PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO IMPUESTA A ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, exministro de Agicultura y Desarrollo Rural (DETENCION PREVENTIVA INTRAMUIRAL)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.
SALA DE DECISIÓN PENAL


Magistrado: ORLANDO FIERRO PERDOMO
Radicación: 11001 6000 102 2009 00360 01
Procedencia: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Imputado: ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA
Delitos: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO
Asunto: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
Decisión: IMPONE
Ciudad y fecha: BOGOTÁ D. C., VEINTISEIS (26) DE JULIO DE 2011


1. OBJETO


Conforme al parágrafo 1º del art. 39 del nuevo sistema procesal Penal, siendo que el presente asunto es de competencia de la H. Corte Suprema de Justicia, por la calidad de aforado del imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, corresponde al Tribunal de Bogotá –Sala Penal- ejercer la función de Juez de Control de Garantías.

Así y concluida la intervención de los sujetos procesales y demás intervinientes, procede el Despacho a resolver si se cumplen los requisitos formales y sustanciales para imponer la medida de aseguramiento invocada por la Fiscalía General de la Nación contra el ex ministro de Agricultura y Desarrollo Rural Arias Leiva.


ANTECEDENTES


Durante el período comprendido entre el 4 de febrero de 2005 hasta el 7 de febrero de 2009, el señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA se desempeñó como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural del Gobierno Nacional, período dentro del cual el Congreso de la República expidió la Ley 1133 del 9 de abril 2007, con la cual se implementó el programa denominado AGRO INGRESO SEGURO con el fin de establecer las políticas agropecuarias y beneficios con ayudas económicas a pequeños y medianos agricultores, ley que contenía dos aspectos centrales para desarrollar el programa consistentes en apoyos económicos directos y en apoyos para la competitividad, cuyo objetivo era preparar el sector agropecuario ante la internacionalización de la economía, mejorar la productividad y adelantar procesos de reconversión en todo el sector agropecuario.

El rubro de incentivo a la competitividad previó la posibilidad destinar recursos para promover la transferencia de tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación de tierra e infraestructura de riego y drenaje de los productos agrícolas del país.

Con este fin el ministro ARIAS LEIVA celebró con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) el convenio 003 del 2 de enero de 2007 por 47 mil millones de pesos; el 055 del 10 de enero de 2008 por 140.428 millones de pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos treinta y siete millones, novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000), que totalizaron doscientos ochenta y ocho mil millones, doscientos sesenta y cinco mil novecientos treinta y cuatro mil pesos ($288.265.934.000) y cuyo objeto era la cooperación científica y tecnológica mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades; así como la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que permitía la asignación de recursos del programa y la del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, riego y drenaje.

Con base en estos hechos la Fiscalía General de la Nación le imputó en calidad de autor presuntamente responsable los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, demandando de este Despacho la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.


CONSIDERACIONES Y DECISION DEL DESPACHO


Resulta preciso recordar que la legislación procedimental que rige el sistema acusatorio, cuando de imponer medidas restrictivas de la libertad se trata, para su imposición exige la concurrencia tanto de los presupuestos formales y sustanciales contemplados en la ley como su necesidad para evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, tal como lo preceptúa el artículo 308 de la ley 906 de 2004.

Los presupuestos formales a que alude la norma en cita se concretan en la inferencia razonable surgida de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva.

Para dilucidar este aspecto se debe establecer que por lo menos las conductas imputadas cuenten con un mínimo de elementos o evidencias de las que se infiera la posible autoría o participación del ex Ministro ARIAS LEIVA, en esos cargos.

Se le atribuye el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contenido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 que en su tenor literal consagra:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…”

Conforme la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo:

1.) Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato.

2.) Desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.

Por su parte el Art. 209 de la Constitución Política, en concordancia con el Art. 23 de la Ley 80 de 1993, prevén que la contratación estatal debe ser desarrollada con acatamiento de los principios de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado.

Sobre este marco normativo, se desarrolla el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Por lo anterior, las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a estos postulados superiores y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad definidos en los Arts. 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1.993, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el Art. 29 de esta normatividad.

En el sub examine, se encuentra fehacientemente probada la calidad de servidor público del imputado para el momento de los hechos como se demuestra con el decreto de nombramiento, el acta de posesión.

Ahora, en esa calidad y como titular de la Cartera de Agricultura y Desarrollo Rural, le corresponde entre un cúmulo de funciones propias del cargo, suscribir a nombre de la Nación los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio, conforme a la ley, a los actos de delegación del Presidente y a las demás normas pertinentes, con las que desarrolla su actividad funcional. Es decir, que tenía la calidad de funcionario público, circunstancia que lo investía de la competencia funcional para la suscripción de convenios y contratos.

Cuando de celebrar tales acuerdos, el mismo tipo penal proscribe las siguientes situaciones: i) La “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa dentro de la cual se incluyen las fases anteriores a la celebración del compromiso contractual; ii) La celebración del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) la liquidación en las mismas condiciones que la celebración.

Sobre las diversas opciones mediante las cuales se tipifica el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo que perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario” .

Entonces, de acuerdo a estos concretos apartes jurisprudenciales, la suscripción de los contratos, acuerdos o convenios que comprometan los recursos de la Nación, exige del funcionario una especial vigilancia sobre su objeto y ejecución como garante de los intereses del mismo conglomerado porque su labor no culmina con la suscripción del documento sino que simplemente este acto forma parte de las funciones integrales en el proceso de contratación, valga decir, que debe estar atento a las vicisitudes o irregularidades que impidan su desarrollo o que se ejecute de manera anormal, entre otras circunstancias, para proteger los intereses del Estado, por lo que no representa excusa alguna que durante tal proceso intervengan otros funcionarios subordinados encargados de complementar el proceso y sin que el Despacho ahonde en el tema toda vez que este asunto es propio del Juez Colegiado de Conocimiento, y no del Juez de Garantías.

Tampoco se le aplican los principios de confianza y buena fe, pues como lo ha precisado el máximo Tribunal de Justicia:

“cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la justicia”

De tal manera que su deber se extiende también en la observancia o verificación del cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y vigilar su ejecución.

