Proceso No 31248
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS
MARTÍNEZ
Aprobado
acta No. 223
Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil nueve.
H E C H O S
El acontecer fáctico fue declarado en la sentencia
de primera instancia, de la siguiente manera:
“Los hechos {de} cuya investigación se ocupó este proceso, se contraen al incumplimiento
injustificado de la asistencia alimentaria debida por parte del señor CARLOS EDUARDO MONCADA SAAVEDRA a su
hijo CRISTHIAN LEONARDO MONCADA SAAVEDRA, el cual se viene presentando desde el
mes de septiembre de 2003, tiempo durante el cual su manutención ha corrido por
cuenta de la señora madre del menor MARTHA OLIVA SAAVEDRA OSPINA, no obstante
haber sido ya condenado por el Juzgado Quinto Penal Municipal de la ciudad ante
la renuencia de cumplir con su obligación.”
ACTUACIÓN PROCESAL
El 15 de diciembre de 2003 la señora Martha Oliva
Saavedra Ospina, presentó querella con la cual informó acerca del
incumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del señor Carlos Eduardo Saavedra, pues “Hace 55 meses que mi denunciado no me colabora en nada para el alimento
de mi menor hijo Cristiana Leonardo Moncada Saavedra, razón por la cual fue
condenado el 15 de septiembre del año que avanza por el Juzgado 5º Penal
Municipal y a pesar de ello no quiso pagar ni un solo peso hasta la fecha de hoy y por eso me veo en la
obligación de volverlo a denunciar…”[1]
Con proveído del 27 de diciembre de ese mismo año
Recaudadas las pruebas que consideró suficientes
ordenó el cierre de la investigación y con proveído del 22 de julio siguiente,
calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el
delito referido;[4]
determinación que confirmó el 17 de
enero de 2005
Tramitada la causa el Juzgado 4º Penal Municipal
profirió sentencia de primera instancia el 20 de octubre de 2006,[6]
con la cual condenó al procesado a la pena de 24 meses de prisión, multa de 15
salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad,
junto con el pago de $7’192.500 por concepto de daño material y el equivalente
a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como reparación del daño moral
ocasionado con el ilícito. En forma adicional, sustituyó la sanción privativa
de la libertad en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria.
En contra de esta determinación el acusado Moncada Saavedra presentó recurso de
apelación y el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué la modificó “… en el sentido que se le condena a pagar la suma de TRES MILLONES
CIENTO CUARENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($3’142.000) por concepto de perjuicios
materiales. La condena en perjuicios morales se confirma.”[7]
El cuatro de agosto de 2008 la defensora del
sentenciado presentó recurso extraordinario de casación en contra de la
sentencia de segunda instancia,[8]
y el día seis siguiente solicitó la cesación de procedimiento por indemnización
integral, para lo cual aportó la copia de consignación de un depósito judicial
por valor de $5’399.822.[9]
Además, allegó la demanda de casación el 21 de
agosto de 2008.
En el auto con el cual ordenó remitir el expediente
a
“Es de advertir que habiendo presentado la defensora solicitud de
cesación de procedimiento a favor del procesado, este Despacho se abstiene de
resolverlo por cuanto ha perdido la competencia en razón a que ya se pronunció
en sentencia de segunda instancia respecto al la (sic) apelación de la
sentencia de primera instancia y actualmente se tramita el trámite (sic)
procesal del recurso extraordinario de casación interpuesto.”
CONSIDERACIONES DE
El artículo 42 de
“En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y
lesiones culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación
punitiva consagrada en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de
lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra
los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio
económico… la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando
cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.
Se exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los
derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y
violación a sus mecanismos de protección.
La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá
proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya
proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación por
este motivo, dentro de los cinco (5) años anteriores. Para el efecto,
La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los
perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el
perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.”
La indemnización integral
es una de las formas de extinción de la acción penal, junto con la muerte del
procesado, la amnistía, la prescripción, la oblación y los demás casos
contemplados en la ley, según precisa el artículo 38 del Código de Procedimiento
Penal de 2000.
Esta misma codificación
establece en el artículo 39, relacionado con la preclusión de la investigación
y la cesación de procedimiento que:
“En cualquier momento de la
investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o
que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una
causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General
de
El Juez considerando las mismas causales, declarará la cesación de
procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.” (se destaca)
El análisis de
constitucionalidad de la figura concluye que la indemnización integral resulta
conforme a
Además, conforme ha
precisado la jurisprudencia de
“… no constituye atentado contra los derechos reconocidos de las
víctimas en el proceso penal y es que en el marco de la tensión de los derechos
de las víctimas en el proceso penal y de la potestad que tiene el legislador
para regular las formas propias del proceso penal, no existe incompatibilidad
entre aquellos y la posibilidad de extinguir la acción penal por indemnización
de perjuicios.
