejó constancia que no era posible
asistir a la audiencia de lectura de auto programada para dicha fecha y que
además contra la decisión tomada por el Tribunal Superior de Bogotá sí
procedían los recursos de Ley conforme a la remisión establecida en el artículo
25 del Código de Procedimiento Penal, aunado a que también se pueden solicitar
adiciones o aclaraciones. Así mismo,
indicó que por la hora en que fue citado Moreno
Rojas en la boleta de remisión, se le impidió acudir a la audiencia, lo
que desconoció normas sustanciales, imposibilitándolo de recurrir la decisión
sobre hechos nuevos o situaciones de aclaración o adición.
14. Por lo tanto solicitó decretar la
nulidad de lo actuado y, en consecuencia, citar nuevamente a las partes a la
audiencia de lectura del auto y se le permitiera interponer el recurso de
reposición tal y como lo ordena el Código de Procedimiento Civil frente a
aspectos nuevos que fueron tocados en la providencia.
15. En cuanto al reconocimiento de la
Contraloría Distrital como víctima indicó que la misma no tiene tal calidad
porque: (i) esa entidad no ha sufrido un daño por parte del procesado; y (ii)
se encuentra reconocida como víctima la Secretaría de Salud Distrital, de quien
se dice sufrió un daño al patrimonio. Solicitó excluir a la Contraloría como
víctima dentro de este proceso y, por ello, revocar la decisión de primera
instancia.
16. No
recurrentes: Samuel Moreno
Rojas coadyuvó la
petición de la defensa.
17. La
FGN solicitó que se mantuviera la decisión
emitida por el juez de primera instancia porque no existe ningún argumento
nuevo en la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá contra la cual
procediera el recurso de reposición, por lo tanto no habría lugar a la nulidad;
adicionalmente, consideró que la Contraloría Distrital sí es víctima en esta
actuación.
18.
El agente del Ministerio Público
solicitó se confirmara la decisión porque los argumentos de la defensa son
nuevos en el desarrollo del recurso, por lo que no hay lugar a la nulidad.
19. La Secretaría Distrital
de Salud indicó que si bien eventualmente podría
interponerse recurso de reposición frente a nuevos aspectos tomados en la
decisión, no es viable la nulidad ni ello comporta la afectación a garantías y
derechos fundamentales como quiera que no hay nuevos puntos en la providencia.
20. El Representante de la
Contraloría coadyuvó las pretensiones de los no
recurrentes, aclarando que no se configura el requisito de trascendencia en la alegada
vulneración de los derechos de defensa. Frente a la solicitud de que se
rechazara la calidad de víctima, manifestó que si bien no se ha causado un daño
directo sí era necesaria su participación como interviniente en los procesos
penales que se adelanten contra los procesados por delitos contra la
administración pública. Dijo que la Contraloría tiene una función
constitucional y legal que debe cumplir cuya omisión acarrearía graves
consecuencias penales. Expresó, sin dar datos precisos, que existe un fallo de
la Corte Suprema de Justicia en donde obliga a las Contralorías a hacerse parte
civil en el proceso penal.
V.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
21.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la
Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del
recurso de apelación interpuesto por la
defensa de Samuel Moreno Rojas, contra
la decisión de primera instancia en la audiencia de formulación de acusación.
22. Problemas
jurídicos planteados: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe
determinar: (i) si el procedimiento de notificación para lectura de auto en
segunda instancia presentó falencias que impongan deprecar la nulidad del
proceso; (ii) si en el presente asunto resulta procedente reconocer como víctima
a la Contraloría Distrital.
23. Sobre la Nulidad. Aludió el defensor que en el trámite para citar a las partes a la lectura
de la providencia interlocutoria del 27 de agosto de 2014 se presentaron irregularidades
por parte del despacho del Tribunal, lo que generan nulidad de la actuación por
violación al derecho de defensa y al debido proceso. Sus inconformidades con el
citado acto se pueden resumir en (i). Pese a que se citó a la defensa vía
telefónica se advirtió la imposibilidad de presentarse a la audiencia pero
también su deseo de asistir, no obstante la diligencia se realizó; (ii). La
notificación a la audiencia a Samuel
Moreno fue irregular por cuanto se le citó la fecha señalada pero a las
2:00 de la mañana, lo que impedía su traslado a la diligencia y
quien estaba interesado en asistir.; y, (iii). En la sustentación
del recurso de apelación sostuvo que la no asistencia a esta audiencia le
impidió interponer el recurso de reposición frente a hechos nuevos e incluso
solicitar alguna aclaración o adición de la providencia.
