CORTE SUPREMA DE JUSTICIA se pronuncia sobre legitmidad para recurrir la negativa de preclusión, el término para legalizar la captura y la procedencia de la preclusión
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 417
Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante providencia del 3 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Manizales, en respuesta a solicitud previa de la Fiscalía, precluyó la investigación seguida en contra de María Constanza Ramírez Bustos, pero negó la misma decisión respecto de Carlos Alberto Valencia Ocampo, José del Carmen Villanueva Espinosa y Miguel Hernando Laverde Neira.
El delegado de la Fiscalía y los defensores de Valencia Ocampo y Laverde Neira apelaron la decisión.
La Sala resuelve esas impugnaciones.
ANTECEDENTES
1. A las 7:45 de la noche del 2 de marzo de 2008 fue detenida Edilma Palacios Palacios en la Cárcel de La Dorada (Caldas), porque en la requisa practicada le fueron encontrados estupefacientes.
El caso fue asignado, el día 3 de ese mes, a la Fiscal Seccional María Constanza Ramírez Bustos, quien a las 3 de la tarde de esa fecha radicó petición para celebrar audiencia de legalización de captura, la que fue repartida al Juez 2º Promiscuo Municipal Carlos Alberto Valencia Ocampo, quien para realizarla señaló las 5:30 de la tarde del mismo día, pero como la Fiscal no asistió por encontrarse atendiendo otros asuntos, dispuso que se llevaría a cabo el día siguiente, 4, a las 8 de la mañana y, a pedido de la defensa, accedió a que ello se hiciera media hora más tarde; asistió como delegado de la Fiscalía Miguel Hernando Laverde Neira.
Para ese entonces el lapso máximo de 36 horas había expirado, no obstante lo cual el funcionario declaró la legalidad del acto, decisión recurrida por la defensa y el Ministerio Público.
En segunda instancia, el Juez Penal del Circuito de la misma localidad, José del Carmen Villanueva Espinosa, revocó la providencia, esto es, declaró la ilegalidad del acto de captura, pero mantuvo la privación de la libertad por cuanto se había impuesto medida de detención.
2. Por la situación anterior se interpuso acción de habeas corpus, que el 8 de abril de 2008 fue negada por el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, ante la existencia de una medida de aseguramiento.
Al resolver el recurso propuesto contra la última determinación, el Tribunal Superior de Manizales la revocó el 17 del mismo mes y ordenó la libertad inmediata de la detenida, pues el ordenamiento jurídico se infringió, en atención a que se excedió el plazo máximo legal para legalizar la captura, sin que existiera causa razonable, además de que reconocida esa situación no se dispuso la excarcelación, como correspondía, sino que se mantuvo el estado de detención con el pretexto de la medida de aseguramiento.
3. Como consecuencia de ello, el Tribunal dispuso la compulsa de copias para la investigación de los funcionarios, las que fueron asignadas a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, que adelantó una indagación preliminar.
4. El 3 de octubre de 2012 el Tribunal realizó la audiencia reclamada por la Fiscalía y adoptó la decisión recurrida.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
1. Precluyó la investigación a favor de la Fiscal María Constanza Ramírez Bustos, por cuanto su actuar estuvo conforme con la ley, pues pidió la audiencia en término y no acudió a la audiencia por encontrarse en una diligencia similar y cuando terminó y acudió al estrado, este se encontraba cerrado pues el juez señaló las 8:30 de la mañana del día siguiente, luego nada pudo hacer.
2. Negó la preclusión en favor de los restantes, en tanto la Corte Constitucional advirtió (sentencia C-163 de 2008) que el término de 36 horas es el máximo permitido para legalizar la captura de una persona, luego en aplicación del principio de que la libertad es la regla y su restricción, la excepción, ese control debe ser inmediato. Por tanto, como se excedió ese lapso la privación de la libertad resultaba ilegal y así ha debido ser declarada.
2.1. El Fiscal Miguel Hernando Laverde Neira conocía que el lapso estaba vencido, no obstante lo cual pidió que se declarase la legalidad de la privación de libertad. La constatación era su deber con el simple conteo de las horas, y al establecer el exceso bien pudo disponer la excarcelación, retirar la petición o pedir al juez que lo hiciera. Si bien el vencimiento no se ocasionó por su culpa, pues previamente no había actuado, lo cierto es que al llegar a la actuación se percató de la superación del plazo legal, pero persistió en reclamar se mantuviera la detención.
2.2. Sobre los jueces de control de garantías de primera y segunda instancia, no se demostró la ausencia de dolo; las 36 horas vencieron a las 7:50 de la mañana del 4 de marzo, luego cuando se inició la audiencia (a las 8:45) el plazo había expirado, dejando de lado que los términos son perentorios (artículo 156 procesal) y que todos los días y horas son hábiles (157).
El juez de primer grado Carlos Alberto Valencia Ocampo bien pudo
habilitar horas nocturnas para realizar la audiencia, pues conocía que la fiscal se encontraba atendiendo otro asunto similar y desde que rige el sistema acusatorio se implementaron turnos, de donde surge que el funcionario estaba al tanto de poder realizar diligencias en horas de la noche, pero optó por fijar una hora que ya excedía el tiempo legal.
Así, no existe prueba de ausencia del dolo, pues, por otra parte, bien pudo indagar por la hora de finalización de la otra audiencia, o pedir a la Dirección de Fiscalías que lo apoyara con otro funcionario, pero optó simplemente por despreocuparse de sus funciones, además de que, soportado en la captura en flagrancia, no se ocupó en responder las inquietudes del Ministerio Público sobre el vencimiento del plazo legal.
2.3. El juez de garantías de segunda instancia José del Carmen Villanueva Espinosa concluyó acertadamente en que el término legal de 36 horas fue superado sin que se legalizara la aprehensión, pero mantuvo la detención con fundamento en la existencia de la medida de aseguramiento, cuando la consecuencia de su deducción era ordenar la excarcelación inmediata, toda vez que, siendo la captura ilegal, el juez de primera instancia estaba inhabilitado para adoptar esa decisión.
Para el Tribunal, si bien la Fiscalía se ocupó de un supuesto prevaricato, la conducta puede ser la de prolongación ilícita de privación de la libertad.