Para el caso concreto se suscribieron seis convenios entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, de los cuales llama poderosamente la atención el primero de ellos celebrado el 11 de agosto de 2006 por valor de $3.098.333.085 con vigencia 31 de diciembre de 2006, cuyo objeto era el de constituir el soporte logístico técnico y jurídico de elaboración y suscripción del primero de los tres convenios de cooperación científica y tecnológica, cuando ni siquiera se había expedido la Ley 1133 mediante la cual se creó el programa AGRO INGRESO SEGURO, la cual sólo se promulgó hasta el 9 de abril de 2007, resultando apenas obvio que dicho acuerdo de soporte logístico, a esas alturas no consultaba ningún criterio de necesidad sino de una mera expectativa, porque bien el proyecto de ley podía dar al traste sin que fuera aprobada en el congreso y de esta forma el convenio bien hubiera podido quedar sin un objetivo real, provocando esa sola situación un desmedro anticipado, advirtiéndose de entrada la irregularidad en su concepción, sin siquiera todavía observarse sus requisitos reales, situación que obvia el principio de economía que envuelve la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, reglado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Pero una vez promulgada la ley se suscribió el 2 de enero de 2007, entre las mismas partes, el convenio 03 de 2007 por valor de 47 mil millones de pesos, cuyo objeto era la cooperación técnica y científica entre el Ministerio y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para el desarrollo del programa AGRO INGRESO SEGURO en lo relacionado con la convocatoria para el financiamiento del sistema de riego, evaluación de impacto, auditoría y socialización entre otras actividades.

De acuerdo con los elementos exhibidos por el ente acusador, en este convenio se pudo establecer que se incumplió la preceptiva contenida en el artículo 8 del decreto 2170 de 2002, vigente para ese momento y que regulaba los requisitos que deben contener los estudios previos de conveniencia y oportunidad para realizar la contratación, lo cuales, como su nombre lo indica, se deben realizar de manera anticipada a la apertura del proceso de selección donde se consigne un acápite que sustente dicha necesidad, una definición técnica de cómo se puede satisfacer la necesidad, amén de las condiciones del contrato a celebrar, su objeto, el plazo y lugar. Por último se debe agregar un soporte técnico o económico del valor estimado del contrato y análisis de riesgo de la contratación.

En esta ocasión el Ministerio sólo atinó a incorporar un documento titulado “estudio previo para la celebración de contratación directa”, pero que de su contenido no se evidencia estudio alguno sobre necesidad, conveniencia, factibilidad o prefactibilidad, pues no se consigna cuál era el sector agropecuario que iba a beneficiarse con esos apoyos económicos no reembolsables por resultar afectados con la internacionalización de la económica de mercadeo, para determinar qué personas naturales o jurídicas podían administrar los recursos de los beneficiarios para proteger sus ingresos y competitividad, de manera que dicho presupuesto legal se incumplió.

El pliego de condiciones es otro requisito que se desprende del numeral 5 del artículo 24 de la ley de contratación, que tiene relación directa con el principio de transparencia, pues prevé el contenido de los pliegos de condiciones o términos de referencia.

El mismo numeral 12 del citado artículo 25 que consagra, como se dijo el principio de economía, exige que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, se deben adelantar estudios, diseños y proyectos requeridos y pliegos de condiciones o términos de referencia, los cuales sirven para el desarrollo de los procesos de selección porque deben contener una información relacionada con el objeto del contrato, las características técnicas de lo requerido, el presupuesto oficial, los factores de escogencia, criterios de desempate, requisitos o documentos necesarios para la comparación de las diversas ofertas, fecha y hora límite de presentación de las ofertas, término de evaluación y adjudicación del contrato, plazo y forma de pago de ese contrato.

El Ministerio al celebrar el convenio 03 incluyó un documento sin fecha y que denominó términos de referencia, situación que impide verificar que el documento en efecto se emitió con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato. En cuanto al contenido, se encontró que se trataba de un borrador del convenio que obviamente no cumple con los requisitos legales y reglamentarios, con lo que se suma una irregularidad más en este mismo convenio.

El tercer ítem lo constituye la selección del contratista que de conformidad con el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la mencionada ley 80, tal mecanismo se debe efectuar a través de licitación o concurso público, salvo para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, como lo consagra el literal d. de la norma en mención.

Precisamente el Ministerio echó mano de esta norma para celebrar los convenios a los cuales les atribuyó tal finalidad, es decir, la de desarrollar actividades científicas o tecnológicas, cuando en realidad se estaba contratando o mejor, celebrando un convenio para la administración de recursos del presupuesto de la entidad, evadiendo de paso la obligación legal de someter a concurso dicha contratación, con lo que se devela otra irregularidad.


Por último, el artículo 41 de la ley 80 del 93, exige el perfeccionamiento del contrato, pues para su ejecución se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de disponibilidades presupuestales correspondientes. En el convenio 03 de 2007, la garantía es del 3 de enero y la aprobación de la garantía de esa misma fecha, pero el desarrollo del objeto del contrato empieza el 23 de noviembre de 2006, es decir 2 meses antes de empezarse a ejecutar el contrato. Entonces se observa cómo el objeto contractual se da previo a la suscripción del convenio y, por ende, antes de que se otorgara la garantía.

La Fiscalía también señaló que nunca se suscribió acta de inicio de estos convenios razón por la que indicó, y así también lo entiende el Despacho, que para dichos efectos se toma el primer acto de desarrollo del objeto contractual que en el caso del convenio en estudio, se pudo verificar que en la clausula 9 del mismo, se constituye como obligación del IICA presentar al comité administrativo del convenio el plan operativo para su ejecución.

Al observarse su primera actividad, ésta se desarrolló el 2 de enero de 2007, es decir un día antes de la constitución y aprobación de la garantía.

