Tribunal Superior de Bogotá considera que el principio de inmediación no se vulnera por cambio de juez. Homicidio en grado de tentativa

PRINCIPIO DE INMEDIACION - PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN ABSOLUTO - PRINCIPIO DE INMEDIACION RELATIVO - CAMBIO DE JUEZ - NULIDAD DEL PROCESO - PONDERACION DE DERECHOS - EFICACIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA - LESIONES PERSONALES - DISTINCION - ELEMENTOS QUE CONFIGURAN UNA TENTATIVA DE HOMICIDIO Y DESCARTAN LAS LESIONES PERSONALES

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 070

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación	11001600002320070088205
Procedente	Juzgado Catorce Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá
Acusado	Fabián Mauricio Triana Bautista
Delito	Lesiones personales dolosas
Decisión	Modifica y condena por homicidio en grado de tentativa

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la víctima y la defensa, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2011 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, conforme la cual condenó a Fabián Mauricio Triana Bautista por el delito de lesiones personales dolosas.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA:

2. A las 2:30 de la madrugada del 18 de febrero de 2007 en cercanías de la calle 116 con avenida 19, se produjo una riña callejera en la que resultó gravemente herido el joven Alejandro González Pulgarín en su muslo derecho, siendo identificado Fabián Mauricio Triana Bautista como el autor de la agresión.

3. El 21 de junio de 2007 ante el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con función de control de garantías, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, conductas descritas en los artículos 27, 103 y 104-4 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el procesado.

4. El 28 de septiembre de 2007 se realizó la correspondiente audiencia de acusación ante el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, en la que se mantuvo la acusación por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa; el 16 de enero de 2008 se cumplió la audiencia preparatoria, el juicio oral se llevó a cabo el 2 de mayo de 2008 y luego de surtido el incidente de reparación integral, la correspondiente lectura de fallo se efectuó el 28 de noviembre del mismo año, mediante la cual se condenó a Triana Bautista por el delito de homicidio preterintencional tentado.

5. Apelada la decisión por parte del defensor y el apoderado de la víctima, este Tribunal mediante proveído del 18 de febrero de 2009 decretó la nulidad a partir de los alegatos de clausura al considerar que no existía congruencia entre la acusación y la sentencia.

6. Posteriormente este Tribunal aceptó el impedimento de la nueva titular del Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá (el que se convirtió en Juzgado Octavo Penal del Circuito) para seguir conociendo del juicio, por lo que pasó el conocimiento de la actuación al Juzgado Catorce Penal del Circuito, despacho que el 25 de junio de 2010 negó la declaratoria de nulidad invocada por la defensa -fundamentada en el cambio de juez-, la cual fue confirmada por la Sala Mayoritaria de este Tribunal.

7. Finalmente, el 12 de mayo de 2011 se realizó la audiencia de los alegatos de conclusión y el 7 de diciembre del mismo año, se emitió el fallo condenatorio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

8. El Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Fabián Mauricio Triana Bautista, por el delito de lesiones personales dolosas al otorgarle plena credibilidad a los dichos de los testigos de cargos.

9. Indicó que los hermanos González Pulgarín fueron enfáticos en reconocer a Triana Bautista como el autor de la agresión dado que así lo habían reconocido en el juicio por señalamiento directo que le hicieran, persona a la que conocían de tiempo atrás porque habían estudiado en el mismo colegio y con la cual no tenían ningún problema, descartando la teoría de la defensa, cual era, que el autor de los hechos pudo haber sido Andrés Londoño alias “el rojo”, por cuanto ellos lo hubieren distinguido como el agresor debido a que su color de cabello es de ese color, aunado a que la herida fue hecha de frente, razón por la que necesariamente el agredido pudo observar a su agresor.

10. Encontró contradicciones en los dichos de los testigos de la defensa cuando Gustavo Macias Castellanos y Mario Forero Moreno situaron al procesado en medio de la pelea mientras que Mauricio Torres Wilches y Andrés Triana Sarmiento lo ubicaron en el puesto de comidas rápidas durante la gresca, así como el hecho de que uno de ellos afirmara que el acusado solo pegó una “cachetada” y otro aseguró que le pegó una patada a una persona y salió corriendo, situaciones que entre los mismos testigos no resultaban creíbles.

11. Igualmente encontró contradicciones cuando uno de los testigos afirmó que Andrés Londoño alias “Rojo” tomó el cuchillo abusivamente del puesto de comidas, mientras que otro aseguró que lo había pedido prestado con anterioridad porque no podía cortar la carne, observando el a quo que así como éste pudo tomar un cuchillo también el procesado lo pudo haber hecho, concluyendo así que los testigos de la defensa pretendían montar una coartada para encubrir al procesado y culpar a Andrés Londoño, ya que éste se encontraba fuera del país.

12. Luego de encontrar plena responsabilidad en el procesado, halló acreditado, a través del material probatorio, que el delito por el cual se iba a dictar condena era por el de lesiones personales dolosas y no el de homicidio agravado en tentativa.

13. Para llegar a tal conclusión afirmó que pese a que existía una acción dolosa tendiente a ocasionar un daño en el cuerpo de Alejandro González Pulgarín, el comportamiento desplegado por el acusado distaba de estar dirigido a causarle la muerte y ello en razón a que la lesión fue en el muslo y no en una parte de carácter vital como lo es el tórax o el cuello, además de indicar que si bien allí se encontraba ubicada la arteria femoral, este conocimiento especializado no era propio del procesado.

