El Tribunal señala que "El juez no está obligado a patrocinar la arbitrariedad de la FGN, que en este asunto se constata cuando se verifica la inexistencia de dato, elemento, evidencia o señal que indique la presencia de la causal invocada. El preacuerdo presentado, para decirlo de la manera más enfática, es abiertamente ilegal, y los jueces y magistrados penales no están llamados a servir de notarios a estos desafueros".
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° 050
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C, lunes, quince (15) de mayo
de dos mil diecisiete (2017).
Radicación
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110016000015201680077
01
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Procedente
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Juzgado
1 Penal del Circuito Especializado de Conocimiento
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Condenado
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Jhonatan Stevens Dávila y otros
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Situación
Jurídica
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Todos
detenidos en centro de
reclusión
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Delito
|
Fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones de uso
restringido agravado y otros
|
Decisión
|
Decreta nulidad
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I.- ASUNTO
1. Procede la Sala a pronunciarse sobre el
recurso de apelación interpuesto por los defensores de Jorge Enrique Mendoza Duque, Jhonatan Stevens
Dávila Aguilar, Harold Giovanny Arroyave Arias, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez,
Nelson Gutiérrez Rodríguez, Alexander Ramírez y Juan Carlos Lozano Pulido contra la sentencia proferida el 6
de febrero de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de
Conocimiento de esta ciudad, que los condenó por los delitos de fabricación,
tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de
las Fuerzas Armadas o explosivos agravado en concurso con fabricación, tráfico,
porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto
calificado agravado y concierto para delinquir.
II.- IMPUTACIÓN
FÁCTICA
2.
Los hechos ocurrieron el 4 de marzo de 2016, aproximadamente entre las 10:30 y
11:30 horas, en el inmueble ubicado en la carrera 5 Nro. 9 A-27 Sur, Barrio
Villa Javier de esta ciudad donde funcionaba la empresa de Seguridad Privada “Seguridad
Camaleón Ltda”, cuando varios sujetos armados arribaron al sitio y procedieron
a intimidar con armas de fuego a las empleadas Karen
Tatiana Hernández Nivia, Karina María Cogollo y María Luz Rincón, mientras la propietaria del lugar Leidy Yolanda Ayure Roa, fue amordazada
y amarrada para despojarla de varios bienes de su propiedad.
2.1 Las autoridades fueron alertadas de lo
que ocurría por lo que acudieron al inmueble y se percataron de la presencia de
los acusados quienes tenían a su servicio varios vehículos, lográndose la
captura de Jhonatan Stevens Dávila
Aguilar, Wilson Andrés Álvarez Villareal, Jorge Enrique Mendoza Duque,
Alexander Ramírez Ramírez, Yeferson Orejuela Mancilla, John Jairo Calderón
Calderón, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson
Gutiérrez Rodríguez y Harold
Giovanny Arroyave Arias.
III. ACTUACION PROCESAL
3.
Ante el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, los días 5 y 6 de marzo de 2016 se legalizó la captura, formuló
imputación e impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión a Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Wilson Andrés Álvarez Villareal,
Jorge Enrique Mendoza Duque, Alexander Ramírez Ramírez, Yeferson Orejuela
Mancilla, Jhon Jairo Calderón Calderón, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián
Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Harold Giovanny Arroyave Arias
como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o
explosivos agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto calificado agravado y
concierto para delinquir. Los imputados
no aceptaron los cargos.
4. El 23 de junio de 2016 la Fiscalía
General de la Nación (FGN) presentó escrito de acusación y el 22 de agosto
siguiente arrimó preacuerdo con Harold
Giovanny Arroyave Arias, programándose audiencia de verificación que fue
suspendida el 4 de octubre a petición de los defensores de los otros procesados
porque tenían el propósito de preacordar, por lo que se accedió y reanudó la
audiencia el 22 de noviembre siguiente, cuando el juzgado se abstuvo de
impartir legalidad a la negociación.
5.
El 16 de diciembre de 2016, al inicio de la audiencia de formulación, la FGN
presentó un preacuerdo con todos los imputados en el que pactó como único
beneficio el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad prevista en el
artículo 56 del Código Penal.
6.
Respecto a la pena a imponer se dijo que se partiría del extremo del primer
cuarto del delito de porte de armas de uso restringido más un incremento por
las conductas concursales de tres años. Se dejó constancia que la apoderada de
la víctima María Luz Rincón
anunció haber sido reparada integralmente.
7.