LOS RECURRENTES
1. El delegado de la Fiscalía postula, previa revocatoria de lo pertinente, se acceda a las preclusiones negadas.
1.1. Sobre el Fiscal Laverde Neira no se pude pregonar que prolongara ilícitamente una privación de la libertad. Además de que el Tribunal excedió su competencia, pues la tipicidad compete a la Fiscalía, que postuló prevaricato y la Corporación refiere al tipo del artículo 175, este no se puede predicar del fiscal, pues simplemente hace peticiones de parte y quien detiene o libera es el juez, de donde deriva que el acusador no podía prolongar una detención.
De la versión del indiciado y de la audiencia respectiva surgen elementos para pregonar la ausencia de dolo, esto es, que no actuó en forma calculada para violar la ley, pues ponderó que la captura fue legal, en tanto hubo flagrancia, que la aprehendida fue puesta a disposición de la Fiscalía dentro del término de ley y que esta pidió la audiencia, la cual se inició igualmente dentro de ese plazo.
De la sentencia C-163 del 2008 surge que el intervalo de 36 horas es el máximo para legalizar la captura, pero en el momento de los hechos ello no era claro, pues la disposición indicaba que en ese lapso debía “solicitarse” la audiencia, presentándose un vacío, pues podía entenderse que la carga era pedir, no que se agotara la audiencia y en este caso se pidió la audiencia y se inició antes del vencimiento del plazo, pero por ausencia de la Fiscalía se suspendió. Ese razonamiento excluye el dolo.
1.2. Respecto del Juez de Control de Garantías Valencia Ocampo, los cargos del Tribunal se concretan en que bien pudo actuar de otra manera, como solicitar otro fiscal o averiguar por la hora de finalización de la audiencia que se desarrollaba en forma paralela, pero todo ello apunta a que pudo ser negligente, esto es, haber faltado al deber objetivo de cuidado, o sea, a un comportamiento culposo, pero el mismo descarta el dolo propio del prevaricato o de la privación ilícita de la libertad.
En efecto, no puede imputarse dolo en su actuar, porque no existe prueba de que obró con conciencia y voluntad para violar la ley, pues para ese entonces no existía claridad sobre si las 36 horas eran para solicitar la audiencia o para declarar la legalidad de la captura. Por tanto, si razonó al igual que la Fiscalía que la audiencia fue iniciada antes de haberse agotado ese tiempo y que por existir captura en flagrancia se acataba la ley, no puede imputársele dolo, porque había indefinición en el artículo 2 procesal que fijaba el lapso para “solicitar”, no para agotar la audiencia.
Si todo eso sucedió y se explicó, no existió acción precedida de intención manifiesta y grosera de violar la ley, debiéndose descartar el dolo, en tanto la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita.
1.3. En relación con el Juez de Garantías de segunda instancia Villanueva Espinosa, si bien concluyó que la captura era ilegal pero no dispuso la libertad en atención a la existencia de la medida de aseguramiento, es evidente que se equivocó, porque la consecuencia de ese acto indebido era la excarcelación, pero ese error no equivale a dolo, pues un yerro descarta una violación manifiesta de la ley, en tanto debe recordarse que se está ante un derecho penal de acto.
2. El defensor de Valencia Ocampo adhiere a la postura de la Fiscalía, por cuanto lo acaecido apunta a que el Tribunal y la acusación simplemente tienen visiones diferentes sobre un mismo hecho.
La Corporación partió de premisas ajenas al tipo penal del artículo 175, como que los actos previos a la audiencia no constituyen elementos del delito ni el dolo, pues si bien la libertad se lograba con el simple paso del tiempo (36 horas), lo cierto es que la audiencia para legalizar la captura se inició antes de ese plazo.
La interpretación de si la audiencia debía iniciarse o finalizarse antes de las 36 horas era compleja y el tema solamente fue dilucidado en la sentencia C-163 del 2008, luego interpretar el tenor literal de la norma no torna ese proceder en manifiestamente ilegal, pues no debe olvidarse que hubo captura en flagrancia por un delito grave que ameritaba aprehensión y detención preventiva, lo cual, unido a que la Fiscalía se opuso a la excarcelación, llenó de motivos al juzgador, decisión que puede estructurar un error, pero no todo yerro equivale a delito o a dolo.
No aparece que existiese una motivación en el juez de privar ilegalmente de la libertad a una persona, luego imputarle un delito equivale a aplicar la responsabilidad objetiva.
3. El apoderado de Laverde Neira hace suyos los argumentos precedentes, porque no toda decisión errónea es dolosa. En este caso, la Fiscal pidió la audiencia en término, esto es, actuó dentro de la ley. Mal puede reprochársele que no dispusiera la libertad, porque eso es del resorte del juez, no del fiscal. Es claro que lo que se imputa son inconsistencias, las cuales son ajenas al dolo. La acción final del fiscal no era mantener privada de su libertada la sindicada, luego no tuvo intención de producir un daño. Si el derecho penal es de acto, no peligrosista, no existe antijuridicidad material y está proscrita la responsabilidad objetiva, debe revocarse la decisión negativa del Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala ratificará la decisión impugnada, para cumplir lo cual resolverá la impugnación bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de ser necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.
La legitimidad para recurrir la negativa a precluir
Algunos de los intervinientes plantearon la posibilidad de que sujetos procesales diversos del Fiscal, cuando éste reclama la declaratoria de la preclusión, se encontrarían deslegitimados para impugnar la decisión negativa del Tribunal.
La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía.
En consecuencia, la Corte aprehenderá el estudio de la providencia de primera instancia, en el entendido de que la Fiscalía es la única apelante y que los defensores de los señores Valencia Ocampo y Laverde Neira, que se pronunciaron en el mismo sentido, lo hacen como coadyuvantes de la misma.
Sobre el término para legalizar la captura
1. Punto importante de la discusión radica en la forma y momento a partir del cual deben ser contabilizadas las 36 horas para la legalización de una captura, específicamente si la exigencia legal apuntaba, para la época de los hechos, a que antes de ese lapso la Fiscalía solicitara la respectiva audiencia, si esta podía iniciarse y suspenderse previo al vencimiento de tal plazo, sin que ello tuviese incidencia negativa respecto de los derechos del aprehendido, así la reanudación se hiciera luego de superado ese tiempo, o si el término resultaba improrrogable y debía incluir que la captura fuese legalizada antes de la expiración de ese lapso.
2. El inciso 3º del original artículo 2º de la Ley 906 del 2004 disponía:
“En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes” (lo resaltado es de la Corte).
El artículo 1º de la Ley 1142 del 2007 introdujo una modificación a ese apartado, en los siguientes términos:
“En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes” (subrayado fuera de texto).