Por otra parte, el primer informe de avance del convenio que fue presentado el 28 de febrero de 2007, se comunicó que en la fase de socialización del programa AIS, la convocatoria de riego y drenaje se llevó a cabo varias actividades propias de la ejecución del convenio desde el mes de noviembre del año 2006, entre los que se cuentan tres talleres en noviembre de 2006 y tres más en el mes de diciembre siguiente. Este hecho se imputa como acto de desarrollo del objeto contractual realizado no sólo previo a la garantía sino previo a la suscripción del propio convenio, situación que resulta irregular.

Igual ocurre con los convenios el 055 del 10 de enero de 2008 por valor de $140.428 millones de pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos treinta y siete millones novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000), en los que al ser sometidos al mismo ejercicio anterior, es decir, comparando las exigencias normativas con lo hallado en cada uno de los acuerdos se develan las mismas falencias que no requieren de mayor análisis para estimar que el proceso de contratación no respetó las forma propias de tales procedimientos, de tal manera que se advierten preliminarmente los elementos estructurales del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En cuanto al delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, señala el artículo 397 que “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de su funciones…”. De la descripción del tipo penal se pueden colegir las siguientes situaciones:
1. Que el sujeto activo sea servidor público;
2. Que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y
3. Que estos bienes se le haya confiado en administración, tenencia o custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.

Como ya se acreditó el doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, ostentaba la calidad de servidor público al desempeñarse como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, que es un organismo principal de la administración pública nacional y hace parte, junto con la Presidencia de la República y los Departamentos Administrativos, del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de conformidad con la Constitución Política Nacional y la Ley 489 de 1998 y demás normas vigentes, con autonomía y presupuesto propio, lo que necesariamente lo ubica como una entidad en la que el Estado posee bienes, que naturalmente son administrados por su representante legal, entre ellos, los recursos con los que ejecuta su función, con lo cual se satisfacen, dos de los tres ingredientes del tipo.

Sobre el tercer presupuesto de este tipo penal en particular, la Jurisprudencia ha señalado

“la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.”

También ha dicho que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, es la persona que puede consumar el punible por la disposición directa que tiene sobre los bienes y que para la apropiación no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración pública, se destinen sin más a las de terceros .

Señala la Fiscalía que el segundo componente en la ley denominado apoyo a la competitividad buscaba preparar el sector agropecuario ante la internacionalización de la economía, mejorar la productividad, adelantar procesos de reconversión en todo el sector agropecuario, hecho que tampoco sucedió, en la medida que lo único que aconteció fue el acrecimiento del patrimonio de grandes productores agrícolas, en detrimento del erario público, pues en el marco de este segundo componente, denominado apoyo a la competitividad, previó la posibilidad de destinar recursos para, entre otras actividades, promover las transferencia de tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación de tierras e infraestructura de riego y drenaje de los productores agrícolas del país, lo que ocurrió de manera parcial.

Por otra parte, también señaló la Fiscalía, que la delegación para el manejo de esos multimillonarios recursos por parte del ministerio de agricultura en el IICA, como organismo de cooperación técnica, que componían la financiación de los componentes de divulgación y evaluación del programa AIS, los costos operativos del programa y los correspondientes a la convocatoria del sistema predial de riego y drenaje, delegación que se hizo mediante los convenios de administración 078, 018 y 037, figura claramente prohibida por la CN en su artículo 355 y la ley 80 del 93, artículo 13 reglamentado por el dto. 2166 de 2004, artículo segundo, según el cual “no se entenderán como contratos o convenios de cooperación de asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”.

Es decir, que en estos tres convenios, que efectivamente eran de administración de recursos, fueron asignados de manera directa al IICA, como los tres convenios que fueron denominados de cooperación o asistencia técnica, y que en el fondo se trataba de convenios de administración, el detrimento patrimonial ascendió a la suma de cuarenta y tres mil seiscientos ocho millones ciento treinta y un mil doscientos noventa y nueve pesos ($43.608’131.299).

Frente a estas irregularidades puestas de presente por la Fiscalía, sustentado en los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, que obran en la copiosa documentación aportada por la Fiscalía, la defensa presenta su hipótesis según la cual no se aportó un solo elemento que permita inferir la concreción de las conductas punibles imputadas, mucho menos la participación del señor ARIAS LEIVA en ellas.

No obstante, en lugar de controvertir el cúmulo de elementos de prueba presentados por la Fiscalía, se enfocó en la defensa de la legitimidad jurídica y política del programa AIS, y de los instrumentos a través de los cuales se desarrolló.

Es así como sostiene insistentemente que la naturaleza jurídica de los cuestionados contratos era la de convenios interadministrativos, específicamente enfocados al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, respecto de las cuales la ley contractual permite expresamente la contratación directa y no exige la licitación pública.

Asimismo, dedicó buena parte de su intervención a exponer acerca de la importancia de la transferencia de tecnología y la necesidad de su implementación en el campo colombiano, de cara a la competitividad internacional, además de las bondades del programa y los resultados conseguidos, así como de la idoneidad del IICA, como organismo técnico que tiene el respaldo, la capacidad, el prestigio y una experiencia exitosa en toda América Latina en la ejecución de este tipo de proyectos.

A juicio del Despacho, en primer lugar, es muy importante dejar claro que la discusión sobre las bondades o falencias del programa y de la política estatal que lo inspira es completamente impertinente para los específicos fines procesales que aquí nos ocupan. Ello por la sencilla razón de que este no es el escenario propicio para evaluar el éxito o fracaso (satanización) de una política de Estado, de cara a los fines propuestos. El propósito que motiva a la justicia penal a ocuparse de este asunto no es otro que el de las presuntas conductas punibles que pudieron presentarse durante la concepción, planeación y ejecución del programa AIS. No se trata de analizar los fines, asunto propio de expertos en Economía, periodistas y analistas políticos, sino la legitimidad jurídica de los medios para conseguirlos.

Frente a este aspecto al que se circunscribe el debate, la defensa sustenta la legalidad de la actuación contractual del Ministerio de Agricultura, durante la gestión del señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, en el hecho cierto de que la transferencia de tecnología en el campo colombiano demanda la implementación de actividades científicas y tecnológicas, que por su alto contenido técnico y especializado permiten la celebración de convenios de cooperación con una entidad idónea y ampliamente reconocida, como el IICA. Por ende, la ley no exige licitación pública, sino que permite la contratación directa a través de convenios interadministrativos.

