CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Febrero 08 de 2012. Sentencia casación: 38185. Magistrado Ponente: Doctor Sigifredo Espinosa Pérez.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Diligencias que requieren orden judicial previa: Competencia. Definición de competencia: Competencia de la Corte Suprema. Definición de competencia: Juez de control de garantías. Juez de Control de Garantías: Competencia. Juez de Control de Garantías: Funcionarios con fuero. Prueba anticipada: Juez de control de garantías. Juez de Control de Garantías: Prueba anticipada. Diligencias que requieren orden judicial previa: Muestras manuscriturales. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales al imputado. Carga de la prueba: Facultades de la defensa, juez de control de garantías. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales a terceros. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales a terceros, competencia. Testigo: Excepción al deber de declarar. Testigo: Obligación de declarar, medidas.
"1. Advierte la Sala que la solicitud de revisión de legalidad previa, corresponde a actividades defensivas adelantadas por el representante judicial que vela por los intereses de (...), trámite que difiere del proceso seguido a la misma persona ante esta Corporación, el cual se encuentra en la etapa del juicio, concretamente próximo a la celebración de la audiencia preparatoria, en cuyo curso no debe ser resuelta la solicitud objeto de la audiencia preliminar, porque la competencia para el efecto radica en el Juez con funciones de control de garantías.
Entonces, para todos los efectos jurídicos debe entenderse, como efectivamente así se desprende de la normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, que lo solicitado ante la jurisdicción de garantías comporta naturaleza y objeto diferentes a los que hoy, en sede de conocimiento y por ocasión de la condición foral del acusado, ocupan a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
2. De conformidad con lo regulado en el artículo 32-4 de la Ley 906 de 2004, la Corte tiene la atribución para pronunciarse respecto de la definición de competencia que con ocasión del presente asunto promueve el titular del Juzgado Trigésimo Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, quien acogiendo el concepto del defensor de (...), considera que del mismo debe conocer un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad el que, en su oportunidad, declaró ser incompetente por estimar que su función estaba reservada sólo para los procesados con fuero a los que se refiere el parágrafo 1° del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, sin que la persona a la que se le debían tomar las muestras de escritura -(...)- ostentara tal calidad.
3. A pesar de que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 únicamente remite a los asuntos que se hallen en la etapa del juicio, en actuación del Juez de Conocimiento, en cuanto estipula: "Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla..." es posible que también en desarrollo de la función de control de garantías se presenten dudas, como ocurre ahora en relación con las manifestaciones de incompetencia del Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá y del Juez Trigésimo Sexto Penal Municipal, por lo que tal disposición es aplicable, en este caso, para determinar quién es el funcionario competente en el cometido de resolver acerca de la autorización pedida por la defensa, por fuera de la etapa del juicio, en relación con la obtención de elementos materiales probatorios y evidencia física que, como es de suponer, se introducirán en la fase correspondiente.
4. El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (modificado art. 48 Ley 1453/2011), señala que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. No obstante, cuando se trate de "…los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control de garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá."
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original es el mismo que actualmente consagra el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, precisó que los casos a los cuales se refería esa norma, eran únicamente los previstos en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Nacional:
"En tal sentido, cuando la disposición acusada alude a que "En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia", debe entenderse en el contexto del Acto Legislativo 03 de 2002, es decir, que la figura del juez de control de garantías interviene sólo en aquellos procesos con características de sistema acusatorio, es decir, en aquellos en que la investigación es adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para los cuales no está previsto un procedimiento constitucional especial.
En efecto, la intervención del juez de control de garantías se prevé para los casos en que el juzgamiento por parte de la Corte Suprema se realiza previa acusación del fiscal, es decir, específicamente para aquellos funcionarios determinados en el numeral 4 del artículo 235 Superior, cuyo fuero está consagrado, en ésta disposición, solo para la etapa del juzgamiento" (1. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005).
