TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA PROFIERE CONDENA POR FALSO POSITIVO ATRIBUIDO A MIEMBROS DEL EJERCITO DE COLOMBIA - INDIGENAS QUE FUERON PRESENTANDOS POR EL EJERCITO COMO GUERRILLEROS DE LAS FARC - Condenados BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA, DEIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ, OMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ Y ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA - Homicidio agravado de la indígena Wiwa NOHEMÍ ESTHER PACHECO ZABATA (de 13 años de edad) y del indígena Kankuamo HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Radicación: 11001 0704 002 2008 00043 03

Procedencia: JUZGADO 2 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTÁ

Procesados: BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA

DEIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ

OMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ, y

ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA

Delitos: CONCURSO DE HOMICIDIOS AGRAVADOS, CONCIERTO PARA DELINQUIR, FRAUDE PROCESAL Y FALSO TESTIMONIO

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: N° 059               

Ciudad y fecha: BOGOTÁ, 20 DE MAYO DE 2013

1.                              OBJETO

Por Sala mayoritaria se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA, DEIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ, OMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ y ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Especializado de Bogotá, por la cual condenó a:

(i) OMAR EDUARDO VAQUIRO RAMÍREZ como coautor de 2 homicidios agravados, concierto para delinquir agravado y fraude procesal, y como determinador de falso testimonio; (ii) BORIS ALEJANDRO SERNA MOSQUERA, como coautor de 2 homicidios agravados, concierto para delinquir agravado y fraude procesal; (iii) ANALDO ENRIQUE FUENTES ESTRADA, como coautor de 2 homicidios agravados y fraude procesal, y como determinador de falso testimonio; (iv) DEIMER CÁRDENAS MARTÍNEZ, como coautor de 2 homicidios agravados y fraude procesal.

                                                                                                                                                                                                                                             

2.                              HECHOS

Ocurrieron el 9 de febrero de 2005 en la vía que conduce a la vereda El Pontón, corregimiento de Atánquez, jurisdicción de Valledupar, Cesar, cuando los procesados, como integrantes de la Patrulla Dinamarca 1, del Batallón de Artillería N° 2 La Popa del Ejército Nacional, dieron muerte a la niña indígena Wiwa, NOHEMÍ ESTHER PACHECO ZABATA, de 13 años de edad; y al indígena Kankuamo, HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS, de 23 años de edad, quienes fueron sacados de su residencia a la madrugada por un grupo de uniformados y después fueron reportados como miembros del Frente 59 de las FARC, dados de baja en combate.

3.                              ACTUACIÓN PROCESAL

(i) El 19 de abril de 2005 el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar abrió investigación^[1] contra los soldados DEIMER CÁRDENAS y LARRY BENJUMEA, ordenando su indagatoria y la declaración de los militares que participaron en el operativo en el cual resultaron muertos los indígenas HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO; (ii) el 7 de junio de 2005^[2] el juzgado cesó procedimiento a su favor por una causal excluyente de la responsabilidad; (iii) el 27 de octubre de 2005 el Tribunal Superior Militar, en consulta, revocó parcialmente la decisión del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar^[3].

(iv) El 11 de octubre de 2005^[4] la Fiscalía 11 Especializada UNDH y DIH abrió indagación previa; (v) esta fiscalía propuso conflicto positivo de jurisdicción al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, el cual fue dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura^[5] el 25 de enero de 2006, asignando su conocimiento a la Fiscalía 11 Especializada, Despacho que por resolución del 31 de marzo de 2006 dispuso la práctica de pruebas^[6] e incorporó la actuación original remitida por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar.

(vi) El 3 de octubre de 2006 ampliaron indagatoria los soldados CÁRDENAS MARTÍNEZ y BENJUMEA MINDIOLA; (vii) el 19 de octubre de 2006^[7] se decretó la indagatoria de OMAR VAQUIRO y BORIS SERNA, sin que se pudieran practicar en las fechas previstas; (viii) se decretó la indagatoria de ANALDO FUENTES^[8], librando orden de captura en su contra y en la de BORIS SERNA; (ix) el 14 de diciembre de 2006 se practicó la indagatoria de BORIS SERNA^[9] y se le impuso detención preventiva como coautor de homicidio agravado y concierto para delinquir^[10].

(x) Los soldados BENJUMEA MINDIOLA y CÁRDENAS MARTÍNEZ fueron escuchados en indagatoria y se dispuso que continuaran en libertad, para lo cual suscribieron acta de compromiso^[11]; (xi) el 1 de diciembre de 2006^[12] ANALDO FUENTES fue escuchado en indagatoria y se ordenó la captura de VAQUIRO BENÍTEZ porque a pesar de haber sido citado a indagatoria, no compareció^[13].

(xii) El 8 de febrero de 2007 VAQUIRO BENÍTEZ fue escuchado en indagatoria^[14]; (xiii) el 12 de febrero 2007 a VAQUIRO BENÍTEZ y ANALDO FUENTES se les impuso detención preventiva: al primero como coautor de homicidio agravado y concierto para delinquir; al segundo sólo como coautor de homicidio agravado^[15], decisión que la defensa apeló y fue confirmada por el superior.

(xiv) El 26 de febrero de 2007 la fiscalía dispuso vincular en indagatoria a todos los militares que participaron en la operación en que resultaron muertos los indígenas NOHEMÍ PACHECO y HERMES CARRILLO^[16]; (xv) el 3 de abril de 2007^[17] se cerró parcialmente la investigación respecto de los procesados.

(xvi) El 22 de junio de 2007 se acusó a BORIS SERNA, LARRY BENJUMEA y DEIMER CÁRDENAS como coautores del homicidio agravado de NOHEMÍ PACHECO y HERMES CARRILLO, concierto para delinquir agravado y fraude procesal; a OMAR VAQUIRO se le acusó como coautor de los 2 homicidios agravados, concierto para delinquir agravado y fraude procesal, y como determinador de falso testimonio; y a ANALDO FUENTES como coautor de 2 homicidios agravados, fraude procesal y como determinador de falso testimonio^[18].

En la misma decisión se impuso detención preventiva a CÁRDENAS MARTÍNEZ y BENJUMEA MINDIOLA, librando contra ellos orden de captura, y se adicionó la situación jurídica de SERNA MOSQUERA, en el sentido de que su detención procedía también por fraude procesal, y las de VAQUIRO BENÍTEZ y FUENTES ESTRADA por fraude procesal y falso testimonio.

(xvii) El 18 de octubre de 2007 la Fiscalía 49 ante el Tribunal de Bogotá confirmó la decisión apelada; (xviii) la etapa de juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, el cual avocó su conocimiento^[19] e hizo la audiencia preparatoria^[20]; (xix) por solicitud de la Fiscalía, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 22 de mayo de 2008 ordenó el cambio de radicación y el envío del proceso a reparto de los juzgados penales del circuito especializado de Bogotá^[21].

(xx) Se repartió al Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual continuó el juicio desde el 1 de julio de 2008, haciendo la audiencia pública en varias sesiones; (xxi) el 3 de septiembre de 2009 cesó el procedimiento por muerte del procesado LARRY BENJUMEA^[22]; (xxii) el 30 de junio de 2011^[23] condenó a los procesados, sentencia que fue apelada por la defensa; (xxiii) el 30 de agosto de 2011 la actuación fue repartida al magistrado HERMENS DARÍO LARA ACUÑA; (xxiv) el 27 de julio de 2012 la ponencia del magistrado fue derrotada, por lo que el proceso fue enviado al magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER para ponencia sustitutiva.

4.                              COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 76-1 de la ley 600 de 2000, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5.                              SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó a los procesados por los delitos y el grado de participación que se identificaron al inicio de esta sentencia. Dijo que respecto de la muerte de los indígenas, existen dos versiones: la que corresponde al dicho de los procesados, referente a que ocurrió en un combate entre la guerrilla de las FARC y el Ejército Nacional; y la que corresponde al dicho de los familiares de las víctimas, sobre que a las víctimas las sacaron de su parcela a las 4:00 am, después escucharon disparos y luego se dieron cuenta de que los habían asesinado. La dio credibilidad a ésta última y descartó la anterior.

Analizó el delito de concierto para delinquir y concluyó que se encontraban acreditados sus elementos, pues en el proceso se tuvo noticia del acuerdo entre miembros del Ejército Nacional y las Autodefensas Unidas de Colombia para cometer atentados contra la población indígena Kankuama, de quienes se decía que pertenecían a la guerrilla.

Que HUGES ROMERO dijo que pertenecía a las AUC del norte del país, que las actividades y planes para ubicar indígenas se realizaba en las instalaciones del Ejército Nacional y que pagaban con uniformes y armamento tanto por señalar a los supuestos guerrilleros como por asesinarlos, para después presentarlos por el Ejército Nacional como guerrilleros dados de baja en combate.

Del falso testimonio atribuido a OMAR VAQUIRO y ANALDO FUENTES, dijo que 2 testigos faltaron a la verdad, como ellos mismos lo reconocieron: JUÁN LUJÁN y CARLOS MARTÍNEZ, situación que incidió en la cesación de procedimiento que resolvió la juez penal militar, defraudando, además, a la administración de justicia para que los homicidios quedaran impunes, aduciendo, falsamente, que las muertes se habían ocasionado en combate.

Que HERMES ANTONIO CARRILLO, padre del occiso HERMES ENRIQUE CARRILLO, dijo ante la justicia penal militar que quienes sacaron de su vivienda a su hijo estaban vestidos con uniformes del Ejército Nacional, versión que fue confirmada por JOSÉ PACHECO, MIRYAM CARRILLO y SIXTA ARIAS.

Citó las declaraciones de MYRIAM y ELKIN CARRILLO ARIAS, quienes aseguraron que las víctimas no pertenecían a la guerrilla de las FARC, pues en esa zona no operaba ningún grupo armado.

Que los procesados dijeron que los occisos eran de las FARC y que los soldados ALEJANDRO ANGULO, AGUILAR SANDOVAL, LUÍS BRITO y JORGE CARRILLO aseguraron que estaban con SERNA, quien organizó la emboscada junto a VAQUIRO, pues se tenía información de que por los lados de Pontón había guerrilla, así que el grupo se dividió: uno de apoyo en la virgen y otro cerca de la carretera vía a Pontón.

Que a las 4:20 am sintieron disparos enemigos y los respondieron, que al registrar la zona hallaron una muchacha muerta, con saco o chaqueta y botas, pero cuando la estaban recogiendo, la guerrilla disparó otra vez, comenzando un nuevo combate y luego encontraron a un hombre muerto.

Analizó las declaraciones de MICHAEL TORO, JAIME GUTIÉRREZ, JUAN FIGUEROA, WILSON CAICEDO y PABLA BARRERO, quienes narraron la presencia subversiva y el trabajo militar en Atánquez, situación que llevó a crear la Operación Espada. Pero que ese día no hubo una orden escrita sino que el comandante JUAN FIGUEROA dispuso que las tropas aseguraran la zona y que en caso de combate, le informaran.

Que el informe N° 0098/BR10-BAPOP-S2-INT2-252 del 2 de febrero de 2005 suscrito por la Sargento PABLA BARRERA, del Ejército Nacional, reportó 2 bajas en combate y los elementos hallados a los occisos. Reseñó el informe N° 0143/br10-bapop-s2-int-252 del 26 de febrero de 2005 suscrito por el Mayor OSCAR REY y anexó la misión táctica del 3 de febrero de 2005 de la Operación Espada e incluyó el radiograma operacional de La Popa.

Que es evidente la imprecisión de los datos y fechas consignados, lo cual resta credibilidad a la tesis de los procesados de que los hechos ocurrieron en un combate y que si bien la Operación Espada se hizo por el Ejército Nacional como parte de su programación, no hay prueba de que hubiese sido en la fecha y hora cuando murieron HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO.

Que las pruebas testimoniales de la defensa son contradictorias, pues una fue la versión rendida ante la justicia penal militar y otra ante la justicia ordinaria, en la cual se aclaró cómo sucedieron los hechos y evidenció las contradicciones de la declaración de RICARDO ROMERO, JUAN LUJAN, CARLOS MARTÍNEZ y JOSÉ PACHECO, mamo de la comunidad Kankuama.

Que los dictámenes de residuos de disparo dan cuenta de que las víctimas no empuñaron armas o por lo menos que no las usaron, y que si bien las manos del occiso fueron limpiadas con alcohol para la toma de huellas, no sucedió lo mismo con la mujer, situación que le resta credibilidad a la versión de la defensa de que el resultado de pólvora fue negativo porque lavaron los cadáveres.

Que aunque los uniformados dijeron que las víctimas portaban botas, éstas no fueron relacionadas en el acta de levantamiento del cadáver ni se evidencian en las fotografías tomadas en la inspección de los cadáveres, lo que muestra que los cadáveres fueron manipulados por los miembros del Ejército Nacional involucrados. También se observa que a cada uno de los cuerpos se les encontró un radio trasmisor y sin embargo en el informe del Ejército Nacional se referenció un solo radio.

Que de la necropsia de los cuerpos de las víctimas y del informe de las Naciones Unidas en este caso se concluye que no hubo combate sino que las víctimas huían cuando fueron impactados por los miembros de la fuerza pública, tesis que se refuerza con lo rudimentario de las armas que se les encontraron, que como se demostró, no fueron accionadas.

Analizó la responsabilidad individual de los procesados, haciendo evidente las contradicciones entre ellos, sumado a que ninguno de los otros declarantes afirmó la existencia del enfrentamiento armado ni haber estado presente en el lugar del combate.

Que el Ejército Nacional cumple la función de preservación de la seguridad y que conductas como la realizada por los procesados para presentar resultados positivos de su gestión, vulnera de manera grave derechos fundamentales de la población civil y desprestigia a su institución.

    

  

6.                              APELACIÓN

6.1                             DEFENSA DE ANALDO FUENTES

Concluyó que los argumentos del juzgado son equivocados, razón por la cual solicitó revocar la condena y que en su lugar se absuelva al procesado de los cargos.

Que los testigos de cargo presentan inconsistencias que no se pueden pasar por alto y que del resto del material probatorio no se logra la certeza exigida por el artículo 232 del CPP, pues la sentencia sólo se basa en prueba testimonial de personas que se retractaron, sin que se haya considerado que esta prueba requiere, para poder ser invocada, sus requisitos de existencia, validez y eficacia.

Que al no haberse forjado un objetivo común producto de un concierto previo, con ideación y ejecución criminal, en el que hubiera participado el procesado, pierde vigencia el concierto para delinquir, pues lo único que se sabe dentro de la actuación es que el procesado es informante del Ejército Nacional, lo que despertó la envidia de toda la comunidad.

