Tutela en caso de EMILIO TAPIA.
Sobre los roles de las partes e intervinientes en el proceso penal, el Tribunal Superior de Bogotá estableció las siguientes reglas:
(i). El titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación y la imputación es un acto de parte;
(ii). Las imposición de una medida de aseguramiento procede a petición de los sujetos procesales legitimados para ello: Fiscalía y víctima;
(iii). El Juez de Garantías es la única autoridad que puede imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en el proceso penal colombiano;
(iv). El Juez de Garantías no puede decretar medidas de aseguramiento más allá de lo peticionado por los sujetos autorizados para ello, pero sí puede degradar la clase de medida de aseguramiento solicitada.
(v). Si el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento a petición de un sujeto procesal diferente a la Fiscalía o la víctima, desborda el ámbito de su competencia.
(vi). Cuando el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento privativa de la libertad a petición de un sujeto procesal distinto de la Fiscalía o la víctima, la privación de la libertad es irregular y mediante el hábeas corpus se puede recuperar el disfrute del derecho fundamental agraviado;
(vii). Ninguna norma legal faculta al Ministerio público para solicitar al juez de Garantías, en forma directa y autónoma, una medida de aseguramiento;
(viii). Dado que la facultad de solicitar medidas cautelares constituye una intromisión en el disfrute de derechos fundamentales, toda interpretación debe hacerse por vía restrictiva.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 114
Bogotá, D.C, miércoles, veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).
Radicación
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11001220400020122704 00
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Accionante
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Jorge Enrique Sanjuán Gálvez y Luis Hernando Ortiz Valero, Agentes Especiales del Ministerio Público
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Accionado
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Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
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Derecho
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Debido proceso y tutela judicial efectiva
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Decisión
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Niega por improcedente
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I. ASUNTO:
1. Resolver la acción de tutela promovida por Jorge Enrique Sanjuán Gálvez y Luis Hernando Ortiz Valero, Agentes Especiales del Ministerio Público dentro del proceso penal seguido contra Emilio José Tapia Aldana, contra el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
II. FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN :
2. Señalaron los accionantes que en las audiencias concentradas de formulación de imputación y medida de aseguramiento contra Emilio José Tapia Aldana, efectuadas el 26 de julio de 2012 en el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación solicitó como medidas de aseguramiento la prohibición de salir del país y la presentación periódica ante las autoridades judiciales.
3. Los Agentes del Ministerio Público consideraron inapropiadas dichas medidas de aseguramiento, motivo por el cual solicitaron la imposición de detención preventiva en centro de reclusión, petición que fue acogida por el Juez de Control de Garantías.
4. Contra la decisión de primera instancia la defensa interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la medida de aseguramiento decretada a solicitud del Ministerio Público.
5. El recurso fue resuelto el 5 de septiembre de 2012 por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que revocó la decisión impugnada. Como consecuencia de lo anterior dispuso la libertad del procesado Emilio José Tapia Aldana, e impuso la medida de aseguramiento no privativa de la libertad solicitada por la Fiscalía General de la Nación.
6. Contra lo resuelto por el juez de garantías de segunda instancia promueven el amparo los accionantes, porque la consideran violatoria de los derechos fundamentales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.
III. ACTUACIÓN PROCESAL:
7. El 14 de septiembre de 2012 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a la entidad accionada, a fin de que en el término de un día ejerciera su derecho de defensa. Así mismo, advertido el interés de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y de Emilio José tapia Aldana, se les vinculó al trámite para que presentaran sus alegaciones frente a las pretensiones de los accionantes.
8. Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá: Aclaró que el Ministerio Público no solicitó al Juez de Garantías la corrección de la petición hecha por la Fiscalía General de la Nación , sino que fuera mas allá de lo pedido por el delegado fiscal e impusiera como medida de aseguramiento la detención preventiva del procesado en establecimiento carcelario, petición para la que no está facultado por ser atribución limitada a la Fiscalía , y excepcionalmente a la víctima en aquellos casos en los que el ente acusador no lo haga, de acuerdo con lo regulado en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004.
9. La Fiscalía Tercera ante la Corte Suprema de Justicia advirtió que la Juez de segunda instancia restableció la estructura del proceso, el que fue quebrantado por (i) el pronunciamiento de la Juez de primera instancia, quien lo desconoció al permitir excesos en el rol atribuido al Ministerio Público, y (ii) por haber ordenado una medida privativa de la libertad solicitada por éste, desconociendo en quien recae la titularidad de la acción penal al desbordar lo pedido por la Fiscalía , más cuando la víctima -IDU- no reclamó la imposición de medida de aseguramiento. Igualmente, resaltó la colaboración del imputado con la administración de justicia.
10. Asimismo señaló que el Ministerio Público durante la audiencia no manifestó actuar en nombre de la víctima y, que además no realizó un juicio de proporcionalidad, ni demostró que la víctima estuviera expuesta a un peligro o amenaza real.
11. El apoderado de la víctima -Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, advirtió que concurrió a la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, pero no pudo intervenir efectivamente en la misma, dado que el poder que se le había otorgado no obraba en las carpetas de la actuación. Señaló que la representación de víctimas no estaba habilitada para demandar medidas asegurativas, puesto que ello sólo es procedente en el evento en que lo hiciere el titular de la acción penal, esto es la Fiscalía.