El 6 de febrero de 2017 tuvo lugar la lectura de fallo, decisión que fue objeto
del recurso de apelación por parte de los defensores de Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Jorge Enrique Mendoza Duque, Juan
Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez
Rodríguez y Harold Giovanny
Arroyave Arias.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
8. El Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Conocimiento de Bogotá, condenó a Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Wilson Andrés Álvarez Villareal,
Jorge Enrique Mendoza Duque, Alexander Ramírez Ramírez, Yeferson Orejuela
Mancilla, Jhon Jairo Calderón Calderón, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián
Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson
Gutiérrez Rodríguez, a las penas de 91 meses y 6 días de prisión como
responsables de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o
explosivos agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones, hurto calificado agravado y
concierto para delinquir; a Harold
Giovanny Arroyave Arias, a la pena de 79 meses y 6 días de prisión, por
los mismos delitos. Los inhabilitó para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal.
Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria.
9. En su decisión
el a quo explicó que los elementos
materiales probatorios y evidencia física demuestran la participación de los
encartados en las conductas endilgadas sin que exista duda de su
responsabilidad en los hechos.
10. Al momento de
dosificar la pena atendió la fijada por la FGN en el preacuerdo y negó el
reconocimiento de la rebaja por reparación integral prevista en el artículo 269
del Código Penal al estimar que cuando existe acuerdo en la pena, la sanción
debe corresponder a lo pactado por lo que el juez no puede mutarla.
11. Explicó que la
reparación que se hizo constituyó prerrequisito para suscribir el preacuerdo y
que por el delito de hurto por el que procede la correspondiente rebaja se
señaló un incremento punitivo de un año, sanción que deja entrever que
efectivamente se tuvo en cuenta la disminución que prevé la norma
invocada.
12. Los mecanismos
sustitutivos de la pena fueron negados así como la prisión domiciliaria por
padre cabeza de hogar para el caso de Jhonatan
Stevens Dávila, Juan Carlos Lozano y Harold Arroyave.
V.- FUNDAMENTO DE LA
APELACIÓN
13. Del defensor de Jorge
Enrique Mendoza Duque y Jhonatan
Stevens Dávila Aguilar. Peticionó aplicar la rebaja de pena prevista en el
artículo 269 del Código Penal en virtud a que sus defendidos restituyeron el
valor del objeto material del delito.
14. Solicitó revisar la pena impuesta por el delito de porte de armas de
fuego de uso restringido al considerar que por favorabilidad no se podía
aplicar el aumento de penas previsto en la Ley 890 de 2004 ante la aceptación
de cargos. Fundamentó su solicitud con la sentencia del 27 de febrero de
2013, radicado 33.254.
15. Del recurso del defensor de Harold
Giovanny Arroyave Arias. Invocó el reconocimiento de la rebaja por
reparación integral por cumplirse los requisitos previstos en la norma penal.
16. De la condición de padre cabeza de hogar aludió que no son de recibo los
argumentos de la falladora porque la propia progenitora del menor hijo del
sentenciado aludió que éste convive con su padre, circunstancia que motiva la
concesión del mecanismo sustitutivo de la pena.
17. Del recurso de la defensa de Fabián
Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez, Alexander Ramírez Ramírez
y Juan Carlos Lozano Pulido. Acotó que sus defendidos hicieron uso del
preacuerdo y procedieron a reintegrar el valor del incremento patrimonial, como
requisito para llegar a una negociación con la FGN.
18. Explicó que las víctimas comparecieron al proceso y manifestaron que
fueron indemnizadas integralmente, por lo que aplica el descuento punitivo
previsto en el artículo 269 del Código Penal.
19. Traslado a los no recurrentes. El Ministerio Público argumentó que no resulta
válido ni legítimo pretender la rebaja de pena del artículo 269 del Código
Penal cuando las partes acordaron el monto de la pena a imponer.
20. De la solicitud de prisión domiciliaria destacó que se debe verificar
que los sentenciados no podrán en riesgo a la comunidad luego de un examen a su
desempeño personal, social, familiar y laboral, que permite en el caso concreto
arribar a la conclusión que no es posible atender su pretensión cuando
afectaron bienes jurídicos de altísima tutela valiéndose de armas de uso
privativo.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
21. Competencia: De
conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley
906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación por
los procesados.
22.
Problema jurídico planteado: sería del caso resolver la impugnación promovida
por el apoderado de víctimas, de no ser porque la Sala observa causal de
nulidad que invalida lo actuado.