Que se deben examinar las calidades morales de los testigos y su concordancia con lo demostrado a través de las otras pruebas, de modo que todas las pruebas se valoren en conjunto y no en forma individual, como lo ordena la sana crítica.

Que en el caso existen dos clases de testigos presentes en el lugar de los hechos: de un lado, los militares y el procesado, que dan cuenta de la muerte de 2 personas en combate; y del otro, los familiares de las víctimas, que aducen que sus muertes fueron  casos de ejecución extrajudicial.

Que las declaraciones de los familiares de las víctimas son parcializadas, pues quieren hacer ver que no había grupos ilegales en esa región, cuando las otras pruebas demuestran lo contrario, situación que permite ver que sus declaraciones no son creíbles, pues denotan un apasionamiento para ocultar en esa zona la presencia del Frente 59 de las FARC.

Que los testigos incurrieron en contradicción sobre cómo iban vestidos quienes sacaron a las víctimas de su casa, la hora cuando los sacaron y la de su muerte, contradicciones que demuestran que los occisos pertenecían al grupo ilegal de las FARC y que tuvieron contacto con los militares, sin tener relevancia el hecho de que las armas encontradas en su poder no fueron accionadas, pues los integrantes de este grupo andaban en patrullas de mínimo 10 hombres.

En cuanto a los delitos de falso testimonio y fraude procesal, dijo que no es clara la responsabilidad del procesado en esos hechos, pues el contacto armado entre el grupo del Teniente VAQUIRO con miembros del Frente 59 de las FARC tuvo ocurrencia, como lo indican los informes militares y los radiogramas, evidenciándose que lo manifestado en sentido contrario por los testigos de cargo, no es cierto.

Analizó la declaración del padre de uno de los occisos, sin indicar quién de ellos, cuando declaró que le rogó a los hombres que sacaron a su hijo de la casa, que no se lo llevaran, contradiciendo lo dicho por su esposa, lo cual evidencia que faltan a la verdad para incriminar al grupo de militares que hizo una operación oficial debidamente documentada, cuyo objetivo era proteger a la población civil.

6.2                             DEFENSA DE BORIS SERNA Y DEIMER CÁRDENAS

Solicitó revocar la condena apelada y que en su lugar se absuelva a sus defendidos, pues la sentencia se basó en las declaraciones de los familiares de las víctimas, quienes tienen muchas contradicciones y son de referencia, debido a que no presenciaron los presuntos hechos de captura y ejecución, dejando dudas en cada declaración.

Frente a los protocolos de necropsia, dijo que no hubo anotaciones sobre unos surcos en la piel de los occisos, por lo que no se puede concluir que las supuestas víctimas estuvieron amarradas, lo que permite concluir que en el caso hay una falsa apreciación de la prueba.

Que varias personas declararon que las víctimas sí eran del Frente 59 de las FARC, que se la pasaban en el pueblo comprando mercado para la guerrilla, cobrando vacunas y le quitaban el ganado a quienes no la pagaban.

Que los testigos JOSÉ PACHECO, JHONY ARIZA, GIOVANNY MONTERO e HILVER MARTÍNEZ dijeron que las víctimas sí pertenecían al Frente 59 de las FARC, participando en extorsiones y haciéndole mercados a la guerrilla, e insistió en que este último narró que la noche anterior a los hechos, los occisos se encontraban en compañía de un grupo armado de las FARC.

Que el juzgado erró al concluir que los procesados actuaron sin orden de operación, lo que evidencia que no valoró la declaración del Teniente Coronel JUAN FIGUEROA, comandante del batallón para la fecha, quien autorizó que se realizara esa operación.

Que el juzgado negó la prueba sobreviniente de la declaración de HILVER MARTÍNEZ, desmovilizado de las FARC, quien el día de los hechos estaba con los occisos. Que de haberse aceptado esa prueba, el proceso habría tomado otro rumbo porque podía llevar al juez la convicción sobre cómo fue la realidad.

Que al haber decretado pruebas que no habían sido sustentadas por las partes, rompió la igualdad entre ellas, lo que generaría una nulidad, que sólo se validaría ordenando el traslado de la prueba sobreviniente que se encuentra en la Procuraduría.

Con base en la declaración del Teniente Coronel JUAN FIGUEROA, analizó la operación militar en la cual se dio de baja a los 2 occisos, pues este testigo dijo que tenía conocimiento del radiograma operacional del batallón, el radiograma de gasto de munición, la orden de operaciones y del informe de patrullaje.

Que los procesados estaban cumpliendo una misión asignada mediante orden de operaciones para procurar la protección de la integridad del territorio. Resaltó el acta de visita realizada por la Procuraduría, en la que se dejó constancia que días antes de los hechos ya había presencia guerrillera en la zona, como lo indicó el mamo JOSÉ PACHECO.

A partir de la necropsia concluyó que si no se encontró pólvora en las manos de los occisos, fue porque el corregidor se las lavó para tomarles las huellas dactilares. Además, el juzgado se refirió a unos surcos en la piel de los tobillos que presentaría la occisa, de los que no dio cuenta la necropsia. Tampoco valoró que las prendas de vestir fueron quemadas sin practicarle ninguna prueba ni tuvo en cuenta que los disparos, según la prueba de balística de la Procuraduría, se realizaron a larga distancia.

Que las declaraciones de los familiares de los occisos, JOSÉ PACHECO, HERMES CARRILLO, ELKIN CARRILLO, SIXTA ARIAS y MYRIAM CARRILLO son contradictorias y su credibilidad está afectada, hasta el punto que dan a entender que pudo ser otro grupo armado el que se desplazó con los occisos hasta donde se produjo el enfrentamiento, pruebas que fueron trasladadas por la Procuraduría y que no fueron valoradas por el juzgado.

Del concierto para delinquir concluyó que HUGES ROMERO declaró sobre hechos ocurridos en 2001 y 2003 que no tienen que ver con la investigación de este caso, lo que muestra la poca sustentación probatoria del juzgado para condenar a los procesados.

Que no es posible que se le imputara al Cabo SERNA el delito de concierto para delinquir, pues acababa de llegar a la zona, no era comandante del pelotón, no organizaba operaciones, no conocía a los occisos ni al personal civil de la región, lo que quedó demostrado cuando éstos testificaron en el proceso y no lo mencionaron ni lo describieron físicamente.

Que el trabajo militar en Atánquez era indiscutible porque había subversión, lo que llevó a crear la Operación Espada, como también la orden anual específica de Misión Táctica Fortaleza en febrero de 2005, según información previa de asesinatos, extorsiones, vacunas y hurto de ganado cometidos por el Frente 59 de las FARC. En esta misión se dispuso un registro en la zona, sin que hubiera orden específica para el día de los hechos, y que el comandante FIGUEROA SUÁREZ instruyó a las tropas para que la aseguraran e informaran en caso de combate.

Que el juzgado ignoró que los procesados no tenían capacidad decisiva en la organización militar, que el Cabo SERNA MOSQUERA no era el comandante de la patrulla y que el día anterior había sido agregado a esta unidad para apoyar la operación, según el informe operacional, haciendo caso omiso a que el día anterior él estaba en otra zona en una operación militar distinta, por lo que no tuvo tiempo de concertarse con el teniente o con el civil ANALDO, como lo aseguró el juzgado, lo que genera duda de su participación en los hechos.

Del delito de fraude procesal dijo que hay una equivocación porque la Fiscalía 11 Especializada de DH y DIH, Despacho que inició la investigación, compulsó copias para investigar dicho delito, que se adelanta actualmente ante la Fiscalía 7 Seccional de Valledupar, situación que desconoce el principio del non bis in ídem, pues por ese hecho sólo se encausó a VAQUIRO BENÍTEZ ante el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado.

Que hubo una errada valoración de las pruebas, pues se le prestó más atención a la declaración de HUGES ROMERO, quien si bien se refirió a una sociedad entre los paramilitares y el Ejército Nacional, con afectación del orden público y de los indígenas, no relacionó a los procesados en su relato porque estaban recién llegados a la zona, así que es cierto que se probó el homicidio de los indígenas, pero no se probó que sus defendidos hayan participado en ellos, por lo cual se debe aplicar el in dubio pro reo.

Que el juzgado desconoció cómo se desarrollan los trabajos en el Ejército Nacional, en el cual todas las unidades son debidamente controladas y los desplazamientos sólo se realizan dentro de una operación militar. Que el juzgado desligó la actuación de los procesados del trabajo institucional, pretendiendo que fueron los responsables de esta actuación, desconociendo que hacían parte de un pelotón que recibió las órdenes el día de los hechos, consistentes en la ubicación y neutralización de sujetos armados.

Que el juzgado se contradice al condenar a CÁRDENAS MARTÍNEZ como coautor de homicidio agravado y absolverlo del concierto para delinquir, pues mal haría en no concertarse para cometer un delito pero sí para buscar una promesa remuneratoria, por lo cual pidió tipificar la conducta como homicidio simple y adecuar la pena. Pidió que en el peor de los casos se le diera el mismo tratamiento a SERNA MOSQUERA, quien no tenía dominio del hecho, no tuvo tiempo para concertarse ni poder de decisión sobre las operaciones militares.

Que de acuerdo con el Coronel FIGUEROA SUÁREZ, el comandante del pelotón fue quien recibió la orden del superior y planteó la operación, lo que exime a los procesados de tener alguna responsabilidad en los cargos imputados por la fiscalía.

Que la condena no está acorde con la realidad fáctica, pues si sus defendidos tuvieran alguna responsabilidad, deberían correr esa misma suerte los demás militares del pelotón que se encuentran en libertad, y que los procesados están vinculados a esta actuación únicamente por encontrarse de punteros de contraguerrilla, razón por la cual, en el peor de los casos deberían estar incursos únicamente por el delito de homicidio.

Del delito de fraude procesal dijo que la sentencia no está acorde a derecho porque ambos procesados son investigados en la Fiscalía 15 de Valledupar por esos hechos, sumado a que los testigos que indican que se les coaccionó para rendir testimonios falsos, jamás mencionaron que sus defendidos los hubieran aconsejado o constreñido para que violaran la ley.

Que de haberse traído el dicho del desmovilizado de las FARC, HILVER MARTÍNEZ, no habría condena porque él dijo en la Procuraduría que estaba con los occisos el día de los hechos. En esa entidad también obra el informe balístico N° 3185548, sobre que los disparos que recibieron los occisos se hicieron a larga distancia, por lo que la valoración probatoria del juzgado está fuera de contexto, sumado a que los familiares de los occisos no dijeron que sus defendidos estuvieran involucrados en el homicidio, razón por la cual pidió la nulidad de lo actuado, para que se ordene el traslado de esas pruebas desde la Procuraduría.

6.3                             DEFENSA DEL PROCESADO OMAR VAQUIRO

Analizó el derecho penal de acto y la presunción de inocencia. Luego transcribió apartes de la condena para exponer que la misma se edificó sobre conjeturas que intentaron sustentarse en la declaración de HUGES ROMERO.

Que el testimonio se debe apreciar teniendo en cuenta los principios científicos sobre la percepción y la memoria, tanto frente a la naturaleza del objeto percibido como al estado de sanidad de los sentidos, entre otros aspectos, para indicar que el testimonio de HUGES ROMERO, según las reglas de la sana crítica, no es digno de credibilidad, por lo que no debe ser tenido en cuenta para concluir la responsabilidad del procesado.

Que no se probó que los presuntos agresores fueran del Ejército Nacional, pues el dicho de este testigo se basa en presunciones, sumado a que no hay prueba de que los hechos sean resultado de órdenes emitidas por su defendido, pues como éste lo dijo en su indagatoria, tanto él como su tropa estaban en un lugar distante, por lo que no era posible que realizaran el recorrido en el tiempo planteado por la fiscalía.

Que desde el Alto de la Virgen a donde fueron sacados los occisos por el grupo armado uniformado, se gastan 4 horas. Si salieron aproximadamente a las 2 am, habrían llegado a las 6:00 am al rancho donde estaban las víctimas, pero se debe tener en cuenta que el equipo comandado por el Cabo SERNA entró en combate a las 4:30, es decir, que es imposible realizar el recorrido planteado.

Que el juzgado dio credibilidad a las declaraciones de los familiares de los occisos, a pesar de que las pruebas demostraban lo contrario de lo que ellos dijeron, como la pertenencia de éstos al Frente 59 de las FARC, en el cual se dedicaban a diversos actos delincuenciales, como secuestro, extorsión y hurto, entre otros.

Que las declaraciones de estos testigos dejaban entrever su afán por encontrar un responsable del fallecimiento de sus familiares, interés personal que el juzgado no tuvo en cuenta y a pesar del cual fundó la condena en sus dichos.

Que el juzgado le dio credibilidad a HUGES ROMERO, quien habló en general de varias ilegalidades de miembros del Ejército Nacional, pero en ninguna de ellas mencionó al procesado. Además, su declaración es contradictoria y no puede ser tenida en cuenta porque es evidente su ánimo de desprestigiar esa institución, para lo cual transcribió apartes de sus declaraciones en las que no mencionó al Teniente VAQUIRO.

Que no se probó que el procesado se haya concertado con las AUC o con otros militares para delinquir, ni a las fuerzas militares le es aplicable la misma tesis de la conformación de las bandas criminales, por lo que en este caso no se cumple el requisito jurisprudencial para configurar el concierto para delinquir.

Del falso testimonio de JUÁN LUJAN y CARLOS MARTÍNEZ, dijo que no hay evidencia de que esta prueba haya sido manipulada por su defendido ni se explica cómo apareció una declaración de ANALDO FUENTES sin que se hiciera presente en el juzgado penal militar, situación que no fue ahondada por el juzgado en búsqueda de la verdad, limitándose a concluir que su defendido había inducido al testigo a declarar como lo hizo, situación que debió ser tenida en cuenta frente a CARLOS MARTÍNEZ.

El procesado no influyó la decisión del juez penal militar, pues si éste no le creyó a los familiares de los occisos, fue por el análisis que en conjunto hizo de las pruebas. En cambio lo dicho por su defendido en la indagatoria sí era verdad, pues él recibió de su comandante la orden de hacer una operación militar según la información de inteligencia sobre la presencia de grupos ilegales en la zona, actuar legítimo respaldado en varias pruebas que no se tuvieron en cuenta por el juez ordinario, como la declaración del comandante, quien describió la situación de orden público en esa área, por la cual se creó la misión de su control territorial.

Refirió la declaración de PABLA BARRERA y el informe del Mayor OSCAR REY, para concluir que su defendido cumplía las órdenes de su comandante realizando labores de patrullaje ofensivo.