Al respecto, es preciso advertir que todos, incluso la Fiscalía, estamos completamente de acuerdo en la necesidad de la transferencia de tecnología en el campo, y de la posibilidad de contratar directamente cuando se trata de actividades de innegable contenido científico y tecnológico. El aspecto fundamental que soslaya la defensa radica en el abismo que en este caso se presentó entre fines y medios, entre deber ser y ser. En efecto, lo que plantea la defensa en materia de diagnóstico, necesidad, propósitos y formas jurídicas (deber ser) no tiene ninguna discusión ni pertinencia respecto del objeto de controversia. Lo importante es el análisis de la ejecución concreta y material de los convenios celebrados por el MADR (el ser), a fin de establecer si el proceso de contratación y el desembolso de cuantiosos recursos se hizo con estricta sujeción a la ley.

Sobre el particular, al concentrar la mayor parte de su esfuerzo argumentativo en los aspectos teleológico-formales que no son objeto de discusión, la defensa prácticamente eludió lo relativo a la ejecución material y concreta de los convenios suscritos por su prohijado. Fue así como no hizo ninguna referencia a que en la realidad los actos contractuales versaron sobre administración de recursos públicos, a la ausencia de una verdadera asistencia técnica y científica (trabajo de campo) de personal adscrito al IICA, al indebido intercambio de funcionarios entre las dos entidades (MADR e IICA), a la duplicidad de pagos o al hecho de que proyectos que habían sido técnicamente descalificados terminaban siendo beneficiados ilegítimamente con el subsidio, por mencionar solo algunas de las irregularidades a las que no se refirió concretamente el señor defensor.

En estas circunstancias, sostener que no hay ningún elemento de juicio que permita inferir razonablemente la autoría del procesado en las conductas punibles imputadas, cuando ni siquiera se cuestionan varios hechos relevantes debidamente demostrados por la Fiscalía, es una falla argumentativa, por decir lo menos, pues se trata de una conclusión que se extrae de una premisa impertinente: las bondades y la validez de una política o de las formas jurídicas a través de las cuales se implementa, no dice nada en relación con hechos concretos y probados de desviación de unos fines política y jurídicamente legítimos.

De acuerdo con lo anterior, no obstante, hay dos aspectos concretos de la solicitud de la Fiscalía que sí fueron objeto de un ataque puntual por parte de la defensa.

El primero se trata de un informe de evaluación, elaborado por la firma consultora Econometría en junio de 2007, en el que según la Fiscalía se advierte claramente de la posibilidad de fraude a través del fraccionamiento de predios, por medio del cual ciertos particulares podrían acceder a mayores subsidios, riesgo respecto del cual el ex ministro ARIAS LEIVA, en su calidad de ordenador del gasto y garante de los recursos públicos comprometidos, no hizo nada para evitar.

La defensa por su parte alega que en dicho informe de Econometría nunca se advirtió acerca del riesgo de la división artificiosa de predios, como aduce la Fiscalía, sino del fraccionamiento de los distintos componentes que conforman un proyecto de riego (recolección de agua en la fuente, transporte del fluido y aspersión en los campos de riego).

El despacho advierte que Fiscalía y defensa hacen referencia a aspectos completamente distintos del informe de la empresa consultora. En efecto, mientras la Fiscalía alude al acápite 4.2 (página 14) del informe, que trata sobre incentivos indebidos que pueden estimular prácticas fraudulentas, la defensa habla del acápite 4.7 (página 17) del mismo documento, que trata sobre la recomendación de “financiar el proyecto completo (integral) de riego asegurando que siempre se disponga de la distribución intrapredial”, aspecto puntual que fue posteriormente ratificado y aclarado por el gerente de la firma consultora, como bien lo resaltó el apoderado del imputado.

Sin embargo, si bien es cierto el consultor no previó una posible defraudación a través de la específica modalidad de fraccionamiento de predios, sí advirtió claramente del peligro de que “los proponentes manipulen la información de tal manera que el monto efectivo del subsidio termine siendo superior”, riesgo que fue precisamente el que se materializó en este caso, y que pudo haber sido perfectamente evitado si se hubiese atendido el llamado de alerta de la empresa consultora.

Por lo tanto, aunque el riesgo que el imputado no conjuró no fue previsto a través de la modalidad de división fraudulenta de predios, sí estaba claramente advertido de antemano, luego le asiste razón a la Fiscalía en este específico punto, aunque con los matices aquí señalados. En consecuencia, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA probablemente falto a su deber de evitar un riesgo claramente advertido y previsto.

En segundo lugar, la defensa trata de desvirtuar una de las principales conclusiones de la Fiscalía, según la cual, pese a su denominación formal, los convenios suscritos por el ex ministro ARIAS LEIVA con el IICA no tuvieron en la práctica ninguna relación con actividades de cooperación técnica y científica, sino con administración de recursos públicos. Para tal efecto, allega el informe final de evaluación de los resultados de la ejecución del programa AIS, donde la firma consultora Econometría señala que AIS “se ha convertido en un importante instrumento de la política agropecuaria del país”, y destaca “los impactos sobre las innovaciones tecnológicas”, en lo que tiene que ver con “material genético o insumos especiales o mejorados”.

Al respecto, observa el Despacho que si bien es cierto la consultoría especializada constató algunos resultados concretos del programa AIS “sobre las innovaciones tecnológicas”, ello no indica en manera alguna que tal resultado se dio gracias al apoyo técnico y científico del IICA, como se esperaba que ocurriera en virtud de los convenios y del dinero que le desembolsó el Estado para tales fines. La Fiscalía demostró, sin oposición alguna por parte de la defensa, que el IICA no proporcionó capacitación técnica, conocimiento especializado y/o tecnología, pues el personal contratado por el organismo internacional se limitó a cumplir funciones meramente administrativas, relacionadas con la convocatoria pública de riego y drenaje. Lo que la firma consultora constató como resultado de la ejecución del programa AIS no es otra cosa que lo que los beneficiados hicieron motu proprio con el dinero que les desembolsó el Estado, sin la asistencia técnico-científica de la entidad contratada para tales fines, que se limitó a desarrollar actividades de gestión de una convocatoria pública, completamente desprovistas de cualquier contenido tecnológico o científico, como bien lo destacó en su intervención el representante del Ministerio Público.