12. El doctor Jesús Albeiro Yepes, apoderado de Emilio Tapia Aldana, solicitó negar la tutela, por cuanto la decisión del cinco (5) de septiembre no constituye una vía de hecho, al no presentar defecto sustantivo ni procedimental, puesto que el Ministerio público no puede sustituir la función investigadora y acusadora que la ley le ha asignado exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación , de manera que no estaba legitimado para realizar solicitud de medida de aseguramiento, como tampoco para actuar como corrector de la labor del Fiscal.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA :
13. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por los accionantes.
14. Problema Jurídico. Debe establecer la Sala si se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de Jorge Enrique Sanjuán Gálvez y Luis Hernando Ortiz Valero, Agentes Especiales del Ministerio Público dentro del proceso penal 110016000102201200105 NIN 168392 contra Emilio José Tapia Aldana, con la decisión de 5 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
15. Discusión: Dado que los accionantes en la solicitud de amparo cuestionan una decisión judicial de segunda instancia, en primer lugar es menester analizar el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales; seguidamente, a partir de las funciones y roles que cumples las partes e intervinientes en el proceso penal, se determinará quién o quiénes están autorizados para solicitar medidas de aseguramiento contra los procesados.
16. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: El artículo 86 de la Carta Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
17. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, en razón de que este mecanismo es de carácter eminentemente subsidiario y no ha sido establecido para remplazar o sustituir los procedimientos ordinarios existentes; salvo y en forma excepcional, cuando la actuación de la autoridad judicial constituya una vía de hecho.
18. En múltiples pronunciamientos la jurisprudencia constitucional ha considerado como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal esta afecte los derechos fundamentales; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, habiendo alegado tal vulneración en el proceso judicial; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
19. Además de los requisitos generales, ha señalado que es necesario para la procedencia del amparo que se presente uno de los siguientes vicios o defectos: (i). defecto orgánico; (ii). defecto procedimental absoluto; (iii). defecto fáctico; (iv). defecto material o sustantivo; (v). error inducido; (vi). decisión sin motivación; (vii). desconocimiento del precedente jurisprudencial; y (viii) violación directa de la Constitución.
20. De lo anterior se tiene que, para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo excepcional contra providencias judiciales, resulta imprescindible demostrar la existencia de un yerro de tal naturaleza que haga evidente la vulneración de un derecho fundamental, siempre y cuando concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales específicas y/o vicios.
21. En el caso sub examine, los accionantes recurrieron a la acción de tutela reclamando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contra una providencia judicial emitida por una autoridad judicial de segunda instancia.
22. Alegan no disponer de otro mecanismo de defensa judicial que puedan hacer valer dentro de la actuación penal que se adelanta contra Emilio José Tapia Aldana, para reclamar la eventual violación a sus derechos fundamentales, porque la decisión contra la cual solicitan el amparo constitucional no procede recurso alguno.
23. Adicionalmente, señalan, la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez porque fue interpuesta casi que en forma inmediata si se tiene en cuenta que la providencia judicial objeto de tutela fue proferida el 5 de septiembre de 2012.
24. Destacan los accionantes que la irregularidad procesal compromete gravemente los derechos fundamentales de los accionantes en su condición de Agentes Especiales del Ministerio Público dentro del proceso cuestionado.
25. Para establecer si resulta procedente el amparo reclamado, enseguida se pasa a exponer a quien corresponde (i). la titularidad de la acción penal, (ii). las características del modelo procesal de tendencia acusatoria, (iii). los sujetos facultados para solicitar la imposición de una medida de aseguramiento, (iv). las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, (v). la inexistencia de facultades para que el Ministerio Público impulse la imposición de una medida de aseguramiento a un imputado, (vi). las atribuciones del juez de garantías y, a título de conclusiones, (vii) reglas que se derivan del análisis presentado.
26. La acción penal: La Constitución Política , artículo 250, tiene previsto que la titularidad de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación , y que en tal virtud está obligada y/o autorizada para cumplir variadas funciones:
Constitución Política. Artículo 250 (Modificado por el art. 2, Acto Legislativo Nº 03 de 2002): La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación , deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.
Parágrafo 2º. Adicionado por el art. 2º, Acto Legislativo 006 de 2011. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.
27. La norma superior establece de manera inequívoca que el ejercicio de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación. Conla Fiscalía le corresponden las siguientes funciones[1]:
i) La función de la Fiscalía a partir de la reforma es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación.
ii) Ya no corresponde a la Fiscalía , por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas.
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones.
iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas.
v) Se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva.
vi) El numeral 5º, tal como fue modificado por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación.
vii) El numeral 6 del artículo 250 reformado señala que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la Fiscalía.
viii) En el numeral 7 del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito criminal.
28. Las características del sistema penal de tendencia acusatoria: El marco normativo referido supra, su desarrollo y la jurisprudencia nacional han perfilado lo que se denominada Sistema Acusatorio a la Colombiana , porque tiene unas particularidades que apenas permiten tenerlo como de tendencia acusatoria o adversarial modulado de tendencia acusatoria, en el que se destacan las siguientes características[2]:
i) separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento;
ii) rol del juez centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos;
iii) procedencia de actuación judicial solamente a petición de parte;
iv) proceso, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público;
v) posibilidad de terminación anticipada del proceso, pese a la certeza de la ocurrencia de un delito, por aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes, pero siempre con control judicial material y formal de la decisión adoptada;
vi) funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento con clara distinción de dos roles para los jueces penales: el primero, a cargo de la protección de las garantías y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, responsable de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso.