24. La nulidad solicitada por la defensa se denegará porque
la actuación cumplida ha sido absolutamente respetuosa del ordenamiento
jurídico y de las garantías procesales. Del mismo modo, no aparece demostrado
perjuicio alguno causado a la parte, amén que los hechos narrados por el
recurrente no tienen la relevancia procesal que pretende darle, más cuando,
como bien se sabe, las nulidades no se decretan cuando los actos procesales
cumplen su propósito. Adicionalmente porque:
(i) el mismo defensor reconoce
haber sido citado a la aludida audiencia, pero que le resultaba imposible
llegar a la hora señalada, lo que demuestra que por el medio más expedito fue
notificado de la fecha dispuesta para tal fin;
(ii) si bien por error secretarial
se citó a las 2:00 de la mañana a Moreno
Rojas, también lo es que este impase no es fundamento para una causal de
nulidad porque la finalidad de la audiencia era la de dar a conocer la
providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor,
propósito que se llevó a cabo con la lectura del auto correspondiente;
(iii) es deber de los jueces y
magistrados citar a las partes por el medio más expedito a fin de evitar
dilaciones injustificadas, razón por la cual la citación a través de vía
telefónica, fax, correo electrónico o cualquier otro que ofrezca el mundo
moderno, resultan adecuados para llegar al fin propuesto, en este caso que las
partes e intervinientes estén enterados de la fijación de hora y fecha para la
lectura de un pronunciamiento judicial;
(iv) la presencia de las partes
no era obligatoria como quiera que contra la decisión emitida el 27 de agosto
de 2014 no procedía ningún recurso; y,
(v) en todo caso, para dar la
publicidad necesaria a lo decretado por el Tribunal, el procesado fue
notificado personalmente de la decisión, como consta a folio 142 de la carpeta
remitida a esta Corporación.
25. En punto de la no presencia de la defensa material y
técnica en la audiencia, circunstancia que eventualmente llevó a que no fuera posible
interponer un recurso de reposición o solicitar adiciones o modificaciones al
fallo, ha de explicarse que ese fue un argumento que no fue sustentado en la petición
de nulidad sino en el recurso de apelación, situación que impidió al juez de
primera instancia pronunciarse al respecto.
26. No obstante lo
anterior y por razones pedagógicas, destaca el Tribunal que bien puede suceder
en un caso concreto que resulte procedente promover el recurso de reposición
pero bajo el supuesto de haber incorporado el juez de segunda instancia hechos
nuevos en su providencia. Sin embargo, como ello no ocurrió, el defensor no
dijo -porque no podía decirlo- cuáles eran esos motivos adicionales referidos
por el Tribunal sobre los cuales procedía el mencionado recurso.
27. Además, como bien
puede constatarse en el auto de 27 de agosto de 2014, la Sala no adicionó hechos
sino que sustentó y motivó lo resuelto con base en la apelación propuesta por
el defensor.
28. Aunado a lo
anterior, si lo que pretendía dicha parte era que la providencia fuera
adicionada o aclarada, empece de la regla que establece la oralidad, ello lo
hubiera podido solicitar por escrito, ya que no hay norma que contemple que
dichas peticiones se deban realizar en la audiencia.
29. Por los anteriores motivos, la Sala no accederá a la
nulidad impetrada y por tanto se confirmará en este punto la decisión de
primera instancia.
30. Sobre el reconocimiento de la Contraloría Distrital como víctima. El Tribunal
ha dicho de manera reiterada[1] que
el artículo 250-6 de la Carta Política
31. Por
su parte, el inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 establece que
víctima es (i) toda persona natural o jurídica,
(ii) que individual o colectivamente (iii) haya sufrido algún daño (iv)
como consecuencia del injusto.
32. La Corte
Constitucional también en múltiples pronunciamientos ha establecido, con
carácter de precedente que víctima es (a)
quien ha resultado perjudicado o afectado con el delito (b) siempre que hubiese sufrido un daño real, concreto y
específico, (c) aunque no
necesariamente de contenido patrimonial:
[S]on titulares de
los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y
perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y
específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste[2] (subrayas fuera de
texto).
33. Por su parte, la
Corte Suprema de Justicia ha señalado que en los términos del
artículo 132 de la Ley
906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño,
(c) individual o colectivo, (d)
como consecuencia del delito.
34. A su
turno, (a) el daño debe ser real y
concreto, y (b) no necesariamente de
contenido patrimonial.
35. Así
mismo, considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del
proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia
y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente
patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su
intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno u otro de los
restantes intereses y se demuestre el
daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la
actuación penal[3].
36. Caso concreto. Con
fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que le asiste razón al
defensor para solicitar que no sea reconocida como víctima en este proceso la
Contraloría Distrital, por las razones que a continuación se exponen.
37. El artículo 267 de la Carta establece que la
finalidad constitucional de la función que ejercen las contralorías es la de
realizar el control de la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, para lo cual
puede incluso promover procesos penales (artículo 268-8 del Constitución Política).
Sin embargo, si bien la Contraloría tiene un interés en la recuperación del
patrimonio público, ese empeño se encuentra satisfecho con la comparecencia al
proceso y la Secretaría Distrital de Salud, quienes fueron las entidades afectadas directamente con los hechos señalados en la acusación.