3. De la literalidad de las disposiciones parecería surgir que la formalidad legal quedaría satisfecha, en el primer supuesto, con la actuación de la Fiscalía de dejar al aprehendido a disposición del juez de garantías, y, en el segundo, con la simple solicitud de que se fijase hora para la audiencia respectiva, siempre que tales actos se cumpliesen antes del vencimiento de las 36 horas, contadas desde la captura del indiciado.
En sí misma, esa interpretación llama a su rechazo, en tanto permitiría una perversión legal en contra del derecho fundamental de la libertad, que, no debe olvidarse, es privilegiado en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, instituyéndose como regla que ella debe prevalecer en el curso del proceso y que, por ende, su restricción debe estar dada para cuando una sentencia ejecutoriada así lo disponga, y solamente, pero de manera excepcional, hay lugar a afectarla en el desarrollo del trámite.
En efecto, bastaría con que la Fiscalía elevase la petición respectiva antes de la expiración del plazo máximo, para que desde ese momento los términos pudiesen prolongarse hasta el infinito, pues la audiencia podría señalarse para cualquier época, o comenzarla para seguidamente suspenderla y reiniciarla cuando a bien se tuviera, en el mal entendido de no incurrirse en irregularidad alguna, como que lo importante, lo formalmente válido apuntaría exclusivamente a que el ente acusador hiciese una solicitud en término.
4. Por lo demás, en el caso específico la supuesta iniciación de la audiencia de control de legalidad no deja de estar signada cuando menos de falta de seriedad, como que dentro de lo actuado surge con claridad que el juez de control de garantías tenía conocimiento preciso de que la Fiscal asignada al caso, no solamente era la única disponible en ese entonces, sino que le resultaba imposible asistir a la audiencia señalada en tanto para ese momento se encontraba en otro despacho atendiendo un asunto similar.
Si eso sabía el señor juez, no parece acertado su proceder de “iniciar” una audiencia, cuando estaba cierto de su imposible realización, como que conocía que la parte interesada, la que habilitaba su evacuación, no podía asistir. Por ello, no puede concluirse, cuando menos en el grado de convicción más allá de una duda razonable, que la fijación de la audiencia no lo fue con un propósito diverso al de “suspender” los términos, máxime cuando la supuesta “reanudación” fue señalada, no para horas de la noche o la madrugada, como una lógica sana indicaría era lo adecuado, sino para el día siguiente, ya cuando se superaban los plazos.
Sobre el último aspecto, la insinuación de que la solicitud de la defensa de aplazar la aludida “reanudación” media hora después de la establecida por el juez de garantías pudo incidir en el irrespeto al plazo máximo legal, resulta inadmisible, pues además de lo dicho por el Tribunal respecto de que, así fuese cierto, el juez es el llamado a impedir las actitudes abusivas de las partes, surge como razón adicional e incuestionable que la fecha y hora fijadas por el juez, antes del pedimento defensivo, ya sobrepasaban las 36 horas legales.
5. Dentro de lo actuado se ha dicho, y ni la Fiscalía ni los defensores que la coadyuvan lo han refutado, que desde la vigencia de la Ley 906 del 2004 en la región de ocurrencia de los hechos se implementaron jornadas continuas y turnos para que en todos los días y horas estuviese habilitada la posibilidad de evacuar diligencias de control de garantías.
En ese sentido, se echa de menos el aporte de elementos de prueba sobre los acuerdos que fijaron esos horarios y turnos de disponibilidad, el fundamento para los mismos, en especial si ellos estaban dados precisamente porque se entendía que en asuntos como los investigados los términos eran ininterrumpidos y se pretendía evitar el vencimiento de los plazos, pero, además, si tales aspectos fueron puestos en conocimiento de jueces, fiscales y policía judicial.
Igual parece necesario, en aras de contar con mayores elementos de juicio, el aporte de información respecto de la existencia de casos previos o simultáneos al que es objeto de investigación, en donde hubiesen actuado los funcionarios involucrados en el presente, para establecer los criterios jurídicos que aplicaron en ellos. En el mismo contexto, se debe lograr del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, de la Escuela Judicial, de la Fiscalía General de la Nación, información sobre la capacitación oral y/o escrita que para ese entonces se hubiese dado a los funcionarios sobre el tema analizado.
6. Mediante sentencia C-163 del 20 de febrero de 2008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2º procesal, en el entendido de que dentro del término de las 36 horas allí previsto se debe efectuar el control efectivo de la restricción de la libertad por parte del juez de garantías.
Se ha insinuado que para el momento en que se adoptaron las providencias cuestionadas la decisión constitucional no había sido publicitada suficientemente, lo cual no parece de buen recibo, por cuanto de asistir razón a la queja de que solamente se había expedido un comunicado, lo cierto es que el mismo fue suficientemente anterior a la situación averiguada y tocaba con precisión el tema de que se trata. El mismo reza:
“CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA
Comunicado de Prensa de 20 y 21 de febrero de 2008…
1. Norma acusada
LEY 1142 DE 2007
(Julio 28)
Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana…
3.2. Problema jurídico planteado
Corresponde a la Corte determinar, si el inciso final del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, contempla un estándar de protección menor a la libertad al que se deriva de los mandatos de los artículos 28, inciso segundo y 250-1, inciso tercero de la Constitución, conforme al cual el plazo perentorio de 36 horas está previsto para poner la persona privada de la libertad a disposición del juez competente y efectuar el correspondiente control de legalidad de la aprehensión.
3.3. Decisión
Declarar exequible el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas posteriores a la captura, previsto en la norma, se debe realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez de garantías, o la autoridad judicial competente.
Razones de la decisión
Después de dar una mirada sistemática de la institución del control de legalidad de la captura en cualquiera de sus modalidades, bien como consecuencia de una autorización judicial previa, en virtud de la flagrancia o en ejercicio de la facultad excepcionalísima de la Fiscalía, la Corte concluyó que el término de 36 horas establecido en las diversas disposiciones que regulan la materia, tiene como propósito suministrar un límite temporal para que se lleve a cabo el control de legalidad y evitar las privaciones arbitrarias de la libertad. Esta interpretación resulta congruente, con el carácter restrictivo de las disposiciones que prevén afectaciones a la libertad. Es además, la única compatible con los postulados constitucionales pro libertati y reserva legal y judicial de las restricciones a la libertad, en cuyo marco es inadmisible una privación de la misma que no cuente con la definición de un plazo para el respectivo control de su legalidad, que conforme a los mandatos constitucionales tiene un límite máximo de 36 horas. Habida cuenta que de la configuración semántica del inciso demandado, admite varias interpretaciones, entre ellas la que da origen a la presente demanda, que sería evidentemente contraria a la Constitución, la Corte profirió una sentencia interpretativa, declarando la constitucionalidad condicionada del inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, tal como fue modificado por el artículo 1º de la ley 1142 de 2007, que incluya dentro del término de 36 horas posteriores a la captura, dicho control de legalidad por la autoridad judicial competente”.