En algunas ocasiones… ha mencionado la imputación y la acusación[4] y en otras se ha referido a la indagación preliminar y la preparación como etapas intermedias[5]. Sin embargo, siempre ha dejado claro que el proceso penal gira en torno a las etapas de investigación y juicio, donde esta última cobra especial protagonismo en virtud de su carácter oral, público, con inmediación de las pruebas, contradictorio y concentrado (art. 250-4 CP).
(a) imputado;
(b) Fiscal;
(c) Juez de conocimiento de la causa;
(d) Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación ,
(e) Juez de control de garantías,
(f) Jurados, encargados de administrar justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley; y,
31. Insiste la jurisprudencia en que para comprender el rol que cada uno de ellos tiene asignado es necesario destacar que no se está ante un proceso adversarial puro, entre acusación y defensa, sino que existen algunas variables que reconfiguran la actividad de otros intervinientes[8].
32. Sujetos facultados para solicitar la imposición de una medida de aseguramiento: Como el problema jurídico propuesto pasa por definir quién o quienes tienen la atribución de solicitar al juez de garantías la imposición de una medida de aseguramiento, enseguida se procede a precisar el punto.
33. Aquí se debe destacar que el Código de Procedimiento Penal, en el acápite denominado principios rectores y garantías procesales, tiene previsto lo siguiente:
Artículo 2º. Libertad. Modificado por el art. 1, Ley 1142 de 2007. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación , ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
El capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
34. Más adelante, en el Libro II que trata sobre técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio, Título IV referido al régimen de la libertad y su restricción, se establece en el Capítulo III de las medidas de aseguramiento:
Artículo 306. Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Modificado por el art. 59, Ley 1453 de 2011. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
35. Enseguida, al momento de regular los requisitos exigidos para la imposición de una medida de aseguramiento, se destaca:
Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
36. Cuando la medida de aseguramiento a imponer es privativa de la libertad, se debe tener en cuenta que
la reserva judicial de la libertad fue reforzada en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema penal, en la que se estableció que por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía General de la Nación , deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, ese ente podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes (art. 250-1 C .P)[9].
37. De lo expuesto aparece claro que (i) la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad por parte del juez de garantías, procede a solicitud de la Fiscalía General de la Nación (artículo 2º); (ii) toda medida de aseguramiento se impone por el juez de control de garantías a petición del Fiscal (artículo 306); y, (iii) el juez de control de garantías impone la medida de aseguramiento reclamada por el Fiscal General de la Nación o de su delegado, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos y se aseguren unas finalidades específicas con la misma (artículo 308).
38. Empece de lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de criterios que permiten a la víctima tener legitimación para intervenir en el proceso penal más allá de lo que expresamente determinó el legislador. El Tribunal Constitucional tiene dicho
que si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía , pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal[10].
39. Dicho rol particular y las capacidades especiales, ha llevado a que la jurisprudencia considere que la víctima tiene los siguientes derechos o atribuciones dentro del proceso penal[11]:
(i). El derecho a que se les comunique el archivo de las diligencias (sentencia C-1154/05);
(ii). El derecho a que se les comunique la inadmisión de las denuncias (sentencia C-1177/05);
(iii). El derecho a intervenir en los preacuerdos y negociaciones con poder de afectar su derecho a un recurso judicial efectivo para obtener la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral (sentencia C-516/07);
(iv). El derecho de representación técnica durante la investigación y el juicio (sentencia C-516/07);
(v). Con fundamento en los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, la víctima tiene derecho a probar y a intervenir en los diferentes momentos procesales (sentencia C-209/07 y C-454/06);
(vi). El derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección (sentencia C-209/07)
(vii). Derechos en relación con la aplicación del principio de oportunidad (sentencia C-209 de 2007);
(viii). Derechos frente a la solicitud de preclusión del Fiscal, que se traducen en la posibilidad de hacer uso de la palabra para controvertir la petición del Fiscal, la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas que muestren que sí existe mérito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de preclusión, y el ejercicio del derecho de apelación contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión (sentencia C-209 de 2007);
(ix). Derecho a participar en la formulación de la acusación con el fin de elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades (sentencia C-209 de 2007);
(x). Derecho a controvertir las decisiones que sean adversas a sus derechos, entre ellas la sentencia absolutoria (sentencias C-004/03 y C-047/06);
(xi). Derechos en los procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación (sentencia C-370 de 2006);
(xii). Derecho de las víctimas a solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria (sentencia C-979/05)
40. Específicamente sobre el derecho de la víctima a solicitar la imposición de medida de aseguramiento contra el imputado, la corte Constitucional señaló que si bien en la Fiscalía recae la titularidad de la acción penal,
al ejercer dicha acción no sólo representa los intereses del Estado sino también promueve los intereses de las víctimas. Sin embargo, ello no implica en el sistema colombiano que las víctimas carezcan de derechos de participación (artículos 1 y 2 C .P.) en el proceso penal. Estas pueden actuar sin sustituir ni desplazar al Fiscal. Según el propio artículo 250, numeral 7, de la Carta , la víctima actúa como interviniente especial[12].
41. También destacó el Tribunal Constitucional que
la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía , sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004[13].
42. Y agregó, luego de interrogarse a partir de las particularidades del sistema procesal penal colombiana, si la víctima debe ser considerada como interviniente especial o parte procesal, lo siguiente[14]:
En primer lugar, considera esta Corporación que sí bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía , pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal.
En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales.
De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio.