23.
Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre las facultades de la FGN, su
condición de titular de la acción penal y los límites del control que ejercen
los jueces sobre los preacuerdos. El Tribunal Supremo tiene definido que,
por regla general, el juez no está facultado para ejercer un control sustantivo
sobre los preacuerdos que celebren las partes. Y sobre las facultades del juez
plural de segunda instancia, enseña que estas se limitan a considerar los
argumentos del recurrente sin entrar al examen de fondo sobre la legalidad del
preacuerdo aprobado por el a quo[1]:
1.
La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la
acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella)
estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la
Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de
cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad
de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del
artículo 339 procesal.
En
esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos
investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por
el juez ni por las partes.
Es
claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación
efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción
penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento
que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su
participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación
de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar
la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del
6 de mayo de 2009, radicado 31538).
24. Posteriormente, en sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la
Ley 906, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS
Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO» y concluyó:
3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el
Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no
le está permitido “crear tipos penales”.
4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar
el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante
las garantías fundamentales.
Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es
claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para
permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio
subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos
puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del
remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos
deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la
intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica
en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación
del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los
consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios
incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen
las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.
25.
Dichos precedentes, fueron ratificados en sede
de tutela en los
fallos CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478;
CSJ STP, 13 nov. 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 dic. 2013,
rad. 70.712 y CSJ STP, 27 feb. 2014, rad. 72092, al interior de los cuales
amparó el
derecho fundamental al debido proceso, porque para la Corte se presentó una
injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.
26.
El precedente y la doctrina probable expuesta por la Corte Suprema. Se acepta que
los precedentes o la doctrina probable desarrollada por la jurisprudencia
superior en materia de los límites que tienen los jueces para controlar los
preacuerdos que suscriban las partes del proceso penal, constituye postura
asentada que ocasionalmente tiene adiciones o precisiones que complementan el
criterio esencial.
27.
En
esas condiciones los jueces deben acatar el precedente y la doctrina probable,
pero tal regla no significa que se haya fijado como axioma una obediencia ciega
sobre lo definido por la superioridad.
28.
Ello
es así porque la Corte Constitucional estableció que si bien la jurisprudencia
tiene un valor preponderante en el sistema normativo, los jueces singulares o
plurales pueden apartarse de ella, caso en el cual se debe asumir una carga
adicional por los operadores judiciales, explicando las razones, exponiendo los
motivos, destacando las razones que le llevan, en el caso concreto, a no plegarse
a lo desarrollado por el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria[2].
29.
El
anterior predicamento jurisprudencial fue reforzado legalmente con la
inequívoca previsión del Código del General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que
en las disposiciones generales del Título Preliminar, artículo 7, previó que
“cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer
clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.
30.
Como
esta Sala de Decisión no comparte las limitaciones que ha impuesto la Corte
Suprema a los controles que pueden ejercer los jueces sobre las actividades de
la FGN y los preacuerdos que celebran las partes, especialmente por los
resultados paradójicos e inexplicables para la ciudadanía en ejercicio de
criterios de sentido común, enseguida se cumplirá con la carga argumentativa
exigida por la Corte Constitucional.
31.
Punto de partida 1: la FGN debe ser controlada por los jueces. En el sistema
procesal regulado por la Ley 906 de 2004, la FGN es una parte que cumple el
cometido estatal de perseguir los delitos. Para ello tiene amplias facultades y
poderes, pero son los jueces quienes determinan la legalidad de las actividades
que desarrolle la autoridad requirente.
32.
Es
por ello que, por ejemplo, la FGN debe acudir ante los jueces para que
controlen la legalidad de las capturas, el rigor de una imputación, la
satisfacción de las exigencias constitucionales y legales para imponer una
medida de aseguramiento, verificar que realizó el descubrimiento probatorio.
Igualmente, ante los jueces proponen los delegados fiscales el mérito para
precluir una investigación.
33.
Lo
dicho significa que las tareas que cumple la FGN necesariamente son sometidas
al control de los jueces. Dicho de otra manera: como la Constitución fijó en
los jueces la obligación de velar por la prevalencia de los derechos
fundamentales y perseguir en el ejercicio de sus funciones por la realización
de la justicia, imperativo resultar tener la última palabra frente a las
actividades que desarrolla la autoridad encargada de perseguir los delitos.
34.
Es
oportuno recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que
El control sobre los preacuerdos celebrados entre
la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de
conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías
fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez
de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las
garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (Arts. 350
inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°)[3].