14. Concluyó expresando que no existía ningún motivo para que el acusado quisiera segar la vida de la víctima por cuanto los hechos dilucidan que todo fue producto de una riña a tal punto que otras personas fueron lesionadas e incapacitadas legalmente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

15. Recurrentes: La víctima solicitó la revocatoria del fallo para que en su lugar se sustituyera por uno en el cual se condene a Mauricio Triana Bautista como autor responsable del delito de tentativa de homicidio y se le negara la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

16. Resaltó que el comportamiento se adecuaba a una tentativa de homicidio y no al de lesiones personales porque: (i) el acusado le propinó una lesión en la región inguinal, zona vital del cuerpo, (ii) el hecho no se consumó gracias a la pronta atención médica, (iii) previo a la agresión el procesado gritó “Pulgarín lo voy a matar” y luego le ocasionó la lesión en la pierna y (v) Triana Bautista posee educación universitaria por lo que lo colocaba en una posición más adelantada.

17. En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena indicó que el a quo no tuvo en cuenta que existió una actuación seguida contra Fabián Mauricio Triana Bautista, la cual terminó en preclusión de la investigación por el delito de lesiones personales dolosas, lo cual demostraba que el procesado era una persona avezada y peligrosa.

18. La Defensa: Por su parte la defensa del acusado también apeló la decisión para que en su lugar se le absolviera de los cargos por los cuales fue acusado.

19. Manifestó que Carlos Fernández Castillo, Luis León Rueda y Viviana Gisela Domínguez aseguraron no haber observado a Fabián Mauricio Triana atacar a González Pulgarín y que incluso la versión de la dama era creíble porque ella no participó en la riña sino que fue espectadora, por lo tanto narraba los hecho como en realidad sucedieron.

20. Alegó que resultaba extraño que únicamente la víctima y su hermano señalaran al procesado como el causante de la puñalada así como el hecho de haber escuchado la amenaza verbal que este profiriera, no obstante que los demás testigos no lo escucharon ni lo vieron cuando se encontraban a menos de 6 metros del lugar de los hechos.

21. Aseguró que todos los testigos de la defensa declararon que el causante de la puñalada fue Andrés Londoño, más conocido como el “Rojo”, versiones que eran creíbles por cuanto estaban cerca de la riña y pudieron observar cuando aquel tomó el cuchillo del puesto de comidas y se dirigió hacia el grupo de muchachos.

22. Encontró que el juez de primera instancia erró en la valoración de los testimonios al apreciar que la víctima conoció a su atacante porque la herida fue de frente, considerando que al estar en una reyerta donde están varias personas es imposible saber quien agrede a quien y menos con qué arma, sobre todo cuando estaban en estado de embriaguez.

23. Consideró inaudito que el juez haya supuesto que el procesado hubiere cogido el cuchillo de un puesto de comidas únicamente porque su amigo alias “rojo” también lo hizo y enfatizó que se vulneraron los principios de concentración e inmediación porque el juez que falló es diferente de aquel que conoció del juicio oral.

24. Dando respuesta a la apelación del apoderado de la víctima, el defensor explicó que, en caso dado de no acoger sus pretensiones, se estaba ante el delito de lesiones personales dolosas por cuanto en momento anterior a la gresca no hubo amenazas o resentimientos y la herida no afectó órganos vitales.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

25. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

26. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

27. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la víctima y la defensa delimita claramente el problema jurídico el cual se concentra en establecer: (i) si hubo vulneración al principio de concentración e inmediación; (ii) si la autoridad requirente consiguió destruir la presunción de inocencia, esto es, que aportó prueba suficiente que más allá de toda duda permite que exista un convencimiento sobre la responsabilidad penal del acusado; (iii) de ser así, si debe condenarse al procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa o confirmarse por el de lesiones personales dolosas y, (iv) revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

28. En el sistema procesal consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, y por tratarse de un sistema de partes o adversarial el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que la soporten siempre actuando bajo el imperio del principio de libertad probatoria.

29. Así mismo, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos[1], la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados[2].

30. La Sala dará respuesta a lo planteado por la parte recurrente teniendo en cuenta también los postulados de la sana crítica, instrumento que, como lo ha dicho la jurisprudencia, conforme a rigores conceptuales se identifica en sus contenidos materiales con los ejercicios de verificabilidad por los que transita el conocimiento en su camino hacia la aprehensión de la verdad, sendero en los que el juzgador habrá de ser fiel a las máximas generales de la experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permitirán efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones lógicas, correctas y otorgar credibilidad a los medios de convicción.

31. Sobre la nulidad por cambio de juez: Antes de desatar la alzada es imperioso pronunciarse sobre la inconformidad planteada por el defensor, en cuanto al cambio de juez porque uno fue el funcionario que dirigió la práctica de pruebas en el juicio oral y otro el que profirió la sentencia de primera instancia.

32. Frente a este planteamiento es importante advertir al censor que esta discusión ya fue resuelta mediante auto emitido el 29 de septiembre de 2010 por la Sala mayoritaria presidida en esa oportunidad por la magistrada ponente María Consuelo Rincón Jaramillo, decisión en la que se señaló que resultaba innecesario decretar la nulidad cuando el juez podía valerse de la tecnología y conocer lo que se debatió durante el juicio, situación que permitía descartar cualquier lesión de los principios de inmediación, concentración y permanencia que gobiernan el nuevo sistema oral; así destacó que de consentir la repetición de juicio oral, sería tanto como permitir el desconocimiento del derecho sustancial.