43. En concreto, al examinar la exequibilidad del numeral 1 del artículo 137, la expresión “el fiscal” usada en el artículo 306, la expresión “a petición de la Fiscalía o del Ministerio Público” contenida en el artículo 316 y la frase “a solicitud de la fiscalía” empleada en el artículo 342 de la Ley 906 de 2004, al excluir a la víctima de la posibilidad de solicitar directamente las medidas correspondientes ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, el juez constitucional supremo estableció[15]:
8.3. Observa la Corte que la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según corresponda, tal como ha sido diseñada en la Ley 906 de 2004, sólo puede hacerla el fiscal. Esta fórmula pretende desarrollar el deber de protección de las víctimas establecido en el artículo 250, numeral 7 de la Carta , en concordancia con el literal b) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004.
No obstante, la fórmula escogida por el legislador deja desprotegida a la víctima ante omisiones del fiscal, o ante circunstancias apremiantes que puedan surgir y frente a las cuales la víctima cuente con información de primera mano sobre hostigamientos o amenazas recibidas que hagan necesaria la imposición de la medida correspondiente, o sobre el incumplimiento de la medida impuesta, o la necesidad de cambiar la medida otorgada. Esto se aplica tanto a las medidas de aseguramiento como a las medidas de protección en sentido estricto.
Por lo tanto, esta omisión excluye a la víctima como interviniente especial, que por estar en mejores condiciones para contar con información de primera mano sobre la necesidad de medidas de protección o aseguramiento podría efectivamente solicitar al juez competente la medida correspondiente requerida.
8.4. No se vislumbra una razón objetiva y suficiente que justifique esta exclusión. Permitir la solicitud de medidas de aseguramiento o de protección directamente ante el juez competente por la víctima, sin mediación del fiscal, no genera una desigualdad de armas, no altera los rasgos fundamentales del sistema penal con tendencia acusatoria, ni implica una transformación del papel de interviniente especial que tiene la víctima dentro de este sistema procesal penal. Antes bien, asegura en mayor grado la adecuada protección de la vida, integridad, intimidad y seguridad de la víctima, de sus familiares y de los testigos a favor, así como de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
8.5. Esta omisión genera además una desigualdad en la valoración de los derechos de la víctima, al dejarla desprotegida en circunstancias en las que deba acudirse urgentemente ante el juez competente para solicitar la adopción de una medida de protección o aseguramiento, o la modificación de la medida inicialmente otorgada.
8.6. Finalmente, esta omisión entraña el incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal, en la medida que la deja desprotegida en circunstancias apremiantes o ante la omisión del fiscal en el cumplimiento de su deber de proteger a las víctimas y testigos de posibles hostigamientos o amenazas, y de solicitar las medidas necesarias para promover los fines previstos en el artículo 308 de la ley, los cuales guardan estrecha relación con los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia.
Por lo anterior, y por el cargo analizado, se declarará la exequibilidad del artículo 306, del artículo 316 y del artículo 342 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de conocimiento, según corresponda, a solicitar la medida respectiva.
Lo anterior no significa que el juez competente, al recibir de manera directa la solicitud de la víctima en el sentido de que se imponga una medida de aseguramiento o una medida de protección específica, deba proceder a dictarla sin seguir el procedimiento señalado en las normas aplicables. Así, por ejemplo, en el caso de las medidas de aseguramiento debe previamente escuchar al fiscal, a la defensa y al Ministerio Público, como lo exige el propio artículo 306 acusado.
44. Con todo, la jurisprudencia ha precisado que
sin desconocer la relevancia que la víctima tiene en el proceso penal, lo cierto es que la Constitución no le otorgó la calidad de “parte” sino de interviniente especial, de manera que no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía , aún cuando en todo caso le asisten amplias facultades para asegurar la protección efectiva de sus derechos que no pueden ser desconocidos cuando se fijan las reglas de procedimiento[16].
45. Funciones del Ministerio Público en el proceso penal[17]: Como los accionantes reclaman a favor del Ministerio Público la facultad de solicitar al juez de garantías, de manera autónoma e independiente, la imposición de una medida de aseguramiento contra el imputado, para poder emitir una respuesta a dicho reclamo enseguida se exponen y explican las funciones que cumple en el proceso penal dicho interviniente.
46. En primer lugar debe precisarse que “la participación del Ministerio Público en el proceso penal acusatorio es una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política , y cuyo ejercicio debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley”[18].
47. Del mismo modo, en segundo término, cabe puntualizar que la presencia del Ministerio Público en el proceso penal no ha dejado de ser problemática, más si se tiene en cuenta que algunos críticos han reclamado por su inoperancia. Rememorando el proceso que concluyó con el Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional precisó[19]:
Del anterior recuento esta Sala deduce que el parágrafo del artículo 250, adosado a la Constitución por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, es el resultado de una discusión planteada desde los orígenes del proceso de adopción de la reforma constitucional referida, y que giró en torno al papel de la Procuraduría General de la Nación en el desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso penal.
En un comienzo, la idea consistía en replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que, tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto era innecesaria.
No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República , dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país.
Esta decisión se plasmó posteriormente en el texto puesto a consideración de la Plenaria del Senado, en el último debate del Acto Legislativo, en la norma que actualmente conforma el parágrafo del artículo 250 de la Carta Política.
48. En decisión posterior la Corte Constitucionalla Constitución Nacional », es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”[20]. Y en otro fallo, el Tribunal Constitucional concluyó que “la participación del Ministerio Público en el proceso penal acusatorio es una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política , y cuyo ejercicio debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley”[21].
49. También, al desarrollar en concreto las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, la Corte Constitucional[22] ha expresado que
Se trata entonces, de una participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al Ministerio público como al denunciante. Es decir que, no obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma, para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.
Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son sin embargo, determinables de un modo fijo. Así pudo constatarse en la sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles. Esta medida se encuentra exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas, pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la Constitución , la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye una discriminación positiva[23] que por las características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea[24], reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia atribuida al Ministerio público[25].
Ahora bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento, el “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”[26].
…
Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.
El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a Derecho.
50. Adicionalmente, se ha destacado que
tanto al Juez como al Ministerio Público les compete, en cumplimiento de sus roles, el deber de mantener la imparcialidad y evitar desequilibrios a favor o en contra de una de las partes, en tanto que a la víctima le asiste un interés por defender la acusación formulada por la Fiscalía y por esa vía obtener un fallo condenatorio. Así el Ministerio Público como interviniente principal pero discreto, debe velar por los intereses de la sociedad y el respeto de los derechos de los sujetos procesales, evitando en todo caso desequilibrios y excesos a favor o en contra de una de las partes o intereses en disputa; en tanto que el juez, que cumple un rol activo en el proceso, debe, sin romper su imparcialidad, lograr tanto la justicia formal con la material, asegurando la protección efectiva de los derechos del procesado y de las víctimas[27].
51. Con precisión, en aras de eliminar equívocos, la jurisprudencia ha definido que las atribuciones del Ministerio Público
no desvanecen la naturaleza adversarial del proceso por cuanto se trata de un interviniente “principal” pero a la vez “discreto”, que debe velar por los intereses de la sociedad y el respeto de los derechos de los sujetos procesales, evitando en todo caso desequilibrios y exceso a favor o en contra de una de las partes o intereses en disputa[28].
52. El Ministerio Público no está facultado para impulsar la imposición de una medida de aseguramiento a un imputado: La anterior reseña permite constatar que la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal, así como la jurisprudencia constitucional, no tienen consagrado legalmente a favor del Ministerio Público, como función autónoma e independiente, la atribución de solicitar o promover la imposición de una medida de aseguramiento contra el imputado.
53. Por el contrario, lo que sí se le impone al Ministerio Público, como obligación perentoria e ineludible, es la guardar “imparcialidad y evitar desequilibrios a favor o en contra de una de las partes”, dada su condición de “interviniente principal pero discreto”, porque en ejercicio del encargo constitucional debe evitar “en todo caso desequilibrios y excesos a favor o en contra de una de las partes o intereses en disputa”.
54. Adicionalmente, en el caso concreto, los representantes del Ministerio Público no pueden alegar que su intervención en busca de la imposición de una medida de aseguramiento contra el imputado, se hace como representante de las víctimas, porque en el presente asunto las víctimas tienen una vocería independiente, debidamente constituida, motivo que impide aceptar que éstas, paralela y simultáneamente, han conferido vocería a los Procuradores accionantes.
55. Al mismo tiempo, se debe destacar que
la reserva judicial de la libertad fue reforzada en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema penal, en la que se estableció que por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía General de la Nación , deberá presentar la solicitud pertinente.
56. Lo anterior impone que el debate propuesto por los accionantes se examine desde la perspectiva del espíritu de la Carta Política y de los principios que guían el proceso penal, supuestos a partir de los cuales la libertad se erige en regla y su privación en excepción. Desde tales puntos de partida resulta insalvable entender que el Ministerio Público no tiene atribuciones que lo autoricen para reclamar -autónoma e independientemente- medidas que limiten los derechos fundamentales del procesado, de no ser por la manía de nuestro legislador de copiar a última hora disposiciones que se contraponen a todo el espíritu de una reforma, como ocurrió con el parágrafo primero transitorio del artículo 250 de la Constitución Política que dejó dentro del sistema acusatorio a la Procuraduría General de la Nación o Ministerio Público con las mismas funciones constitucionales que venía cumpliendo en el sistema inquisitivo, así la ley procedimental penal vigente (Ley 906 de 2004) diga lo contrario.
57. Y ello es así porque (i) la acción penal está en cabeza de la Fiscalía , (ii) el órgano persecutor junto con la víctima son los únicos que pueden reclamar ante el Juez de Garantías la imposición de una medida de aseguramiento contra el imputado, (iii) en el proceso penal el Ministerio Público es un interviniente principal, discreto, imparcial, sin excesos frente a las partes e intereses en disputa, de donde se sigue que (iv) el Ministerio Público desborda sus funciones y atribuciones cuando de manera autónoma e independiente promueve ante el Juez de Garantías la imposición de una medida de aseguramiento contra el imputado.
58. Es que el Ministerio Público tampoco tiene la facultad de acudir directamente ante el Juez de Garantías a reclamar la imposición de una medida de aseguramiento, porque si así fuera no se le podría calificar como interviniente sino como verdadera parte, desequilibrándose dramáticamente el diseño constitucional y legal del proceso penal, como ocurrió con la víctima como interviniente especial.
59. La anterior afirmación se obtiene no solo del papel que cumple en el proceso dicho interviniente, sino de preceptos legales específicos, como el artículo 92 de la Ley 906 de 2004, norma en la que al Ministerio Público se le legitima para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles[29].
60. De lo anterior se sigue, con fundamento en las reglas de interpretación[30], que el Ministerio Público no fue autorizado -ni tampoco se le asignó competencia legal-, para solicitar en el proceso penal medidas cautelares diferentes a la indicada arriba.