Que el juzgado no tuvo en cuenta que el corregidor lavó las manos de los cadáveres el día del levantamiento, razón por la cual no se encontraron residuos de pólvora en sus manos, lo que impide concluir, como lo hizo el juzgado, que no hubo enfrentamiento militar. De la quema de la ropa de los occisos, aclaró que fue una decisión ajena a la voluntad del procesado, por lo que no se le puede reprochar.

Citó la declaración de HILVER MARTÍNEZ del 7 de octubre de 2008 ante la Procuraduría, que fue trasladada y de la que transcribió algunos apartes para insistir en que es posible que los occisos hayan sido sacados del lugar en que vivían, sin que eso quiera decir que lo haya hecho el Ejército Nacional ni que haya sido por orden de su defendido.

Que no se probó la responsabilidad de su defendido en los delitos atribuidos, razón por la cual solicitó revocar la sentencia apelada y que en su lugar fuera absuelto.

7.                              CONSIDERACIONES

Como todas las apelaciones pretenden la absolución de los procesados y se sustentan en eventuales contradicciones de los testimonios de los familiares de los indígenas HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO, así como en la indebida valoración de la prueba, ellas se analizarán en conjunto para establecer si la condena proferida por el juzgado es acertada, bajo los criterios de la sana crítica.

7.1                             CONTEXTO

Para la época de los hechos el Ejército Nacional empezó a ejecutar operaciones en Atánquez y Chemesquemana, entre otras zonas de la jurisdicción de Valledupar, Cesar, por la probable presencia allí de grupos armados ilegales.

Obra en el expediente la Orden de Batalla del Frente 59 de las FARC^[24], grupo que delinquiría en Atánquez, que contiene su reseña histórica, composición e integrantes, entre otros datos. En esa documentación no aparece información de que los dos occisos fueran miembros de esa organización ilegal.

Teniendo en cuenta que los grupos ilegales de las FARC, ELN y AUC delinquirían en esa jurisdicción, el Ejército Nacional ejecutó la Misión Táctica Fortaleza, Operación Espada[25], en la que ordenó que personal de Artillería N° 2 La Popa, con soldados orgánicos de Dinamarca 1 y 3, a partir del 5 de enero de 2005, efectuaran patrullajes ofensivos en el área de La Mina, Atánquez, Chemezquemena y Guatapurí, utilizando las tácticas de combate, reconocimiento y control de puntos críticos, con el fin de dar seguridad a las piezas de 105, que estaban en apoyo de fuego a las unidades que operaban un registro militar en el sector de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Sus resultados se hicieron constar en el documento Lección Aprendida[26], como actos de guerra en los que habrían sido dados de baja las dos víctimas, suscrito por JUAN CARLOS FIGUEROA SUÁREZ, Comandante del Batallón de Artillería N° 2 La Popa.

El resultado de esta operación fue publicado en distintos medios de comunicación. El periódico EL PILON FIN DE SEMANA publicó la muerte de las víctimas bajo el titular: “... Dios mío, que injusticia, mi hijo no era guerrillero...”, en el que se dio cuenta de que las versiones de los familiares de los occisos y las de los miembros del Ejército Nacional, eran contrarias, pues mientras aquéllos afirmaban que los sacaron a la fuerza de su rancho para matarlos, los segundos aseguraron que murieron en un combate del Ejército Nacional con el Frente 59 de las FARC.

Se aportó al expediente otra publicación, de la que no se indicó el nombre del diario, titulada: “... Murió pareja de guerrilleros en combate con el Ejército...” [27], que dio cuenta de que la muerte de las víctimas fue producto de un combate entre miembros del Frente 59 de las FARC y miembros del Batallón de Artillería N° 2 La Popa, en la vereda El Pontón.

Esta misión habría dado, además de las dos bajas, la incautación de elementos de guerra. El informe de inspección judicial a las armas y municiones incautadas[28] dice que a los occisos se les encontró: (i) una pistola 7.65 mm, de marca Astra, modelo Falcón, en buen estado de funcionamiento y conservación; (ii) revolver 38 corto, Colt, en buen estado de funcionamiento y conservación; (iii) Pistola compatible con calibre .38 largo, hechiza, oxidada, en buen estado de funcionamiento; (iv) un proveedor en mal estado de conservación, 9 cartuchos calibre 7.65 mm; (v) 3 cartuchos calibre 7.65mm; (vi) una vainilla .38 largo; (vii) 5 cartuchos .25 mm.

El 9 de febrero de 2005[29] el corregidor de Atánquez remitió a la fiscalía las actas de inspección a los cadáveres, en las que se dejó constancia de que a los occisos se les encontraron 2 radios de trasmisión. Así mismo, en las observaciones de las actas de levantamiento se certificó que a cada uno de los occisos se les halló un radio trasmisor[30]. Pero en el informe de la SV. PABLA BARRERA, Suboficial S2 Batallón de Artillería N° La Popa, se dio cuenta de un solo radio[31].

7.2                             VERSIÓN DE LOS PROCESADOS

De esta operación que dio como resultado la muerte de las dos víctimas, cada uno de los procesados rindió su versión, en las que incurrieron en serias contradicciones que afectan su credibilidad.

7.2.1                          BORIS MOSQUERA

El 10 de febrero de 2005 BORIS MOSQUERA[32] declaró que llegó información a la Contraguerrilla DINAMARCA 1, de que en la vereda PONTÓN había un grupo de bandidos extorsionando y hurtando, por lo que se realizó un patrullaje ofensivo.

Dijo: “... Cuando se llegó al lugar se realizó una emboscada, de aproximadamente a las 04:20 horas de la mañana, cuando observamos que venían 7 bandidos y uno de ellos se le alcanzó a ver el arma de fuego, se procedió a hacerle la voz de alto, a lo cual los bandidos reaccionaron con fuego contra la tropa con armas largas y armas cortas produciendo un intercambio de disparos con los sujetos por … 15 minutos, en los cuales fue dada de baja una mujer NN y un joven que cayó herido y logró huir, y en medio de la persecución que se realizó en búsqueda del tipo que huyó, se efectuó otro enfrentamiento con los demás sujetos que llevaban al sujeto herido y en medio del cruce de disparos resultó muerto el sujeto que iba herido, quien también disparó en contra de la tropa en repetidas ocasiones...”.

Agregó que el grupo del Ejército Nacional estaba organizado en dos secciones. La primera estaba compuesta por 22 hombres, divididos en 2 escuadras, siendo comandantes de una escuadra, OMAR VAQUIRO, que fue la que entró en combate y de la que él (BORIS MOSQUERA) hacía parte; de la segunda, el comandante era DEIMER CÁRDENAS.

Que los bandidos fueron quienes iniciaron el fuego, a pesar de que se les hizo la proclama de alto, pero que no vociferaron nada. Indicó que con ellos había un guía civil, quien los llevó al sitio[33] y que el hombre dado de baja estaba vestido con un uniforme de la policía nacional[34].

En ampliación de indagatoria del 26 de marzo de 2007[35], BORIS MOSQUERA aseguró que ANALDO los acompañó hasta cierto punto antes de llegar al sitio de los hechos, cuando su Teniente VAQUIRO le dijo que se devolviera. Esta expresión es indicativa de que el supuesto enfrentamiento no habría sido, en esta versión, ocasional sino previsto, lo que se opone en un todo a las tácticas y estrategias de la guerra de guerrillas.

7.2.2                          OMAR VAQUIRO

OMAR VAQUIRO declaró el 10 de febrero de 2005[36] que desde días atrás se había recibido información de la red de cooperantes sobre la presencia de bandoleros en los sectores de PONTÓN y ATÁNQUEZ, por lo que hicieron patrullaje ofensivo en la zona. Que al llegar a la carretera que lleva hacia PONTÓN, SERNA se abrió hacia la derecha con una escuadra y él hacia el otro con su escuadra, que aproximadamente a las 04:30 am escuchó que la otra escuadra abrió fuego y salió en su apoyo, momento cuando se inició el cruce de disparos.

Que se encontró a un individuo dado de baja y luego de que se le informara que había otro herido, continuó el registro, presentándose un nuevo hostigamiento, luego del cual se encontró al otro individuo dado de baja y que el guía que los llevó al sitio de los hechos, llamado JUAN RICARDO, pudo ser testigo de los hechos; que él no escuchó si los agresores les gritaban cosas, pero los soldados dicen que sí. Al describir cómo estaba vestido el hombre que habría sido dado de baja en combate, dijo que tenía un pantalón de uniforme sin camisa ni zapatos.

Ésta fue la misma versión que el procesado sostuvo en ampliación de declaración del 13 de junio de 2005[37] y en su indagatoria.

7.2.3                          LARRY BENJUMEA

LARRY BENJUMEA declaró el 10 de febrero de 2005[38] que ese día hizo parte de la segunda escuadra, que les informaron que 7 sujetos iban por la vía de ATÁNQUEZ a PONTÓN, que donde los emboscaron, los sospechosos vieron al Ejército Nacional y dispararon primero, que él le dijo a su cabo SERNA que había un sujeto tirado a la orilla de la carretera, que cuando los agresores vieron que ellos iban detrás, dispararon de nuevo y que uno de los atacantes se quejaba (pujaba), siendo a quien encontraron muerto tirado en una zanja y tenía puesto un pantalón verde policía y unas botas de caucho[39]. Que durante el ataque uno de los bandidos le gritaba a los demás que retrocedieran y huyeran[40].

En ampliación de indagatoria del 30 de noviembre de 2006[41] dijo que estaban en un registro y les dispararon, a lo que el Teniente VAQUIRO les ordenó que respondieran los disparos. Que él no halló ningún cadáver, que no sabe quién los encontró porque sólo vio cuando ya estaban haciendo el levantamiento. Que el occiso estaba vestido con camisa y pantalón de policía, tenía botas de caucho[42] y un chaleco cuyo color no recuerda.

7.2.4                          DAIMER CÁRDENAS

DAIMER CÁRDENAS declaró el 10 de febrero de 2005[43] que recogieron información de que habían bandidos por la vía PONTÓN, que sintieron bajar gente por la maraña y que los bandidos salieron por un lugar despejado donde a uno de ellos se le vio un arma larga, que ellos les hicieron una voz de alto y los otros abrieron fuego, que en ese momento cayó la primera víctima, pues al terminar el fuego notaron que el resto de bandidos había huido, que al registrar el área vieron un rastro de sangre que siguieron y los bandidos volvieron a abrir fuego, al que ellos respondieron. Luego de terminar el fuego, volvieron a registrar el sitio observando que había otra víctima.

Que cuando se encontraron con los bandidos, él hizo la voz de alto, a lo que respondieron disparando[44], que durante el ataque los bandidos no hicieron ningún tipo de arengas o algo por el estilo. Reconoció la presencia de un guía llamado JUAN RICARDO, quien les dio la información[45].

Describió la ropa que tenían los cuerpos de las personas dadas de baja, precisando que el hombre tenía un pantalón de uniforme de la policía con un cinturón negro sin más prendas[46].

En ampliación de indagatoria del 23 de noviembre de 2006[47] aseguró que el día de los hechos no llevaron guías civiles con ellos[48] y luego de que el entrevistador le advirtió que en declaración anterior había afirmado que sí iban con un guía, dijo que sí estaba pero con la sección del Cabo Tercero TORO.

7.3                             CONTRADICCIONES DE LOS PROCESADOS

Las contradicciones en que incurren los procesados sobre la descripción de lo sucedido afecta su credibilidad, veamos:

De la presencia de un guía que acompañó a la tropa, BORIS SERNA aseguró que se trataba de ANALDO FUENTES y que sólo los acompañó un trayecto de camino, hasta cuando VAQUIRO le dio la orden de marcharse; por su parte, OMAR VAQUIRO declaró que el guía que los llevó al lugar de los hechos se llamaba JUAN RICARDO, quien fue testigo de los hechos, versión que mantuvo DEIMER CÁRDENAS en declaración del 10 de febrero de 2005, pero que negó en ampliación de indagatoria del 23 de noviembre de 2006, pues allí aseguró que no llevaron civiles y luego en esa misma versión dijo que ANALDO sí fue guía pero en la sección del Cabo Tercero TORO.

Sobre cómo vestía el occiso HERMES CARRILLO, SERNA MOSQUERA dijo que tenía un uniforme de la policía; VAQUIRO BENÍTEZ dijo que tenía un pantalón de uniforme sin camisa ni zapatos; BENJUMEA MENDIOLA dijo que vestía camisa y pantalón verde policía, unas botas de caucho y un chaleco; mientras que CÁRDENAS MARTÍNEZ aseguró que tenía un pantalón de uniforme de la policía con un cinturón, sin más prendas.

De los enfrentamientos, también hay contradicciones entre los procesados: SERNA MOSQUERA explicó que una vez notaron la presencia de unos sujetos, les hicieron voz de alto que fue respondida con fuego, lo que inició el combate en el que resultó la baja de una mujer; dijo además que uno de los guerrilleros cayó herido pero logró huir y que en su búsqueda se generó otro enfrentamiento, resultando muerto quien iba herido.

VAQUIRO BENÍTEZ afirmó que escuchó que la otra escuadra, es decir, la liderada por SERNA MOSQUERA, abrió fuego, razón por la cual salió en su apoyo, momento cuando se inició el cruce de disparos que dio como resultado la baja de primer individuo y que iniciado el registro, se inició otro enfrentamiento, encontrándose al segundo dado de baja.

BENJUMEA MEDIOLA dijo que los sospechosos fueron quienes dispararon primero, que él le comentó a SERNA que había un sujeto tirado en la carretera y que cuando los agresores vieron que ellos iban detrás, empezaron a dispararles de nuevo, encontrando en una zanja a uno de los atacantes que se había estado quejando. Este testigo aseguró que fue OMAR VAQUIRO quien dio la orden de responder los disparos, mientras que OMAR VAQUIRO dijo que fue BORIS SERNA quien inició el combate.

Finalmente, DEIMER CÁRDENAS dijo que una vez cayó el primer bandido, registraron el área observando un rastro de sangre que siguieron, lo que ocasionó que los atacantes volvieran a abrir fuego, combate que dio como resultado otra baja de los bandidos.

Como se observa, son evidentes las contradicciones en que incurren los procesados en cada uno en sus propios dichos y respecto del dicho de los demás, lo que no sólo afecta su credibilidad sino que además pone en duda la existencia misma del supuesto combate.

Por regla general, las contradicciones entre dos o más versiones puede generar el efecto de restarles credibilidad a todas, si además: (i) no hay razones para estimar que al menos una de ellas sea creíble; (ii) el hecho sobre el que versan no pudo ocurrir de ambas maneras; (iii) la contradicción no puede explicarse de otro modo distinto a la mentira.