El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de
conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro
del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes
intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio
de la justicia (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los
intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger,
especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así
como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art.
5°). De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el
inciso 4° del artículo 10, sobre los principios que rigen la actuación
procesal: “El juez podrá
autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen
sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique
renuncia a los derechos constitucionales”.
35.
Punto de partida 2: los preacuerdos son para darle prestigio a la
administración de justicia y no para desprestigiarla[4]. El legislador dispuso, como criterio orientador
general, que los preacuerdos que celebren las partes tienen como propósito aprestigiar la administración de justicia.
Ello significa, ni más ni menos, que cuando un acuerdo conduce al desprestigio
de la judicatura, el mismo no debe ser aprobado porque atenta contra las bases
mismas del sistema premial[5].
36.
Siguiendo
tal derrotero, la jurisprudencia enseña que “un preacuerdo elaborado de manera prolija y
rigurosa debería expresar de manera precisa sus finalidades, lo relevante es
que de su contenido material se deriven elementos de juicio que permitan ver de
qué manera se concreta y aprestigia el
valor justicia, en qué forma se consigue la humanización de la pena, cómo
con el preacuerdo en verdad se soluciona el conflicto social generado por el
delito y se provee eficazmente a la reparación integral de los perjuicios
ocasionados por este, o, en fin, de qué manera con esta modalidad de la
justicia premial el procesado logra participar en la definición del caso”[6].
37. También consideró que si “el aprestigiamiento de la justicia es la finalidad de los
preacuerdos”, tal finalidad se lesiona cuando “el preacuerdo en estudio no
configura otra cosa que el desconocimiento y la burla a cualquier intento de
solucionar el asunto de manera justa, en la medida en que se desarrolló
sobre una sumatoria de improcedentes beneficios que desconocieron la gravedad
de los hechos objeto de acusación, y sus nocivas consecuencias” (negrilla
agregada).
38.
Punto de partida 3: el preacuerdo no debe soslayar el núcleo fáctico de la
imputación y sostenerse en un mínimo demostrativo de lo que se concede. Los preacuerdos
pueden celebrarse sobre diferentes cuestiones, como el grado de participación
del sujeto, la cantidad de ejecución de la acción (consumación vs. tentativa), para eliminar causales
genéricas o específicas de agravación, etc., pero la FGN no puede pactar
creando delitos o circunstancias a los que no hizo referencia en la imputación.
39. Igualmente,
los convenios premiales deben tener un soporte fáctico mínimo demostrativo de
lo que se acuerda. Como lo ha sostenido la jurisprudencia[7].
El acuerdo o la negociación comporta… la existencia de un fundamento fáctico y
probatorio sobre el cual se produce el acuerdo…
40.
Es
inadmisible que se pacte un exceso en la legítima defensa o un error vencible
que degrade en tipo imprudente, cuando de ellas no exista referencia alguna en
la imputación.
41. Es por lo
anterior que, para preacordar legítimamente la existencia de circunstancias de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, resulta imperioso que se aporten
elementos mínimamente demostrativos de ellas. Cuando no existen en el proceso
elementos que permitan inferir, inducir o siquiera sospechar de la existencia
de tales circunstancias, resulta contrario al ordenamiento jurídico conceder
mediante acuerdo la causal de atenuación.
42.
Punto de partida 4: el preacuerdo no debe desconocer los derechos de la víctima[8]. La jurisprudencia ha establecido que en
materia de acuerdos y preacuerdos, entre otros, no deben ser desconocidos los
derechos de las víctimas[9], situación que
efectivamente se presenta cuando el derecho a la verdad transmuta en falacias
que desconocen lo que realmente ocurrió, que desfiguran la verdad que la forma
como fueron atacados o vulnerados los bienes jurídicos protegidos y cuya
titularidad corresponde a una(s) víctima(s) concreta(s).
43.
La función de control que ejercen los jueces sobre los preacuerdos: Como bien lo ha
repetido en diversas ocasiones esta Sala, el proceso penal es un escenario de
controversia en virtud del principio de legalidad que no puede desarrollarse de
manera arbitraria, debiéndose ceñir a los principios consagrados en la Constitución Política
y la ley, como condición de validez de los actos que se cumplen dentro del
mismo.