La improcedencia de la preclusión
1. La decisión de precluir la investigación, que surte efectos de cosa juzgada, puede asimilarse una sentencia de absolución. En principio, el juez solamente puede optar por decretarla cuando exista certeza, o plena prueba, o conocimiento más allá de toda duda razonable, respecto de que se estructura la causal invocada por la Fiscalía.
2. No obstante, a esas decisiones de exoneración igual puede llegarse en aplicación del principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, de que tratan los artículos 29 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal.
Ese postulado comporta que cuando los elementos probatorios no arrojen ese grado pleno de convicción, sino un estado de incertidumbre, este debe ser resuelto a favor del sujeto pasivo de la acción penal y así debe ser declarado por el juzgador. No obstante, ese acto judicial parte del presupuesto necesario de que la duda no pueda ser aclarada, dilucidada en uno u otro sentido.
Entonces, la duda que se resuelve a favor del sindicado es aquella respecto de la cual el procedimiento legal no ofrezca vías para aclararla; en sentido contrario, si las formas propias de un proceso como es debido permiten a la justicia seguir actuando para dilucidar la incertidumbre, se impone este mecanismo descartándose la extinción de la acción penal.
Por vía de simples ejemplos, cuando quiera que adelantado el juicio en debida forma el juzgador se encuentre en la instancia para emitir sentencia, de concluir en la duda probatoria debe optar por la absolución como que en esa fase no existe viabilidad legal de aclararla. Igual, en el supuesto del artículo 332.7 procesal, si vencido el término legal allí previsto persisten las dudas al punto de que no se encuentra mérito suficiente para acusar, la decisión judicial que se impone es la de la preclusión acudiendo a resolver las dudas a favor del sindicado, como que la expiración de los plazos y la inexistencia de fundamentos para acusar hace que el estado de incertidumbre resulte insalvable.
En el evento considerado no existe vencimiento de términos y ya se dejó consignado que pueden aportarse otros elementos de juicio, desde donde se concluye que no hay lugar a extinguir la acción penal.
3. La Fiscalía censura al Tribunal que se ocupara de una adecuación típica diversa de la propuesta en la petición. No hay tal. Sucede que, como acaba de resaltarse, la preclusión exige plena prueba sobre la causal pretendida y ese ejercicio, tratándose de la inexistencia del hecho o de la atipicidad de la conducta, exige del juez la valoración de si existe certeza respecto de si el comportamiento investigado se adecua o no a un tipo penal, de donde resulta propio de su función que se ocupase de los elementos del prevaricato aludido por el ente acusador, pero igual del delito tratado en el artículo 175 del Código Penal, lo cual no constituye ni intromisión ni imposición, sino una respetuosa sugerencia (así lo dijo el Tribunal) de que se valorasen los elementos de este delito.
4. Se dice que el señor Fiscal Laverde Neira no pudo incurrir en una prolongación ilícita de la privación de la libertad, por cuanto para el momento en que le fue asignado el caso y compareció a la audiencia, el asunto era de resorte exclusivo del juez de garantías y los lapsos habían expirado.
El asunto no parece tan claro como se plantea, cuando menos no con el grado de convencimiento pleno exigido para precluir, como que se deja de lado que, de necesidad, el nuevo Fiscal constató la expiración de los plazos y, al igual que el juzgador, hizo caso omiso, no solamente de esa circunstancia objetiva, sino de los insistentes planteamientos del Ministerio Público en el mismo sentido.
Por modo que si por percepción directa no lo estaba, fue alertado de la situación objetiva y nada hizo por restablecer la garantía quebrantada, como que pudo solicitar al juez, y no lo hizo, declarar ilegal el acto por prolongación indebida de la privación, pero fue más allá al insistir se declarara legítimo lo que no lo era. Así, no puede inferirse que el fiscal no tenía injerencia en la decisión, en tanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 el juez no actúa oficiosamente, sino a petición de parte, en este caso, de la Fiscalía.
5. Sobre el Juez de Garantías Valencia Ocampo tampoco puede concluirse, con grado de certeza, que se imponga extinguir la acción penal en su favor, pues, ya se dijo, la razón de ser de sus funciones es precisamente esa: ser garante de los derechos fundamentales y en el caso analizado un simple conteo de las horas permitía dilucidar que para las 8 de la mañana del día 4, cuando decidió continuar con la audiencia suspendida el día anterior a las 6 de la tarde, ya los plazos máximos estarían vencidos, de donde, al menos en esta fase, no se encuentra razón suficiente para que, contando con el curso de la noche y de la madrugada, no habilitase cualquiera de estas horas, cuando se ha informado, sin refutación alguna, que en la región se había implementado un sistema de atención continua con turnos y funcionarios disponibles para poder actuar de manera ininterrumpida.
Por lo demás, tampoco se muestra justificable que, a sabiendas de la imposibilidad de la Fiscal para asistir, decidiera “iniciar” una audiencia, pues esta no ha debido instalarse como que no podía realizarse, en tanto sabía que la parte que la pidió y debía sustentar sus reclamos estaría ausente.
6. En relación con el Juez de garantías de segunda instancia Villanueva Espinosa tampoco puede pregonarse, con grado de convicción plena, que su actuar esté ausente de dolo, por cuanto no obran elementos de juicio diversos de su explicación que acrediten el error, en tanto concluyó en la prolongación ilegal de la privación de la libertad, pero la mantuvo a pretexto de que se había proferido medida detentiva contra la aprehendida, sin que se le hubiese pedido explicación sobre las razones por las cuales no se detuvo a considerar que esa medida de aseguramiento resultaba igual de ilegal en tanto se adoptó como consecuencia de admitir como legítima la captura y que, además, podía constituir un acto inválido adoptado para impedir la necesaria excarcelación.
Sobre estos aspectos el indiciado no ha brindado explicaciones, como tampoco respecto de que, fuese cual fuese su postura sobre el particular, no hubiese plasmado esos fundamentos en su decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la providencia del 3 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales negó la preclusión de la investigación seguida contra Carlos Alberto Valencia Ocampo, José del Carmen Villanueva Espinosa y Miguel Hernando Laverde Neira.
No procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 417
Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante providencia del 3 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Manizales, en respuesta a solicitud previa de la Fiscalía, precluyó la investigación seguida en contra de María Constanza Ramírez Bustos, pero negó la misma decisión respecto de Carlos Alberto Valencia Ocampo, José del Carmen Villanueva Espinosa y Miguel Hernando Laverde Neira.
El delegado de la Fiscalía y los defensores de Valencia Ocampo y Laverde Neira apelaron la decisión.
La Sala resuelve esas impugnaciones.
ANTECEDENTES
1. A las 7:45 de la noche del 2 de marzo de 2008 fue detenida Edilma Palacios Palacios en la Cárcel de La Dorada (Caldas), porque en la requisa practicada le fueron encontrados estupefacientes.
El caso fue asignado, el día 3 de ese mes, a la Fiscal Seccional María Constanza Ramírez Bustos, quien a las 3 de la tarde de esa fecha radicó petición para celebrar audiencia de legalización de captura, la que fue repartida al Juez 2º Promiscuo Municipal Carlos Alberto Valencia Ocampo, quien para realizarla señaló las 5:30 de la tarde del mismo día, pero como la Fiscal no asistió por encontrarse atendiendo otros asuntos, dispuso que se llevaría a cabo el día siguiente, 4, a las 8 de la mañana y, a pedido de la defensa, accedió a que ello se hiciera media hora más tarde; asistió como delegado de la Fiscalía Miguel Hernando Laverde Neira.
Para ese entonces el lapso máximo de 36 horas había expirado, no obstante lo cual el funcionario declaró la legalidad del acto, decisión recurrida por la defensa y el Ministerio Público.
En segunda instancia, el Juez Penal del Circuito de la misma localidad, José del Carmen Villanueva Espinosa, revocó la providencia, esto es, declaró la ilegalidad del acto de captura, pero mantuvo la privación de la libertad por cuanto se había impuesto medida de detención.
2. Por la situación anterior se interpuso acción de habeas corpus, que el 8 de abril de 2008 fue negada por el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, ante la existencia de una medida de aseguramiento.
Al resolver el recurso propuesto contra la última determinación, el Tribunal Superior de Manizales la revocó el 17 del mismo mes y ordenó la libertad inmediata de la detenida, pues el ordenamiento jurídico se infringió, en atención a que se excedió el plazo máximo legal para legalizar la captura, sin que existiera causa razonable, además de que reconocida esa situación no se dispuso la excarcelación, como correspondía, sino que se mantuvo el estado de detención con el pretexto de la medida de aseguramiento.
3. Como consecuencia de ello, el Tribunal dispuso la compulsa de copias para la investigación de los funcionarios, las que fueron asignadas a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, que adelantó una indagación preliminar.
4. El 3 de octubre de 2012 el Tribunal realizó la audiencia reclamada por la Fiscalía y adoptó la decisión recurrida.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
1. Precluyó la investigación a favor de la Fiscal María Constanza Ramírez Bustos, por cuanto su actuar estuvo conforme con la ley, pues pidió la audiencia en término y no acudió a la audiencia por encontrarse en una diligencia similar y cuando terminó y acudió al estrado, este se encontraba cerrado pues el juez señaló las 8:30 de la mañana del día siguiente, luego nada pudo hacer.
2. Negó la preclusión en favor de los restantes, en tanto la Corte Constitucional advirtió (sentencia C-163 de 2008) que el término de 36 horas es el máximo permitido para legalizar la captura de una persona, luego en aplicación del principio de que la libertad es la regla y su restricción, la excepción, ese control debe ser inmediato. Por tanto, como se excedió ese lapso la privación de la libertad resultaba ilegal y así ha debido ser declarada.
2.1. El Fiscal Miguel Hernando Laverde Neira conocía que el lapso estaba vencido, no obstante lo cual pidió que se declarase la legalidad de la privación de libertad. La constatación era su deber con el simple conteo de las horas, y al establecer el exceso bien pudo disponer la excarcelación, retirar la petición o pedir al juez que lo hiciera. Si bien el vencimiento no se ocasionó por su culpa, pues previamente no había actuado, lo cierto es que al llegar a la actuación se percató de la superación del plazo legal, pero persistió en reclamar se mantuviera la detención.
2.2. Sobre los jueces de control de garantías de primera y segunda instancia, no se demostró la ausencia de dolo; las 36 horas vencieron a las 7:50 de la mañana del 4 de marzo, luego cuando se inició la audiencia (a las 8:45) el plazo había expirado, dejando de lado que los términos son perentorios (artículo 156 procesal) y que todos los días y horas son hábiles (157).
El juez de primer grado Carlos Alberto Valencia Ocampo bien pudo
habilitar horas nocturnas para realizar la audiencia, pues conocía que la fiscal se encontraba atendiendo otro asunto similar y desde que rige el sistema acusatorio se implementaron turnos, de donde surge que el funcionario estaba al tanto de poder realizar diligencias en horas de la noche, pero optó por fijar una hora que ya excedía el tiempo legal.
Así, no existe prueba de ausencia del dolo, pues, por otra parte, bien pudo indagar por la hora de finalización de la otra audiencia, o pedir a la Dirección de Fiscalías que lo apoyara con otro funcionario, pero optó simplemente por despreocuparse de sus funciones, además de que, soportado en la captura en flagrancia, no se ocupó en responder las inquietudes del Ministerio Público sobre el vencimiento del plazo legal.
2.3. El juez de garantías de segunda instancia José del Carmen Villanueva Espinosa concluyó acertadamente en que el término legal de 36 horas fue superado sin que se legalizara la aprehensión, pero mantuvo la detención con fundamento en la existencia de la medida de aseguramiento, cuando la consecuencia de su deducción era ordenar la excarcelación inmediata, toda vez que, siendo la captura ilegal, el juez de primera instancia estaba inhabilitado para adoptar esa decisión.
Para el Tribunal, si bien la Fiscalía se ocupó de un supuesto prevaricato, la conducta puede ser la de prolongación ilícita de privación de la libertad.
LOS RECURRENTES
1. El delegado de la Fiscalía postula, previa revocatoria de lo pertinente, se acceda a las preclusiones negadas.
1.1. Sobre el Fiscal Laverde Neira no se pude pregonar que prolongara ilícitamente una privación de la libertad. Además de que el Tribunal excedió su competencia, pues la tipicidad compete a la Fiscalía, que postuló prevaricato y la Corporación refiere al tipo del artículo 175, este no se puede predicar del fiscal, pues simplemente hace peticiones de parte y quien detiene o libera es el juez, de donde deriva que el acusador no podía prolongar una detención.