Eso es lo que se observa en este caso, cuando sobre los temas de cómo estaba vestido el occiso, cómo fueron los combates, quién dio la orden de responder el fuego y la presencia de un guía civil entre la tropa, son tan excluyentes las versiones entre sí, que los hechos sobre los que versan no pudieron ser de ambas maneras.

Esas contradicciones sólo se explican como mentira en las dos versiones, pues quienes las declaran habrían estado en el mismo sitio al mismo tiempo, de modo que han debido tener el mismo registro de los hechos, si además declararon en las mismas épocas, así que tampoco el paso del tiempo puede explicar las contradicciones, y los hechos narrados son opuestos entre sí.

Esto refuerza las declaraciones de los familiares de los occisos, quienes narran que HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO fueron sacados de su casa en horas de la madrugada, obligados a caminar por la zona y asesinados, para después ser reportados como guerrilleros dados de baja en combate.

7.4                             VERSIÓN DE FAMILIARES DE LAS VÍCTIMAS

Teniendo en cuenta que los apelantes aseguraron que los familiares de las víctimas incurrieron en serias contradicciones que afectaban su credibilidad, se determinará si existen contradicciones y si las mismas desencadenan la consecuencia de restarles credibilidad, como ellos lo demandan.

JOSÉLINO PACHECO[49], padre de NOHEMÍ PACHECO, declaró el 10 de febrero de 2005 que nunca supo ni ella le comentó que tuviera nexos con grupos guerrilleros, y que en realidad su hija se dedicaba a recoger los sembrados, recordando que era muy joven.

También declaró que su hija llevaba viviendo como 5 meses con su esposo HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS, en el Mojado[50], y posteriormente precisó que hacía año y medio se había ido a vivir con su esposo[51].

Si bien la declaración de PACHECO MALO parece contradictoria por la diferencia entre “… año y medio…” y “… 5 meses…”, respectivamente, en la ampliación de declaración del 22 de febrero de 2007[52] dijo que su hija vivió con PEDRO MONTERO como 9 meses.

Si la víctima convivió 9 meses con PEDRO MONTERO y llevaba 5 meses conviviendo con HERMES ENRIQUE, ambas afirmaciones del testigo pueden ser ciertas porque sumadas dan 14 meses, dato que se aproxima a los 18 meses, como lo afirmó en otra parte, y se explicó que son dos hechos distintos: la convivencia con PEDRO MONTERO y la convivencia con HERMES ENRIQUE.

Esta última convivencia fue ratificada por HERMES ANTONIO CARRILLO, padre del occiso, quien dijo que su hijo ya iba a completar casi un año de convivencia con la occisa[53], quien antes había vivido con PEDRO MONTERO, al que abandonó para irse con su hijo[54]. Después precisó que su hijo llevaba de convivencia con NOHEMÍ como 6 meses[55].

Aunque el testigo dijo primero que su hijo “… iba a completar casi un año…” y después “… como 6 meses…” de convivir con NOHEMÍ, estos datos que aunque literalmente son diferentes, en su contenido no son contradictorios, pues si en realidad llevaban, al momento de sus muertes, 9 meses como pareja, este valor temporal no es aún un año y sí es casi 6 meses, es decir, que esa realidad se podía decir de ambas formas sin mentir ni errar.

La imprecisión en el tiempo de convivencia entre los occisos no comporta, como se vio, afectación del núcleo duro de las declaraciones que confirman que HERMES y NOHEMI eran compañeros permanentes para la fecha de los hechos, pues no es común que los padres sepan, con exactitud, cuánto tiempo llevan sus hijos conviviendo en pareja.

Esta regla de la experiencia es diferente cuando media una circunstancia especial que así lo imponga, como cuando el día en que comienza la convivencia coincide con un aniversario de nacimiento o de muerte en la familia, en cuyo caso un evento se asocia al otro y genera una recordación extraordinaria. Pero usualmente ello no ocurre, en particular si cuando la niña se fue a vivir con HERMES, no salió de la casa paterna sino de la casa de su anterior compañero, como ocurrió en este caso.

El dato temporal que se ofrece por medio de una aproximación razonable es suficiente para satisfacer, por este aspecto, el estándar de credibilidad del testimonio. Sería distinto este juicio si los testigos hubieran dado el dato temporal afirmando que ellos eran exactos o citando fechas como referente, en cuyo caso su declaración no solo sería inverosímil sino mendaz. Este efecto negativo se generaría también si el dato temporal dado fuera más distante que próximo, como decir que llevaban 20 días o 3 años de convivencia, en cuanto a que estos valores no guardan aproximación razonable con 9 meses.

HERMES CARRILLO también declaró que su hija estaba embarazada[56] y si bien la autopsia contradijo su dicho, esa situación no lo torna falso sino errado, pues el testigo no está haciendo la afirmación apoyado en una evidencia científica. De modo que su dicho pudo proceder de una fuente social, por ejemplo, su hija, si ella así lo creyó basada en algún cambio fisiológico de su cuerpo o si así lo deseaba.

JOSÉ ELKIN CARRILLO ARIAS[57], hermano de HERMES CARRILLO, declaró el 10 de febrero de 2005 que él no se dio cuenta cuándo sacaron a su hermano de la casa porque se encontraba en PONTÓN, parrandeando, pero que su hermano se dedicaba a trabajar en la parcela y que NOHEMI, su cuñada, era la encargada de los quehaceres del hogar. Por eso no es cierto que su hermano trabajara para el grupo guerrillero de las FARC.

HERMES ANTONIO CARRILLO[58], padre del occiso, el 10 de febrero de 2005 dijo que su hijo era cultivador, que la última vez que lo vio fue antes de que lo sacaran de la parcela y que: “... Yo sentí un tropel y una perra que estaba ahí ladraba y ladraba entonces yo escuché el ruido y de ahí me fui a acercarme y había un grupo ahí y no me dejaron entrar, entonces yo me devolví y después que ya se lo llevaron no supe más nada pero yo seguí las huellas y se veía que solo lo llevaban para arriba para el lado de Atánquez...”.

Que el grupo de agresores estaba conformado como por 10 personas vestidas de negro y con armas, que no pudo ver más porque estaba oscuro, pero que es mentira que su hijo fuera miembro de las FARC.

El 30 de marzo de 2005[59] el testigo reiteró que a las víctimas las sacaron de su rancho, que él se despertó por la bulla y que los agresores, quienes vestían prendas del Ejército Nacional y portaban armas, no los dejaron acercarse, agregando que no era cierto que su hijo ni la compañera de él pertenecieran a la guerrilla porque en ese lugar no había guerrilla desde que entró el Ejército Nacional.

El 2 de mayo de 2006[60] repitió que las personas que se llevaron a la compañera de su hijo y a su hijo vestían prendas del Ejército Nacional y tenían armas. Agregó que su hijo tuvo un problema con NALDO ESTRADA, haciendo a éste responsable de las dos muertes, pues por ese problema, ESTRADA, quien tenía vínculos con el Ejército Nacional, lo hizo pasar por guerrillero, versión confirmada por MIRIAM CARRILLO[61] y SIXTA ARIAS, quien aclaró que el nombre de quien había tenido problemas con su hijo era ANALDO ESTRADA[62].

El 20 de febrero de 2007[63] dijo que cuando fue a Medicina Legal pudo observar que su hijo tenía quemadas y cortadas las muñecas de los brazos.

Entre estas declaraciones se aprecia que hay una aparente contradicción en la descripción de cómo iban vestidos los hombres que sacaron de su rancho a su hijo y a la compañera de éste, pues en la primera declaración dijo que iban vestidos de negro y en las siguientes que llevaban uniformes del Ejército Nacional.

No obstante, los hechos ocurrieron en horas nocturnas cuando no había luz artificial y como los uniformes del Ejército Nacional son camuflados de colores oscuros, la percepción del testigo pudo ser esa, en cuanto a que ambas afirmaciones no se excluyen entre sí, como sí ocurriría entre colores claros y oscuros.

Además, si quienes aparecen reportando la muerte del occiso son miembros del Ejército Nacional, el vínculo entre los dos episodios para el testigo no representa ninguna duda, pero no solo en las posteriores declaraciones sino también desde la primera, pues para entonces ya sabía que su hijo había sido muerto por algún miembro del Ejército Nacional. Si el testigo hubiera querido mentir para comprometer al Ejército Nacional, esta aparente contradicción entre la primera y las siguientes declaración no podría justificarse con base en esta explicación.

Una mentira de este tipo tendría sentido si fuera cierto que tanto su hijo como su nuera hubieran sido sacados y asesinados por otro grupo criminal armado (que portara un uniforme negro) en vez del cual el testigo quisiera atribuir falsamente esa responsabilidad al Ejército Nacional. Pero en este caso el dilema se plantea entre: (i) la muerte de su hijo y su nuera fue en combate; (ii) la muerte de su hijo y su nuera fue fuera de combate, dilema frente al cual no es razonable entender que mintió con ese fin.

En su declaración del 2 de mayo de 2006 el testigo dijo que su hijo le había contado que había peleado con NARDO o ENARDO ESTRADA, alias el Gordo, quien trabajaba con el Ejército Nacional, porque una vez estando el hoy occiso en una cantina, ENARDO le pidió los papeles y como sólo tenía registro de nacimiento pero no la cédula, se fueron a los golpes, por la cual ESTRADA lo amenazó y lo hizo pasar como guerrillero.

También dijo que los hombres que se llevaron a su hijo estaban uniformados, que el hombre con quien habló y que pertenecía a ese grupo, le dijo que se devolviera, que escuchó que su hijo le decía a esos hombres cuando le pedían que se pusiera las botas: “… ya me las voy a poner, aguanta, aguanta…”. Que más adelante escuchó cuando dijo: “… hay hermano HERMES, hay hermano HERMES…”, que no le vio la cara a los hombres que se lo llevaban pero si los uniformes y las armas, a pesar de que estaba oscuro.

Es normal encontrar que en una ampliación de declaración se dé información nueva que no se había dado originalmente porque esa es una de sus finalidades. Pero si se valora el dicho del testigo en esta última declaración, en realidad no aportó hechos nuevos sino mayor riqueza descriptiva a los hechos que ya había expuesto, los cuales se muestran conforme con las reglas de la experiencia, de manera que no son descripciones absurdas ni inverosímiles.

Este testigo vuelve a declarar el 20 de febrero de 2007 (folio 13  y siguientes del cuaderno original 8), en la cual dijo que AMPARO ESTRADA, secretaria de la corregiduría que participó en el levantamiento de los cadáveres, era familiar suyo y por eso conocía a su hijo HERMES, que ese día lo miró toda esquiva y se refirió a CÁSTULO CORZO, familiar suyo, quien le narró que esa madrugada iba por la vía cuando vio a la mujer muerta en la carretera y que los soldados buscaban a su hijo HERMES, quien se había caído a un arroyo.

MIRIAM CARRILLO ARIAS, hermana del occiso, el 30 de marzo de 2005[64] dijo que a los occisos los sacaron como a las 2:00 am de la parcela donde vivían y que los agresores, que estaban vestidos con prendas del Ejército Nacional, no los dejaron pasar a donde estaban las víctimas.

Que HERMES trabajaba como agricultor y NOHEMÍ como artesana, de modo que ellos no anduvieron con el Frente 59 de las FARC, pues en ese sector no hay guerrilla y que la única arma que él poseía era su machete de trabajo.

SIXTA ROSA ARIAS, madre del occiso, el 30 de marzo de 2005[65] dijo que un grupo armado, del cual no sabe quiénes eran, llegó a la parcela de las víctimas cuando estaban durmiendo y los sacaron para matarlos. Confirmó lo dicho por su compañero, de que no los dejaron acercarse a HERMES ni a NOHEMI.

Que los occisos eran cultivadores y tejían mochilas, negó cualquier vínculo de éstos con la guerrilla de las FARC, que la única arma que ellos tenían era el machete con que trabajaban y confirmó que en ese lugar no había guerrilla.

Estas declaraciones no se contradicen sino que se refuerzan recíprocamente y permiten concluir que las víctimas sí fueron sacadas de su lugar de habitación en contra de su voluntad para ser llevadas a un lugar cercano, donde aparecieron muertos como guerrilleros del Frente 59 de las FARC dados de baja en combate, como se hizo constar en los medios de comunicación referidos en párrafos anteriores.

Esta situación se encuentra acreditada con el indebido manejo que se le dio a los cadáveres de HERMES CARRILLO y NOHEMI PACHECO. Además hay otra prueba que demuestra la responsabilidad de los procesados. Veamos:

Obra en el expediente el Formato Nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver del 7 de febrero de 2005[66], con nombre NN y sexo femenino, en la que consta que el cadáver fue hallado en la carretera de la Vereda Pontón al corregimiento de Atánquez, jurisdicción de Valledupar; de la posición del cadáver se dijo que estaba con la cabeza hacia el norte, pies hacia el sur, de cúbito dorsal; que vestía un suéter manga larga negro, jean azul, pantis a rayas grises, fondo blanco y botas pantaneras negras alargadas. En el acta no se dejó otra anotación.

En el acta de levantamiento de cadáver del occiso del 9 de febrero de 2005[67], del lugar de los hechos se dijo que al parecer descendió a un caño de 2 metros de profundidad, rodeado de árboles y maleza. De la orientación del cadáver se dijo que tenía la cabeza hacia el sur, pies hacia el norte, de cúbito ventral; vestía un pantalón verde de uso policial, sin que se anotara ninguna otra particularidad sobre los elementos encontrados.

En el protocolo de necropsia de NOHEMÍ PACHECO (folio 191 del cuaderno original 1) se hizo constar que su cadáver fue hallado descalzo y que no se recibieron prendas de vestir bajo custodia[68]. Se aclaró que si bien en el acta de levantamiento se referían unas botas, las mismas no fueron entregadas. Desvirtuándose lo alegado por la defensa de que las prendas de los occisos fueron quemadas, tal y como se verifica en informe fotográfico.

7.5                             PERICIA BALÍSTICA

Obra el análisis de la prueba de residuos de disparo por espectrometría de masas[69] practicada a las víctimas, en los que se concluyó, respecto de HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO, que no se encontraron residuos de disparo en sus manos. Las prendas de vestir tampoco presentaban rastros de pólvora[70].

RICARDO ROMERO, corregidor de Atánquez quien realizó el levantamiento de los cadáveres, el 14 de febrero de 2006[71] dijo que los dedos de las manos de los occisos fueron lavadas con alcohol para tomar las huellas decadactilares y que las personas de Atánquez no los conocían porque vivían en una vereda.