33. Aquí es necesario destacar que la influencia del sistema de principios ha permeado todo el ordenamiento jurídico, siendo innegable que en el caso de la inmediación éste puede entenderse de dos formas distintas: primera, en sentido amplio, entendida como necesidad de presencia judicial en las actuaciones del proceso, como necesaria garantía del juicio justo y la tutela judicial efectiva. Pero también, en segundo lugar, puede entenderse la inmediación en sentido estricto, lo cual exige que el juez que ha presenciado la prueba sea el mismo que resuelva, con lo cual se está fomentando que la percepción del juez no aparezca distorsionada a través de ninguna forma de mediación y se permite que esté en la mejor situación para valorar y decidir sobre la prueba realizada.

34. Cuando el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal señala que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, hace que la inmediación resulte relevante porque se otorga valor especial a la proximidad del funcionario judicial con la prueba, a tal punto que su afectación conlleva una irregularidad que genera una anulabilidad constitucional en cuanto es fundada en el artículo 29 de la Constitución Política, siendo por ello que la Corte Suprema en Sala de Casación Penal ha sostenido esa doctrina.

35. Frente a tal postura interpretativa cabe preguntar: ¿Dicha forma de resolver el problema jurídico debe entenderse de manera absoluta o atendiendo las circunstancias predicables de una tópica infinita?. El anterior interrogante no es de fácil respuesta por lo compleja que resulta la problemática, más cuando existen distintas situaciones que pueden derivar en problemáticas concretas y particulares diferentes. Por ejemplo, piénsese en los eventos de cambio del funcionario judicial por retiro voluntario en busca de nuevos horizontes profesionales, por ingreso al régimen de pensionados, por suspensión en el ejercicio del cargo o destitución producida en proceso sancionatorio, por renuncia derivada de amenazas o como consecuencia de un acto de corrupción, a lo que cabe sumar un largo etcétera. Cada uno de tales supuestos posiblemente amerita una solución concreta que necesariamente no tiene por qué ser la misma.

36. Aquí es necesario resaltar que el principio de inmediación fue concebido como un principio general del proceso que tiene efectos relativos. Tal afirmación resulta fácilmente confirmada cuando se observa lo que ocurre con la prueba anticipada: el juez que la recauda y el juez que la valora (Ley 906 de 2004, artículos 274, 284 y 379) no son los mismos y sin embargo se tiene como medio de prueba en la debida oportunidad procesal.

37. Dicho lo anterior valdría la pena preguntar también qué se debe hacer en el evento en que la apelación estuviera soportada en el supuesto de una equivocada valoración de uno o varios medios de pruebas por el juez a quo: debe permitirse que el juez de segunda instancia, quien no realizó la inmediación, despliegue el acto decisorio del medio o debe repetirse la recepción del medio con todas sus implicaciones ante el juez ad quem (puede acontecer que entre los testimonios a recepcionar nuevamente se tenga que el testigo falleció).

38. Adicionalmente, dicha circunstancia iría en contravía del sentido de la apelación en el derecho nacional como revisio prior instantae, que niega la posibilidad de introducir nuevos hechos, pruebas y argumentos, en cuanto los extremos en conflicto optarían por intentar obviar o añadir datos o modular ciertas declaraciones, etc.

39. De esta manera y pese a que en múltiples pronunciamientos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[3] exige que se rehaga el debate oral cuando el juez que dicta el fallo no es el mismo que presidió el juicio, la Sala mayoritaria se aparta de tal línea jurisprudencial[4] porque considera que en el sub examine el funcionario contó con los medios audiovisuales que ofrece la tecnología actual para emitir el fallo de fondo, garantizándose así la inmediación y la concentración del debate probatorio, con absoluto respeto de las garantías fundamentales del procesado[5].

40. Lo anterior cobra mayor relevancia cuando se constata que el Juez Colegiado de segunda instancia, al momento de emitir el fallo debe escuchar y analizar todos los videos-audios que fueron grabados durante el debate en el juicio, lo cual es perfectamente permitido en el sistema oral sin que se predique de ello irregularidad alguna.

41. Obsérvese que el juez de segundo grado normalmente emite un juicio sobre las pruebas aportadas ante el a quo, de modo que sus valoraciones probatorias carecen de inmediación, más ello a nadie se le ha ocurrido calificarlo como irregular.

42. Cuando las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores examinan las apelaciones que se promueven contra sentencias emitidas por los jueces, siendo el objeto del recurso que el juez colegiado reconsidere la valoración probatoria realizada por el funcionario de primera instancia, no existe inmediación real o directa pero sí formal, indirecta o mediata porque la tecnología actual permite que el juez verifique la prueba practicada ante el a quo, soporte a partir del cual toma los elementos de juicio que le permiten al administrador de justicia que no tuvo una inmediación directa determinar si se confirma o revoca la decisión inicial a partir de lo observado en los videos-audios que reproducen lo acontecido en el juicio oral.