En consecuencia, los fundamentos de la exequibilidad así declarada por la Corte Constitucional, son claros, en el sentido que tratándose de funcionarios con fuero constitucional, específicamente aquellos a los que alude el numeral 4° del artículo 235 Superior (2. Vicefiscal General de la Nación o sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, Ministros del Despacho, Procurador General, Defensor del Pueblo, Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; Directores de los Departamentos Administrativos, Contralor General de la República, Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, Gobernadores, Magistrados de Tribunales y Generales y Almirantes de la Fuerza Pública), cuyo juzgamiento corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la función de control de garantías está atribuida a uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Debe precisar la Corte, que esa función de control de garantías atribuida al Tribunal Superior de Bogotá, opera indiscriminadamente respecto de todas esas audiencias preliminares que consagra la ley como propias del funcionario en cuestión, sin limitación.
Pero, además, es menester relevar que también cobija la competencia restringida en cuestión, los casos en los que haya de practicarse prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en los artículos 154-2 (que advierte propia de audiencia preliminar la práctica de la prueba anticipada), 274 (que faculta al imputado o su defensor solicitar ante el juez de control de garantías la práctica anticipada de cualquier medio de prueba) y 284 (regulatorio de la práctica de la prueba anticipada en mención), de la Ley 906 de 2004.
Claro como se halla que la prueba anticipada busca la conservación o aseguramiento del elemento suasorio y además que en procura de ello pueden afectarse derechos fundamentales, desde lo consagrado en el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución Política, es menester que la Fiscalía, y eventualmente la defensa, acudan ante el juez de control de garantías para el efecto, que en caso de los aforados contemplados en el numeral 4° del artículo 235 ibídem, corresponde a un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.
5. Ahora bien, no cabe duda acerca de que la revisión de legalidad previa a la obtención de muestras de escritura, entre otras, es competencia del Juez con funciones de control de garantías.
6. Al efecto, el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 se refiere exclusivamente a la obtención de muestras que involucren al imputado, siendo ese el sentido literal que le otorgó la Corte Constitucional a la norma al declarar su exequibilidad, cuando señaló que "…tanto en el título del artículo como en los literales a y b del numeral 1, se hace referencia al "imputado," por lo cual, se trata de una medida que recae sobre una persona que se presume inocente y que en la etapa del proceso ya ha sido informada ante el juez de garantías de los hechos por los cuales se le investiga (arts. 286 y 287 de la Ley 906 de 2004). Por lo anterior, la medida descrita en el artículo 249 se refiere a la obtención de muestras y la realización de exámenes que "conciernen" al imputado." (3. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005)
Ello, con mayor razón, conforme lo anotó la citada Corporación, porque la expresión "involucrar", no puede interpretarse únicamente en el sentido de "implicar" o "inculpar", puesto que también es sinónimo de incluir, abarcar, comprender, concernir.
Cuando el artículo 249 de la ley 906 de 2004, se refiere al "imputado" -dijo la Corte Constitucional- "..excluye que esta medida pueda ser practicada a un tercero" (4. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005). De la misma forma exceptúa las actuaciones que se adelantan por fuera de la investigación, al señalar que "Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación...", y aquellas que por su naturaleza no deben ordenarse, resolverse o adoptarse, en las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral, porque estas últimas se deben someter al trámite establecido en los artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Penal.
.... Con todo, si bien contra (...) se adelanta un proceso penal por los mismos delitos por los que fue acusado ante la Corte Suprema de Justicia el ex Ministro (...), no puede decirse que ella es imputada en ese mismo trámite, ya que tal condición la deriva de otra investigación, cuyo resultado se radicó en un Juzgado Penal del Circuito; en consecuencia, se trata de un tercero en relación con quien se solicita la revisión de legalidad para la obtención de muestras autoquirográficas; y, tal requerimiento debe absolverse en audiencia preliminar ante un Juez Municipal con funciones de control de garantías, porque la toma de los manuscritos de ninguna manera involucran -conciernen- al imputado (...), al que sólo le incumbirá el resultado, eventualmente, en caso de que llegara a autorizarse su introducción como prueba en el juicio que se le sigue.
Incluso, por tratarse de un asunto ajeno al proceso que se adelanta ante la Corte Suprema de Justicia, ninguna incidencia tendría que la decisión adoptada por el Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías fuese objeto de los recursos ordinarios, porque ciertamente se trata de un asunto que no debe ser resuelto en curso de las audiencias de acusación, preparatoria o del juicio oral.