44. Efectuado
el preacuerdo, el representante del ente acusador lo presentará ante el juez de
conocimiento (dado que está sujeto a la aprobación de un togado) como escrito
de acusación porque (i) se acordó una pena menor, (ii) se eliminó de la
acusación alguna causal de agravación punitiva o (iii) algún cargo específico,
o, (iv) al ser tipificada la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de
una forma específica con miras a disminuir la pena -Ley 906/04, artículo
350-1-2-.
45. Igualmente el artículo
351 ibídem señala que también podrán
el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos y sus
consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado en relación
con la pena a imponer, ello constituirá la única rebaja compensatoria por lo
pactado.
46. Ahora, ese control
judicial del acuerdo no se cumple con una simple reconocimiento formal, ya que
debe verificar que las garantías fundamentales tales como la legalidad,
estricta tipicidad y debido proceso, se hayan preservado; estas garantías están
materializadas en el artículo 351 de la
Ley 906/04 que señala que “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”[10],
y el artículo 368 ibídem que indica
que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de garantías
fundamentales en la manifestación de culpabilidad realizada por el acusado al
inicio del juicio, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el
procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad.
47. Así entonces,
cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, entre otras
cosas, que existe un mínimo de elementos probatorios que certifiquen la
responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre,
consciente y voluntaria y que consta una estricta consonancia de la situación
fáctica con la jurídica.
48. Frente a este
aspecto, la jurisprudencia ha insistido que con dichas figuras se busca que el
núcleo fáctico de la imputación no se soslaye en el momento de realizar el
proceso de adecuación típica, lo que impone que se determinen todas las
circunstancias específicas que fundamentan la imputación jurídica, porque esta
debe aparecer debidamente circunstanciada:
[S]i en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del
trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en
el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación
fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de
los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente
(verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la
modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el
reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una
atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la
determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la
garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del
estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista
según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación[11].
49.
De
esta manera tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de los
términos de la imputación y qué es lo que se negocia; por ello, a partir de ahí
se debe establecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las
precisiones que impongan los hechos y la tipicidad de la conducta, por lo que
resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación.
50. En
consecuencia, el juez al verificar los términos del preacuerdo debe revisar
conscientemente qué se negocia y si este convenio está dentro de los parámetros
legales y no vulnera garantías fundamentales y la legalidad; por ende, cuando
hay una negociación de por medio no le es válido al ente acusador seleccionar
libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad,
así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de
acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya
recolectado:
El preacuerdo, para hacer referencia
únicamente a la situación planteada en la demanda, tiene como objeto fijar “los términos de la imputación” (artículo
350 ídem), lo cual implica la admisibilidad por parte del
imputado, en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria, de situaciones que, además de gozar de
amparo legal y constitucional, cuentan con un mínimo de respaldo probatorio,
por lo que el acuerdo debe determinar sin duda alguna la imputación fáctica y
jurídica por la que se ha de proferir condena.
En
consecuencia, deben ser objeto de
convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias
recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión
no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva
respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones
que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos
en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales
3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales
10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo
57), la comunicabilidad de
circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas
de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos
punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo,
tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente
responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica
y jurídica[12]
(Negrillas y subrayas fuera de texto).
51. En
la misma línea hermenéutica se
ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien resulta inadmisible que la
FGN tenga facultades ilimitadas a la hora de los preacuerdos.
Específicamente en la sentencia C-1260/05 subrayó:
[E]n
esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La
facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la
pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por
el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas
punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación
por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad
penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o
taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a
verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal
previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral
2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que
“Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con
miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio
de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les
puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal
preexistente (se resalta).
52. De lo reseñado se concluye que la FGN no
está facultada para hacer lo que quiera frente a un delito o sus responsables.
En este sentido, la misma jurisprudencia constitucional citada explica con
claridad:
Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado
refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo -preacuerdos desde la audiencia de
formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del
delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de
su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se
refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose
de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la
Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal
penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga
al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con
miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o
hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en
esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
En efecto, en relación con la
posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no
tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se
encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del
caso. Por lo que, aún
mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación
conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los
hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el
legislador en el Código penal.
La Corte reafirma que la
facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la
pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por
el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las
conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de
aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad
penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o
taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a
verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal
previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la
Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del
artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique
la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a
disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no
puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a
los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (Se destaca).
53.