43. En los asuntos que son sometidos a decisión por un juez de segunda instancia, se tiene claro que el conocimiento por parte del ad quem (Código de Procedimiento Penal, artículos 176 a 179F) se obtiene a través de la reproducción audiovisual del Cd, DVD o cualquier otro formato en que se haya grabado la realización del juicio, realidad que conduce a una situación de excepcionalidad de la regla de inmediación. En otras palabras dicho, pero sin tapujos ni adornos dogmáticos, se estaría frente a una inmediación indirecta derivada de la utilización de los modernos medios de grabación o reproducción de la realidad.

44. Esto significa que sí es posible, a partir de la reproducción por medios técnicos de lo acontecido en un debate probatorio, tomar decisiones que pueden llegar hasta la derogatoria de las conclusiones a las que arribó quien sí percibió directamente la prueba y estimar que sus apreciaciones no reflejan el sentido de las pruebas acopiadas en un proceso.

45. Si los jueces colegiados de segunda instancia pueden valerse de sistemas de apoyo para emitir la correspondiente providencia, con mayor razón lo pueden hacer los jueces de primera instancia, porque de lo contrario, no estaría permitido que los primeros también utilizaran los medios audio visuales para resolver la alzada, so pena de vulnerar los principios de concentración e inmediación de la prueba.

46. Precisamente, estos principios que gobiernan el juicio oral, han sido señalados por la Corte Suprema de Justicia como aquellos que en los que el juez tiene contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo[6], lo que fácilmente puede ocurrir cuando se anula un proceso y después de varios años se debe intentar hacer comparecer nuevamente a los testigos.

47. Por último, si se quiere, mantener una tesis que lleve a la nulidad de las actuaciones procesales por el cambio de juez, para que guarde toda coherencia, tal postura tendría que conducir a que las pruebas recepcionadas por videoconferencia se calificaran de irregulares, porque al fin y al cabo la persona que declara no está en presencia del juez y simplemente es la tecnología la ubica en forma virtual en la sala de audiencias. Pero una conclusión de tal naturaleza desconocería los avances de la ciencia, supuesto que constituye una situación similar u homologable a la que se puede presentar cuando el juez de primer grado valora la prueba a partir de los registros que hacen parte del proceso. Y en tal caso tampoco consideramos que resulte procedente la declaratoria de nulidad.

48. Así, el principio de inmediación no se encuentra vulnerado en este asunto porque el debate probatorio se realizó en una sola sesión celebrada el 2 de mayo de 2008, momento a partir del cual se produjo la valoración del acervo probatorio en un lapso breve, y si bien el fallo fue emitido por un juez diferente al que presidió el juicio, en todo momento se respetaron las garantías fundamentales del procesado y no se afectó la estructura básica del proceso.

49. Admitir que en supuestos como el sub examine se debe repetir un juicio, en un país en donde ni siquiera las máximas autoridades respetan las más básicas reglas del Estado de derecho, se convierte en grave atentado a la obligación estatal de evitar la impunidad administrando justicia de manera pronta y cumplida.

50. Además, en una sociedad en la que intervienen de manera tan destacada actores violentos de diferente naturaleza, inclusive de origen estatal o paraestatal, que ha sido testigo permanente de graves amenazas o atentados físicos contra los funcionarios judiciales, la solución de la nulidad se convierte en instrumento funcional para los extremistas.

51. Con la puerta de la nulidad abierta ante el cambio de juez, no resultaría extraño que bajo graves amenazas los funcionarios judiciales renuncien al ejercicio de la función, más cuando el Estado indolente pocas veces otorga protección adecuada y suficiente a los servidores judiciales.

52. Y en situaciones extremas, el atentado físico ejecutado con el propósito de segar la vida del juez, acontecimiento que no resulta extraño al acontecer cotidiano de los colombianos, allanaría el camino a la delincuencia para que por medio de la nulidad procesal se retrotraiga el proceso a estadios superados, posibilitándose así la obtención de beneficios (libertad provisional) por no cumplimiento en términos de la actuación judicial.

53. Inclusive, los efectos perversos de la nefasta corrupción, desafortunadamente presente en la función judicial, también podrían afectar el normal desarrollo del proceso, porque, por ejemplo, el juez que presidió el juicio oral, como consecuencia del pago de una fuerte suma de dinero, renuncia a su cargo, evento en el cual -y de acuerdo con la línea jurisprudencia que no respaldamos-, se haría necesario precipitar la nulidad procesal porque el nuevo juez no podría emitir el fallo de condena.

44. De otro lado, aceptar que un proceso es irregular y por lo tanto se debe rehacer, resulta catastrófico para los derechos de las víctimas porque la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición quedan sometidas a la posibilidad de recolectar nuevamente toda la prueba inicialmente practicada, situación que de contera afecta el derecho a que el proceso se tramite dentro de un plazo razonable.

55. En fin, a partir de un necesario juicio de ponderación entre los límites de los derechos y garantías que concurren a la hora de resolver la problemática planteada -principio de inmediación estricto (directo) versus el principio de inmediación indirecta (mediata), los derechos de las víctimas, el derecho a un juicio cumplido en un plazo razonable y la obligación estatal de impedir la impunidad-, imponen al Estado social de derecho hacer prevalecer la necesidad de administrar justicia y resolver definitivamente el asunto debatido[7].