Debido a que la petición formulada por la defensa del doctor (...) resulta absolutamente impertinente, porque pretende la obtención de muestras del imputado, empero con respecto a una persona que apenas ostenta la condición de testigo, la audiencia de control de legalidad previa, en esas condiciones, no podría haberla adelantado ninguna de las autoridades judiciales a las que se les asignó, es decir, no hubiesen resultado competentes ni el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior ni el Juez Trigésimo Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de esta ciudad.
Ello significa, en concreto, que acudir a un instituto jurídico específico de control previo de legalidad, sin cumplir las precisas exigencias establecidas por la norma para el efecto, genera de entrada, dada la absoluta improcedencia de lo que mal pidió el abogado, la imposibilidad de adelantar un diligenciamiento que en tales condiciones deviene completamente ilegal, sea que se impetre ante el Tribunal o en los juzgados municipales de control de garantías.
Es que, cabe relevar, en ambas circunstancias la solicitud deviene fallida porque el solicitante no representa al imputado dentro del proceso en el cual se pretende hacer valer el mecanismo investigativo.
Ello explica que ambas instancias judiciales -magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en función de control de garantías y juez municipal con similar tarea-, se advirtiesen incompetentes, como quiera que lo pedido se representa contrario a la intervención de esos funcionarios.
En efecto, asiste la razón al Tribunal cuando señala su incompetencia, dado que esas muestras escriturales pedidas por el defensor de (...), no se tomarán a este -en cuanto imputado o acusado-, sino a un tercero y, entonces, deviene que la condición foral ya no representa elemento sustancial en la intervención del magistrado, bajo el entendido, conforme la correcta intelección del artículo 249 de la ley 906 de 2004, que esa diligencia de legalización previa únicamente opera respecto de muestras que se deban tomar al imputado, desde luego, para usarse en el proceso seguido contar éste.
Por lo demás, ya de entrada resulta inusual que ese tipo de diligencias de control previo sean solicitadas precisamente por el defensor del imputado, por la potísima razón que este no habría de negar a su representante legal la toma de las muestras y, en cambio, habría de ser la Fiscalía la que solicitase la intervención del juez de control de garantías si el procesado -imputado o acusado-, como puede ser usual, se niega a entregarlas buenamente.
En similar sentido, el juez municipal de control de garantías tiene que ser ajeno a la diligencia que reclamó el defensor de (...), simplemente porque esa muestra y sus efectos no serían integrados al proceso que se sigue contra (...) y, en consecuencia, no se cumple el presupuesto legal básico establecido en el artículo 249 tantas veces citado, de que se trate de un elemento de juicio debido suministrar por el "imputado".
Es claro, acorde con lo dicho, que el profesional del derecho presentó una solicitud completamente ajena a la posibilidad de intervención, en el caso concreto, de los jueces de control de garantías y por ello ninguno de los convocados para el efecto podía atender de fondo lo pedido.
También se entiende definido que, en últimas, la defensa pretende de un testigo -no del imputado-, colaboración para soportar su teoría del caso a través de la posibilidad de tomarle muestras escriturales.
Si ello es así, conforme el principio de igualdad de armas y el respeto de claros derechos de raigambre constitucional que asisten a la testigo en cita, el defensor debe adecuar su solicitud a tan preciso objeto, para lo cual, debe señalarse, se halla sometido al mismo tipo de limitaciones que asisten al Fiscal en los casos en los que el testigo se muestra renuente a relatar lo sabido o asistir como tal a la diligencia de juicio oral.
En este sentido, para la Corte es claro que por vía de intervención del Juez de Control de Garantías, dentro de las facultades que ofrecen las audiencias preliminares, nunca será posible obligar a un testigo a declarar en juicio, evidente como se aprecia que en los casos de renuencia las soluciones son la orden de conducencia -artículo 384 de la 36
Ley 906 de 2004-, si se niega a concurrir a la audiencia de juicio oral, y, ya guardado silencio, las sanciones penales que surgen con posterioridad.
Por lo demás, si esa persona puede verse afectada penalmente con la declaración que como testigo se le reclama en otro proceso, se hace necesario proteger sus derechos a guardar silencio y no autoincriminarse.