En ampliación del 21 de febrero de 2007[72] dijo que él hizo inspección ocular al lugar donde quedó el cuerpo del occiso, pero que no hizo nada más.

AMPARO ESTRADA, secretaria del corregidor, quien colaboró en el levantamiento de los cadáveres[73], precisó que el occiso estaba tirado boca abajo, que ella no llegó hasta donde estaba, pero que los militares subieron el cadáver a donde pudieron manipularlo y vio que tenía las manos llenas de sangre, por la cual no pudieron tomarle las huellas en ese lugar, pero que una vez lo trasladaron a Atánquez, estacionaron el carro en el centro de salud donde le lavaron las manos con alcohol para tomar las huellas[74], pero que a la muchacha no le limpiaron las manos.

Obran los diagramas de los protocolos de necropsia que informan, respecto de NOHEMÍ PACHECO, que sufrió un solo disparo, cuya trayectoria fue de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba. De dicho análisis se observa que la bala entró cuando ella estaba de espaldas[75] a quien le disparó.

A HERMES CARRILLO le dieron 4 disparos: 2 en la cabeza: la herida 1, descrita como de paso de proyectil de arma de fuego; la herida 2, de arriba hacia abajo y de la línea media hacia la derecha[76]. Las otras dos, en el tronco: la herida 3, de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda; y la herida 4, de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba y de la derecha hacia la línea media[77].

De las anteriores pruebas se concluye el mal manejo forense que se le dio a los cadáveres desde cuando le hicieron el levantamiento y las serias irregularidades que se presentaron:

(i) El cuerpo de HERMES CARRILLO no fue levantado en el lugar donde falleció sino que el corregidor solicitó a miembros del Ejército Nacional que lo subieran, lo cual creó una escena no real para el levantamiento, en la que se perdió información forense relevante; (ii) al cuerpo de HERMES CARRILLO no se le tomaron huellas decadactilares porque, según explican el corregidor y la secretaria, sus dedos estaban llenas de sangre, por lo que una vez trasladados los cuerpos a Atánquez, le lavaron las manos en el puesto de salud; (iii) en el acta de levantamiento de NOHEMÍ PACHECO se afirma que tenía unas botas de caucho, pero las mismas no se entregaron en medicina legal ni a la fiscalía; (iv) en la descripción de heridas se dijo que había un orificio de entrada en la región bucal[78], la que fue desvirtuada en la necropsia.

En los cuerpos de HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO no se encontraron huellas de pólvora que dieran cuenta que dispararon arma de fuego, y si bien a HERMES CARRILLO no le lavaron las manos sino los dedos con alcohol, como lo declaró RICARDO ROMERO el 22 de noviembre de 2006 en la Procuraduría General de la Nación, este procedimiento no tiene la capacidad de borrar las huellas de la pólvora, por lo tanto se desvirtúa el supuesto combate alegado por los procesados.

La espectrometría de masas usada para explorar residuos balísticos de las manos de los cadáveres, se hace con un equipo de alta tecnología en el cual la muestra se pone en una cámara de ionización, que es bombardeada en ángulos rectos con una corriente de electrones energizados, ante lo cual la muestra se divide en fragmentos iónicos con carga eléctrica: las partículas de carga eléctrica positiva se agrupan en polos negativos y viceversa, en un proceso que se repite para identificar las partículas con diferentes relaciones de masa-carga, lo cual va modificando los campos electrostáticos para determinar masas atómicas individuales, con un error inferior de 1 en 1’000.000, de modo que la prueba es muy eficiente, aún como fue practicada en este caso.

Los residuos del disparo de armas de fuego provienen mayormente de la explosión del fulminante pero también de la deflagración de la pólvora, de las que quedan partículas de plomo, bario y antimonio, tres metales altamente sensibles a esta prueba, que no son solubles en alcohol y por lo tanto el valor del resultado de esta prueba es útil en la decisión del caso.

Este resultado adquiere un alcance mayor cuando la balística, como ciencia forense, ha establecido que estos residuos se impregnan no sólo en quien dispara sino también en las personas cercanas, por la fuerza de dispersión de los residuos del disparo. Si según los procesados, hubo abundante fuego de parte del supuesto grupo ilegal al que pertenecerían las dos víctimas, ellos debieron haber quedados impregnados, pero esta prueba concluyó lo contrario, lo cual constituye un indicio serio de que no hubo un fuego abundante, como el narrado por los procesados (durante 15 minutos) ni las víctimas dispararon las armas de fuego halladas.

El corregidor de Atánquez y su secretaria declararon que no protegieron las manos de los dos cadáveres del levantamiento hasta cuando se les practicó la prueba de espectrometría de masas. Pero de este hecho no se puede inferir que el resultado de la prueba pericial no sea conclusivo, en el sentido de que las 2 víctimas no dispararon armas de fuego antes de su fallecimiento.

Del cadáver de HERMES CARRILLO se sabe que los pulpejos de los dedos de sus dos manos fueron entintados para tomar su necrodactilia, antes de lo cual los mismos fueron limpiados con gasa y alcohol para retirar la sangre que los cubría. Así lo declaró RICARDO ROMERO, corregidor de Atánquez en su declaración del 22 de noviembre de 2006 ante la Procuraduría General de la Nación: “… lo llevamos al puesto de salud y sin bajarlo del carro el DR JIMMY VERA le limpió los dedos con alcohol para poder tomar las huellas…” [79].

Los 3 metales (plomo, bario y antimonio) que se detectan en esta prueba científica, no son solubles en alcohol y por lo tanto el lavado que se les hizo con alcohol no tiene la propiedad, por sí misma, de enervar la muestra para su búsqueda científica.

En la exploración de las manos para buscar residuos de disparo de arma de fuego, la yema de los dedos y la palma de las manos son sitios de menor interés porque al producirse el disparo, usualmente están cubiertas (no expuestas) por el contacto directo con el arma al empuñarla, y los restos de la deflagración quedan, especialmente, en el anverso de la unión de los dedos pulgar e índice, como también en el dorso de la mano, en la parte anterior y en los nudillos de los dedos, la cual no se vio afectada por el lavado con alcohol, no sólo porque así lo declaró el testigo sino porque no era necesario hacerlo ahí para tomarle las huellas.

La conducta del corregidor de Atánquez, quien hizo el levantamiento de los dos cadáveres, fue, de un modo notorio, contrario a las especificaciones técnicas y legales porque habiéndose hallado armas en la escena y tratándose la investigación de la muerte de 2 personas con disparos de arma de fuego, las manos de los cadáveres debieron haber sido embaladas y protegidas para las pruebas balísticas respectivas, aún antes de realizar la necrodactilia, y ello no se hizo.

No obstante, el dictamen de espectrometría de masas del 18 de febrero de 2005[80] que efectivamente se realizó, a pesar de la falta de protección de las manos de los cadáveres, de la entintada para la necrodactilia y la lavada con alcohol de los dedos de HERMES CARRILLO, fue hábil para concluir que las víctimas no dispararon armas de fuego.

7.6                             LAS VÍCTIMAS COMO MIEMBROS DE LAS FARC

Sobre la pertenencia de las víctimas al grupo armado ilegal de las FARC, testigos dijeron que las víctimas sí pertenecían a la guerrilla y participaban tanto en extorciones como en otras actividades ilícitas. No obstante, dichas versiones presentan serias contradicciones que afectan su credibilidad y mérito demostrativo.

JUAN LUJAN, en declaración del 10 de enero de 2005[81], agricultor de Atánquez, aseguró que el occiso llegaba a la finca de su abuelo y lo extorsionaba, así como a su vecino PEDRO ARIAS. Dijo, además, que la víctima robaba ganado y era miembro de las FARC, que no sabía el nombre de él pero que en las filas de la guerrilla le decían RODRIGO, y lo acusó de la matanza de RICHARD CARRILLO, jornalero de Atánquez.

El 14 de febrero de 2005 rindió nueva declaración en la que dijo que él presenció el combate porque estuvo como guía del Ejército Nacional, que el combate duró como media hora, que al terminar los disparos se hizo un registro y se encontraron los dos cuerpos, que los vio y que el hombre tenía un chaleco de policía.

El 3 de mayo de 2006[82] LUJAN MAESTRE declaró que se enteró de los hechos porque ese día iba con sus compañeros del colegio para unos intercolegiados, que escucharon unas explosiones y tuvieron que devolverse a Atánquez, que él no fue el guía del Ejército Nacional, que quien sirvió de guía fue ANALDO[83], quien le dijo qué tenía que decir en la declaración[84].

Esto evidencia que el suyo fue un testimonio preparado, cuyo contenido era necesario para corroborar lo dicho por algunos militares y el otro civil procesados, lo que muestra que la versión sostenida por ellos, en su conjunto, no es creíble, pero en especial para establecer que el testigo no estuvo en el lugar donde ocurrieron los hechos y por lo tanto no puede aportar información directa de lo que ocurrió allí, como también pone en duda la otra información de que el occiso era guerrillero y extorsionaba.

JOSÉ PACHECHO, mamo de la comunidad Kankuama residente en el corregimiento de Atánquez, declaró el 10 de febrero de 2005[85] que el hombre que murió pertenecía a las milicias de las FARC, que inicialmente se desempeñó como servidor de la guerrilla y luego como miliciano en extorsiones, no recordó su nombre y que por informaciones de la comunidad sabía que portaba armas.

Al día siguiente, 11 de febrero de 2005[86], JOSÉ PACHECO amplió su declaración y aseguró que la noche del 9 de febrero de 2005 los familiares de los occisos lo buscaron y le dijeron que no fuera a declarar que éstos pertenecían a la guerrilla de las FARC, que él los reconoció cuando vio los cuerpos luego de que Ejército Nacional los llevó al pueblo, que los occisos eran compañeros de la milicia y que no eran pareja, que HERMES CARRILLO vivía con los papás, mientras que NOHEMÍ PACHECO vivía con el marido que tenía, que era de la comunidad Wiwa.

Este testigo amplió su declaración el 4 de mayo de 2006, reiterando que los occisos eran milicianos de la guerrilla y que ANALDO le dijo que los habían sacado de la casa de donde vivían en Pontón para matarlos. Además manifestó: “... entonces aclaro la verdad porque estoy delante de ustedes, el Teniente VAQUIRO me ofreció un inodoro para que yo dijera a la fiscalía cuando me llamaran que ellos sí portaban fusil, pero yo no puedo porque yo no los vi con fusil y eso es lo que me corresponde ante mi Dios, para que los muertos tuvieran más condena y yo no puedo llegar a ese punto y por esa razón no me dio el inodoro porque yo no le acepté eso...” [87]. La Sala considera necesario resaltar que éste testigo fue asesinado por hechos que se investigan por la Fiscalía General de la Nación.                                                       

De la declaración de PACHECO MONTERO estuvo impulsada por el ofrecimiento que le hiciera VAQUIRO de un inodoro. Cuando dijo que el hombre que murió pertenecía a las milicias de las FARC, que era servidor de la guerrilla, luego miliciano en extorsiones y que portaba armas, no recordó el nombre del occiso y dijo que esa información la recibido de la comunidad, de modo que a él no le constaba, directamente, lo que declaró, aspecto que es relevante para determinar el valor negativo de credibilidad que merece su versión, aún con abstracción de que su dicho ni fuera espontáneo, lo que lo degrada aún más.

Siendo la militancia en un grupo armado subversivo una actividad ilegal, usualmente su realización se oculta o al menos se rodea de cierta reserva, de modo que si el testigo no pertenecía a esa organización ilegal ¿cómo era factible que supiera con tanto detalle los niveles que la militancia de los occisos registraba al interior de la misma? Esto plantea un cuestionamiento, no sólo respecto del interés del testigo al declarar sino en especial sobre el origen del conocimiento de lo que declaró, que genera un juicio negativo de credibilidad de su testimonio.

CARLOS ALEXIS MARTÍNEZ MORENO, indígena de la comunidad Kankuama, declaró el 14 de febrero de 2005[88] que los occisos pertenecían al Frente 59 de las FARC, se dedicaban a extorsionar y que la noche de los hechos vestían camuflados. Que luego del combate él vio los cuerpos de los dos, que la mujer vestía un pantalón como del Ejército, un suéter verde y una mochila de lana; el muchacho vestía jean azul, un suéter negro, una cachucha negra y una mochila de lana.

Esta declaración es contraria a la rendida por los mismos procesados, quienes dijeron que la mujer vestía un jean azul y un suéter, y el hombre un pantalón color verde policía, como quedó en el acta de levantamiento suscrita por el corregidor (ver folios 93 y 94 del cuaderno original 1). Esta contradicción es inaceptable en quien aduce haber presenciado lo que declaró y conocer a las víctimas desde antes de su fallecimiento, tanto que declaró que militaban en las FARC.

El 2 de mayo de 2006 rindió declaración nuevamente y narró que HERMES CARRILLO andaba camuflado, que pedía en las tiendas y había que darle, que andaba con alias El Indio, un guerrillero de la zona. De NOHEMÍ dijo que andaba con HERMES haciendo lo mismo que él hacía.

No obstante, en declaración del 3 de mayo de 2006[89] dijo que él no estuvo presente cuando tropas del Ejército Nacional mataron a las víctimas HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO, que él nunca había rendido declaración y que era la primera vez que se encontraba en esas diligencias.

Dijo: “... El que me estuvo diciendo si a mí me llegaban a llamar a esa declaración de que si yo conocía a estos muchachos fue el Teniente Vaquiro. Si esa hoja que usted me pone de presente la llevó ANALDO ESTRADA FUENTES lo conozco yo, él la llevó a Atánquez y como yo no sé firmar yo retengo que puse el dedo en una hoja blanca que no estaba escrita nada más le di el número de la cédula y fecha de nacimiento porque necesitaba que le ayudara porque iba a entrar al batallón…”.

Agregó: “… ANALDO antes de matar a los muchachos andaba con el Ejército vestido de pintado lo mismo que el Ejército y con su fusil, todo como un soldado, con su cachucha y todo...” [90]. 

Después dijo: “... Él me dijo que había hecho eso por ganar palanca con los del batallón, que él había bajado a coger a esos muchachos con la tropa para ganar palanca en el batallón. Él me dijo que había sido en combate, bajaron mataron a los muchachos y los subieron al carro y los presentaron como si fuera en combate porque ellos no podían decir que era porque ellos habían querido matarlo o si no los ponían presos...” [91].

Que ANALDO ESTRADA le contó que habían sacado a los occisos del Mojado, de la casa donde vivían, entre las 12 de la medianoche y 1 de la madrugada, que cuando ellos los sacaron hacia delante, ellos les dispararon y que tanto HERMES como la muchacha se vieron obligados a disparar.