En ese orden de ideas, resulta probable que lo que en la práctica ejecutó el IICA fue una administración de recursos públicos, presentada como cooperación técnica y científica, a efectos de eludir las exigencias legales en materia de contratación (licitación pública), tal como lo señaló la Fiscalía y lo reiteró el Ministerio Público. Con dicha inferencia de ilegalidad, resulta indiferente apelar a la amplia experiencia del IICA en este tipo de proyectos o a ciertos resultados concretos que el programa produjo, pues lo que se cuestiona no es la bondad de los fines y resultados, sino los medios ilegales empleados para conseguirlos.

Es tan cierto esto, que la propia entidad contratista (IICA), en la propuesta de cooperación que presentó al MADR, claramente señaló que el medio para cumplir los objetivos de la cooperación consiste en administrar “los recursos destinados a la financiación de los componentes de divulgación y evolución del Programa AIS, así como los correspondientes a la Convocatoria 2007 de sistemas prediales de riego y drenaje”. Si bien es cierto también se habló de “acompañamiento”, es claro que sólo se cumplió lo relativo a la administración de recursos.

Y como complemento de lo anterior, acerca de la naturaleza jurídica real (no formal) de los convenios celebrados entre el MADR y el IICA, la Fiscalía demostró cómo el propio Ministerio de Agricultura, al registrar en el Departamento Nacional de Planeación (DNP) el programa AIS, a través de la ficha Estadística Básica de Inversión (EBI), reconoció que “el proyecto no realizará ninguna actividad de ciencia, tecnología o innovación”.


En resumen, la incidencia final que haya podido tener el programa en aspectos tales como innovaciones tecnológicas, no desvirtúa el hecho, admitido en su momento por el propio MADR, de que el objeto real de los convenios fue la administración de recursos públicos, mas nunca se propuso desarrollar actividades de ciencia, tecnología o innovación.

Frente a la hipótesis defensiva de que el IICA y MADR fueron víctimas de particulares inescrupulosos, será el Juez de conocimiento a quien le compete decir al respecto, no siendo este el escenario propicio para ello.

En ese orden de ideas, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (convenios, contratos, informes, entrevistas, etc.), que la fiscalía descubrió en audiencia, se logra inferir razonadamente que el imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA puede ser autor de las conductas endilgadas, tal como lo exige el citado artículo 308 del nuevo Sistema Procesal Penal.

De manera que al evidenciarse la presunta autoría o participación del ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural en los cargos endilgados, corresponde ahora al Despacho establecer si hay lugar a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario solicitado por la Fiscalía. Veamos:

De conformidad con el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, la detención preventiva es una medida de aseguramiento privativa de la libertad. La Corte Constitucional ha definido las medidas de aseguramiento como uno de los tipos de medidas cautelares así:

“es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial” .

En concreto, la detención preventiva es una medida cautelar que busca asegurar a las personas sindicadas de haber cometido un delito para evitar su fuga y garantizar la efectiva investigación, juzgamiento e imposición de la pena en caso de llegar a desvirtuarse la presunción de inocencia y determinarse la responsabilidad penal del sindicado .

En el caso de la Ley 906, el artículo 308 de dicho estatuto señala las condiciones en que la detención puede ser ordenada. La norma asigna al juez de control de garantías la función de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para imponerla, a partir del análisis del material probatorio depositado en él.

A partir de la sentencia C-1198 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 310 de la ley 906 de 2004 modificado por el artículo 24 de la ley 1142 de 2007, debe el operador jurídico ceñirse a la observación de los demás componentes, como son los consagrados en los artículos 308 y 310 ibídem, como expuso:

“La preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad. Empero, para evitar ambigüedad en su lectura e interpretación serán declaradas exequibles, bajo el entendido que para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1° a 4° del artículo 310 ibídem”.

El desarrollo constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal ha discurrido en hacer efectiva la detención preventiva como mecanismo excepcional, frente a la presunción de inocencia que supone el principio de responsabilidad penal únicamente para quienes han sido condenados, por lo tanto es necesario que las causales de privación de libertad durante el proceso estén expresamente previstas e interpretadas restrictivamente, por manera que corresponde al legislador, dentro de la libertad de configuración, señalarlas en desarrollo de los principios y valores constitucionales.

Desde la vigencia de la actual Constitución Política aparece, como mecanismo excepcional, la detención preventiva como medida cautelar de carácter personal a pesar de la vigencia de principios como la presunción de inocencia y las demás garantías procesales previstas en los artículos 28 y 29 de la Carta.

Uno de los requisitos previstos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004 y referido por la Corte Constitucional en la sentencia a la que se ha hecho mención, es el relacionado con:

“1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia”.

Este primer numeral del artículo 308 de la ley 906 de 2004, así no lo hubiere referido concretamente la Sentencia C-1198 de 2008, debe leerse en forma sistemática con el artículo 309, denominado obstrucción a la justicia, que permite entender cuándo la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la afectación a la administración de justicia, pues en éste se aclara que es procedente, cuando:

“…existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”.

La preservación de la prueba dentro del proceso penal fue la razón que motivó al legislador para justificar la imposición de la detención preventiva por cuanto al existir motivos razonablemente fundados en que el procesado o acusado, directa o indirectamente puede llegar a tener injerencia en los elementos probatorios que formarán parte de la investigación o en la fase de juzgamiento de las pruebas a practicar en la audiencia pública, indican la tensión entre los dos derechos fundamentales, siendo necesario en ese momento procesal que se le otorgue mayor valor al debido proceso por encima del derecho a la libertad, pues solo de la aducción de la prueba, en forma legal y oportuna y de su posterior valoración, es como el funcionario judicial puede llegar a tomar una decisión definitiva en torno a la responsabilidad penal.