Y, por último, si se verifica inconcuso que en tratándose de la toma de muestras escriturales, necesaria se hace la voluntad de la persona -a diferencia, por ejemplo, de los exámenes de sangre o de piel, o de residuos capilares, o de la inspección corporal, o del registro personal, o en fin de todos aquellos actos que puedan realizarse por vía compulsiva aún en contra del querer del examinado-, tampoco parece vía adecuada la de la orden del funcionario de control de garantías -como sucede con la obligación de declarar o no como testigo-, pues, siempre será posible negarse materialmente a lo dispuesto. Incluso, ha de resaltarse, todas esas tomas de muestras, conforme lo regulado en el Código de Procedimiento Penal, remiten al imputado y, excepcionalmente, a las víctimas de delitos sexuales o agresiones físicas.
Es necesario precisar, entonces, que esa toma de muestras escriturales del testigo, no se ha delimitado específicamente como propia de las audiencias preliminares objeto de competencia de los jueces de control de garantías y, en principio, tampoco se aprecia que pueda enlistarse dentro de lo que se atribuye a estos funcionarios, de manera genérica, en el numeral 9° del artículo 154 de la Ley 906 de 2004.
La Corte, eso sí, ha facultado (5. Auto del 1 de diciembre de 2010, radicado 35432), a través del numeral 9° en cita, que se acuda al juez de control de garantías, para que no se entraben las labores investigativas de la defensa, cuando, por lo general, funcionarios o personas impiden su adelantamiento.
En esos casos, debe relevarse, no se trata de obligar a un testigo a declarar, ni mucho menos de disponer que entregue o se le tomen muestras de cualquier tipo, sino de los funcionarios, directores o personas que impiden el acceso de la defensa a la fuente de prueba -documentos o elementos materiales probatorios y evidencia física-. Ello vale también, se acota, respecto de quienes puedan impedir el acceso de la defensa al testigo, pero no en lo que toca con la negativa a declarar del testigo mismo.
7. Las pretensiones presentadas por el apoderado del señor (...), en este caso, aluden específicamente a actos defensivos y, más concretamente, a las atribuciones que le confiere el artículo 125, numeral 9°, del Código de Procedimiento Penal. 37
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Febrero 08 de 2012. Sentencia casación: 38185. Magistrado Ponente: Doctor Sigifredo Espinosa Pérez.
SALA DE CASACION PENAL
Febrero 08 de 2012. Sentencia casación: 38185. Magistrado Ponente: Doctor Sigifredo Espinosa Pérez.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Diligencias que requieren orden judicial previa: Competencia. Definición de competencia: Competencia de la Corte Suprema. Definición de competencia: Juez de control de garantías. Juez de Control de Garantías: Competencia. Juez de Control de Garantías: Funcionarios con fuero. Prueba anticipada: Juez de control de garantías. Juez de Control de Garantías: Prueba anticipada. Diligencias que requieren orden judicial previa: Muestras manuscriturales. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales al imputado. Carga de la prueba: Facultades de la defensa, juez de control de garantías. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales a terceros. Actos de investigación: Toma de muestras manuscriturales a terceros, competencia. Testigo: Excepción al deber de declarar. Testigo: Obligación de declarar, medidas.
"1. Advierte la Sala que la solicitud de revisión de legalidad previa, corresponde a actividades defensivas adelantadas por el representante judicial que vela por los intereses de (...), trámite que difiere del proceso seguido a la misma persona ante esta Corporación, el cual se encuentra en la etapa del juicio, concretamente próximo a la celebración de la audiencia preparatoria, en cuyo curso no debe ser resuelta la solicitud objeto de la audiencia preliminar, porque la competencia para el efecto radica en el Juez con funciones de control de garantías.
Entonces, para todos los efectos jurídicos debe entenderse, como efectivamente así se desprende de la normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, que lo solicitado ante la jurisdicción de garantías comporta naturaleza y objeto diferentes a los que hoy, en sede de conocimiento y por ocasión de la condición foral del acusado, ocupan a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
2. De conformidad con lo regulado en el artículo 32-4 de la Ley 906 de 2004, la Corte tiene la atribución para pronunciarse respecto de la definición de competencia que con ocasión del presente asunto promueve el titular del Juzgado Trigésimo Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, quien acogiendo el concepto del defensor de (...), considera que del mismo debe conocer un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad el que, en su oportunidad, declaró ser incompetente por estimar que su función estaba reservada sólo para los procesados con fuero a los que se refiere el parágrafo 1° del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, sin que la persona a la que se le debían tomar las muestras de escritura -(...)- ostentara tal calidad.