56. De esta manera la Sala mayoritaria no encuentra necesario que en este evento se rehaga el juicio porque las garantías fundamentales del procesado (y de las demás partes e intervinientes) no se vulneraron, dado que las pruebas fueron recepcionadas con apego a la legalidad vigente y la utilización por parte del nuevo juez de los medios audio visuales le permiten apreciar sin limitaciones los testimonios debatidos en el juicio, lo que impide predicar que lo ocurrido genere una afectación de los principios de concentración e inmediación como para que se deba declarar una nulidad que afecte lo cumplido en la audiencia de juicio oral.

57. Todo lo expuesto sigue una clara línea de pensamiento que proclama la vinculación del Poder Judicial con la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia, porque de lo contrario la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.

58. Hecha la aclaración, la Sala entra a estudiar la apelación efectuada por la defensa y el apoderado de la víctima; pero primero deberá desatar el recurso interpuesto por la defensa como quiera que solicita la absolución de su prohijado, situación que de ser favorable a sus pretensiones resultaría inane pronunciarse de fondo sobre la censura elevada por la víctima.

59. En relación con la materialidad de la infracción no se efectuará pronunciamiento al no ser cuestionada, pues resulta un hecho cierto que en la madrugada del 18 de febrero de 2007 resultó gravemente herido en su muslo derecho Alejandro González Pulgarín, a consecuencia de una agresión con arma cortopunzante.

60. El recurso del defensor: La defensa manifestó que algunos testigos de la fiscalía aseguraron no haber observado a Fabián Mauricio Triana atacar a González Pulgarín y que al contrario, resultaba extraño que únicamente la víctima y su hermano señalaran al procesado como el causante de la puñalada así como el hecho de haber escuchado la amenaza verbal que este profiriera; aseguró que todos los testigos de la bancada defensiva declararon que el causante de la puñalada fue Andrés Londoño, más conocido como el “Rojo”, versiones que eran creíbles por cuanto estaban cerca de la riña y pudieron observar cuando aquel tomó el cuchillo del puesto de comidas y se dirigió hacia el grupo de muchachos.

61. En efecto, para contestar una de las censuras expuestas por el defensor, se aclara que no es cierto que todos los deponentes de la parte defensiva esgrimieran que el atentado lo cometió Andrés Londoño alias “rojo”, por cuanto se establece que el único que directamente lo señaló como el autor de los hechos es Mauricio Torres Wilches, mientras que Gustavo Adolfo Macias Castellanos afirmó no saber a ciencia cierta quien hirió a Alejandro González Pulgarín, sino que le habían contado que había sido Andrés Londoño, mientras que los otros testigos, como Andrés Felipe Triana Sarmiento, aseguró que cuando la víctima resultó herida el acusado se encontraba a una cuadra, mientras que Mario Felipe Moreno indicó que el procesado estaba a su lado; así todos los testigos de descargos afirmaron que el Triana Bautista no tenía ningún elemento cortopunzante.

62. Ahora, es cierto que los hermanos Erwin Adolfo y Alejandro González Pulgarín fueron enfáticos en señalar a Fabián Mauricio Triana Bautista como el autor de la lesión en el muslo derecho que sufrió el segundo y que, si no fuera por la debida atención médica, le hubiera causado la muerte, dichos que se contraponen a lo expuesto por Mauricio Torres Wilches, quien aseguró haber visto el momento en el cual Andrés Londoño, alias “rojo”, cayó al suelo producto de los golpes y en el instante en que Alejandro González le iba a lanzar una patada, el primero sacó el cuchillo y lo clavó en el muslo de Alejandro.

63. Ante esta evidente contradicción es necesario verificar la credibilidad de cada uno de ellos teniendo en cuenta la ubicación en la que se encontraban.

64. Escuchadas las declaraciones de los testigos de cargos, las mismas son consistentes, claras y concisas en señalar que la riña comenzó por la provocación verbal que hiciera Andrés Londoño, alias “rojo” al grupo de personas que estaba conformado por Luis Carlos León, Bibiana Domínguez, Carlos Fernández y Harlem, cuando notó que los hombres tenían los zapatos de las damas, pero estos a pesar que en un principio no prestaron mayor atención, luego Andrés Londoño se acerca junto con otro muchacho y los amenazó con un arma blanca.

65. De los testimonios se observa que la principal espectadora es Bibiana Domínguez, quien fue la persona que estaba cerca de la riña y no fue atacada por ninguno de los agresores, observando a cabalidad como se desarrollaron los hechos, razón por la que enfatizó que la pelea se dividió en dos grupos y si bien no vio con claridad cual fue la persona que hirió a la víctima, si notó que una persona con características similares al acusado estaba atacando a Erwin y Alejandro González; así mismo aseguró que escuchó cuando Alejandro gritó “a mi hermano no le hacen nada”.

66. Este testimonio es coherente con el relatado por Erwin González, hermano de la víctima, en cuanto aseguró que la riña se dividió en dos grupos, el primero conformado por Carlos Fernández y Luis Carlos León, quienes se van hacia el fondo y son atacados por Andrés Londoño y otra persona, y el segundo el conformado por él y su hermano, momentos en que ambos escuchan la frase “Pulgarín lo voy a matar” y luego Alejandro González observa a Fabián Mauricio Triana acercarse con un arma cortopunzante, razón por la que se interpone entre ambos y le dice “con mi hermano no se mete nadie” y luego el procesado lo apuñala en la pierna.