La valoración en conjunto de esas afirmaciones compromete la credibilidad del dicho del testigo, que por eso carece de capacidad para reforzar la tesis de la defensa, centrada en asegurar que los occisos pertenecían a la guerrilla de las FARC.

Pero ese hecho (la supuesta pertenencia de las víctimas a las FARC) tiene una relevancia jurídica limitada para los efectos de este proceso, pues si lo eran o no, no cambia lo indebido de haberlos matado fuera de combate y mostrarlos como si hubieran muerto en combate.

En la audiencia de juicio se recibió la declaración de PEDRO MONTERO[92], habitante del sector, quien aseguró que los occisos eran guerrilleros, que días antes HERMES CARRILLO le había tirado una vaca (sic). Sin embargo, no denunció estos hechos sino después de la muerte de las víctimas. Además, él fue el primer marido a quien NOHEMI abandonó para convivir con HERMES.

En la actuación obra la declaración de CASTULO RAFAEL CORZO ARIAS[93], cabildo menor de la comunidad Kankuama, quien dijo que MONTERO mandó a ANALDO a matar a HERMES CARRILLO porque NOHEMÍ PACHECO, quien convivía inicialmente con aquél, lo dejó para irse a convivir con éste.

Otros testimonios recaudados en la actuación dan cuenta de los hostigamientos de los que habían sido víctima la comunidad Kankuama, que los occisos no eran guerrilleros y que se dedicaban tanto a las labores de la tierra como a las artesanías.

GUSTAVO ENRIQUE CARRILLO PACHECO, indígena Kankuamo, declaró el 13 de octubre de 2005[94] que: “... ANALDO es el que acompaña a los muertos que han sacado de Atánquez y él sacó a los muchachos de Pontón que les dieron de baja en Pontón abajo, que era una muchacha indígena Wiwa y un muchacho que es indígena Kankuamo...”. Agregó que se enteró de eso por los cometarios de la gente y de su familia, además de que ANALDO andaba públicamente con el Ejército Nacional. 

EUGENIO ARIAS MARTÍNEZ[95], indígena Kankuamo, denunció las hostilidades de que ha sido víctima él y su comunidad indígena por parte de la guerrilla y las autodefensas, maltratos que fueron confirmados por SILSA MATILDE ARIAS MARTÍNEZ[96], Kankuama, quien narró la muerte de indígenas en supuestos combates con él Ejército Nacional, a quienes después de llevárselos y matarlos, los vestían con prendas militares.

LUIS ALFREDO NIEVES OÑATE[97], reinsertado de la guerrilla, declaró que perteneció al Frente 59 de las FARC, grupo en el que operó durante 4 años y del que se retiró el 12 de julio de 2005, desempeñándose como comandante de arrieros, era quien transportaba comida y víveres, siempre anduvo de civil portando un fusil. Al ponerle de presente la fotografías de los occisos y preguntarle si pertenecieron al grupo subversivo del cual él hacía parte, manifestó que no los conocía[98].

CASTULO RAFAEL CORZO ARIAS[99], cabildo menor de la Comunidad Kankuama, aseguró que el día de los hechos él venía de Valledupar a las 4:30 am, que los muertos estaban en el camino y que los miembros del Ejército Nacional les dijeron que se les había volado uno de los rateros porque estaban atracando carros en la vía y que le quitaron la linterna que él llevaba para alumbrar el camino.

Que el occiso era su primo en tercer grado, que lo conocía porque vivió cerca y que se dedicaba a la agricultura, sembraba yuca y que no supo que fuera guerrillero, que él ha vivido siempre en esa zona, donde nunca ha habido enfrentamiento entre la guerrilla, autodefensa y el Ejército Nacional[100].

Que PEDRO MONTERO le dio dinero a ANALDO FUENTES para que matara a HERMES porque inicialmente NOHEMÍ vivía con MONTERO, pero después se comprometió con HERMES y que siempre que se encontraba con MONTERO, éste le decía que fuera a buscar a su hija[101].

HUGES ROMERO MONTERO, agricultor, declaró el 1 de marzo de 2006[102] que fue contactado por miembros del Bloque Norte de las autodefensas, quienes le ofrecieron ayuda económica a cambio de señalar personas que tuvieran vínculos con la guerrilla.

Que estuvo en una reunión en una finca de Río Seco, en la que estuvieron HECTOR, JORGE MINDIOLA, EL PAISA, MARIO FUENTES y EL SARGENTO, en la que se manifestó que la misión era bajar personas de los carros que iban de Valledupar para Atánquez, que tuvieran vínculos con la guerrilla y entregárselos a la tropa del Batallón La Popa, quienes tenían que dar un positivo para la zona de Badillo, Cesar.

Que él estuvo en una reunión en la que le propusieron ser guía del Ejército Nacional para señalar quiénes estaban con la guerrilla, reunión que se hizo en las instalaciones del Batallón La Popa.

De los hechos juzgados en este proceso manifestó: “... Hasta donde yo sé, eso fue ANALDO FUENTES, a él le pagaban comisiones, él estuvo prestando servicio en el Batallón Guajiros y él se voló, él no era paramilitar, sino delincuente común, llegó a Valledupar y se conoció con algunas personas del Batallón La Popa y comenzó a hacer operativos hacia la región esa, entonces él mal (sic) informaba y cobraba sus comisiones, allá todo el mundo sabe que fue él quien los mandó matar, esos muchachos eran inocentes...”. 

Finalmente, es necesario resaltar el informe de las NACIONES UNIDAS del 17 de febrero de 2005, suscrito por MICHAEL FRÜHLING, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos[103], en el que se trasmite al gobierno colombiano la preocupación por la grave situación de los derechos humanos en la Sierra Nevada de Santa Marta, en particular de la muerte de los indígenas víctimas de la presente actuación.

En este informe se indica: “... La Oficina ha identificado en las muertes violentas de indígenas en la Sierra Nevada de Santa Marta un patrón preocupante en varios casos de personas muertas en circunstancias de indefensión e inferioridad, son luego vestidas con prendas militares y presentadas por los voceros de la fuerza pública como integrantes de la guerrilla caídos mientras combatían con las tropas regulares...”.

El anterior análisis permite concluir que los hechos expuestos en LA LECCIÓN APRENDIDA de la Misión Táctica Fortaleza, Operación Espada, por miembros del Ejército Nacional, no existieron y que lo que se presentó fue una ejecución fuera de combate en contra de dos miembros de las comunidades indígenas Kankuama y Wiwa, para presentarlos ante la opinión pública y la comunidad como guerrilleros dados de baja en combate.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia manifestó en sentencia del 21 de octubre de 2009, radicado 25682, MP. Yesid Ramírez Bastidas, lo siguiente:

“…Existen eventos de comportamientos realizados por servidores oficiales, los que en principio aparecen a la luz pública efectuados bajo el aparente mando de la legalidad o como resultado de presuntas acciones legítimas en defensa de la patria, la democracia y sus instituciones. En sus inicios al tratarse de hechos singulares se los valora como casos aislados resultados de voluntades individuales y la responsabilidad penal se orienta y recae en ejecutores de menor o residual grado, pero dada su secuencia devienen en casos plurales de características similares…”

Y continuó diciendo: “… En los denominados “falsos positivos” los protagonistas de la conducta punible presentan ante los medios de comunicación y la opinión pública para efectos de la estadística y la aparente lucha contra la delincuencia común u organizada, los cuerpos abatidos en combate de dos o tres o más presuntos terroristas o subversivos, aportan a la actuación penal los testimonios de quienes supuestamente tuvieron intervención principal o accesoria en la confrontación, elaboran actas de operación e incautación de materiales, armas, municiones, explosivos, variedad de logística aprehendida en el escenario, elementos que luego incineran o desaparecen para ocultar evidencias en contra de los coautores…”

7.7                             RESPUESTA A LAS APELACIONES DE LA DEFENSA

Realizado el anterior análisis probatorio, se resolverá de manera concreta las apelaciones presentadas por las defensas de cada uno de los procesados.

7.7.1                          LAS VÍCTIMAS ERAN PAREJA ENTRE SÍ

Es relevante para la construcción lógica de la decisión, la verificación de si las víctimas convivían como pareja, hecho del cual depende, en parte, la credibilidad que merezca la versión de los padres de HERMES CARRILLO, que consiste en que las dos víctimas estaban juntas en su casa cuando fueron sacados por miembros del Ejército Nacional para ser ejecutados.

La idea de que las víctimas no convivían entre sí, consiste en que el padre de NOHEMI PACHECO se contradijo, pues en su declaración del 10 de febrero de 2005 dijo que ella hacía como 5 meses (contados desde esa fecha) vivía con su marido, la otra víctima, HERMES CARRILLO. Pero en la misma diligencia dijo que hacía 1 año y 2 meses que se había ido a vivir con su esposo, y que el 22 de febrero de 2007 dijo que ella se había ido a vivir con PEDRO MONTERO en 2004, durante 9 meses aproximadamente.

En este dicho no hay contradicción sino coherencia, pues si la muerte de las víctimas fue en febrero de 2005 y desde esta fecha ella llevaba fuera de su casa paterna 14 meses, ello significa que la relación con PEDRO MONTERO comenzó a finales de 2004, de la cual dijo que duró cerca de 9 meses, después de los que, 5 meses antes de su muerte, ella convivió con la otra víctima, HERMES CARRILLO, períodos que sumados (9+5) dan los mismos 14 meses que dijo el testigo que su hija llevaba fuera de su casa.

Es cierto que en su primera declaración este testigo no mencionó que el primer marido de su hija era PEDRO MONTERO, pero también lo es que dijo claramente que con HERMES CARRILLO ella llevaba solo 5 meses conviviendo y que hacía 14 meses que había salido de la casa paterna, de modo que no hay contexto para pensar que estaba mintiendo o quería mentir al respecto.

En la declaración del 10 de febrero de 2005, de solo una página, el instructor penal militar solo hizo preguntas generales al testigo, y a pesar de la diferencia entre los 14 y los 5 meses que registraban sus respuestas, el juez no le hizo ni una pregunta que tuviera como fin aclarar tal diferencia.

Al declarar el 22 de febrero de 2007 sí abordó como tema las dos relaciones, particularmente para agregar que el primer marido tenía ese motivo para querer matar al segundo marido, para lo cual agregó que le pagó a ANALDO FUENTES y que a su hija la mataron porque ella iba a decir que miembros del Ejército Nacional habían matado a su marido, contexto en el cual dijo que el primer marido de su hija fue PEDRO MONTERO.

De modo que las diferencias entre los dos dichos del testigo no corresponden a dos afirmaciones que se excluyan entre sí sino a que en la segunda declaración agregó información a la que había dado la primera vez, que son complementarias entre sí.

HERMES ANTONIO CARRILLO, padre de la víctima dijo el 22 de noviembre de 2006 ante la Procuraduría[104] dijo que la víctima, NOHEMI PACHECO, vivió primero con PEDRO MONTERO, como medio año y luego con HERMES CARRILLO, su hijo. Dijo: “… tenían como seis meses de vivir juntos…”. En la declaración del 10 de febrero de 2005[105] dijo: “… ya iban a completar el año de estar juntos…” viviendo en un rancho distinto al de él. En su declaración del 22 de mayo de 2006 reiteró que las dos víctimas “… tenían por ahí como un año…”.

Aunque esta medida del tiempo que llevaban juntos las dos víctimas no coincide literalmente con el tiempo que adujo el padre de ella en sus declaraciones, en las que dijo que como 5 meses, no puede entenderse una verdadera contradicción entre ellos sobre este dato, pues ninguno de los dos es asertivo al fijar un tiempo determinado a esa relación.

En especial el padre de él, quien siempre usó expresiones aproximadas, no sólo al medir el tiempo de convivencia entre ellos sino al indicar la edad de NOHEMÍ PACHECO, pues de ella dijo que “… Ella andaba en los 16 años, era una peladita…”, cuando en realidad en el proceso se sabía que tenía 13 años cumplidos[106].

Esta diferencia excluye la mentira preparada, pues en estos casos es más frecuente encontrar coincidencias que diferencias en los datos de las varias respuestas. Las diferencias entre los dos grupos de respuestas no son antagónicas, pues las aproximaciones no se excluyen, en cuanto a que en las respuestas del 10 de febrero de 2005 y el 22 de mayo de 2006, las expresiones “… ya iban a completar el año de estar juntos…”  y “… tenían por ahí como un año…”, además de ser coincidentes, se ubican en el rango de menos de un año, como corresponde al período de 5 meses que dijo el padre de NOHEMÍ CARRILLO. La respuesta del 22 de noviembre de 2006 ante la Procuraduría es más próxima a la respuesta del padre del ella, pero se conserva en el rango de menos de un año.

El tema de la relación de pareja de las dos víctimas ha generado el entendimiento de que esa sería una manera de justificar que a ellos se les haya dado muerte juntos, pues de lo contrario adquiriría sentido la versión según fueron muertos por ser miembros de la misma organización criminal armada de las FARC.

¿Qué efecto traería al caso que ellos no fueran pareja entre sí? En realidad, la relación entre ellos dos no es un elemento esencial del cargo que la Fiscalía atribuyo a los procesados, que consiste en que sus muertes constituyen un falso positivo cometido por miembros del Ejército Nacional, condición en la cual lo que le da sentido al mismo es que los hayan matado fuera de combate y los mostraran como muertos en combate, lo que puede darse si son o no son pareja entre sí.

Pero más allá de esta consideración, la afirmación conjunta tanto de los familiares de NOHEMÍ como de HERMES, en el sentido de que eran pareja entre sí y que por eso estaban juntos cuando fueron sacados de su rancho, tiene suficientes elementos de coincidencia para emitir un juicio positivo de credibilidad al respecto, en tanto que los elementos que le restan credibilidad, como las incongruencias en que incurrieron al relatar este hecho, no logran enervar los elementos positivos que elevan la confianza en que su contenido es verdadero.

En este mismo sentido se entiende el testimonio de CÁSTULO CORZO ARIAS, quien el 22 de febrero de 2007 dijo que HERMES era también nieto de su abuela paterna y que no llevaba ni dos años conviviendo con NOHEMÍ. Él afirma que ella vivía más arribita de donde él y como a continuación dijo que vivía con su primo HERMES, parece una contradicción entre las dos afirmaciones. Ello ocurre si se integran como una sola afirmación, pero no lo son, pues cuando se refiere a que NOHEMÍ vivía más arribita, lo dijo en tiempo pasado, anterior a que dejara esa residencia para ser pareja de su primer compañero.