En el
siguiente aparte de la providencia se ilustrará la posición de
A.2.
Los derechos a obtener reparación integral del daño y a intervenir en el
proceso penal para averiguar la verdad del ilícito y para que se haga justicia
son garantías compatibles entre sí
Es tema
recurrente en la jurisprudencia de
Adicionalmente,
En este
campo, el legislador cuenta con un amplio margen de regulación en virtud de su
libre potestad de configuración, libertad que se ejerce, sin embargo, hasta el
límite esencial de los derechos fundamentales. Por ello
En
desarrollo del mismo principio,
“Además,
siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, es al legislador al que le
corresponde, en ejercicio de la cláusula general de competencia que el
Constituyente radicó en él, crear o suprimir figuras delictivas, introducir
clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las
penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de
agravación o atenuación de los comportamientos penalizados y determinar los
presupuestos que dan vía a la preclusión o extinción del proceso por
desistimiento del afectado, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y
ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o
menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o lleguen a causar
en el conglomerado social.
“Lo
cierto y definitivo de estas distinciones, es que la competencia radica
exclusivamente en el legislador, quien en ejercicio de sus atribuciones y, en
concordancia con la política criminal fijada por el Estado, es el encargado de
establecer los nuevos hechos punibles, y determinar la jerarquía de los mismos,
así como, establecer las sanciones y los procedimientos aplicables a los hechos
punibles...” (Corte Constitucional, Sentencia C-301 de
Con
fundamento en las consideraciones anteriores,
Así, por
ejemplo,
En la
sentencia citada
El mismo énfasis se había hecho ya en
Así pues,
resumiendo las posiciones anteriores, la jurisprudencia reconoce que el
legislador es autónomo para diseñar la estructura de los procesos judiciales,
en concreto del proceso penal, razón por la cual también se encuentra
habilitado para establecer restricciones al ejercicio de los derechos de las
partes, siempre y cuando dichas restricciones no afecten el núcleo esencial de
los derechos involucrados. En concordancia con esta afirmación, es posible
afirmar que la realización de los derechos a la verdad y a la justicia de la
parte civil admiten limitaciones, toda vez que la finalidad del proceso penal
no es retaliatoria.
En otros
términos, la parte civil en el proceso penal no está habilitada para ejercer
sus derechos a la verdad y a la justicia hasta el extremo de convertir el
proceso penal en mecanismo que persiga únicamente el castigo del infractor y
olvide de intereses de mayor jerarquía. La jurisprudencia en cita permite
entender que el interés de
En la misma línea,
debe concluirse que las causales de extinción del proceso penal constituyen
materia sujeta a la libre configuración del legislador, y a menos que resulten
desproporcionadas y atentatorias de los derechos fundamentales
constitucionales, aquellas pueden ser diseñadas de acuerdo con la política
criminal acogida por la ley.”[15]
Estas consideraciones de
orden constitucional permiten precisar, de cara al artículo 35 de
En efecto, la razón que
condujo a
De manera que la acción
penal cuando la víctima es un menor de edad, escapa al arbitrio de quienes lo
representen legalmente, porque la tutela judicial efectiva de la cual es
titular no puede derivar en impunidad si aquél decide no iniciarla, ni quedar sometida
a las formalidades de la querella, en especial la que impone su presentación
dentro de los 6 meses siguientes a la ejecución de la conducta punible, so pena
de ser rechazada por caducidad.
Estas circunstancias, como
lo ha puntualizado la jurisprudencia constitucional, en efecto, colocan en un
plano de inferioridad los derechos y los intereses superiores de los menores.
Sin embargo, la
inexistencia de requisitos de procesabilidad de la acción penal frente a los
delitos querellables cuando el sujeto pasivo es menor de edad, no impide la
aplicación en el proceso de los efectos favorables de la querella, siempre que
no se opongan a los aludidos intereses superiores de los niños.
Así se deduce sin
dificultad de las siguientes disposiciones de
El artículo 192 del
Código de
“Derechos especiales de los niños, niñas y
los adolescentes víctimas de delitos. En los procesos por delitos en los
cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario
judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño,
prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en
los convenios internacionales ratificados por Colombia, en
Y, el artículo siguiente agrega:
“Criterios para el desarrollo del proceso
judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los
adolescentes víctimas de los delitos. Con el fin de hacer efectivos los
principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento
de sus derechos, en los procesos por los delitos en los cuales sean víctimas
los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta
los siguientes criterios específicos:
1. Dará
prioridad a las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones que se han de
tomar.