61. Siendo ello así, cuando un Juez de Garantías accede a peticiones cautelares promovidas por los Procuradores Judiciales, mismas que se contraponen a las peticiones de la Fiscalía o de las víctimas, o no reciben el aval del delegado Fiscal ni de las víctimas, rebasa el ámbito de competencia a él atribuido, al punto que la privación de la libertad en tales circunstancias podrá ser atacada por medio de la acción constitucional de hábeas corpus.
62. Las atribuciones del juez de garantías: Las facultades del Juez de Control de Garantías están consagradas en la Constitución Política[31] y la ley procesal penal[32]. Resumidamente se puede decir que
El juez de control de garantías es una institución que hace parte de la estructura básica de acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado. Su función es muy importante, pues está encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acción penal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la Nación en su ejercicio[33].
63. De manera más específica, está definido que
el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial[34].
64. Teniendo en cuenta el momento en que se ejercen las funciones por parte del Juez de Control de Garantías, estas pueden calificarse como de control previo y de control posterior[35].
Así, de acuerdo con las previsiones de1 artículo 250 constitucional, corresponde al juez de garantías ejercer un control previo y con ocasión de él autorizar o no las solicitudes que eleve el fiscal para que se adopten medidas que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Así mismo, corresponde al juez ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad.
De otra parte, el juez de garantías ejerce un control posterior que deberá realizarse a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia en el caso de: i) las capturas que realice de manera excepcional la Fiscalía General de la Nación , de acuerdo con los límites y la reglamentación que establezca la ley y, ii) las diligencias de registro, allanamiento, incautaciones e interceptación de comunicaciones (Artículo 250 numerales 1 y 2)[36].
65. En la audiencia preliminar prevista para que se solicite y decida sobre la imposición de medida de aseguramiento, se procede a petición del Fiscal (o de la víctima), porque es la autoridad requirente la que tiene los elementos de conocimiento que prevé el artículo 306, razón adicional para que no se haya previsto que tal tipo de peticiones estén en cabeza de otros sujetos procesales:
La presentación, contradicción y evaluación de los elementos de conocimiento que prevé el artículo 306 no buscan establecer la responsabilidad del imputado, como sí lo hacen las pruebas, sino la procedencia de una medida de aseguramiento que incide en los derechos del imputado. La presentación de los elementos de conocimiento que fundamentan la medida de aseguramiento y la oportunidad de contradicción de éstos, constituyen una garantía de los derechos fundamentales, en especial del derecho de defensa, el cual como ya lo ha dicho la Corte , se puede ejercer desde el inicio mismo del proceso y a lo largo de cada una de sus etapas, por los cauces señalados en la ley. La presentación, contradicción y evaluación de los “elementos de conocimiento” que dispone el artículo 306 no es contraria al Acto Legislativo 03 de 2002 pues la norma acusada no permite el debate probatorio sobre la responsabilidad del acusado, en un momento anterior al del juicio oral sino que asegura las garantías procesales de la defensa en armonía con el artículo 29 de la Constitución y los tratados de derechos humanos. Por lo tanto, permite el ejercicio de la contradicción sobre un aspecto del procedimiento penal anterior a lo que se debate en el juicio, es decir la necesidad de la medida de aseguramiento. Al constatar la Corte que la presentación, evaluación y contradicción de elementos de conocimiento en la audiencia de medida de aseguramiento no vulnera el Acto Legislativo 03 de 2002 ni el artículo 29 o los tratados de derechos humanos por el cargo analizado, la Corte lo declarará exequible en las expresiones acusadas[37].
66. Respecto de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, la jurisprudencia ha indicado que
Dentro de los criterios que la ley ha tenido en cuenta para que proceda la detención preventiva, y que la Corte consideró válidos constitucionalmente, son el interés a proteger, la gravedad de la conducta, la situación del procesado y el grado de convicción de que el imputado o el acusado sea el responsable de la conducta investigada, precisándose que esos criterios no deben operar de manera silogística o mecánica, ya que la ley debe permitirle al juez un margen de valoración para analizar circunstancias objetivas -exigencias fácticas y jurídicas- y subjetivas, tales como la personalidad, edad y condiciones socioeconómicas del imputado.
La detención preventiva en establecimiento carcelario es una medida cautelar de tipo personal que adopta el juez en el curso de un proceso penal y consiste en la privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sea más efectiva, de una parte, la investigación y el juzgamiento y, de otra, los derechos de las víctimas. La detención preventiva, tiene una duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, ni está dirigida a resocializar, ni a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente procesal y asegurar el resultado exitoso del proceso penal[38].
67. También, para la imposición de una medida de aseguramiento, se debe tener en cuenta que la misma resulte necesaria, porque “repugna al Estado Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de conveniencia del fiscal”[39]. Igualmente la medida debe ser proporcional y adecuada para los fines perseguidos. Como lo ha destacado la jurisprudencia
El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva[40].
68. Si bien el Juez de Control de Garantías -así como el de conocimiento- cumple un rol activo en el proceso[41], “debe, sin romper su imparcialidad, lograr tanto la justicia formal con la material, asegurando la protección efectiva de los derechos del procesado y de las víctimas”[42], deviene en verdadero contrasentido que sea el representante de la judicatura, en su condición de autoridad imparcial, autónoma e independiente, quien se abrogue la facultad de imponer, por sí y ante sí, una medida de aseguramiento no peticionada por la Fiscalía , porque con tal proceder abandona la función de juez y pasa a convertirse en parte interesada en las resultas del proceso.