67. A diferencia de la censura del defensor, las versiones de los testigos de descargos son muy claras en indicar que el procesado no fue la persona que estaba junto con Andrés Londoño, sino que llegó después, que el grupo se dividió en dos, siendo que Bibiana, Alejandro y Erwin González aseguraron que estos dos últimos estaban siendo atacados por otra persona, a la que es reconocida por los hermanos como Fabián Mauricio Triana Bautista, persona a la que conocen porque estudió con la víctima en el colegio.

68. Al tenor de la claridad y coherencia de sus relatos, no existe asomo de duda que el procesado fue quien hirió a Alejandro González, porque pese a que estaban en una riña, fue identificado directamente por la víctima y su hermano como la persona que primero propinó la amenaza y después la puñalada, y esto porque según la posición en la que estaban, ya que según relatan se encontraban de pie, los hermanos González Pulgarín vieron y detallaron a muy corta distancia a su agresor.

69. De esta manera también se desvirtúa lo dicho por el defensor cuando alega que la herida pudo haber ocurrido en el instante en que la víctima estuviera en el suelo, ya que ninguno de los testigos pudo afirmar que el lesionado se encontraba allí, a tal punto que uno de los declarantes de la defensa, Mauricio Torres Wilches aseguró que al momento en que Alejandro iba a darle una patada en la cara a Andrés Londoño, quien sí se encontraba en el suelo, éste sacó el arma blanca y lo clavó en el pierna del primero, lo que quiere decir que pese a que pretende ver a “rojo” como el agresor, ubica a la víctima de pie porque de otra forma no era posible el golpe en el rostro.

70. Así entonces y pese a que los hechos se desataron en una reyerta, se establece que la víctima y su hermano vieron de frente al agresor ya que se demostró que la herida fue profunda, en sentido descendente ascendente o de abajo hacia arriba, según lo explica el doctor Luis Jesús Prada Moreno, por lo que el agresor tenía que estar de frente al agredido, razón por la que resultara lógico que Alejandro y Erwin González observaran con claridad a Fabián Mauricio Triana, a quien señalaron como el responsable de los hechos.

71. Además de ello, no existe evidencia que todos se encontraban en estado de embriaguez, porque si bien habían salido de los bares, después de estar departiendo, no fue comprobado cuanto nivel de alcohol tenía cada uno, aunado a que todos los testigos de la fiscalía recuerdan perfectamente los hechos, lo que desacredita la falta de lucidez.

72. Por otro lado, no puede darse credibilidad a los testigos de la defensa cuando indican que no pudo haber sido Triana Bautista el culpable de la lesión, dado que sus dichos son contradictorios y poco claros.

73. Es importante destacar el dicho de Mauricio Torres Wilches cuando aseguró que al momento en que Alejandro iba a darle una patada en la cara a Andrés Londoño, quien se encontraba en el suelo, éste sacó el arma blanca y se clavó en la pierna como medio de defensa, dicho que contradice las reglas de la experiencia porque al estar en el suelo es poco probable que tuviera la fuerza suficiente para introducir el cuchillo en la pierna de Alejandro González y causarle una lesión de gran envergadura.

74. A ello hay que sumarle el hecho relatado por todos los deponentes de cargos quienes afirmaron que cuando Andrés Londoño se fue con el cuchillo para amenazar a los amigos de Alejandro y Edwin González, observaron que había caído al suelo y estaba siendo golpeado por los compañeros de la víctima, narración a la que poca credibilidad hay que darle puesto que si ello hubiera sucedido de dicha manera, “rojo” no hubiera tenido oportunidad de sacar el arma y lesionar a Alejandro González.

75. La otra situación que desvirtúa el testimonio de Torres Wilches es en el instante indicó que también estaba en el suelo, siendo agredido y cubriéndose la cara para no recibir más golpes, no obstante que manifiesta que vio con perfección en el momento en que Andrés Londoño estaba siendo golpeado, quien se defendió clavando el cuchillo en el muslo de Alejandro González, declaración que raya en lo improbable por cuando si el testigo también estaba siendo golpeado a tal punto de cubrirse la cara ¿cómo pudo ver con claridad la manera en que “rojo” lesiona a la víctima? Igualmente si Andrés Londoño fue golpeado por varias personas como lo sostienen sus compañeros, por qué solo refirió ante el médico forense que fue golpeado en su cara y dedo, sin mencionar otras partes del cuerpo?

76. Las reglas de la experiencia enseñan que si una persona está en el suelo y es golpeada por varios individuos, no es posible que solo le golpeen la cara y no otras partes del cuerpo, además que de ser probable tal situación, tendría contusiones notables y huellas permanentes en su rostro y no un edema leve como le fue diagnosticado por el médico forense.

77. De otro lado y pese a que los demás testigos de cargos sostienen que Andrés Londoño era la persona que tenía el cuchillo, siendo identificado por Torres Wilches como aquél que le lesionó a Alejandro González, lo cierto es que los otros deponentes no vieron concretamente si “rojo” fue quien agredió a la víctima, simplemente aclaran que no vieron a Triana Bautista con ninguna arma cortopunzante.

78. Y este hecho, por sí solo no puede contribuir a determinar que Triana Bautista no haya sido el agresor, si bien no se sabe de qué manera obtuvo el arma blanca, las circunstancias que rodearon la conducta permiten establecer que el procesado sí estuvo presente en la riña y fue quien hirió en el muslo derecho a la víctima.

