2017/08/30

Tribunal no repone decisión que improbó preacuerdo - Son inadmisibles preacuerdos que derivan en penas insultantes para la sociedad - Causal referida a pobreza extrema, marginalidad

La suscripción de un preacuerdo en el que se pacte la causal aquí fijada u otra de la misma entidad, no puede quedar sujeta al capricho de los delgados fiscales, porque se presta para que indiscriminadamente accedan a ella o arbitrariamente los acusadores se nieguen a convenirla. Si se deja al capricho de la FGN suscribir preacuerdos en los que se pacten causales como la marginalidad, pobreza, ira o intenso dolor, se permitiría que la igualdad no opere en esta forma anticipada de terminación del proceso porque ningún criterio objetivo orientaría su otorgamiento o negación. En fin, aceptar que en el presente asunto procede la causal pactada y debe ser aprobado el preacuerdo, implica abrir la puerta para que en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la calidad de los imputados, se conceda este tipo de ventajas. Por ejemplo, ningún obstáculo existiría para que los responsables de los más graves crímenes que ahora se están descubriendo y que afectaron severamente el patrimonio público, asuntos en los que aparecen implicados algunos aforados constitucionales y legales, se les declare en estado de pobreza extrema y se les imponga una pena insultante para la sociedad.











REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 087
AUTO INTERLOCUTORIO

Bogotá, D.C., Miércoles, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación
110016000015201680077 01
Procedencia
Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado
Acusados:
Harold Giovanny Arroyave y otros
Delito
Porte de armas de fuego y municiones de uso privativo y otro
Asunto
Resuelve recurso de reposición
Decisión
No repone

 

I. VISTOS:


         1. Se resuelve el recurso de reposición presentado por Wilson Andrés Álvarez Villareal, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson Gutiérrez Rodríguez, contra el auto del 15 de mayo de 2017 que decretó la nulidad de la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos ocurrieron entre las 10:30 y 11:30 horas del 4 de marzo de 2016, en el inmueble ubicado en la carrera 5 Nro. 9 A-27 Sur, Barrio Villa Javier de Bogotá, donde funcionaba la empresa de Seguridad Privada “Seguridad Camaleón Ltda.”, cuando varios sujetos armados arribaron al sitio y procedieron a intimidar con armas de fuego a las empleadas Karen Tatiana  Hernández Nivia, Karina María Cogollo y María Luz Rincón, mientras la propietaria Leidy Yolanda Ayure Roa, del establecimiento de comercio, fue amordazada y amarrada para despojarla de algunos bienes de su propiedad.

3. Las autoridades fueron alertadas de lo que ocurría, por lo que acudieron al inmueble y se percataron de la presencia de los acusados quienes tenían a su servicio varios vehículos, lográndose la captura de Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Wilson Andrés Álvarez Villareal, Jorge Enrique Mendoza Duque, Alexander Ramírez, Yeferson Orejuela Mancilla, John Jairo Calderón Calderón, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Harold Giovanny Arroyave Arias.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 16 de diciembre de 2016, al inicio de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía General de la Nación (FGN) presentó un preacuerdo con todos los imputados en el que pactó como único beneficio el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 del Código Penal. 

5. Respecto de la pena a imponer dijo que partiría del extremo del primer cuarto del delito de porte de armas de uso restringido más un incremento por las conductas concursales de tres años. En el acta se dejó constancia que la apoderada de la víctima María Luz Rincón  anunció haber sido reparada integralmente. 

6. El 6 de febrero de 2017 tuvo lugar la lectura de fallo, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de los defensores de Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Jorge Enrique Mendoza Duque, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Harold Giovanny Arroyave Arias.

7. Esta Sala de Decisión Penal por auto del 15 de mayo de 2017 decretó la nulidad de la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo.

IV. DEL RECURSO DE REPOSICION

         8. De Wilson Andrés Álvarez Villareal. Solicitó reconsiderar la nulidad y permitir a la FGN recibir los elementos materiales probatorios necesarios para demostrar sus condiciones de pobreza. Acotó que el dinero para reparar a las víctimas fue producto de ayudas familiares sumado a que no obra prueba que acredite que eran propietarios de los vehículos y las armas utilizadas en la conducta endilgada.

         9. Reclamó mantener la causal de pobreza que les fue reconocida por la FGN y la posibilidad de allegar pruebas que así lo demuestren.