69. Dado que al juez de garantías le corresponden un rol que “está centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos”[43], cuando el funcionario judicial toma partido frente a los problemas jurídicos, resolviendo más allá de lo que se le peticionada por las partes legitimadas para ello, las medidas que imponga quedan sin control de garantías porque el juez ya no actúa como garante de los derechos y libertades sino como parte interesada en un resultado concreto, por ejemplo, la privación de la libertad de un procesado.
70. Lo que si puede hacer un juez de garantías, ante la solicitud de medida de aseguramiento que eleven la Fiscalía o la víctima, es acceder a lo propuesto si se reúnen los requisitos constitucionales y legales de procedencia; así mismo, teniendo en cuenta los criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuación de la medida reclamada frente a los fines a ella asignados, está facultado para no acceder a la medida cautelar pedida pero también para imponer una medida cautelar degradada, como por ejemplo, si se solicita detención preventiva intramural le es permitido atenuarla a domiciliaria.
71. Reglas a tener en cuenta: De lo expuesto se obtienen las siguientes reglas:
(i). El titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación y la imputación es un acto de parte[44];
(ii). Las imposición de una medida de aseguramiento procede a petición de los sujetos procesales legitimados para ello: Fiscalía y víctima;
(iii). El Juez de Garantías es la única autoridad que puede imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en el proceso penal colombiano[45].
(iv). El Juez de Garantías no puede decretar medidas de aseguramiento más allá de lo peticionado por los sujetos autorizados para ello, pero sí puede degradar la clase de medida de aseguramiento solicitada.
(v). Si el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento a petición de un sujeto procesal diferente a la Fiscalía o la víctima, desborda el ámbito de su competencia.
(vi). Cuando el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento privativa de la libertad a petición de un sujeto procesal distinto de la Fiscalía o la víctima, la privación de la libertad es irregular y mediante el hábeas corpus se puede recuperar el disfrute del derecho fundamental agraviado,
(vii). Ninguna norma legal faculta al Ministerio público para solicitar al juez de Garantías, en forma directa y autónoma, una medida de aseguramiento;
(viii). Dado que la facultad de solicitar medidas cautelares constituye una intromisión en el disfrute de derechos fundamentales, toda interpretación debe hacerse por vía restrictiva;
72. Conclusión preliminar: Las anteriores explicaciones permiten constatar que no en el presente asunto no han sido afectados los derechos fundamentales de los accionantes.
73. Cuestión adicional: La Sala también ha constatado que en el presente asunto el juez de garantías ad quem resolvió el problema jurídico planteado teniendo en cuenta las normas aplicables al asunto. De acuerdo con lo anterior, la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela se efectúe una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular. Sobre el particular la Corte Constitucional ha establecido que
… los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las ordenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto[46].
74. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ha sido pródiga la jurisprudencia al resaltar la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. Es decir, mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, ante el juez de garantías o el de conocimiento, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior o adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
75. Por último: ¿es posible entender que el artículo 2º del Acto Legislativo 006 de 2011, autoriza al Ministerio Público para reclamar la imposición de medidas de aseguramiento contra el imputado? La anterior pregunta tiene una respuesta clara, inequívoca y contundente: No.
76. Dicho precepto, conforme el cual se adicionó un parágrafo al artículo 250 Superior, básicamente introduce la figura del acusador privado; su propósito es descongestionar a la Fiscalía permitiendo que en aquellos delitos de menor trascendencia, valorado dicho impacto frente a los bienes jurídicos protegidos y la sociedad, la víctima tenga la posibilidad de acceder a la justicia directamente.
77. Además, los delitos imputados en el asunto que dio origen a este proceso constitucional, en principio no hacen parte de aquel grupo de punibles que puedan catalogarse como de menor gravedad, porque una primera aproximación a los hechos permite constatar que se trata de conductas lesivas de la administración pública que han comprometido grandes sumas del erario.
78. No sobra señalar que si bien los hechos que han dado origen el proceso penal que cursa contra Emilio José Tapia Aldana, pueden resultar calificados por algunos como extremadamente reprochables por el daño causado, en todo caso es la autoridad competente, en este caso la Fiscalía , la que valora la necesidad de reclamar la imposición de una u otra medida de aseguramiento, postura ante la cual el Juez o el Ministerio Público, en cumplimiento de sus funciones podrían presentar querellas penales o disciplinarias contra los delegados fiscales que eventualmente incumplan con sus obligaciones, según la valoración que tengan de lo ocurrido.
79. Como la Sala no observa que se haya producido la violación de derechos fundamentales alegada por los demandantes, amén de que los problemas jurídicos fueron resueltos por el juez accionado de acuerdo con criterios razonables, se procederá a declarar la improcedencia del amparo demandado.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1°. DECLARAR improcedente la demanda de amparo constitucional presentada por los doctores Jorge Enrique Sanjuán Gálvez y Luis Hernando Ortiz Valero.
2°. ANUNCIAR que contra el presente fallo procede la impugnación.
3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez esté en firme la sentencia.
4°. NOTIFICAR la providencia a las partes por el medio más expedito.
CÚMPLASE.
Magistrado
Luis Fernando Ramírez Contreras Ramiro Riaño Riaño
Magistrado Magistrado
[5] “El actual sistema penal acusatorio, instaurado en la legislación nacional por la Ley 906 de 2004, consta -a grandes rasgos- de dos etapas principales y dos secundarias. Las más importantes, porque constituyen la estructura propiamente dicha del proceso, son las etapas de la investigación y el juicio. No obstante, previo a la investigación, las autoridades despliegan una etapa inicial de indagación preliminar -que puede ser considerada como complementaria de la investigación-; al tiempo que entre la investigación y el juicio se desenvuelve una fase intermedia de preparación, que puede considerarse como complementaria del juicio”. Corte Constitucional, sentencias C-1194/05 y C-059/10.