Lo anterior quiere decir que el ente fiscal debe
contar con elementos materiales de prueba que permitan al juez deducir que
efectivamente el imputado cometió la conducta ilícita y que además se encuentra
configurada o existe base para considerar viable la atenuante, o la agravante, o
el grado de participación e inclusive alguna de las circunstancias establecidas
en los artículos 32 o 56 del Código Penal, así las partes lo hayan preacordado.
54. Siguiendo la
línea argumentativa reseñada, es claro que el modelo procesal acusatorio
implementado en la Ley 906 de 2004, si bien señaló que la FGN es la titular de
la acción penal, mantuvo en los jueces los poderes de decisión de acuerdo con
los hechos probados (da mihi factum, dabo
tibi ius) y definición del derecho aplicable al caso (iura novit curia), de modo que en últimas es la judicatura la
encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad
requirente.
55. Y ello debe ser
así porque de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna
circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento
jurídico, ni siquiera por la FGN. Por lo anterior es que reiteradamente esta
Colegiatura[13],
en sintonía con lo expuesto por otras Salas de Decisión del Tribunal Superior
de Bogotá[14]
y lo resuelto por otros Tribunales[15],
ha defendido que los jueces ejercen plenos poderes de control sobre los
allanamientos y preacuerdos, más cuando en los supuestos de delitos flagrantes
algunos consideran que se puede estar transgrediendo la legalidad de la pena[16].
56.
No
sobra destacar que esta Sala ya ha declarado, en un específico caso, la
inviabilidad de aceptar un preacuerdo, cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física no emerge circunstancia alguna que permitiera
inferir las condiciones de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza predicadas
en la negociación por la FGN[17].
57.
El
planteamiento propuesto permite evitar que, por ejemplo, con motivo de un
preacuerdo se termine dando vía libre a la extinción de la acción penal por
prescripción de la misma, eventualidad que puede ocurrir no sólo porque los
plazos extintivos se reducen a partir de la imputación sino porque el delito
preacordado puede ser de una entidad menor que permite la prescripción de la
acción penal.
58. Y ello es así
porque las cuentas que se deben hacer para establecer si la acción penal se
extinguió por el paso del tiempo, tiene como punto de referencia el delito
expresamente considerado en la sentencia, permitiéndose que si tal asunto no fue
observado por el juez de primer grado seguramente el ad quem o el Tribunal de Casación, dediquen su esfuerzo a declarar
que la acción penal se extinguió, debiéndose aceptar que dicho camino conduce a
la justicia a un precipicio.
59.
Críticas a los abusos de la FGN en materia de preacuerdos. En reciente
pronunciamiento del Presidente de la Sala de Casación Penal, se dijo que la FGN está haciendo un mal uso de la
figura de los preacuerdos porque se están entregando estos beneficios
judiciales a procesados que no cumplen con todos los requisitos exigidos por la
ley[18],
postura que interpreta la realidad judicial que se está presentando.
60. Con una
sencilla exploración de la casuística se constata la existencia de una enorme
cantidad de dislates en los preacuerdos suscritos por los delgados fiscales,
quienes sin ninguna consideración por las víctimas y la sociedad, haciéndole un
flaco servicio a la imagen de la justicia, suscriben convenios por delitos de
notoria gravedad que terminan convertidos en conductas bagatelares, con penas
irrisorias y, peor aún, posibilitando así que los condenados sean acreedores a
los subrogados o sustitutos penales, convirtiéndose el escenario de la justicia
premial en el escenario propio de una justicia que no cumple ni satisface las
obligaciones que le imponen la Constitución y la ley[19].
61.
Con
todo lo dicho, este juez plural de segunda instancia entra a examinar de fondo
la legalidad del preacuerdo, porque se impone acudir a los fundamentos del
Estado social democrático de derecho y la jurisprudencia constitucional[20]
para hacer prevalecer los criterios de justicia material.
62.
Caso concreto. En el sub examine
refulge evidente que los encartados suscribieron preacuerdo con la FGN en el que se pactó el reconocimiento de la
circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 del Código Penal.
63. Para la Sala
no resulta viable aceptar el preacuerdo suscrito por las partes, porque de los
elementos materiales probatorios y evidencia física no emerge circunstancia
alguna que permita inferir las condiciones de marginalidad, ignorancia o
extrema pobreza que predica la FGN.
64.
La
única oportunidad procesal en la que se ha dicho, que no demostrado siquiera
sumariamente, que los procesados se encuentran en tal situación, fue en el
preacuerdo. No existe en la actuación fundamento fáctico y probatorio alguno
que insinúe la existencia de las circunstancias aludidas.