La afirmación de este testigo, referente a que las dos víctimas no tenían ni 2 años de ser pareja, cuando en realidad solo llevaban 5 meses, no se entiende como una mentira, teniendo en cuenta que él reconoce que de NOHEMÍ sabía muy poco, y de HERMES dijo que vivía cerca de él cuando era pelado, pues después reconoció que ellos dos vivían como a 20 minutos entre Pontón y Mojao, de manera que en tiempo actual a la muerte de ambos, el testigo abordó hechos en tiempo pasado.

La afirmación de que la pareja no llevaba ni 2 años de serlo, no coincide con lo declarado por los familiares tanto de NOHEMÍ como de HERMES, quienes dijeron que llevaban una convivencia entre ellos de 6 meses y casi 1 año, de modo que si el testigo hubiese sido preparado para mentir, lo que se esperaba era que calcara esas unidades de tiempo (6 meses y casi 1 año), y no como lo hizo, al referir que no llevaban ni 2 años.

7.7.2                          RESPUESTA A LA DEFENSA DE ANALDO FUENTES

No está fundado el argumento de que no se probó la responsabilidad del procesado en la comisión de los hechos juzgados. Al respecto la Sala se estará a lo resuelto en acápite precedente en el que los testimonios valorados dieron cuenta que fue FUENTES ESTRADA quien sirvió de guía al Ejército Nacional y señaló a los occisos como integrantes del Frente 59 de las FARC.

La única prueba que existe en contra del procesado no son los testimonios de los familiares de HERMES ENRIQUE y NOHEMÍ PACHECO, pues obran también las declaraciones de JUAN RICARDO LUJAN MAESTRE, JOSÉ TRINIDAD PACHECO y CARLOS ALEXIS MARTÍNEZ MORENO, quienes dieron cuenta que fue FUENTES ESTRADA quien sacó a los occisos de su casa, que éste andaba con el Ejército Nacional para esa época, vestido con su uniforme y armando.

Las declaraciones de HUGES ROMERO MONTERO y tanto la de GUSTAVO como la de ENRIQUE CARRILLO PACHECO, referidas en el acápite anterior, al igual que los demás testigos, dicen que ANALDO FUENTES ESTRADA fue quien llevó el Ejército Nacional a la casa de los hoy occisos.

Un patrullaje ofensivo implica el registro de una zona determinada dentro de la cual no se tiene un objetivo preciso, pues en caso de tenerse la operación militar tiene otra naturaleza. Los datos ofrecidos por los procesados ubican a dos guías, quienes dirigían a la patrulla militar a un objetivo preciso, tanto que se dice que cuando estaban cerca se les ordenó separarse del grupo militar.

Hay en estas expresiones un grave compromiso penal del procesado porque son los mismos coprocesados quienes lo ubican guiándolos a ese objetivo preciso y no dicen de él que los guiaba en un recorrido porque conocía la zona.

Una emboscada supone tener información previa de inteligencia de que el enemigo transitará a determinada hora por un terreno que los dejará en descubierto y que en cambio les dará un punto de ataque cubierto, o cuando se lo ve venir sin ser visto por ellos y se prepara en tiempo real un ataque que asegure o mejore la eficacia del mismo. Si en este caso el ataque, como fue descrito por ellos, no fue de ninguna de las dos formas, pues plantean un contacto casual, la guía ofrecida por el procesado no era para una emboscada militar ni para un patrullaje ofensivo.

El falso testimonio también se encuentra plenamente probado, pues este delito le fue imputado en calidad de determinador, teniendo en cuenta que JUAN RICARDO LUJAN MAESTRE y CARLOS ALEXIS MARTÍNEZ MORENO, bajo la gravedad de juramento afirmaron que FUENTES ESTRADA fue quien les dijo cómo y en qué sentido debían declarar.

Fue MARTÍNEZ MORENO quien dio cuenta de que el procesado le hizo poner su huella en una hoja en blanco, pruebas y declaraciones que llevaron, en su momento, al juzgado penal militar que conoció de la actuación, a cesar el procedimiento.

7.7.3                          RESPUESTA A LA DEFENSA DE BORIS SERNA Y DEIMER CÁRDENAS

7.7.3.1                       DE LA NULIDAD DEL PROCESO

No se decretará la nulidad pedida por la defensa, pues en materia penal no es suficiente que el interesado solicite la nulidad sino que además es necesario que indique con precisión la irregularidad que la configura, tanto en su aspecto fáctico como el legal, la causal que la subsume, su trascendencia a la estructura del proceso o a las garantías de las partes, y el perjuicio, que en concreto, se le causó con esa irregularidad.

Es indispensable que quien pretende una nulidad exponga cómo hubiese influido en la decisión final, la ejecución correcta de la actuación que denuncia como ejercida incorrectamente, o lo que es lo mismo, cómo trascendió ella a las garantías de las partes o a la estructura del proceso, de modo que la sentencia que se profiera a partir de la ejecución incorrecta de una actuación precedente, no sea vinculante.

En este caso el recurrente no invocó una causal concreta ni indicó cómo, de no haberse presentado esa especial actuación, hubiera cambiado el sentido de la decisión a favor de su defendido. El apelante se limitó a alegar que no se permitió el traslado de la declaración del HILVER DE JESÚS MARTÍNEZ en la Procuraduría General de la Nación, testigo desmovilizado de las FARC quien narró que el día de los hechos él se encontraba con los occisos.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de abril de 2008 en el radicado N° 29.339, dijo: “… quien formula una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar … de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto, además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, conforme al principio de trascendencia, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación…”.

El traslado probatorio pedido por la defensa fue resuelto, tanto por el juez como por el Tribunal, Despacho que mediante auto del 22 de mayo de 2009 confirmó la decisión del juzgado de negarlo, cuando dijo que la petición de la defensa de traer al proceso esta prueba era incorrecta por la forma como las pidió el 6 de noviembre de 2008, además de los testimonios de PEDRO MONTERO y RICARDO ROMERO, pues no permitía el estudio de su conducencia, pertinencia, legalidad y necesidad.

Dijo el Tribunal: “… la memorialista viola todas la reglas que se deben observar para una prueba trasladada … (…) … no se puede pedir como tal un número indiscriminado e indeterminando de medios de convicción practicados en otro proceso, pues … con ello no se indica la prueba concreta que se pretende hacer valer en este proceso … no se sabe a cuál de todos ellos alude la defensora … no es válido tener como evidencias de ese tipo la totalidad o gran parte de las practicadas en otra actuación, cuando no se especifica una por una … y por lo tanto ningún despacho tendría la oportunidad jurídica de hacer un estudio serio al respecto … (…) la profesional del derecho no argumenta por qué razón considera útil, pertinente y conducente tal prueba trasladada…”.

Por esta razón la denegación de la prueba no fue una irregularidad, en cuanto la petición del traslado de la prueba se hizo con violación del debido proceso probatorio por parte de la defensa del procesado, tal como se debatió, resolvió y agotaron los recursos en doble instancia.

7.7.3.2                       DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS

Se demostró que SERNA MOSQUERA y DEIMER CÁRDENAS hacían parte de la escuadra del Ejército Nacional que en cumplimiento de la Operación Espada, incursionaron en el municipio de Atánquez y guiados por ANALDO FUENTES ESTRADA, llegaron a donde habitaban HERMES ENRIQUE y NOHEMÍ PACHECO, en horas de la madrugada los sacaron de ahí, para posteriormente matarlos y hacerlos aparecer como guerrilleros muertos en combate.

Combate que no existió, pues los familiares de los occisos fueron contestes en afirmar que las víctimas fueron sacadas de su residencia por hombres armados, declaraciones que se ven reforzadas con las rendidas por los demás testigos y que fueron referidas en el acápite anterior.

Aunque los padres de HERMES no reconocieron a los procesados entre quienes sacaron a sus hijos del rancho, el hecho de que hayan sido ellos quienes los reportaron como muertos en combate, los conecta, lógicamente, con este hecho, pues de otro modo no se entendería cómo llegaron a tenerlos.

La defensa dijo que no se encontraron residuos de pólvora porque a los occisos les lavaron las manos para tomar las huellas dactilares. Sin embargo, el corregidor solo lavó las manos de HERMES ENRIQUE y no las de NOHEMÍ PACHECO. Tampoco es cierto que las prendas de vestir de las víctimas no se analizaron, pues como obra en la necropsia practicada al cadáver de NOHEMÍ PACHECHO, sus prendas no presentaron estigmas de pólvora[107].

Tampoco es cierto que el testigo HUGES ROMERO se haya limitado a declarar sobre hechos ocurridos en 2001 y 2003, pues además indicó sobre los hechos: “... Hasta donde yo sé, eso fue ANALDO FUENTES, a él le pagaban comisiones, él estuvo prestando servicio en el Batallón Guajiros y él se voló, él no era paramilitar, sino delincuente común, llegó a Valledupar y se conoció con algunas personas del Batallón La Popa y comenzó a hacer operativos hacia la región esa, entonces él mal informaba y cobraba sus comisiones, allá todo el mundo sabe que fue él quien los mandó matar, esos muchachos eran inocentes...” [108]. 

Al valorar esta afirmación del testigo, debe tenerse en cuenta que él estaba, en ese entonces, en situación de poder saber lo que narró, aspecto relevante como ciencia del dicho, para medir la credibilidad que merezca el testimonio.

La defensa aseguró que los procesados no tenían la capacidad de tomar decisiones dentro de la institución castrense, pues hacían parte de un pelotón que cumplió las órdenes dadas por sus superiores jerárquicos el día de los hechos.

Hay lugar al reconocimiento de la obediencia debida dentro del estamento militar, cuando las órdenes del superior son lícitas y en cumplimiento de los mandatos para la cual fue creado: la defensa de la soberanía, la independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, según el artículo 217 de la Constitución Política, si además hacerlo no infringe indebidamente bienes jurídicos, al punto que de ser incumplirlas, el inferior incurre en sanción.

Pero una orden que de manera ostensible sea ilegal, atente contra dichos fines o vulnere injustificadamente bienes jurídicos, no es susceptible de obediencia debida. La orden de sacar de su rancho a dos indígenas inermes a media noche, conducirlos bajo amenaza a marchar hasta un sitio donde se les disparó para matarlos y después decir que fueron muertos en combate, no es susceptible de obediencia debida.

Por el principio de disciplina y jerarquía militares, el superior, dentro de sus atribuciones, puede dictar órdenes al subalterno que “… dentro de sus obligaciones…” debe cumplirlas en el tiempo y del modo indicado “… con exactitud y sin vacilación…” (artículos 33 de la ley 836 de 2003), so pena de incurrir en el delito de desobediencia. No obstante, las órdenes que violan la Constitución Política y la Ley no deben ser obedecidas por el subalterno, de modo que incumplirlas no genera responsabilidad pero cumplirlas, sí la genera, porque habiendo conciencia de su ilegalidad, hacerlo es un acto voluntario del subalterno.

La Corte Constitucional dijo: “… No se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisión de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusión no sólo deriva de la importancia de estos valores en la Constitución colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, además, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano…” ^[109].

Cuando los delitos atribuidos a militares deban ser procesados por la jurisdicción ordinaria, las condenas que se profieran con respeto del debido proceso no pueden ser entendidas como un acto de agresión contra los militares para degradar su moral, pues ellas solo son el ejercicio de la acción penal del Estado contra quienes delinquen, y la condición militar de quien delinque no es una excepción a esa regla que le da fundamento y límite a las democracias constitucionales, para satisfacer el derecho a la justicia de las víctimas y la sociedad, en cumplimiento de compromisos de civilidad que Colombia adquirió con la comunidad internacional de investigar y juzgar de un modo serio graves violaciones a los DDHH y DIH[110].

Como lo resaltó el juzgado, SERNA MOSQUERA y CÁRDENAS MARTÍNEZ hacían parte de los escuadrones del Ejército Nacional que llegaron a la casa de los hoy occisos, de donde los sacaron para asesinarlos y reportarlos como guerrilleros dados de baja en combate, para posteriormente dar declaraciones que coincidieron con los informes rendidos ante el Batallón y de los que se dejó constancia en el documento denominado LECCIÓN APRENDIDA, de los hechos de guerra[111], siendo necesario resaltar que SERNA MOSQUERA lideraba esa escuadra[112].

Finalmente, si bien la fiscalía en la acusación compulsó copias para que se investigaran las conductas de falsedad ideológica en documento público y falso testimonio en que pudieron haber incurrido los procesados a quienes no se les ha investigado por esas conductas[113], el juzgado condenó a SERNA MOSQUERA como autor de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y fraude procesal; y a CÁRDENAS MARTÍNEZ como coautor de homicidio agravado y fraude procesal, es decir, que no es cierto que se viole el principio de non bis in ídem, pues no obra en contra de los procesados condena por el delito de falso testimonio, aunque SERNA MOSQUERA sí fue acusado por el delito de fraude procesal, como obra en la resolución de acusación (ver folio 173 del cuaderno original 10).

7.7.4                          RESPUESTA A LA DEFENSA DE OMAR VAQUIRO

Hay prueba de que la muerte de las víctimas fue resultado de órdenes emitidas por el procesado, pues fue el mismo procesado quien reconoció que una vez oyó los primeros disparos, corrió a apoyar la otra escuadra, momento a partir del cual se inició el cruce de disparos[114]. Aunque esa versión está desvirtuada, es útil para ubicar al procesado en la escena con su tropa, quienes en esa condición no habrían podido actuar sin su orden y dirección.

A esta declaración se suma la rendida por BENJUMEA MEDIOLA, quien en ampliación de indagatoria dio cuenta de que fue el Teniente VAQUIRO quien les dio la orden de responder, iniciando el intercambio de disparos[115]. El valor de esta afirmación es igual a la anterior, en el sentido de ubicar al procesado en la escena y relievar su mando sobre la tropa durante el curso de los hechos.

Se alegaron contradicciones en el dicho de los familiares de las víctimas, que como se dijo en acápite anterior, no son ciertas, pues todos coincidieron en que HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO fueron sacados de sus viviendas en horas de las madrugada por hombres armados y uniformados que los obligaron a marcharse con ellos, después de lo cual aparecieron como guerrilleros dados de baja en combate por el Ejército Nacional.

En el recurso se dijo que estas declaraciones estaban marcadas por un afán de encontrar un responsable. Ese afán, en sí mismo, no es ilegítimo sino lo contrario, pues es la expresión de los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia. Ese afán solo se torna negativo cuando comporta la pretensión de lo que no se merece o se basa en hechos inexistentes o diversos. Pero esta no es la situación que se observa en el caso.