38. Así
mismo, la Contraloría General de la República tiene, por mandato legal, el
deber de constituirse en parte civil en procesos por delitos contra la
administración pública, en los términos del artículo 137 de la Ley 600 de 2000;
sin embargo, dicha norma señala en que en todos los delitos contra la
administración pública será obligatoria la constitución de parte civil de la
persona jurídica de derecho público perjudicada, en este caso, y la Secretaría
Distrital de Salud, por lo que la participación de la Contraloría -de la
República o Distrital-, es opcional o cuando se estime necesario en orden a la
transparencia de la pretensión.
39. Lo
dicho se sustenta en la jurisprudencia constitucional, Sentencia C-228/02,
cuando al estudio de exequibilidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000[4],
indicó: Entonces, tanto la Contraloría como la entidad pública
perjudicada pueden concurrir como parte civil en el proceso penal, dejando de lado el carácter excluyente de
su participación que contenía la norma.
40. Así
mismo, el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, por medio del cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las
contralorías, dispone que resulta viable la participación del organismo de
control en los procesos penales en aquellos supuestos en los que la entidad
directamente afectada no cumpla con su obligación:
Artículo 65. Constitución en parte civil.
Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán
constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por
delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como
enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la
celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos
contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta
obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995.
Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las
contralorías respectivas de su gestión y resultados
41. De
lo antes reseñado se sigue, al resultar evidente la activa participación que
mantienen en el presente asunto la Secretaría Distrital de Salud, que improcedente
deviene el reconocimiento como víctima de la Contraloría Distrital.
42. Si
bien la Contraloría soporta su legitimación procesal a partir del derecho a la
verdad, aclara el Tribunal que los derechos de las víctimas no son fraccionables cuando ellas son del orden
institucional porque los mismos -verdad, justicia y reparación- se tienen que
concentrar o tener como un todo respecto de aquellas personas jurídicas
públicas que resulten reconocidas como tales en la actuación.
43. Si
ello no fuera así, se llegaría a situaciones tan absurdas, como la que se
podría presentar en un proceso en el que se esté debatiendo un detrimento
patrimonial a una entidad descentralizada del orden territorial, y, por
ejemplo, la Contraloría General de la República reclame por el derecho a la
verdad, la Contraloría Departamental por el derecho a la justicia y la
Contraloría Municipal por el derecho a la reparación; y, adicionalmente, la
entidad directamente afectada pretenda por verdad-justicia-reparación y el
territorio por los mismos derechos en tanto de su presupuesto global se
asignaron las partidas afectadas en la contratación irregular por parte del citado
ente descentralizado.
44. Todo
lo expuesto lleva a que el Tribunal considere que razón le asiste al defensor y
al Ministerio Público cuando sostuvieron que no se requiere de la participación
de la Contraloría Distrital como coadyuvante en el presente asunto, dado que la
entidad pública afectada han comparecido directamente.
45. Baste lo aquí señalado para
modificar parcialmente el auto objeto de alzada y en su lugar negar a la
Contraloría Distrital el reconocimiento como víctima dentro de este proceso.
46. Cuestiones adicionales: Nuevamente
la Sala hace un llamado al juez, a las partes y a los intervinientes, para que
mantengan en todas sus actuaciones la debida lealtad procesal, que posibiliten
tramitar el proceso de la manera más pronta y oportuna, sin dilaciones
indebidas, que se verifiquen los términos procesales, y que se dé estricto
cumplimiento a los principios de economía, celeridad y concentración.
47. Por
lo demás, se debe advertir que las apelaciones o peticiones de nulidad que eventualmente
se lleguen a promover en desarrollo de las diferentes audiencias, deben
concentrarse y concederse para su trámite al final del juicio oral, evitándose
así la repetida interrupción del proceso.
48. Y
como el Tribunal observa que el defensor ha adoptado una conducta de poca
colaboración con el trámite procesal, en los límites del abuso del derecho, lo
reconviene para que sus intervenciones y la puntual asistencia a las audiencias
sea motivo de reconocimiento y no de reproche.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá,
en Sala Penal,
RESUELVE:
1°.- CONFIRMAR el auto objeto de alzada
respecto de la inexistencia de nulidad que afecte la actuación.
2º.- REVOCAR la providencia impugnada para
advertir que en el presente asunto la Contraloría Distrital no tiene la calidad
de víctima.
3°.- ANUNCIAR que esta decisión queda
notificada en estrados.
4º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no
procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1]
Tribunal Superior de Bogotá, autos de 30 de julio de 2013, radicación 1100160000102201100283 01
(M.P. RIAÑO RIAÑO), y de 11 de diciembre de 2014, radicación 1100160000102201100518 01
(M.P. POVEDA PERDOMO).
[2]
Corte Constitucional, sentencias C-516/07; C-370/06; C-228/02 y C-578/02, entre
muchas.
[3]
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 10 de
agosto de 2006, radicación 22289.
[4] Artículo 137.- Definición. Con la finalidad de obtener el
restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño
año ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a
través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación
penal. En todo proceso por delito contra
la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a
cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante
legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la
República o las contralorías territoriales, según el caso, deberán asumir la
constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control
fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán
intervenir como parte civil.
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