         10. Del recurso de Fabián Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson Gutiérrez Rodríguez. Solicitaron revocar la decisión de instancia por estimar que el preacuerdo estuvo ajustado a derecho en tanto fue fruto del visto bueno de los sujetos procesales, contó con la participación de las víctimas quienes fueron indemnizadas, sumado a que los acusados aceptaron los cargos como fueron anunciados por la FGN y solo recibieron un beneficio que fue el reconocimiento de la causal de extrema pobreza.

         11. Dijo que la sala incurrió en un yerro que afecta el debido proceso porque si fuera necesario probar la circunstancia concedida a sus prohijados no tendría objeto el preacuerdo. Explicó que el pago de la reparación no indica que los encartados tengan suficientes recursos económicos para el pago sino que fue cubierto por sus familias.

12. Acotó que el preacuerdo no desprestigia la administración de justicia ni resulta inválido porque de ser así todos los preacuerdos que se hacen a diario tendrían esa connotación como ocurre cuando se degrada de autor a cómplice,  máxime cuando los objetivos de la negociación es activar la solución de conflictos sociales, lograr la participación del imputado en el proceso y que  las víctimas sean reparadas de manera integral.

V. NO RECURRENTES:

13. La Agente del Ministerio Público. Solicitó declarar desierto el recurso de reposición interpuesto por Wilson Andrés Álvarez Villareal, porque los argumentos expuestos no controvierten de manera seria ni confrontan la decisión de la Sala Penal.   Agregó que tampoco es posible aceptar sus argumentos porque desconocen el principio de preclusividad no siendo el momento para recibir pruebas que demuestren la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema. 



14. Frente al recurso de Fabián Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson Gutiérrez Rodríguez. Se mostró conforme con la decisión adoptada por la sala cuando explicó que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las negociaciones se han convertido en un festín de regalías porque lo pretendido es ahorrar esfuerzos en la etapa investigativa.

 

15. Agregó que la FGN debe contar con un mínimo de elementos materiales probatorios que permitan probar la existencia de la causal o cualquier situación fáctica negociada para que la judicatura pueda inferir que es vigente, existente, válida y no inventada.



16. De los argumentos expuestos para recolectar la indemnización a las víctimas aludió que no es indicativa de la circunstancia de marginalidad o extrema pobreza. Dijo que de aplicar en estricto sentido el principio de legalidad el 80% de los preacuerdos tendrían que ser anulados.  Concluyó que la FGN es la titular de la acción penal pero la reserva de la definición del derecho sobre la validez del preacuerdo sí corresponde a la judicatura, porque el juez no es un convidado de piedra sino que debe verificar la legalidad de la negociación. 

17. Trajo a colación la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 28 de junio de 2017, en la que se dijo que el principio de legalidad comprende también la tipicidad estricta y un mínimo probatorio. Solicitó confirmar la decisión.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:


         18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-2 y 176 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, esta Corporación es competente para decidir el recurso de reposición presentado por los acusados Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Wilson Andrés Álvarez Villareal.

19. Problema jurídico planteado: En forma preliminar, la Sala abordará el tema propuesto por los no recurrentes en relación con la indebida argumentación del recurso de reposición. De superarse tal aspecto se definirá si procede o no el recurso de reposición.

20. Sobre el deber de argumentar los recursos, la Corte viene refiriendo lo siguiente (CSJ AP904-2015, rad. 46837):

 La interposición de los recursos, concretamente el de apelación y conforme se sigue de lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, exige de quien acude al control de segunda instancia motivar la razón del disenso, mediante la precisión de las razones de hecho y de derecho por las que en su criterio la determinación atacada es equivocada y debe ser revocada, corregida o modificada.

Tales razones deben ser exteriorizadas de manera puntual y concreta en relación con cada una de las consideraciones que se estiman erradas, de modo que no constituye sustentación admisible la simple alegación genérica y ambigua de insatisfacción frente a lo decidido.


Desde esa óptica, la Sala se abstendrá de revisar el auto de primera instancia en aquéllos aspectos que no fueron objeto de expresa y concreta manifestación de inconformidad, pues la alegación indeterminada de la apelante en el sentido de que «se decreten todas las pruebas», carente de argumentos susceptibles de evaluación y confrontación, resulta insuficiente para activar la competencia de la Sala[1].

21. Igualmente ha determinado que debe declararse desierto el recurso cuando se presenta una de dos circunstancias: (i) el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar, y, (ii) cuando a pesar de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso[2].

22. Para la Sala, si bien puede ser calificado como simple o sencillo el razonamiento exhibido por el recurrente Wilson Andrés Álvarez Villareal, lo cierto es que evidencia la inconformidad con la decisión de instancia, especialmente en lo atinente a su oposición con la declaratoria de nulidad, lo que motivó que solicitara un debate probatorio sobre el particular, por lo que en aras de garantizar su derecho de defensa, la Sala procederá a su análisis.