Los padres y la hermana de HERMES desde el mismo día de los hechos han sostenido la misma versión de que su hijo y la compañera de él fueron sacados de su rancho por un grupo de hombres armado y uniformado. Dos horas después aparecieron muertos y reportados por miembros del Ejército Nacional como dados de baja en combate con guerrilleros de las FARC.

Sus declaraciones, en el contexto de que los testigos que se les oponían reconocieron haber sido manipulados por los procesados, adquieren un grado de credibilidad suficiente para lograr un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad de los procesados.

La forma como opera el efecto incriminatorio de la manipulación de los procesados a los testigos, es la de introducir hechos al proceso, que de no mediar la mentira, no entrarían a la actuación. Quien miente pretende encubrir o cambiar la verdad que le es adversa y su efecto está relacionado con lo que se quiere obtener en la providencia que resuelva de fondo el asunto, que en este caso era que se les precluyera o absolviera por el delito atribuido.

¿Por qué y para qué los procesados manipularon a los testigos con el fin de que declararan hechos que no eran ciertos? Se estima que esa conducta, que está suficientemente demostrada, no es adecuada a la de quien es inocente de los cargos que se les formuló. Debe tenerse en cuenta la naturaleza y alcance de los hechos mentirosos introducidos por los testigos manipulados, para concluir que en este caso particular, las víctimas eran pareja entre sí y no eran guerrilleros, pues las mentiras abarcaron la declaración de hechos opuestos a éstos.

El resultado negativo de la prueba que exploró el hallazgo de residuos de pólvora en las víctimas también contribuye a esta conclusión, pues si como se dijo, las dos víctimas cayeron en medio de combates con abundante fuego que pudo durar 15 minutos (según los propios procesados) y las armas que les fueron halladas habían sido disparadas, esa afirmación es incompatible con la ausencia de plomo, bromo y vario en las víctimas.

Otro tanto ocurre con la trayectoria de las balas que mataron a las víctimas, que no son compatibles con un enfrentamiento militar, lo que supone orificios de entrada en un plano frontal del cuerpo de la víctima, sino con una fuga, en el cual la víctima da su espalda a quien le dispara.  

La evidencia de que los disparos que causaron la muerte a las víctimas fueron de larga distancia, no enerva las anteriores conclusiones, pues no hay ninguna regla de la lógica ni de la experiencia según la cual solo los disparos de corta distancia son indicativos de ejecuciones fuera de combate y menos cuando los disparos se hicieron con armas de largo alcance, como las empleadas por los procesados militares, si además se entiende que lo que caracteriza la larga distancia es que no haya elementos de tatuaje (por ejemplo, ahumamiento) en el cuerpo de la víctima, y eso se logra, aproximadamente, después de 1 metro de distancia entre la boca del cañón del arma y la piel de la víctima.

Obran las declaraciones de HUGES ROMERO y LUIS NIEVES, desmovilizados de las AUC y el Frente 59 de las FARC, respectivamente, quienes declararon que los hoy occisos no pertenecían a la guerrilla.

El primero narró cómo miembros del Ejército Nacional se concertaba con las Autodefensas para identificar miembros de la guerrilla, los ejecutaban fuera de combate y después el Ejército Nacional los presentaba como positivos, es decir, subversivos dados de baja en combate, que en principio son ejecuciones toleradas jurídicamente (sic).

El segundo narró que a pesar de su militancia en el grupo ilegal armado que operaba en esa zona y en esa época, no reconoció a las víctimas como guerrilleros, pues tendría por qué poder identificarlos, en cuanto a que pertenecerían, en ese supuesto, a la misma organización y trabajarían para una misma causa.

También se demostró que a FUENTES ESTRADA le pagaban comisiones en el Ejército Nacional a cambio de señalar a personas de la zona que pertenecerían a la guerrilla, y que en el caso concreto fue él quien guió a los procesados militares para llegar a la casa de los occisos, a pesar de que sabía que se cometería el delito, pues si el señalamiento y guía fuera para realizar una acción estatal legal, como un allanamiento y captura, tal conducta no tendría la misma connotación penal.

Del traslado de la declaración del HILVER DE JESÚS MARTÍNEZ ARIAS ante la Procuraduría, se estará a lo resuelto en acápite respectivo en el cual se denegó la nulidad en esta sentencia.

8.                              OTRAS CONSIDERACIONES

En virtud de los hechos que se demostraron, la condición de indígenas de las víctimas (Wiwa y Kankuamo) y en la de ser menor de edad ella, aunque no fue determinante sí fue relevante, y por lo tanto las medidas de reparación ordenadas en la sentencia de primera de instancia, deben llamar la atención del Estado sobre una política pública de protección especial frente a esta especie de violencia contra esta población.

Con fines de reparación y para satisfacer derechos de las víctimas, se ordenarán medidas que honren su memoria, pero que también impliquen dentro de los que es posible, impedir que conductas semejantes a éstas, que agredieron el conjunto de valores y principios que conforman la dignidad humana, como la suma de todos los derechos reconocidos a las personas por el sólo hecho de serlo, no vuelvan a ocurrir, dentro del concepto de proscripción de repetición de la ofensa, se dispone:   

Ordenar publicar esta sentencia por el término de un año en las páginas web del Ejército Nacional y del Ministerio de la defensa como un ejemplo de lo que no debe hacer la Fuerza Pública.

Ordenar que EL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL y EL COMANDANTE DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA N° 2 LA POPA  celebren un acto público ante las comunidades indígenas Kankuama y Wiwa por los hechos ejecutados por miembros de esta Fuerza Pública.

Prohibir que ninguna unidad militar, comando, destacamento, patrulla o compañía en el futuro se llame DINAMARCA ni que tengan los nombres de los militares condenados por estos hechos. 

Exhortar al Gobierno Nacional para que la ejecución de la pena que se imponga en este caso se cumpla de un modo que no ofenda el dolor de las víctimas ni de la comunidad a la que pertenecían.

La Sala compulsará copias para que se investigue la omisión de controles en que hayan podido incurrir los superiores de los aquí procesados teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 25 del CP: “…La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley…”.

Como quiera que con las acciones de estos hechos se presentaron informes con contenidos falsos que pudieron configurar falsedad ideológica en documento público y medio fraudulento para inducir en error a los superiores en el estamento militar, si estas conductas aun no han sido investigadas se compulsará copias de las piezas pertinentes a cargo del juzgado de primera instancia de quedar en firme la sentencia, con destinación a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen los mismos considerando que la prescripción debe contarse teniendo en cuenta la naturaleza especial de esta clase de conductas.

Respecto de los condenados en esta sentencia, si los mismos deciden dar información útil sobre la responsabilidad de otros coparticipes, sean ellos pares, inferiores, superiores o civiles, podrán en el cada caso, ser beneficiados por colaboración eficaz, según regulación prevista en los artículos 413 y ss de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

9.                              RESUELVE

9.1                             Confirmar la sentencia apelada.

9.2                             Ordenar publicar esta sentencia por el término de un año en las páginas web del Ejército Nacional y del Ministerio de la Defensa, como un ejemplo de lo que no debe hacer la Fuerza Pública.

9.3                             Ordenar que EL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL y EL COMANDANTE DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA N° 2 LA POPA celebren un acto público ante las comunidades indígenas Kankuama y Wiwa de la zona, en particular con la presencia de las familias de las víctimas, que evidencien que ellas no eran guerrilleros, que lamentan lo que les hicieron miembros de esta Fuerza Pública y expresen su compromiso de que se tomarán acciones positivas de educación y control para que delitos como éste no vuelvan a ocurrir, jamás.

9.4                             Ordenar que ninguna unidad militar, comando, destacamento, patrulla o compañía en el futuro se llame DINAMARCA ni que tengan los nombres de los militares condenados por estos hechos. 

9.5                             Exhortar al Gobierno Nacional para que la ejecución de la pena que se imponga en este caso se cumpla de un modo que no ofenda el dolor de las víctimas ni de la comunidad a la que ellos pertenecían. 

9.6                             Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que si no lo ha hecho, inicie investigación para determinar la posible conducta punible en la que haya podido incurrir PEDRO MONTERO.

9.7                             Compulsar copias a la autoridad competente para que se investigue la posible falta disciplinaria en que haya podido incurrir RICARDO ROMERO, corregidor de Atánquez quien realizó el levantamiento de los cadáveres, en cumplimiento de sus funciones.

9.8                             Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posibles conductas por omisión de controles en que hayan podido incurrir los superiores del Teniente OMAR EDUARDO VAQUIRO BENÍTEZ, conforme lo previsto en el artículo 25 del CP.

9.9                             Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se investiguen, si no se ha hecho, los posibles delitos en los que se haya podido incurrir con la elaboración de los informes presentados por los militares que dieron cuenta de la operación.

9.10                           Contra esta sentencia procede el recurso de casación que podrá interponerse en los 15 días siguientes a su notificación.

9.11                           Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase, por secretaría, el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERMENS DARIO LARA ACUÑA

(con salvamento de voto)

ALBERTO POVEDA PERDOMO

FERNANDO  ADOLFO  PAREJA  REINEMER

---

[1] Fl. 256 c.o. 1.

[2] Fl. 20 c.o. 2.

[3] Fl. 74 c.o. 3.

[4] Fl. 86 c.o. 1.

[5] Fl. 86 c.o. 2.

[6] Fl. 109 c.o. 3.

[7] Fl. 16 c.o. 6.

[8] Fl. 58 c.o. 6.

[9] Fl. 163 c.o. 6.

[10] Fl. 169 c.o. 6. 

[11] Fl. 76-86 y 131 - 141 c.o. 6.

[12] Fl. 95 c.o. 7.

[13] Fl. 129 c.o. 7.

[14] Fl. 149 y ss c.o.7.

[15] Fl. 197 c.o. 7.

[16] Fl. 51 y ss c.o.8.

[17] Fl. 72 y ss c.o.9

[18] Fl. 173 y ss c.o 10.

[19] Fl. 85 c.o. 11.

[20] Fl. 146 c.o. 11.

[21] Fl. 99 y ss c.o. 12.

[22] Fl. 123 y ss c.o. 15.

[23] Fl. 96 c.o. 16.

[24] Folios 20 y ss del cuaderno original 7.

[25] Folio 168 y subsiguientes del cuaderno origina 1.

[26] Folios 182 y 183 del cuaderno original 1.

[27] Folio 70 del cuaderno original 1.

[28] Folio 40 y subsiguiente del cuaderno original 1.

[29] Folio 120 del cuaderno original 4.

[30] Folios 122 y 124 anverso del cuaderno original 4.

[31] Folio 93 del cuaderno original 4.

[32] Folio 105 del cuaderno original 1.

[33] Folio 107 del cuaderno original 1.

[34] Ibídem.

[35] Folio 31 del cuaderno original 9.

[36] Folio 110 del cuaderno original 1.

[37] Folio 247 del cuaderno original 4.

[38] Folio 115 del cuaderno original 1.

[39] Folio 118 del cuaderno original 1.

[40] Folio 117 del cuaderno original 1.

[41] Folio 131 del cuaderno original 6.

[42] Folio 135 del cuaderno original 6.

[43] Folio 120 del cuaderno original 1.

[44] Folio 121 del cuaderno original 1.

[45] Ibídem.

[46] Folio 122 del cuaderno original 1.

[47] Folio 75 del cuaderno original 6.

[48] Folio 78 del cuaderno original 6.

[49] Folio 12 del cuaderno original 1.

[50] Folio 39 del cuaderno original 2.

[51] Ibídem.

[52] Folio 36 del cuaderno original 8.

[53] Folio 41 del cuaderno original 4.

[54] Folio 61 del cuaderno origina 12.

[55] Folio 61 del cuaderno original 12.

[56] Folio 61 del cuaderno orginal12

[57] Folio 12 del cuaderno original 1.

[58] Folio 15 del cuaderno original 1.

[59] Folio 26 del cuaderno original 1.

[60] Folio 107 del cuaderno original 5.

[61] Folio 110 del cuaderno original 5.

[62] Folio 115 del cuaderno original 5.

[63] Folio 13 del cuaderno original 8.

[64] Folio 28 del cuaderno original 1.

[65] Folio 30 del cuaderno original 1.

[66] Folio 22 del cuaderno original 1.

[67] Folio 23 del cuaderno original 1.

[68] Folio 194 del cuaderno original 1.

[69] Folios 277 y 279 del cuaderno original 2.

[70] Folio 194 del cuaderno original 1.

[71] Folio 68 y subsiguientes del cuaderno original 5.

[72] Folio 21 del cuaderno original 8.

[73] Folio 1 cuaderno original 8.

[74] Folio 7 cuaderno original 8.

[75] Folio 182 del cuaderno original 5.

[76] Folio 183 del cuaderno original 5.

[77] Folio 184 del cuaderno original 5.

[78] Folio 122 del cuaderno original 4.

[79] Folio 68 del cuaderno original N° 5.

[80] Folios 73,38 y 39 del cuaderno original N°1.

[81] Folio 124 del cuaderno original 1.

[82] Folios 139 y ss del cuaderno original 1.

[83] Folio 142 del cuaderno original 5.

[84] Folio 142 del cuaderno original 5.

[85] Folio 138 del cuaderno original 1.

[86] Folio 140 del cuaderno original 1.

[87] Folio 148 del cuaderno original 5.

[88] Folio 144 del cuaderno original 1.

[89] Folio 122 del cuaderno original 5.

[90] Folio 123 del cuaderno original 5.

[91] Ibídem.

[92] Minuto 11:15 video 2 cd audiencia del 6 de febrero de 2009.

[93] Folio 30 del cuaderno original 8.

[94] Folio 226 del cuaderno original 5.

[95] Folio 230 del cuaderno original 5.

[96] Folio 232 del cuaderno original 5.

[97] Folio 234 del cuaderno original 6.

[98] Folio 239 del cuaderno original 6.

[99] Folio 30 del cuaderno original 8.

[100] Folio 37 cuaderno original 8.

[101] Folio 98 cuaderno original 8.

[102] Folio 101 y ss del cuaderno original  3.

[103] Folio 73 del cuaderno original 1.

[104] Folios del 60 al 63 del cuaderno original 12.

[105] Folios 40 y 41 del cuaderno original 4.

[107] Folio 194 del cuaderno original 1.

[108] Folio 101 y ss del cuaderno original 3.

[109] Sentencia C – 225 de 1995.

[110] Tribunal superior de Bogotá, Sala de decisión Penal, radicado 73001 3107 001 2007 00235 04.

[111] Folio 182 y 183 del cuaderno original 1.

[112] Folio 105 y ss del cuaderno original 1.

[113] Folio 172 del cuaderno original 10.

[114] Folio 107 del cuaderno original 1.

[115] Folio 131 del cuaderno original 6.