79. Además los demás testigos de cargos no son consistentes en sus afirmaciones pues mientras que algunos indican que Andrés Londoño se llevó el cuchillo porque estaba partiendo la carne con este, otros afirman que se lo tomó del puesto de comidas y se lo llevó de manera abusiva; igualmente Andrés Felipe Triana Sarmiento no es claro y se confunde al momento de establecer el lugar donde se encontraba Triana Bautista en el instante que comenzó la riña, porque primero dice que éste se quedó con la novia en el puesto de comidas y luego afirmó que sí estuvo en la gresca.

80. De la misma forma, ninguno de los testigos de cargos pudo con claridad indicar la función que desempeñó el procesado en la riña, mientras Gustavo Adolfo Macías aseguró que Triana Bautista le pegó una cachetada al hermano de la víctima, Rodney Alejandro Castiblanco aseguró que había simplemente golpeado con el puño a un muchacho, no obstante que Felipe Forero aseguró que el acusado había lanzado una patada y llegan a afirmar que siempre estuvieron al lado de él.

81. Bajo este entendido, resulta claro para esta Sala que el atentado contra la integridad física de Alejandro González Pulgarín sí fue cometido por el procesado, no solo porque quedó demostrada la credibilidad y coherencia de los testimonios de cargos sino también la falta de claridad de los testigos de descargos, lo que permite concluir más allá de toda duda, la responsabilidad de Fabián Mauricio Triana Bautista en el delito objeto de la acusación.

82. Ahora, la víctima, del mismo modo, recurrió la sentencia y solicitó se adecuara el comportamiento por el de homicidio y no al de lesiones personales bajo el argumento de que el acusado le propinó una lesión en la región inguinal, zona vital del cuerpo, el hecho no se consumó gracias a la pronta atención médica y previo a la agresión el procesado gritó “Pulgarín lo voy a matar” y además porque Triana Bautista posee educación universitaria situación que lo colocaba en una posición más adelantada.

83. Es importante acotar que el juez de primera instancia condenó a Triana Bautista por el delito de lesiones personales por cuanto encontró que el comportamiento desplegado por el acusado distaba de estar dirigido a causarle la muerte a Alejandro González Pulgarín, porque de otro modo, lo hubiera lesionado en una parte vital del cuerpo, además de indicar que si bien allí se encontraba ubicada la arteria femoral, este conocimiento especializado no era propio del procesado aunado a que los hechos dilucidan que todo fue producto de una riña.

84. Para determinar si el delito ejecutado se configura como tentativa de homicidio, es necesario verificar los elementos que se han señalado para tal fin:

En lo que se refiere a la existencia de ánimo de matar, la intención del sujeto, como elemento subjetivo perteneciente al ámbito de la conciencia, resulta en general de imposible acreditación a través de prueba directa -salvo en los eventos en que el acusado confiesa dicho ánimo-, siendo necesario acudir a un mecanismo lógico complejo que, partiendo de hechos objetivos debidamente acreditados por prueba directa o indiciaria, permita llegar a afirmar la existencia de una voluntad dirigida a un fin, a modo de conclusión que fluye naturalmente del conjunto de elementos acreditados de que se dispone. Los elementos a los que debe prestarse atención pueden ser variados, y entre ellos se han señalado, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor[8].

85. Este planteamiento también ha sido acogido por la Corte Suprema de Justicia y mediante reiteradas providencias ha hecho referencia a los elementos que se deben tener en cuenta a fin de determinar si la acción ejecutada adquiere la connotación de una tentativa de homicidio:

Factores tales como la propia modalidad del hecho, el medio de agresión empleado, la dirección y número de los golpes inferidos, las condiciones de modo, tiempo y lugar y otras circunstancias conexas a la acción delictiva, en la conocida tipología clásica de Finzi, a que alude en este caso el Tribunal en necesaria evocación a anterior pronunciamiento de la Corte (Cas. 278 del 27 de octubre de 1.986, M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga), sirvieron en el caso concreto para dilucidar el propósito del agente, sin que haya mediado la sostenida, infundadamente desde luego, tergiversación de las pruebas censuradas[9].

86. Siguiendo el anterior criterio, esta Sala considera que en el presente asunto se configura el delito de tentativa de homicidio, porque si bien la lesión fue en el muslo de la pierna derecha de Alejandro González, la herida comprometió la arteria y vena femoral por distal a la bifurcación de la profunda, tal y como lo relata el médico Luis Jesús Prada Moreno, y que de no haber sido atendido oportunamente, este hecho le hubiera ocasionado la muerte.

87. Aunado a ello, si bien la ejecución de la acción no fue dirigida al corazón o a los pulmones, sí fue realizada en una parte vital porque comprometió la arteria y vena femoral; además ha de recordarse que el procesado amenazó de muerte, esbozando la frase: “Pulgarín Hijueputa lo voy a matar” expresión que fue escuchada por los hermanos Gonzáles Pulgarín y también por Luis Carlos León Rueda cuando aquel afirmó que alguien dijo el apellido Pulgarín de forma ofensiva.

88. Y si bien los hechos se cometieron alrededor de la riña, la expresión mencionada no quedó en simple amenaza sino que la misma se materializó al instante en que Alejandro González se interpone entre el procesado y su hermano, momento en el cual ocurre el forcejeo y Triana Bautista hiere a la víctima en el muslo.

89. En este punto es importante remitirnos a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se ha explicado reiteradamente que la tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida[10].