23. Del recurso de Wilson Andrés Álvarez Villareal. Debate probatorio sobre la causal objeto de negociación. Al momento de argumentar solicitó que la Sala permitiera que la FGN recaudara un mínimo de elementos materiales probatorios para demostrar su situación de pobreza extrema para que se acepte el preacuerdo suscrito con la autoridad persecutora.

24. Sobre el particular, sin mayores consideraciones, precisará la Sala que razón le asiste al Ministerio Público cuando señaló la improcedencia de la petición dado el carácter preclusivo de las etapas del sistema penal acusatorio.

25. De antaño la jurisprudencia[3] tiene definido que, si bien el artículo 29 de la Constitución Política autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes frente a la materia objeto de debate, dichas peticiones deben respetar bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos que la ley lo establezca, porque el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.

26. Sobre la posibilidad probatoria en materia de preacuerdos, en la misma decisión la Sala de Casación Penal explicó que al ser una modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, por lo que genera como consecuencia la renuncia al debate fáctico y probatorio y, por lo tanto, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica.

27. Bajo ese contexto, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba para demostrar la causal de extrema pobreza, pues tal reconocimiento debió hacerse desde los albores de la investigación con un respaldo mínimo probatorio, por lo que resulta ajena al acto procesal cumplido -sustentación del recurso- hacer una petición probatoria, pues la misma ni siquiera encuentra cabida en el traslado del artículo 447 del CPP, por expreso mandato legal.

28. Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, el Tribunal Supremo ha explicado[4], en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:

En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.

Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, “el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo[5].

29. Baste lo anteriormente expuesto, para negar la petición de Wilson Andrés Álvarez Villareal.

30.  Del recurso de Fabián Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson Gutiérrez Rodríguez. De la existencia de la circunstancia atenuante y la necesidad de prueba.  Expresamente señala el código Penal:

Artículo 56. Circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.

31. La Corte Suprema de Justicia ha señalado[6] que el efectivo reconocimiento de las circunstancias a las que se refiere el artículo 56 del Código Penal, solo es admisible en tanto dichos fenómenos hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

32. Cuando se trata de allanamientos deben aparecer consideradas en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación[7], de modo que se insinúe su presencia y permita, si discusión, ser objeto de preacuerdo.

33. Dicha tesis fue reiterada en auto 45918 del 5 de agosto de 2015:

Del texto trascrito surge que las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible. 

Así las cosas, no son post delictuales, sino concomitantes, por lo que hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente. 

Por consiguiente, si no se expusieron en esa instancia procesal de acogimiento a cargos, no resulta admisible aducirlas con posterioridad, en tanto ello comportaría una retractación.


34. Precisamente, ello fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues al auscultar la audiencia de imputación y el texto consignado en el escrito de acusación, no se hace referencia ni insinuación a las circunstancias específicas tratadas en la norma citada, de donde se infiere que no era viable reconocer ninguna circunstancia de atenuación punitiva con posterioridad como ocurrió en este caso, pues las mismas fueron deducidas en el preacuerdo y no en la imputación, lo que no consulta la realidad procesal.

35. Ahora bien, tampoco observa la Sala que la FGN haya precisado cuál de los supuestos concretos es el que preacuerda, esto es, si fue marginalidad, ignorancia o extrema pobreza, pues ellas tienen una connotación diferente, y tal y como ocurre con los agravantes, deben ser precisas. Las atenuantes deben corresponder a una tipicidad concreta porque no es lo mismo alegar y demostrar las referidas situaciones previstas en la norma.

36. La suscripción de un preacuerdo en el que se pacte la causal aquí fijada u otra de la misma entidad, no puede quedar sujeta al capricho de los delgados fiscales, porque se presta para que indiscriminadamente accedan a ella o arbitrariamente los acusadores se nieguen a convenirla.

36. Si se deja al capricho de la FGN suscribir preacuerdos en los que se pacten causales como la marginalidad, pobreza, ira o intenso dolor, se permitiría que la igualdad no opere en esta forma anticipada de terminación del proceso porque ningún criterio objetivo orientaría su otorgamiento o negación.

37. En fin, aceptar que en el presente asunto procede la causal pactada y debe ser aprobado el preacuerdo, implica abrir la puerta para que en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la calidad de los imputados, se conceda este tipo de ventajas. Por ejemplo, ningún obstáculo existiría para que los responsables de los más graves crímenes que ahora se están descubriendo y que afectaron severamente el patrimonio público, asuntos en los que aparecen implicados algunos aforados constitucionales y legales, se les declare en estado de pobreza extrema y se les imponga una pena insultante para la sociedad.