Y precisamente, una de las finalidades constitucionales por las que la Fiscalía General de la Nación está peticionando contra el imputado y Ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, medida de aseguramiento, es la de riesgo de obstrucción a la justicia, aunado a la del peligro que éste representa para la comunidad. De manera que según ese organismo, son dos los fines o finalidades constitucionales, de los tres de que trata la preceptiva 308 de la nueva codificación procesal penal, en sus numerales uno y dos, lo que se dan en el caso concreto, que de tener cabida, por reunirse los requisitos formales y sustanciales (factor objetivo y subjetivo), daría lugar a esa excepción restrictiva al régimen de las libertades de que trata el artículo 395 de la norma en cita y a la que tanto hizo alusión la defensa de ARIAS LEIVA, durante su intervención; dejando de una vez en claro que basta el cumplimiento de uno cualquiera de esos fines para imponer medida de aseguramiento.

Pues bien, en lo atinente al primer postulado de la Fiscalía, esto es, el riesgo que representa el imputado doctor ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA para obstruir la buena marcha de la administración de justicia, el ente impulsor del proceso penal, luego de acotar las disposiciones legales que regulan el caso, de precisar algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias, de haber realizado inferencia razonable de la presunta autoría del ex Ministro en las conductas punibles de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES (ART. 410 CP) y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, AGRAVADO (art 397 ibídem) en concurso homogéneo y sucesivo para cada uno de los delitos, precisó que había lugar a la imposición de medida de aseguramiento debido a la existencia de motivos graves y fundados que permitían inferir, que el imputado ha inducido a otros coimputados a obrar reticentemente; solicitud que está soportada en evidencias consistente en los registros de ingreso del ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural al establecimiento Penitenciario y Carcelario la Picota, donde se reunió con otros coimputados.

En efecto, acorde a los elementos de conocimiento (informe No.611057 del 15 de junio de 2011) puesto de presente en la audiencia por la Fiscal General de la Nación, a los sujetos procesales y demás intervinientes, consistente en la diligencia de Inspección que realizaron investigadores de ese organismo al interior de ese centro de reclusión, se logró evidenciar que el investigado Ministro realizó en menos de dos meses, 16 de abril de 2011 (primera visita) al 3 de junio del mismo año (última visita), diez entradas al penal, tres de ellas a la Dirección del establecimiento, con promedio de duración de cuatro horas cada una.

Dichas entradas tuvieron como objeto visitar a las otras personas que por los mismos hechos punibles están siendo investigadas; esto es, al ex viceministro del mismo ramo JUAN CAMILO SALAZAR, a OSKAR AUGUST SCHOROEDER MULLER y JUAN DAVID ORTEGA ARROYAVE.

Para el Despacho, no resulta de recibo las apreciaciones de la defensa del imputado, al considerar dentro de sus argumentos defensivos que de lo que aquí se trató fue de manifestaciones de solidaridad o de sentido humanitario, y menos que lo haya sido con las finalidades de que trata el artículo 267 de la ley 906 de 2004, en su condición de indiciado, situación última que no fue expuesta por la defensa, y no obstante que como lo veremos más adelante, existen otros medios de conocimiento que la Fiscalía trajo a colación, que confirma que las vistitas de su prohijado a la Picota fue con propósitos reticentes, es decir, para influir concluyentemente sobre los otros coimputados, tal como lo señaló la señora Fiscal.

Ahora y si bien es cierto, la fiscalía no aportó elementos de prueba que permitan establecer de manera fehaciente que las conversaciones de su defendido con los otros coimputados en el Centro de reclusión, no estaban dirigidas a inducir o distorsionar la verdad de éstos (coimputados); también lo es que al Ministro ya se le estaba acercando el día de su vinculación formal al proceso penal, sin dejar pasar por alto que las audiencias preliminares que hoy nos ocupan, las solicitó el ente acusador el 13 de junio de los corrientes y la última visita a la prisión, la realizó el imputado 10 días antes, esto es, el 3 de esa misma fecha.

Es claro, además, que ello obedeció al escándalo mediático que dio origen a las investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, por las irregularidades gestadas en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por el Programa Agro Ingreso Seguro, al punto que por esos mismos hechos sus compañeros habían sido ya privados de su libertad y fue precisamente los que el ex Ministro ARIAS LEIVA visitó no con fines humanitarios o de solidaridad sino para que se comportaran reticentemente.

Asimismo, no es cierto que el señor defensor aportó a la actuación los medios de convicción que desdicen o desvirtúan los traídos por la Fiscalía, conforme aquel lo sostiene y para lo cual trajo a la audiencia las declaraciones que ante notario público rindieron los doctores CLAUDIA MORA PINEDA y MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO, viceministra de aguas y de medio ambiente y del viceministro de minas, respectivamente, quienes bajo los apremios del juramento dieron fe que lo que el ex Ministro ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA habló con los otros coimputados en el penal, que no tenía ninguna relación con la investigación de Agro Ingreso Seguro; cuando la defensa técnica del investigado ni siquiera demostró que estos exponentes hubieran ingresado al Centro Carcelario donde se encuentran los otros investigados de AIS; pero si en gracia de discusión lo hubiera probado, ellos mismos aseguran que sólo ingresaron una vez y allí coincidencialmente se encontraba el imputado, luego no les consta nada sobre las restantes nueve visitas del señor ARIAS, como lo asegura la defensa.

Además, partiendo de las reglas de la experiencia, resulta apenas natural que las personas que hagan causa común tengan como tema principal de conversación precisamente aquello que los vincula, en la medida que resultaría impensable que otros temas distintos a éste permita sostener múltiples conversaciones durante tantas y tan extensa visitas.

De otra parte, no resulta del todo desconocido que dada la calidad del imputado y en su condición de ex ministro de la república, alto dignatario del Estado, pueda influir para inducir a los otros coimputados para que se oculte o se calle la verdad; siendo que de las 10 visitas que realizó al Establecimiento Carcelario la Picota, dos de ellas (27 de mayo y 3 de junio de 2011) las hizo en horario no permitido, un viernes, y si se tiene en cuenta que las entradas al público son los días sábados y domingos; es una prisión de las llamadas de alta seguridad y por lo mismo se restringe su ingreso, al punto que se hace difícil incluso para quienes ejercen la función de litigantes y a los mismos Funcionarios Judiciales que velan por la Ejecución de las condenas; sin embargo el doctor ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA logró ingresar en días no autorizados, sin ninguna dificultad, precisamente por su posición; aún sin ser funcionario del Ministerio.