65. Lo que sí se deriva de
las actividades cumplidas en la persecución del delito por la FGN, es que se
dio con una empresa criminal que tienen una gran cantidad de recursos para
utilizar en la ejecución del delito, elementos u objetos de gran valor. Nótese
que los implicados arribaron al lugar en el que ejecutaron las acciones que
llevaron a la reacción policial, en diferentes vehículos y portando armas de uso
restringido de las Fuerzas Militares, elementos que tienen un elevado valor en
el mercado ordinario de automotores o en el mercado negro.
66. Ninguna persona en
condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, tendría los arrestos
ni las agallas para organizar ni participar en una empresa delictiva como la
que aquí se observa.
67. Así las cosas, el
escrito de preacuerdo permite evidenciar la ligereza o premura con la que actuó
la FGN, por cuanto es necesario ofrecer mejores elementos de juicio. Es que el
investigador
debe averiguar las circunstancias en que se produjo la conducta, verificar
detalladamente si mediaron actos que le resten ilicitud a la acción desplegada
por los procesados o circunstancias que degraden la responsabilidad.
68. En fin,
resulta poco juicioso darle viabilidad a un preacuerdo que no consulta la
realidad avizorada en el escrito de acusación y que, más bien, corresponde al
capricho de la FGN de reportar el éxito en un proceso en el que lo único cierto
es que se está regalando una
circunstancia que degrada la sanción que eventualmente se debe imponer.
69. El juez no
está obligado a patrocinar la arbitrariedad de la FGN, que en este asunto se
constata cuando se verifica la inexistencia de dato, elemento, evidencia o
señal que indique la presencia de la causal invocada. El preacuerdo presentado,
para decirlo de la manera más enfática, es abiertamente ilegal, y los jueces y
magistrados penales están llamados a servir de notarios a estos desafueros.
70. Ahora, no
sobra destacar que permitir que el
proceso continúe en los términos en que se presentó el preacuerdo, también
afecta los derechos y garantías de las víctimas, pues los hechos que padecieron
terminarían sin un juzgamiento serio y adecuado.
71. Permitir que
el preacuerdo aquí examinado alcance la fuerza legal que le imprime la
judicatura para convertir el asunto en cosa juzgada, abre la puerta para que en
todos los delitos la FGN, sin importar su gravedad, sujetos o víctimas,
preacuerde u ofrezca la causal de degradación punitiva denominada circunstancias de marginalidad, ignorancia o
pobreza extremas, prevista en el artículo 56 del Código Penal, convirtiendo
los preacuerdos en un verdadero festín y degradando a los jueces a la condición
de meras celestinas del delito.
72. No consulta la
razón ni la lógica jurídica que se concedan rebajas de pena de hasta una sexta
parte del mínimo (lo que significa que en un delito de homicidio agravado sanción
privativa de la libertad pueda quedar disminuida a menos de cinco años), cuando
no aparece en el proceso elemento alguno que permita sostener objetivamente la
existencia de la causal de menor punibilidad.
73.
En
esas condiciones la FGN está desconociendo sus obligaciones, violenta la
lealtad contra las más elementales reglas de justicia, cercena la verdad sobre lo
que ocurrió y otorga a los procesados una calificación de marginalidad,
ignorancia o pobrezas extremas que no poseen o que al menos no aparecen
siquiera insinuadas en el proceso, supuestos que conducen a desprestigiar la
administración de justicia.
74.
Como
los presupuestos enunciados por el legislador y la jurisprudencia no se
cumplieron, lo procedente es decretar la nulidad de la actuación desde la
aprobación del preacuerdo, porque se violaron
las garantías fundamentales, se desconoció el debido proceso y se afectaron sustancialmente
las garantías debidas a las víctimas.
75. Así las cosas, el juez
de primer grado procederá a rehacer la actuación en debida forma.
DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE:
1º.- DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la
aprobación del preacuerdo.
2º.-
ANUNCIAR que la presente decisión se notifica en estrados.
3º.-
ADVERTIR que contra lo resuelto procede el recurso de reposición.
Cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis
Fernando Ramírez Contreras
Ramiro
Riaño Riaño
[1] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de febrero de 2013,
radicación 39892.
[4] La ley procesal tiene previsto que los preacuerdos
tienen como finalidad “humanizar la actuación
procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de
los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral
de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del
imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado
podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”.
Igualmente, se impone que “el funcionario,
al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía
General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y
evitar su cuestionamiento”. Ley 906 de 2004, art. 348.