3. A pesar de que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 únicamente remite a los asuntos que se hallen en la etapa del juicio, en actuación del Juez de Conocimiento, en cuanto estipula: "Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla..." es posible que también en desarrollo de la función de control de garantías se presenten dudas, como ocurre ahora en relación con las manifestaciones de incompetencia del Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá y del Juez Trigésimo Sexto Penal Municipal, por lo que tal disposición es aplicable, en este caso, para determinar quién es el funcionario competente en el cometido de resolver acerca de la autorización pedida por la defensa, por fuera de la etapa del juicio, en relación con la obtención de elementos materiales probatorios y evidencia física que, como es de suponer, se introducirán en la fase correspondiente.
4. El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (modificado art. 48 Ley 1453/2011), señala que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. No obstante, cuando se trate de "…los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control de garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá."
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original es el mismo que actualmente consagra el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, precisó que los casos a los cuales se refería esa norma, eran únicamente los previstos en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Nacional:
"En tal sentido, cuando la disposición acusada alude a que "En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia", debe entenderse en el contexto del Acto Legislativo 03 de 2002, es decir, que la figura del juez de control de garantías interviene sólo en aquellos procesos con características de sistema acusatorio, es decir, en aquellos en que la investigación es adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para los cuales no está previsto un procedimiento constitucional especial.
En efecto, la intervención del juez de control de garantías se prevé para los casos en que el juzgamiento por parte de la Corte Suprema se realiza previa acusación del fiscal, es decir, específicamente para aquellos funcionarios determinados en el numeral 4 del artículo 235 Superior, cuyo fuero está consagrado, en ésta disposición, solo para la etapa del juzgamiento" (1. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005).
En consecuencia, los fundamentos de la exequibilidad así declarada por la Corte Constitucional, son claros, en el sentido que tratándose de funcionarios con fuero constitucional, específicamente aquellos a los que alude el numeral 4° del artículo 235 Superior (2. Vicefiscal General de la Nación o sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, Ministros del Despacho, Procurador General, Defensor del Pueblo, Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; Directores de los Departamentos Administrativos, Contralor General de la República, Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, Gobernadores, Magistrados de Tribunales y Generales y Almirantes de la Fuerza Pública), cuyo juzgamiento corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la función de control de garantías está atribuida a uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Debe precisar la Corte, que esa función de control de garantías atribuida al Tribunal Superior de Bogotá, opera indiscriminadamente respecto de todas esas audiencias preliminares que consagra la ley como propias del funcionario en cuestión, sin limitación.
Pero, además, es menester relevar que también cobija la competencia restringida en cuestión, los casos en los que haya de practicarse prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en los artículos 154-2 (que advierte propia de audiencia preliminar la práctica de la prueba anticipada), 274 (que faculta al imputado o su defensor solicitar ante el juez de control de garantías la práctica anticipada de cualquier medio de prueba) y 284 (regulatorio de la práctica de la prueba anticipada en mención), de la Ley 906 de 2004.
Claro como se halla que la prueba anticipada busca la conservación o aseguramiento del elemento suasorio y además que en procura de ello pueden afectarse derechos fundamentales, desde lo consagrado en el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución Política, es menester que la Fiscalía, y eventualmente la defensa, acudan ante el juez de control de garantías para el efecto, que en caso de los aforados contemplados en el numeral 4° del artículo 235 ibídem, corresponde a un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.
5. Ahora bien, no cabe duda acerca de que la revisión de legalidad previa a la obtención de muestras de escritura, entre otras, es competencia del Juez con funciones de control de garantías.
6. Al efecto, el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 se refiere exclusivamente a la obtención de muestras que involucren al imputado, siendo ese el sentido literal que le otorgó la Corte Constitucional a la norma al declarar su exequibilidad, cuando señaló que "…tanto en el título del artículo como en los literales a y b del numeral 1, se hace referencia al "imputado," por lo cual, se trata de una medida que recae sobre una persona que se presume inocente y que en la etapa del proceso ya ha sido informada ante el juez de garantías de los hechos por los cuales se le investiga (arts. 286 y 287 de la Ley 906 de 2004). Por lo anterior, la medida descrita en el artículo 249 se refiere a la obtención de muestras y la realización de exámenes que "conciernen" al imputado." (3. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005)
Ello, con mayor razón, conforme lo anotó la citada Corporación, porque la expresión "involucrar", no puede interpretarse únicamente en el sentido de "implicar" o "inculpar", puesto que también es sinónimo de incluir, abarcar, comprender, concernir.