Y es que además de la anterior evidencia, se suma la declaración de JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, que la Fiscalía trajo a relucir en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento y a la que la defensa no le dio mayor importancia, pues dijo que en ella no hay ninguna inducción a distorsionar la verdad, que en esa reunión que menciona el deponente, lo que hizo fue fijar posición frente a las investigaciones en curso.

Sin embargo, lo que se advierte en la declaración de ROMERO MERCADO, va mucho más allá de unas reuniones meramente informativas que tienen por objeto la fijación de una posición institucional frente a las investigaciones disciplinarias y penales que se estaban adelantando. Sobre el particular así se expresó el deponente en interrogatorio a indiciado efectuado el 18 de julio de 20011, por el investigador de Policía Judicial OCTAVIANO CASAS:

“(…) Otra reunión se llevó a cabo en el Club San Andrés en la calle 73 con 9, el 16 de enero de 2010, la presidió JUAN CAMILO SALAZAR, estaba CAMILA REYES, HELIO DUARTE y GISELA TORRES, nos comunicaron de las citaciones de la fiscalía y nos contaban de las preguntas que estaban haciendo la fiscalía y proponiendo las respuestas, esto de una manera muy sutil como si fuera un curso de repaso de los procedimientos que debía hacer el Ministerio en el proceso. Hubo una cuarta reunión en la oficina de ARIAS LEIVA cerca del parque de la 93, en el edificio donde hace unos años colocaron una bomba, eso fue más o menos con ocasión del pliego de cargos de la procuraduría que salió el martes, la reunión la hicieron el sábado anterior, en ella participó ANDRES FELIPE ARIAS, que estaba con los escoltas…, el señor ARIAS LEIVA preguntó quién faltaba, el Ministro comunicó que iba a salir el pliego de cargos de la procuraduría, que él conoció por una fuente de confianza de los cargos de él; pero que no tenía conocimiento quien más podría estar en esos cargos…”.

De este encuentro, no todo paró ahí. Sobre los planes operativos de los pluricitados convenios el declarante refirió:

“ (…) ARIAS daba a entender que el no los había conocido y que eso no hacía parte integral de los convenios que el firmó, yo le replique y le dije que sí hacían parte, y cuando preguntó quién los elaboró, le dije que para el 2008 y 2009, fue la Dirección de Agro Ingreso Seguro y JUAN CAMILO SALAZAR me interrumpía, diciendo que aunque eso no era así, daba a entender que no podía decirse de esa forma, porque se generaría una situación muy complicada, yo entendí de esa reunión era que las Direcciones técnicas en este caso la mía tenía que asumir con ese comentario que fuimos los solicitantes de la contratación, cosa que no fue así, porque el que solicita es el interesado, o por lo menos el que se pone de frente al convenio. En esa reunión el señor ARIAS LEIVA trataba de colocarle un responsable a los planes operativos…”

De esta versión surgen con meridiana claridad tres aspectos de suma relevancia: por un lado, se logra evidenciar que los funcionarios del Ministerio sí estaban siendo aleccionados sobre la forma en que debían responder ante un llamado de la fiscalía, haciendo uso de la información privilegiada sobre las preguntas que los investigadores hacían; por el otro, que el imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA utilizó ciertas influencias (“fuente de confianza”) para dar a conocer a sus ex subalternos el pliego de cargos que la procuraduría posteriormente formuló en su contra, información que en ese momento era reservada; y por último, lo que altos funcionarios del Ministerio, incluido el doctor ARIAS LEIVA, allí buscaban era una especie de chivo expiatorio para que asumiera la responsabilidad de algunas de las irregularidades que se habían generado al interior del Programa Agro Ingreso Seguro, relativas a aspectos de los convenios inherente a la función de quien los suscribe.

Esta versión al ser analizada con el rigor de la sana critica, merece para el Despacho credibilidad, toda vez que la persona que la rinde dadas sus particulares condiciones (ex Director de Desarrollo Rural) conoce de primera mano la situación de la que está dando cuenta; además de que como integrante del equipo de trabajo no tiene interés en señalar o acusar sino de respaldar a sus compañeros.

Analizando en conjunto los anteriores elementos de conocimiento (visitas al Centro de Reclusión vs testimonio de ROMERO MERCADO), el despacho advierte un patrón de conducta del imputado que permite apuntalar lo anteriormente establecido con las múltiples y prolongadas visitas del Ex Ministro al Centro Carcelario; con lo que queda claro, reitera el Despacho, que estas entradas a la prisión no fueron actos humanitarios o de solidaridad, tal como lo arguyó la defensa sino que las mismas tuvieron como propósito inducir a los coimputados a obrar con reticencia; conclusión a la que se logra llegar dada la manifestación del deponente JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.

En ese orden, el Despacho no puede dejar pasar desapercibido, como tampoco lo dejó pasar la Fiscal General de la Nación, las posteriores reuniones y encuentros “casuales” que tuvieron beneficiarios del programa Agro Ingreso Seguro con el ex Ministro ANDRES FELIPE, es decir las llevadas a cabo en el Restaurante “Andrés Carne de Res” y el del Club de Ingenieros de Bogotá, ambos en el mes de septiembre de 2009, pocos días después que la revista Cambio destapara el escándalo (24 de septiembre de 2009) del AIS. Allí lo que se trató no fue de limpiar la imagen de la ex reina de belleza y actriz VALERIE DOMINGUEZ TARÚD para el caso del “spot” sino más bien de evitar que ese escándalo trascendiera y llegara a conocimiento de los órganos de control, llámese contraloría, procuraduría o Fiscalía. Ello deviene del interrogatorio que rindiera el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO el 16 de mayo de 2011 ante un Fiscal de la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública, cuando señaló:

“El doctor me comentó que no nos preocupáramos que esas comunicaciones de la revista Cambio no tenían, sic-, no eran reales y que él en su momento iba a aclarar la situación, que por favor no fuéramos a contestarle a ningún periodista o revista absolutamente nada hasta que él nos ayudara a hacer un comunicado entre todos haciendo la claridad de que era lo que había pasado.”