De la versión del indiciado y de la audiencia respectiva surgen elementos para pregonar la ausencia de dolo, esto es, que no actuó en forma calculada para violar la ley, pues ponderó que la captura fue legal, en tanto hubo flagrancia, que la aprehendida fue puesta a disposición de la Fiscalía dentro del término de ley y que esta pidió la audiencia, la cual se inició igualmente dentro de ese plazo.
De la sentencia C-163 del 2008 surge que el intervalo de 36 horas es el máximo para legalizar la captura, pero en el momento de los hechos ello no era claro, pues la disposición indicaba que en ese lapso debía “solicitarse” la audiencia, presentándose un vacío, pues podía entenderse que la carga era pedir, no que se agotara la audiencia y en este caso se pidió la audiencia y se inició antes del vencimiento del plazo, pero por ausencia de la Fiscalía se suspendió. Ese razonamiento excluye el dolo.
1.2. Respecto del Juez de Control de Garantías Valencia Ocampo, los cargos del Tribunal se concretan en que bien pudo actuar de otra manera, como solicitar otro fiscal o averiguar por la hora de finalización de la audiencia que se desarrollaba en forma paralela, pero todo ello apunta a que pudo ser negligente, esto es, haber faltado al deber objetivo de cuidado, o sea, a un comportamiento culposo, pero el mismo descarta el dolo propio del prevaricato o de la privación ilícita de la libertad.
En efecto, no puede imputarse dolo en su actuar, porque no existe prueba de que obró con conciencia y voluntad para violar la ley, pues para ese entonces no existía claridad sobre si las 36 horas eran para solicitar la audiencia o para declarar la legalidad de la captura. Por tanto, si razonó al igual que la Fiscalía que la audiencia fue iniciada antes de haberse agotado ese tiempo y que por existir captura en flagrancia se acataba la ley, no puede imputársele dolo, porque había indefinición en el artículo 2 procesal que fijaba el lapso para “solicitar”, no para agotar la audiencia.
Si todo eso sucedió y se explicó, no existió acción precedida de intención manifiesta y grosera de violar la ley, debiéndose descartar el dolo, en tanto la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita.
1.3. En relación con el Juez de Garantías de segunda instancia Villanueva Espinosa, si bien concluyó que la captura era ilegal pero no dispuso la libertad en atención a la existencia de la medida de aseguramiento, es evidente que se equivocó, porque la consecuencia de ese acto indebido era la excarcelación, pero ese error no equivale a dolo, pues un yerro descarta una violación manifiesta de la ley, en tanto debe recordarse que se está ante un derecho penal de acto.
2. El defensor de Valencia Ocampo adhiere a la postura de la Fiscalía, por cuanto lo acaecido apunta a que el Tribunal y la acusación simplemente tienen visiones diferentes sobre un mismo hecho.
La Corporación partió de premisas ajenas al tipo penal del artículo 175, como que los actos previos a la audiencia no constituyen elementos del delito ni el dolo, pues si bien la libertad se lograba con el simple paso del tiempo (36 horas), lo cierto es que la audiencia para legalizar la captura se inició antes de ese plazo.
La interpretación de si la audiencia debía iniciarse o finalizarse antes de las 36 horas era compleja y el tema solamente fue dilucidado en la sentencia C-163 del 2008, luego interpretar el tenor literal de la norma no torna ese proceder en manifiestamente ilegal, pues no debe olvidarse que hubo captura en flagrancia por un delito grave que ameritaba aprehensión y detención preventiva, lo cual, unido a que la Fiscalía se opuso a la excarcelación, llenó de motivos al juzgador, decisión que puede estructurar un error, pero no todo yerro equivale a delito o a dolo.
No aparece que existiese una motivación en el juez de privar ilegalmente de la libertad a una persona, luego imputarle un delito equivale a aplicar la responsabilidad objetiva.
3. El apoderado de Laverde Neira hace suyos los argumentos precedentes, porque no toda decisión errónea es dolosa. En este caso, la Fiscal pidió la audiencia en término, esto es, actuó dentro de la ley. Mal puede reprochársele que no dispusiera la libertad, porque eso es del resorte del juez, no del fiscal. Es claro que lo que se imputa son inconsistencias, las cuales son ajenas al dolo. La acción final del fiscal no era mantener privada de su libertada la sindicada, luego no tuvo intención de producir un daño. Si el derecho penal es de acto, no peligrosista, no existe antijuridicidad material y está proscrita la responsabilidad objetiva, debe revocarse la decisión negativa del Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala ratificará la decisión impugnada, para cumplir lo cual resolverá la impugnación bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de ser necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.
La legitimidad para recurrir la negativa a precluir
Algunos de los intervinientes plantearon la posibilidad de que sujetos procesales diversos del Fiscal, cuando éste reclama la declaratoria de la preclusión, se encontrarían deslegitimados para impugnar la decisión negativa del Tribunal.
La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía.
En consecuencia, la Corte aprehenderá el estudio de la providencia de primera instancia, en el entendido de que la Fiscalía es la única apelante y que los defensores de los señores Valencia Ocampo y Laverde Neira, que se pronunciaron en el mismo sentido, lo hacen como coadyuvantes de la misma.
Sobre el término para legalizar la captura
1. Punto importante de la discusión radica en la forma y momento a partir del cual deben ser contabilizadas las 36 horas para la legalización de una captura, específicamente si la exigencia legal apuntaba, para la época de los hechos, a que antes de ese lapso la Fiscalía solicitara la respectiva audiencia, si esta podía iniciarse y suspenderse previo al vencimiento de tal plazo, sin que ello tuviese incidencia negativa respecto de los derechos del aprehendido, así la reanudación se hiciera luego de superado ese tiempo, o si el término resultaba improrrogable y debía incluir que la captura fuese legalizada antes de la expiración de ese lapso.
2. El inciso 3º del original artículo 2º de la Ley 906 del 2004 disponía:
“En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes” (lo resaltado es de la Corte).
El artículo 1º de la Ley 1142 del 2007 introdujo una modificación a ese apartado, en los siguientes términos:
“En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes” (subrayado fuera de texto).