2. Citará a
los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan,
cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de
sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a
3. Prestará especial atención para la sanción de los
responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los
derechos vulnerados.
4. Decretará
de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de
delitos, de sus padres, representantes legales, del Defensor de Familia o del
Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la
ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya
lugar. En estos casos no será necesario prestar caución.
5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que
terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se
vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del
delito.
6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y
la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los
adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que
fueron indemnizados.
7. Pondrá
especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños,
niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su
calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos
consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se
les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los
responsables.
8. Tendrá en
cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de
delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la
puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales
o en su defecto el defensor de familia o
9. Ordenará
a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la
seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas y/o testigos de
delitos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan
necesarias.
10.
Informará y orientará a los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de
delitos, a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan
sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las
investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.
11. Se
abstendrá de decretar la detención domiciliaria, en los casos en que el
imputado es miembro del grupo familiar del niño, niña o adolescente víctima del
delito.
12. En los
casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar
acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las
exigencias contempladas en la presente ley.
13. En las
diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad
judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.” (Destaca
En los numerales 3, 5 y 6 de
la última norma transcrita, se advierte que el legislador determinó la
procedencia de la conciliación, el desistimiento o la indemnización integral
como formas de terminación del proceso.
De igual modo, ofrece la
posibilidad de acudir al principio de oportunidad y al sustituto de la condena
de ejecución condicional, si se demuestra que los menores víctimas de la infracción
han sido indemnizados, de manera que incluso en el marco del sistema acusatorio
la reparación de perjuicios, aún en los casos en los que la víctima es un
menor, conduce a la extinción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en
los artículos 77 y 324, numeral 1º de
Así lo establece, además, el artículo 37 Ib., modificado
por el 2º de
En el caso que ocupa la atención
de
En consideración a dicha
condena el acusado consignó la suma de $5’399.822, según se demuestra con la
copia al carbón de la consignación del depósito judicial visible a folio 54 del
cuaderno No. 3.
Por otra parte, en el expediente
no se demuestra que en favor de Carlos Eduardo Moncada Saavedra, se
hubiere culminado una actuación penal a través de la causal de extinción de la
acción que aquí se analiza, pues si bien se lo procesó con anterioridad por el delito
de inasistencia alimentaria, denunciado por la misma persona que promovió la
presente acción (Martha Oliva Saavedra, en representación del menor Cristhian
Leonardo Moncada Saavedra), el proceso culminó con sentencia condenatoria;
circunstancia no contemplada en el artículo 42 como impeditiva para disponer la
cesación de procedimiento por indemnización integral.
En razón de lo anterior,
A lo expuesto resta agregar, a
modo de aclaración, que la indemnización integral como causal de extinción de
la acción penal, es de naturaleza objetiva como lo son las restantes señaladas
en el artículo 38 de
Esta aclaración para referir
que no resultan plausibles las consideraciones expuestas por la juez de segunda
instancia para abstenerse de resolver la solicitud de cesación de
procedimiento, la cual no implicaba una nueva evaluación a la sentencia
proferida, sino verificar la procedencia de una casual de extinción de la
acción penal.
No obstante, para evitar
dilaciones innecesarias contrarias al derecho fundamental al debido proceso,
Por lo expuesto,
RESUELVE
1. Declarar
la extinción de la acción penal por indemnización integral, en el proceso
que se adelanta contra Carlos Eduardo
Moncada Saavedra por el delito de inasistencia alimentaria.
2. Decretar,
en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra, con
ocasión de la conductas punible referida.
3. Disponer
que se haga efectivo el título judicial consignado por el
acusado en favor de la señora Martha Oliva Saavedra Ospina, reconocida como
parte civil en la presente actuación.
Contra esta decisión no procede recurso
alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase la
actuación al Juzgado de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Fol. 1 c 1
[2] Fol. 25 Ib.
[3] Fol. 28 Ib.
[4] Fol. 98 Ib.
[5] Fols.
[6] Fols.
[7] Fol. 8 c original 3.
[8] Fol. 25 Ib. Recurso que
interpuso el 4 de agosto de 2008.
[9] Fol. 52 Ib.
[10] Cfr. Sentencia C-646 de
[11] ibid
[12] Sentencia C-916 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa
[13] Sentencia C-1490 de
[14] Sentencia C-916 de
[15] Ver sentencia C-899-03.
[16] C-459-05
[17] Así lo establece el artículo 44 de
[18] Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1º “Para los efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.”