Cuando el artículo 249 de la ley 906 de 2004, se refiere al "imputado" -dijo la Corte Constitucional- "..excluye que esta medida pueda ser practicada a un tercero" (4. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005). De la misma forma exceptúa las actuaciones que se adelantan por fuera de la investigación, al señalar que "Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación...", y aquellas que por su naturaleza no deben ordenarse, resolverse o adoptarse, en las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral, porque estas últimas se deben someter al trámite establecido en los artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Penal.
.... Con todo, si bien contra (...) se adelanta un proceso penal por los mismos delitos por los que fue acusado ante la Corte Suprema de Justicia el ex Ministro (...), no puede decirse que ella es imputada en ese mismo trámite, ya que tal condición la deriva de otra investigación, cuyo resultado se radicó en un Juzgado Penal del Circuito; en consecuencia, se trata de un tercero en relación con quien se solicita la revisión de legalidad para la obtención de muestras autoquirográficas; y, tal requerimiento debe absolverse en audiencia preliminar ante un Juez Municipal con funciones de control de garantías, porque la toma de los manuscritos de ninguna manera involucran -conciernen- al imputado (...), al que sólo le incumbirá el resultado, eventualmente, en caso de que llegara a autorizarse su introducción como prueba en el juicio que se le sigue.
Incluso, por tratarse de un asunto ajeno al proceso que se adelanta ante la Corte Suprema de Justicia, ninguna incidencia tendría que la decisión adoptada por el Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías fuese objeto de los recursos ordinarios, porque ciertamente se trata de un asunto que no debe ser resuelto en curso de las audiencias de acusación, preparatoria o del juicio oral.
Debido a que la petición formulada por la defensa del doctor (...) resulta absolutamente impertinente, porque pretende la obtención de muestras del imputado, empero con respecto a una persona que apenas ostenta la condición de testigo, la audiencia de control de legalidad previa, en esas condiciones, no podría haberla adelantado ninguna de las autoridades judiciales a las que se les asignó, es decir, no hubiesen resultado competentes ni el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior ni el Juez Trigésimo Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías, ambos de esta ciudad.
Ello significa, en concreto, que acudir a un instituto jurídico específico de control previo de legalidad, sin cumplir las precisas exigencias establecidas por la norma para el efecto, genera de entrada, dada la absoluta improcedencia de lo que mal pidió el abogado, la imposibilidad de adelantar un diligenciamiento que en tales condiciones deviene completamente ilegal, sea que se impetre ante el Tribunal o en los juzgados municipales de control de garantías.
Es que, cabe relevar, en ambas circunstancias la solicitud deviene fallida porque el solicitante no representa al imputado dentro del proceso en el cual se pretende hacer valer el mecanismo investigativo.
Ello explica que ambas instancias judiciales -magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en función de control de garantías y juez municipal con similar tarea-, se advirtiesen incompetentes, como quiera que lo pedido se representa contrario a la intervención de esos funcionarios.
En efecto, asiste la razón al Tribunal cuando señala su incompetencia, dado que esas muestras escriturales pedidas por el defensor de (...), no se tomarán a este -en cuanto imputado o acusado-, sino a un tercero y, entonces, deviene que la condición foral ya no representa elemento sustancial en la intervención del magistrado, bajo el entendido, conforme la correcta intelección del artículo 249 de la ley 906 de 2004, que esa diligencia de legalización previa únicamente opera respecto de muestras que se deban tomar al imputado, desde luego, para usarse en el proceso seguido contar éste.
Por lo demás, ya de entrada resulta inusual que ese tipo de diligencias de control previo sean solicitadas precisamente por el defensor del imputado, por la potísima razón que este no habría de negar a su representante legal la toma de las muestras y, en cambio, habría de ser la Fiscalía la que solicitase la intervención del juez de control de garantías si el procesado -imputado o acusado-, como puede ser usual, se niega a entregarlas buenamente.