3. De la literalidad de las disposiciones parecería surgir que la formalidad legal quedaría satisfecha, en el primer supuesto, con la actuación de la Fiscalía de dejar al aprehendido a disposición del juez de garantías, y, en el segundo, con la simple solicitud de que se fijase hora para la audiencia respectiva, siempre que tales actos se cumpliesen antes del vencimiento de las 36 horas, contadas desde la captura del indiciado.
En sí misma, esa interpretación llama a su rechazo, en tanto permitiría una perversión legal en contra del derecho fundamental de la libertad, que, no debe olvidarse, es privilegiado en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, instituyéndose como regla que ella debe prevalecer en el curso del proceso y que, por ende, su restricción debe estar dada para cuando una sentencia ejecutoriada así lo disponga, y solamente, pero de manera excepcional, hay lugar a afectarla en el desarrollo del trámite.
En efecto, bastaría con que la Fiscalía elevase la petición respectiva antes de la expiración del plazo máximo, para que desde ese momento los términos pudiesen prolongarse hasta el infinito, pues la audiencia podría señalarse para cualquier época, o comenzarla para seguidamente suspenderla y reiniciarla cuando a bien se tuviera, en el mal entendido de no incurrirse en irregularidad alguna, como que lo importante, lo formalmente válido apuntaría exclusivamente a que el ente acusador hiciese una solicitud en término.
4. Por lo demás, en el caso específico la supuesta iniciación de la audiencia de control de legalidad no deja de estar signada cuando menos de falta de seriedad, como que dentro de lo actuado surge con claridad que el juez de control de garantías tenía conocimiento preciso de que la Fiscal asignada al caso, no solamente era la única disponible en ese entonces, sino que le resultaba imposible asistir a la audiencia señalada en tanto para ese momento se encontraba en otro despacho atendiendo un asunto similar.
Si eso sabía el señor juez, no parece acertado su proceder de “iniciar” una audiencia, cuando estaba cierto de su imposible realización, como que conocía que la parte interesada, la que habilitaba su evacuación, no podía asistir. Por ello, no puede concluirse, cuando menos en el grado de convicción más allá de una duda razonable, que la fijación de la audiencia no lo fue con un propósito diverso al de “suspender” los términos, máxime cuando la supuesta “reanudación” fue señalada, no para horas de la noche o la madrugada, como una lógica sana indicaría era lo adecuado, sino para el día siguiente, ya cuando se superaban los plazos.
Sobre el último aspecto, la insinuación de que la solicitud de la defensa de aplazar la aludida “reanudación” media hora después de la establecida por el juez de garantías pudo incidir en el irrespeto al plazo máximo legal, resulta inadmisible, pues además de lo dicho por el Tribunal respecto de que, así fuese cierto, el juez es el llamado a impedir las actitudes abusivas de las partes, surge como razón adicional e incuestionable que la fecha y hora fijadas por el juez, antes del pedimento defensivo, ya sobrepasaban las 36 horas legales.
5. Dentro de lo actuado se ha dicho, y ni la Fiscalía ni los defensores que la coadyuvan lo han refutado, que desde la vigencia de la Ley 906 del 2004 en la región de ocurrencia de los hechos se implementaron jornadas continuas y turnos para que en todos los días y horas estuviese habilitada la posibilidad de evacuar diligencias de control de garantías.
En ese sentido, se echa de menos el aporte de elementos de prueba sobre los acuerdos que fijaron esos horarios y turnos de disponibilidad, el fundamento para los mismos, en especial si ellos estaban dados precisamente porque se entendía que en asuntos como los investigados los términos eran ininterrumpidos y se pretendía evitar el vencimiento de los plazos, pero, además, si tales aspectos fueron puestos en conocimiento de jueces, fiscales y policía judicial.
Igual parece necesario, en aras de contar con mayores elementos de juicio, el aporte de información respecto de la existencia de casos previos o simultáneos al que es objeto de investigación, en donde hubiesen actuado los funcionarios involucrados en el presente, para establecer los criterios jurídicos que aplicaron en ellos. En el mismo contexto, se debe lograr del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, de la Escuela Judicial, de la Fiscalía General de la Nación, información sobre la capacitación oral y/o escrita que para ese entonces se hubiese dado a los funcionarios sobre el tema analizado.
6. Mediante sentencia C-163 del 20 de febrero de 2008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2º procesal, en el entendido de que dentro del término de las 36 horas allí previsto se debe efectuar el control efectivo de la restricción de la libertad por parte del juez de garantías.
Se ha insinuado que para el momento en que se adoptaron las providencias cuestionadas la decisión constitucional no había sido publicitada suficientemente, lo cual no parece de buen recibo, por cuanto de asistir razón a la queja de que solamente se había expedido un comunicado, lo cierto es que el mismo fue suficientemente anterior a la situación averiguada y tocaba con precisión el tema de que se trata. El mismo reza:
“CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA
Comunicado de Prensa de 20 y 21 de febrero de 2008…
1. Norma acusada
LEY 1142 DE 2007
(Julio 28)
Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana…
3.2. Problema jurídico planteado
Corresponde a la Corte determinar, si el inciso final del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, contempla un estándar de protección menor a la libertad al que se deriva de los mandatos de los artículos 28, inciso segundo y 250-1, inciso tercero de la Constitución, conforme al cual el plazo perentorio de 36 horas está previsto para poner la persona privada de la libertad a disposición del juez competente y efectuar el correspondiente control de legalidad de la aprehensión.
3.3. Decisión
Declarar exequible el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas posteriores a la captura, previsto en la norma, se debe realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez de garantías, o la autoridad judicial competente.
Razones de la decisión
Después de dar una mirada sistemática de la institución del control de legalidad de la captura en cualquiera de sus modalidades, bien como consecuencia de una autorización judicial previa, en virtud de la flagrancia o en ejercicio de la facultad excepcionalísima de la Fiscalía, la Corte concluyó que el término de 36 horas establecido en las diversas disposiciones que regulan la materia, tiene como propósito suministrar un límite temporal para que se lleve a cabo el control de legalidad y evitar las privaciones arbitrarias de la libertad. Esta interpretación resulta congruente, con el carácter restrictivo de las disposiciones que prevén afectaciones a la libertad. Es además, la única compatible con los postulados constitucionales pro libertati y reserva legal y judicial de las restricciones a la libertad, en cuyo marco es inadmisible una privación de la misma que no cuente con la definición de un plazo para el respectivo control de su legalidad, que conforme a los mandatos constitucionales tiene un límite máximo de 36 horas. Habida cuenta que de la configuración semántica del inciso demandado, admite varias interpretaciones, entre ellas la que da origen a la presente demanda, que sería evidentemente contraria a la Constitución, la Corte profirió una sentencia interpretativa, declarando la constitucionalidad condicionada del inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, tal como fue modificado por el artículo 1º de la ley 1142 de 2007, que incluya dentro del término de 36 horas posteriores a la captura, dicho control de legalidad por la autoridad judicial competente”.