[19] Fol. 5 c. parte civil.
COMENTARIO: Independientemente del efecto procesal que se deriva de la indemnización integral, desde la dogmática jurídico penal lo que ocurre es que la conducta deja de ser delito porque pierda su contenido típico, es decir, cumplida la obligación alimentaria se deja de omitir lo que ordena el tipo penal y, por tanto, desaparece la prohibición prevista en la norma.
Recientemente el Tribunal Superior de Neiva emitió fallo de condena -confirmó una decisión de primera instancia- en asunto en el que el procesado por inasistencia alimentaria indemnizó integralmente a la víctima.
Contra dicha sentencia se presentó la siguiente disidencia:
SALVAMENTO DE VOTO
1.
Me aparto respetuosamente
del criterio mayoritario adoptado por la Sala porque considero que la decisión
que se debía ser emitida era de carácter absolutorio, ninguna otra decisión
procedía ante el pago de la obligación alimentaria por parte del procesado.
2.
En la sentencia se dice:
“[L]a
defensa del señor ROLANDO TOVAR CHILA mostró inconformidad con la sentencia
proferida, manifestando que con posterioridad a la emisión del fallo de primera
instancia y dentro del término de ejecutoria de la sentencia, su representado
efectuó el pago total de los perjuicios integrales derivados del incumplimiento
de su obligación alimentaria, lo cual fue formalizado mediante documento
suscrito ante notaría por las partes intervinientes en el proceso penal”.
3.
Si ello es cierto, como en efecto lo es, el
comportamiento típico desaparece, es decir, cuando se paga una cuota
alimentaria o las muchas cuotas alimentarias acumuladas durante varios meses o
años, se consiguió el objetivo del derecho penal que se edifica no es sancionar
sino en evitar la ocurrencia de conductas típicas.
4.
El delito de inasistencia alimentaria consiste en sustraerse
del pago de una cuota alimentaria, esto es, omitir el cumplimiento de una
obligación derivada de una relación parental de la que emergen obligaciones.
5.
Si esa obligación alimentaria ha sido omitida por
el procesado, por corto o largo tiempo y, finalmente, la cumple dentro del
proceso penal la conducta deja de ser típica.
6.
El proceso penal, en sentido amplio, se extiende
desde la iniciación de las averiguaciones preliminares hasta la sentencia de
última instancia o de casación, lo que significa que la acción típica permanece
hasta la freza de la decisión de condena.
7.
Pero si en cualquier momento, antes de la firmeza
del fallo, se cumple la obligación alimentaria, en la medida que el proceso no
ha concluido, porque, por ejemplo, se tramita un recurso, de apelación o de
casación, lo que corresponde al juez que revisa el fallo de condena, Tribunal o
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al constatar que la
obligación alimentaria se cumplió, es absolver sin más.
8.
Lo mismo debe ocurrir en los casos de omisión de
agente retenedor, porque lo que se busca es que quien tributa cumpla con la
obligación fiscal, de modo que pagado el gravamen al fisco, lo que se adeuda,
el comportamiento deviene en atípico.
9.
Y la razón para ello es sencilla: no se busca
condenar o encarcelar, lo que se quiere es que se paguen las obligaciones
tributarias por parte de los contribuyentes.
10.
Esa es la misma situación que se deriva del pago de
la cuota alimentaria antes de la ejecutoria de la sentencia de condena:
cumplida la obligación por el obligado no hay nada que perseguir y lo
procedente, lo que debe seguir en un derecho penal preventivo, es que cese la
persecución, en este caso por atipicidad del comportamiento referido en el
pliego de cargos presentado por la Fiscalía General de la Nación.
11. Un derecho penal
democrático, ultima ratio, se dirige a evitar resultados punibles y, en
el presente asunto, el ejercicio de la acción penal llevó al presunto infractor
a corregir su omisión, razón por la que dejó de omitir y pago la acreencia
alimentaria.
12.
Bajo tal presupuesto me parece incorrecta la forma
como se resolvió el asunto en esta instancia.
13.
Por último, observo una indebida motivación de la
sentencia, que puede derivar en nulidad de la misma, porque no se dijo
razonadamente porqué motivo no se aceptaba o rechazaba lo solicitado por la
defensa o qué efectos tenía para el proceso el pago de la obligación
alimentaria por parte del procesado.
14.
En fin, me reafirmo: el fallo que debió emitirse en
la presente causa debió ser absolutorio.
15. Son estas las razones que
me hacen apartarme respetuosamente del criterio mayoritario de la Sala.
Cortésmente,
Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Fecha
ut supra.
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