90. La Sala destaca que el accionar del acusado fue doloso porque las manifestaciones previas al delito y la forma como se ejecutó el punible permiten tener demostrado que se procedió con conocimiento (saber) y voluntad (querer) elementos que por estar presentes descartan la mera intensión de causarle unas lesiones como lo afirma la defensa.

91. De esta manera se variará la calificación jurídica aplicada por el juez de primera instancia y en consecuencia se modificará el fallo en el sentido de condenar a Fabián Mauricio Triana Bautista por el delito de homicidio en grado de tentativa.

92. Ahora, en vista de que la fiscalía acusó a Fabián Mauricio Triana Bautista del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, porque encontró la conducta del agresor dentro de lo tipificado en los artículo 103 y 104-4, es decir con la circunstancia de agravación que reza “por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil”, ha de explicarse que dicha circunstancia no será tenida en cuenta dado que la fiscalía en los alegatos de cierre retiró dicho agravante al considerar que si bien los hechos se iniciaron a consecuencia de unos insultos proferidos porque los hombres tenían los zapatos de dama, la vinculación del procesado fue posterior al episodio, de manera que no habría actuado movido por esa razón.

VI.- DOSIFICACIÓN PUNITIVA:

93. Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a determinar el marco punitivo para imponer la sanción a quien fuera hallado penalmente responsable.

94. Para el caso la conducta punible de homicidio, que conforme a los artículos 103 Código Penal y 14 de la Ley 890 de 2004, presenta una pena de prisión que tiene como extremo mínimo doscientos ocho (208) y extremo máximo cuatrocientos cincuenta (450) meses, disminuida por la realización de la conducta en su modalidad tentada en una pena “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”, por lo que entonces el marco punitivo queda entre ciento cuatro (104) y trescientos treinta y siete punto cinco (337.5) meses de prisión, cuyos cuartos son:

PRIMER CUARTO	SEGUNDO CUARTO	TERCER CUARTO	CUARTO CUARTO
104 meses A 162.375 meses	162.375 meses y un día A 220.75 meses	220.75 meses y un día A 279.125 meses	279.125 meses y un día A 337.5 meses

95. Teniendo en cuenta que a favor del procesado no concurre ninguna circunstancia de mayor punibilidad se debe imponer la sanción en el mínimo del primer cuarto de la pena, esto es ciento cuatro (104) meses de prisión.

96. Adicionalmente se impondrá al sentenciado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

VII. SUSTITUTOS PENALES:

97. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos consagrados en los artículos 38 y 63 del Código Penal, porque la sanción impuesta es superior a los topes permitidos para su otorgamiento, resulta innecesario efectuar un estudio sobre el factor cualitativo, motivo por el cual se negará el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, debiendo cumplirse la sanción en el centro de reclusión que para tal efecto determine el Director del Inpec.

98. La anterior consideración lleva a que se disponga la captura inmediata del acusado para efectos de la materialización del mandato que se impartirá.

VIII. DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VIII. RESUELVE:

1º. NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa.

2°. MODIFICAR la sentencia del 7 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar condenar a Fabián Mauricio Triana Bautista a la pena de prisión de ciento cuatro (104) meses de prisión como autor del delito de homicidio en grado de tentativa, lapso que igualmente se impondrá para la inhabilitación en el ejercicio de derecho y funciones públicas.

3º. NEGAR a Fabián Mauricio Triana Bautista el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4º ORDENAR la captura inmediata de Fabián Mauricio Triana Bautista.

5º. En firme la sentencia dése aplicación a lo ordenado en el artículo 102 de la Ley 906/04 subrogado por el artículo 82 de la Ley 1395/10.

6º. REMITIR copia de esta decisión al juzgado de instancia con el objeto de que se entere de lo aquí resuelto.

7º. ADVERTIR que contra esta determinación procede el recurso de casación.

8º. ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

Cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Magistrado

Luis Fernando Ramírez Contreras Ramiro Riaño Riaño

Magistrado Magistrado

(Salvamento de voto)

[1] Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b.

[2] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.

[3] La Sala no desconoce que las providencias de la Corte Suprema de Justicia tienen fuerza normativa, la que proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular (Corte Constitucional, sentencia C-836/01).

[4] “El funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición” (Corte Constitucional, sentencia T-766/08).

[5] Si bien los jueces acatamos las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, es posible apartarse de su jurisprudencia siempre y cuando se cumpla con la obligación de elaborar una carga argumentativa adicional (Corte Constitucional, sentencia C-836/01).

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de enero de 2010, radicación 32196.

[7] Un ejercicio de ponderación, similar al que aquí se hace, fue el que realizó la Corte Constitucional a desechar la repetición de un juicio oral por el cambio del juez, en la medida en que tal proceder revictimizaría a la persona lesionada con el delito (Sentencia T-205-11). Y ello debe ser así porque, no se debe olvidar, “el principal objetivo de toda Constitución y la razón de mantener su condición de norma suprema en la escala del ordenamiento jurídico, es el de estructurar para la comunidad el Estado de Derecho, entendido como aquél que procura garantizar a sus coasociados el equilibrio y la armonía en las relaciones políticas, económicas y jurídicas, asegurando un orden justo y autónomo” (Corte Constitucional, sentencia C-008/03).

[8] Tribunal Supremo Español, sentencia 7772, Sala Segunda, 12 de septiembre de 2002.

[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de agosto de 2003, radicación 13961.

[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de febrero de 1999, radicación 10647.