La improcedencia de la preclusión
1. La decisión de precluir la investigación, que surte efectos de cosa juzgada, puede asimilarse una sentencia de absolución. En principio, el juez solamente puede optar por decretarla cuando exista certeza, o plena prueba, o conocimiento más allá de toda duda razonable, respecto de que se estructura la causal invocada por la Fiscalía.
2. No obstante, a esas decisiones de exoneración igual puede llegarse en aplicación del principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, de que tratan los artículos 29 de la Constitución Política y 7º del Código de Procedimiento Penal.
Ese postulado comporta que cuando los elementos probatorios no arrojen ese grado pleno de convicción, sino un estado de incertidumbre, este debe ser resuelto a favor del sujeto pasivo de la acción penal y así debe ser declarado por el juzgador. No obstante, ese acto judicial parte del presupuesto necesario de que la duda no pueda ser aclarada, dilucidada en uno u otro sentido.
Entonces, la duda que se resuelve a favor del sindicado es aquella respecto de la cual el procedimiento legal no ofrezca vías para aclararla; en sentido contrario, si las formas propias de un proceso como es debido permiten a la justicia seguir actuando para dilucidar la incertidumbre, se impone este mecanismo descartándose la extinción de la acción penal.
Por vía de simples ejemplos, cuando quiera que adelantado el juicio en debida forma el juzgador se encuentre en la instancia para emitir sentencia, de concluir en la duda probatoria debe optar por la absolución como que en esa fase no existe viabilidad legal de aclararla. Igual, en el supuesto del artículo 332.7 procesal, si vencido el término legal allí previsto persisten las dudas al punto de que no se encuentra mérito suficiente para acusar, la decisión judicial que se impone es la de la preclusión acudiendo a resolver las dudas a favor del sindicado, como que la expiración de los plazos y la inexistencia de fundamentos para acusar hace que el estado de incertidumbre resulte insalvable.
En el evento considerado no existe vencimiento de términos y ya se dejó consignado que pueden aportarse otros elementos de juicio, desde donde se concluye que no hay lugar a extinguir la acción penal.
3. La Fiscalía censura al Tribunal que se ocupara de una adecuación típica diversa de la propuesta en la petición. No hay tal. Sucede que, como acaba de resaltarse, la preclusión exige plena prueba sobre la causal pretendida y ese ejercicio, tratándose de la inexistencia del hecho o de la atipicidad de la conducta, exige del juez la valoración de si existe certeza respecto de si el comportamiento investigado se adecua o no a un tipo penal, de donde resulta propio de su función que se ocupase de los elementos del prevaricato aludido por el ente acusador, pero igual del delito tratado en el artículo 175 del Código Penal, lo cual no constituye ni intromisión ni imposición, sino una respetuosa sugerencia (así lo dijo el Tribunal) de que se valorasen los elementos de este delito.
4. Se dice que el señor Fiscal Laverde Neira no pudo incurrir en una prolongación ilícita de la privación de la libertad, por cuanto para el momento en que le fue asignado el caso y compareció a la audiencia, el asunto era de resorte exclusivo del juez de garantías y los lapsos habían expirado.
El asunto no parece tan claro como se plantea, cuando menos no con el grado de convencimiento pleno exigido para precluir, como que se deja de lado que, de necesidad, el nuevo Fiscal constató la expiración de los plazos y, al igual que el juzgador, hizo caso omiso, no solamente de esa circunstancia objetiva, sino de los insistentes planteamientos del Ministerio Público en el mismo sentido.
Por modo que si por percepción directa no lo estaba, fue alertado de la situación objetiva y nada hizo por restablecer la garantía quebrantada, como que pudo solicitar al juez, y no lo hizo, declarar ilegal el acto por prolongación indebida de la privación, pero fue más allá al insistir se declarara legítimo lo que no lo era. Así, no puede inferirse que el fiscal no tenía injerencia en la decisión, en tanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 el juez no actúa oficiosamente, sino a petición de parte, en este caso, de la Fiscalía.
5. Sobre el Juez de Garantías Valencia Ocampo tampoco puede concluirse, con grado de certeza, que se imponga extinguir la acción penal en su favor, pues, ya se dijo, la razón de ser de sus funciones es precisamente esa: ser garante de los derechos fundamentales y en el caso analizado un simple conteo de las horas permitía dilucidar que para las 8 de la mañana del día 4, cuando decidió continuar con la audiencia suspendida el día anterior a las 6 de la tarde, ya los plazos máximos estarían vencidos, de donde, al menos en esta fase, no se encuentra razón suficiente para que, contando con el curso de la noche y de la madrugada, no habilitase cualquiera de estas horas, cuando se ha informado, sin refutación alguna, que en la región se había implementado un sistema de atención continua con turnos y funcionarios disponibles para poder actuar de manera ininterrumpida.
Por lo demás, tampoco se muestra justificable que, a sabiendas de la imposibilidad de la Fiscal para asistir, decidiera “iniciar” una audiencia, pues esta no ha debido instalarse como que no podía realizarse, en tanto sabía que la parte que la pidió y debía sustentar sus reclamos estaría ausente.
6. En relación con el Juez de garantías de segunda instancia Villanueva Espinosa tampoco puede pregonarse, con grado de convicción plena, que su actuar esté ausente de dolo, por cuanto no obran elementos de juicio diversos de su explicación que acrediten el error, en tanto concluyó en la prolongación ilegal de la privación de la libertad, pero la mantuvo a pretexto de que se había proferido medida detentiva contra la aprehendida, sin que se le hubiese pedido explicación sobre las razones por las cuales no se detuvo a considerar que esa medida de aseguramiento resultaba igual de ilegal en tanto se adoptó como consecuencia de admitir como legítima la captura y que, además, podía constituir un acto inválido adoptado para impedir la necesaria excarcelación.
Sobre estos aspectos el indiciado no ha brindado explicaciones, como tampoco respecto de que, fuese cual fuese su postura sobre el particular, no hubiese plasmado esos fundamentos en su decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la providencia del 3 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales negó la preclusión de la investigación seguida contra Carlos Alberto Valencia Ocampo, José del Carmen Villanueva Espinosa y Miguel Hernando Laverde Neira.
No procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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