[8] “El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. Corte Constitucional, sentencia C-591/05.
[11] La línea expansiva de los derechos de las víctimas fue establecida por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-228/02, cuyos criterios básicos fueron reiterados en las sentencias C-580/02, C-875/02 y C-014/04. El resumen de los derechos y las atribuciones que se presenta, en términos generales sigue lo consignado por la Corte Constitucional en la sentencia C-651/11.
[17] Ley 906 de 2004. Artículo 111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento:
1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales:
a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales;
b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental;
c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia;
d) Procurar que las condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con los Tratados Internacionales, la Carta Política y la ley;
e) Procurar que de manera temprana y definitiva se defina la competencia entre diferentes jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario;
f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa.
g) Participar cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en este código.
2. Como representante de la sociedad:
a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión;
b) Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan;
c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado;
d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad;
e) Denunciar los fraudes y colusiones procesales.
[23] Amplia explicación sobre el concepto de discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174/04, C-227/04, C-169/01, C-964/03 y C-044/04.
[24] Sentencias que analizan el criterio de edad para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071/93, C-227/04 y C-247/04.
[25] Algo semejante se observa respecto de la facultad reconocida en el artículo 294 del C.P.P., cuya constitucionalidad se estudió en la sentencia C-806/08, en donde se determinó que si bien lo usual es que la Fiscalía General de la Nación le solicite al juez de conocimiento decretar la preclusión de la investigación, esta disposición regula un supuesto excepcional, “consistente en que, ante una omisión grave del órgano de investigación, la defensa o el Ministerio Público quedan facultados para solicitarle al juez decretar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días de la audiencia de imputación de cargos, sin que exista formulación de una acusación”. Se trata de una facultad reconocida a la defensa y al Ministerio público, que a su vez permite al juez ejercer también la facultad, que no obligación, de declarar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días, siempre y cuando se presente o no alguna de las causales legales que justifiquen tal decisión.
[26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2009, radicación 30782.
[29] En la sentencia C-210/07, Corte Constitucional estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal.
[30] Por ejemplo, recuérdese que el principio pro homine impone que toda facultad de intervención en los derechos fundamentales de los asociados se interprete en forma restrictiva.
[31] “El Acto Legislativo 02 de 2003 creó la figura protagónica del juez de control de garantías asignándole competencia para (i) ejercer un control sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía ; (ii) adelantar un control posterior, dentro del término de treinta y seis horas ( 36 ) siguientes sobre las capturas que excepcionalmente realice la Fiscalía ; (iii) ejercer un control previo sobre las medidas restrictivas de la libertad individual y (iv) llevar a cabo un control posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones”. Corte Constitucional, sentencia C-591/05.
[32] Ley 906 de 2004. Artículo 153. Noción. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.
Ley 906 de 2004. Artículo 154. Modalidades (Modificado por el artículo 12, Ley 1142 de 2007). Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía , para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.
[35] La Corte Constitucional , en la sentencia C-591/05 (reiterada en las sentencias C-456/06 y C-025/09), expresó que el juez de control de garantías tiene “competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación ; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de la Nación , no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad”.
[40] Con base en el principio de proporcionalidad en el derecho comparado, la medida de detención preventiva puede ser decretada sólo cuando no sea posible acudir a otro tipo de medidas que garanticen adecuadamente el logro de los fines que se pretenden alcanzar con la detención. Así por ejemplo, el artículo 275.3 del Código de Procedimiento Penal italiano establece que la detención preventiva sólo puede ser aplicada en los casos en que cualquier otra medida resulte inadecuada y excluye esta respecto de mujeres embarazadas en período de lactancia, de enfermos graves, o personas de más de 65 años, a menos que existan razones poderosas para ordenar la detención. (Artículo 275-4, Código de Procedimiento Penal italiano). Por su parte, el artículo 137 Código de Procedimiento Penal francés dispone que la persona perseguida “permanezca libre salvo en razón de necesidades de la instrucción o a título de medida de seguridad susceptible de ser sometida a control judicial, o a título excepcional ubicada en detención provisional”. En el Reino Unido, el artículo 4 del Bail Act de 1976 indica que “una persona tiene derecho a su libertad salvo en los casos previstos en el anexo I de esta ley”, y dichos casos son enumerados taxativamente en dicho anexo. En resumen estas legislaciones consagran al lado del principio de proporcionalidad, el principio de la subsidiaridad: la detención provisional es una medida de última ratio para alcanzar fines legítimos. Ver. Pradel, Op. Cit., páginas 502 y 503. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-456/06.
[41] Es claro que el “juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. Corte Constitucional, sentencia C-873/03, reiterada en las sentencias C-209/07 y C-144/10.
[44] “La formulación de imputación es un acto de parte, en la que el juez con funciones de control de garantías, debe asegurarse de que el acto de comunicación se realice de manera eficaz, pero no está llamado a improbar o aprobar la imputación, ni ese resulta ser el escenario procesal en que se discuta la tipificación de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la imputación, que es ante todo fáctica”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 16 de diciembre de 2010, radicación 33039.
[45] “Es el juez quien decide si impone o no la medida de aseguramiento y por tanto es él quien responde por su determinación. Por tanto, ha de ser celoso controlador de que los presupuestos exigidos legalmente para su adopción se satisfagan a plenitud”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 16 de diciembre de 2010, radicación 33039.
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