[5] “En el plano práctico,
particularmente de cara a la sociedad, la legitimación del poder judicial
deriva de factores como la sujeción de sus funcionarios al imperio de la Constitución
(en estricto sentido, del bloque de constitucionalidad) y la ley; la adopción
de decisiones libres de presiones e interferencias de naturaleza política,
económica, religiosa, social; la administración pronta, recta, eficiente y
eficaz de justicia, concepto que abarca la necesidad
de aprestigiar el rol de administrador de justicia, mediante la toma de
posturas éticas, probas y transparentes”. Cfr. Nota Editorial, Derecho Penal y Criminología, volumen
34, número 96, Bogotá, 2013, p. 9.
[6] Cfr.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 28 de octubre de
2015, radicación 46831.
[8] Sobre los derechos de las víctimas, in extenso puede verse Corte
Constitucional, sentencia
C-516/07.
[9] La Corte
Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente
(i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho
fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad
absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos
invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente;
(iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible
con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no
existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía,
situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien
la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la
Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su
celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el
mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la
víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o
incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (Sentencia C-059/10).
[10] Recuérdese que son garantías fundamentales, entre
otras, la legalidad de los delitos y de las penas, motivo por el cual el juez
no puede dejar de verificarlas sin pretermitir su deber, al menos hasta cuando
una ley lo autorice a hacer caso omiso de ellas.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 27 de
octubre de 2008, radicación 29979.
[12] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006,
radicación 30610.
[13]
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014,
radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre
de 2011, radicación 110016000000201100380
01;
24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; y 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02.
[14] Por
ejemplo, en la providencia de 15 de noviembre de 2013, radicación 110016000017201213408 01, proferida con ponencia
del doctor Pareja Reinemer.
[15] Entre
muchas, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de
Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01, M .P. Reyes Cuartas; y el
Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033, M.P. Socha Mazo.
[16] Cuando
se trata de casos de flagrancia la pena se puede disminuir hasta en una cuarta
parte del beneficio por allanamiento o preacuerdo, según el momento procesal en
que se utilice la vía rápida de terminación del proceso; a su turno, en los
supuestos en se llega a un preacuerdo para que la conducta se degrade por medio
de los dispositivos amplificadores del tipo (supuestos de autoría rebajados a
complicidad o de consumado a tentado), la rebaja efectiva de pena desborda las
previsiones de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 351, 352 y 367, en
concordancia con el 301 (modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011).
[17] Proceso
Penal radicado 11001600000201501376 01
contra
José Auli López Chacón por tráfico de
estupefacientes. Apelación contra la decisión del 20 de noviembre de 2015
proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que
improbó el preacuerdo. Se precisa que dicha decisión fue atacada por vía de
tutela y en sentencia de 25 de febrero de 2016, radicación 84228, la Corte
Suprema de Justicia dijo que tal proceder constituía una invasión el rol de la
FGN.
[18]
Reportaron los medios de comunicación que “El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Eugenio Fernández Carlier, hizo
un fuerte llamado de atención por lo que considera un mal uso de la figura del
preacuerdo por parte de la Fiscalía General. Para el magistrado en muchas
oportunidades se están entregando estos beneficios judiciales a procesados que
no cumplen con todos los requisitos exigidos. Considera que no se puede fijar
un preacuerdo como una exoneración por los
delitos cometidos. “Es
un llamado a los fiscales de este nuevo procedimiento abreviado para que tengan
en cuenta que a la persona se le debe juzgar por el delito que cometió y que el
beneficio del preacuerdo solo esté representado en una cantidad que le
corresponda” (Cfr. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/jalon-de-orejas-de-la-corte-suprema-por-mal-uso-de-los-preacuerdos-por-la-fiscalia-articulo-681103
2017/02/21). Información similar apreció en otros medios, por ejemplo, http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/magistrado-eugenio-fernandez-pide-que-se-revise-como-se-otorgan-los-preacuerdos/20170221/nota/3389834.aspx (2017/02/21).
[19] Muestra
fehaciente de lo dicho ocurrió en un proceso en el que en la en la audiencia de imputación se describió la
ocurrencia de un secuestro extorsivo; en la acusación se habló de una extorsión
agravada, pero para los fines del preacuerdo todo quedó reducido a un simple
constreñimiento ilegal. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión
Penal, sentencia de 13 de enero 2016, radicación 110016000100201400027 02.
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