En similar sentido, el juez municipal de control de garantías tiene que ser ajeno a la diligencia que reclamó el defensor de (...), simplemente porque esa muestra y sus efectos no serían integrados al proceso que se sigue contra (...) y, en consecuencia, no se cumple el presupuesto legal básico establecido en el artículo 249 tantas veces citado, de que se trate de un elemento de juicio debido suministrar por el "imputado".
Es claro, acorde con lo dicho, que el profesional del derecho presentó una solicitud completamente ajena a la posibilidad de intervención, en el caso concreto, de los jueces de control de garantías y por ello ninguno de los convocados para el efecto podía atender de fondo lo pedido.
También se entiende definido que, en últimas, la defensa pretende de un testigo -no del imputado-, colaboración para soportar su teoría del caso a través de la posibilidad de tomarle muestras escriturales.
Si ello es así, conforme el principio de igualdad de armas y el respeto de claros derechos de raigambre constitucional que asisten a la testigo en cita, el defensor debe adecuar su solicitud a tan preciso objeto, para lo cual, debe señalarse, se halla sometido al mismo tipo de limitaciones que asisten al Fiscal en los casos en los que el testigo se muestra renuente a relatar lo sabido o asistir como tal a la diligencia de juicio oral.
En este sentido, para la Corte es claro que por vía de intervención del Juez de Control de Garantías, dentro de las facultades que ofrecen las audiencias preliminares, nunca será posible obligar a un testigo a declarar en juicio, evidente como se aprecia que en los casos de renuencia las soluciones son la orden de conducencia -artículo 384 de la 36
Ley 906 de 2004-, si se niega a concurrir a la audiencia de juicio oral, y, ya guardado silencio, las sanciones penales que surgen con posterioridad.
Por lo demás, si esa persona puede verse afectada penalmente con la declaración que como testigo se le reclama en otro proceso, se hace necesario proteger sus derechos a guardar silencio y no autoincriminarse.
Y, por último, si se verifica inconcuso que en tratándose de la toma de muestras escriturales, necesaria se hace la voluntad de la persona -a diferencia, por ejemplo, de los exámenes de sangre o de piel, o de residuos capilares, o de la inspección corporal, o del registro personal, o en fin de todos aquellos actos que puedan realizarse por vía compulsiva aún en contra del querer del examinado-, tampoco parece vía adecuada la de la orden del funcionario de control de garantías -como sucede con la obligación de declarar o no como testigo-, pues, siempre será posible negarse materialmente a lo dispuesto. Incluso, ha de resaltarse, todas esas tomas de muestras, conforme lo regulado en el Código de Procedimiento Penal, remiten al imputado y, excepcionalmente, a las víctimas de delitos sexuales o agresiones físicas.
Es necesario precisar, entonces, que esa toma de muestras escriturales del testigo, no se ha delimitado específicamente como propia de las audiencias preliminares objeto de competencia de los jueces de control de garantías y, en principio, tampoco se aprecia que pueda enlistarse dentro de lo que se atribuye a estos funcionarios, de manera genérica, en el numeral 9° del artículo 154 de la Ley 906 de 2004.
La Corte, eso sí, ha facultado (5. Auto del 1 de diciembre de 2010, radicado 35432), a través del numeral 9° en cita, que se acuda al juez de control de garantías, para que no se entraben las labores investigativas de la defensa, cuando, por lo general, funcionarios o personas impiden su adelantamiento.
En esos casos, debe relevarse, no se trata de obligar a un testigo a declarar, ni mucho menos de disponer que entregue o se le tomen muestras de cualquier tipo, sino de los funcionarios, directores o personas que impiden el acceso de la defensa a la fuente de prueba -documentos o elementos materiales probatorios y evidencia física-. Ello vale también, se acota, respecto de quienes puedan impedir el acceso de la defensa al testigo, pero no en lo que toca con la negativa a declarar del testigo mismo.
7. Las pretensiones presentadas por el apoderado del señor (...), en este caso, aluden específicamente a actos defensivos y, más concretamente, a las atribuciones que le confiere el artículo 125, numeral 9°, del Código de Procedimiento Penal. 37
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Febrero 08 de 2012. Sentencia casación: 38185. Magistrado Ponente: Doctor Sigifredo Espinosa Pérez.
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