38. Del prestigio de la administración de justicia.  Sobre el particular, dígase que la postura adoptada por la Sala defiende la atribución jurisdiccional de ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden justo en el que se proscriba la impunidad.

39. El fraude de las partes, como el que aquí se busca consolidar con una acusación elaborada a discreción de los procesados, no puede generar derechos ni dejar sin funciones a la judicatura, porque es su deber constitucional velar por la corrección jurídica de los asuntos sometidos a su consideración[8].

40. Igualmente, debe tenerse en cuenta que es necesario ponderar los derechos de las víctimas, que en concreto se verían afectados en punto de justicia y verdad, dado que la pena a imponer a los procesados no sería equiparable al daño producido a los bienes jurídicos y se aceptaría una circunstancia que desconoce totalmente la realidad en que se produjo la ejecución del hecho y las condiciones personales e individuales de cada uno de los encartados, independientemente de que hayan sido reparadas.

41. Finalmente, no sobra destacar que el Tribunal encuentra supremamente cuestionables preacuerdos en los que las partes hacen pactos en los que la legitimidad del sistema penal o la legalidad misma quedan en entredicho. Algunos ejemplos de lo anterior permiten demostrar la preocupación del Tribunal:

(i). que el autor es cómplice[9], sin que importe que se trate de un delito de propia mano o de autor único;

(ii). que el delito consumado es tentado[10], sin que interese que se trate de un delito de resultado;

(iii) que un secuestro extorsivo descrito en la imputación pase a ser en la acusación una extorsión agravada, pero para los fines del preacuerdo transmute en un simple constreñimiento ilegal[11];

(iv). que en los miembros de una gran empresa criminal dedicada al narcotráfico, que cuenta con fondos suficientes para que en el ejercicio de sus actividad utilice aeronaves, concurre una causal de marginalidad o pobreza extrema sin que exista evidencia o elemento alguno demostrativo de la misma[12];

(v). que una tentativa de homicidio agravado ocurrida en una escenario de riña transmuta en homicidio simple en exceso de la legítima defensa[13]; o,

(vi). que un homicidio consumado puede preacordarse como homicidio tentado[14].

42. El cúmulo de situaciones que vienen siendo advertidas en una casuística que produce alarma, porque de ella se derivan tratos discriminatorios, desconocimiento del derecho de igualdad, descredito para la administración de justicia y etc., ha llevado a esta Sala de Decisión, poniendo pica en Flandes, a distanciarse de los precedentes que aceptan sin discusión los preacuerdos mencionados.

43. Las anteriores razones, que dieron lugar a que el Tribunal dispusiera oficiar al señor Fiscal General de la Nación para que considere la posibilidad de señalar reglas o directrices a los delegados fiscales, son suficientes para no reponer la decisión impugnada[15].

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- NO REPONER el auto de 15 de mayo de 2017.

2°.- ANUNCIAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

3°.- ADVERTIR que la decisión queda notificada en estrados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño










[1] Corte Suprema de Justicia,  Sala de Casación Penal, auto de 7 de octubre de 2015, radicación 46837.
[2] Corte Suprema de Justicia,  Sala de Casación Penal, auto de 24 de febrero de 2016, radicación 44684.
[3] Corte Suprema de Justicia,  Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de mayo de 2007, radicación 26716.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 12 de diciembre de 2005, radicación 24913.
[5] Auto del 10 de mayo de 2006, radicación 25389.
[6] Sentencia de 9 de septiembre de 2015, radicación 46027.
[7] Resaltado fuera de texto.
[8] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 16 de mayo 2014, radicación 11001600017201312720 01.
[9] La jurisprudencia ha definido que cuando se degrada el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, tal preacuerdo debe asumirse con todas sus consecuencias, de modo que ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. La verdad judicial indicará que se condenó a un cómplice y no a un autor, empece que se trate de un delito de propia mano o de autor único. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de febrero de 2016, radicación 45736.
[10] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 4 de mayo de 2016, radicación 2015-02701-01.
[11] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 13 de enero 2016, radicación 110016000100201400027 02.
[12] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 10 de diciembre 2015, radicación 110016000098200600098 06.
[13] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 29 de octubre de 2016, radicación 11001600028201401628 02.
[14] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 25 de abril de 2017, radicación 11001600002820140185201.
[15] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 17 de agosto de 2017, radicación 110016000017201617648 01.

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