De otra parte, la defensa aduce también que la cartilla titulada Lo que no quieren que usted sepa sobre Agro Ingreso Seguro fue publicada por la corporación Colombia Cambió, sin ningún fin proselitista. Sin embargo, en la carátula misma del folleto se observa claramente que este documento buscaba divulgar información de interés de la campaña política de ANDRÉS FELIPE ARIAS a la Presidencia de la República, lo cual revela cómo la imagen pública del imputado estaba ligada a la suerte del programa AIS, tal como lo expuso la fiscal en su intervención, de tal manera que sus maniobras políticas guardan relación con lo que en la actualidad constituye la materia de su defensa judicial.

Ahora, el hecho de que el ente investigador haya activado el aparato judicial desde comienzos del escándalo que surgió con el informe de la revista cambio o con posterioridad, y que la Fiscalía durante ese lapso hasta ahora vinculó legalmente a la actuación al ex ministro de Agricultura ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, haya recaudado abundante elementos materiales de prueba, en manera alguna por ello se puede inferir que no hay fines constitucionales para hacer cumplir, dado que el acervo probatorio no se reduce a la prueba documental que ciertamente ha recaudado con eficacia la Fiscalía, sino que la misma también comprende la testimonial sobre la que el imputado sí ha tenido cierta interferencia y hay probabilidad que la siga teniendo.

En cuanto al peligro para la comunidad, que según la Fiscalía representa el imputado, al tener en cuenta el número de delitos atribuidos y la naturaleza de los mismos, la defensa considera que el mencionado peligro resulta incompatible con la presunción de inocencia, pues aquella no tiene fines de carácter procesal, al perseguir la defensa la prevención especial que corresponde a uno de los fines que se siguen a través de la pena privativa de la libertad, por lo que dicho juicio de valor se contrae a la sentencia, luego de agotado el respectivo juzgamiento y no a una etapa previa como en la que nos encontramos.

Sobre este punto resulta oportuno citar la sentencia C-154 de 2007 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra donde expone que:

“La compatibilidad de la detención preventiva con los textos constitucionales ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, por lo que puede inferirse que las disposiciones que tienden a reforzar dicha institución persiguen un fin legítimo. La Corporación ha manifestado que tal herramienta es concordante con la Constitución y no resulta contraria a la presunción de inocencia, en cuanto que, precisamente, tiene un carácter preventivo, no sancionatorio”.

Pero si en verdad le asiste en ello razón o no al ilustre defensor, el escenario para tal debate no es este, si se tiene en cuenta que el legislador en su sapiencia, determinó, como en efecto lo hizo en la preceptiva 310 mencionada, que resulta de obligatorio cumplimiento determinar la procedencia de la medida de aseguramiento a través del acto que se le imputa a la persona investigada desde la óptica de la modalidad y gravedad, desde la cual obviamente refulgen las consideraciones fiscales, pues no resultan de poca monta las conductas imputadas al ex funcionario, cuando en especial ellas conforman parte integral de las relacionadas en el parágrafo del artículo 314 ibídem, las cuales, por su naturaleza, fueron vedadas para que el infractor accediera al beneficio excarcelatorio, situación que obviamente deja sin fundamento la tesis que en nuestro país no existe política criminal que establezca cuales delitos son graves y cuáles no.

Es decir, los delitos que por expresa prohibición del legislador no permiten el otorgamiento de beneficios a sus autores o participes, necesariamente tienen una repercusión a la hora de desarrollar el artículo 310.

Zanjado el tema, véase entonces que los delitos de peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, imputados en concurso homogéneo y sucesivo, por los menos fluyen en tres de los citados convenios, con lo que igual número de conductas se endilgan, es decir que al verificar el concurso heterogéneo mínimamente se estaría hablando de seis delitos y al observar su gravedad, la modalidad y su naturaleza, necesariamente se arriba a la conclusión que ellos se encuentran dentro de los que mayor reproche merecen, si se tiene en cuenta que los mismos son cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de ellos, afectando de manera seria la administración pública.

Dicho bien jurídico pretende, entre otros fines, la protección a la comunidad que debe entender que la comisión de estos comportamientos, por su evidente gravedad, merecen tratamiento drástico en procura del fortalecimiento de su confianza en la ley y el ordenamiento jurídico, por cuanto un tratamiento benigno como el que se pretende por la defensa crearía la sensación que no hay correspondencia entre el menoscabo producido y su consecuencia procesal, esto es, la medida de aseguramiento.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es preciso aplicar un test de razonabilidad con el fin de establecer la legitimidad constitucional de la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía. Dicho método de análisis se basa en la aplicación rigurosa de los siguientes pasos:

1. Establecer si la medida está justificada por una finalidad constitucionalmente legítima.
2. Determinar si el medio escogido es adecuado o idóneo para conseguir el fin perseguido.
3. Verificar que la medida sea necesaria de cara al fin propuesto.
4. Que sea proporcional, es decir que no implique el sacrificio de otro bien constitucional de mayor importancia.

De acuerdo con estos parámetros, la medida de detención preventiva se solicitó para cumplir dos fines constitucionalmente legítimos: evitar la obstrucción de la justicia y proteger a la comunidad del peligro que representa el imputado. Dichos fines, además de estar avalados por la legislación procesal penal (artículos 308 a 310 del C. P. P.), fueron debidamente justificados en este caso en la sustentación de la Fiscalía.

La medida resulta evidentemente adecuada para conseguir cualquiera de los dos fines, pues es indiscutible que la restricción de la libertad de locomoción le impide a una persona desviar o impedir la eficaz y recta impartición de justicia o afectar bienes jurídicos sociales importantes, como en este caso los recursos estatales y la administración pública.

En punto de la necesidad de la medida, a juicio del despacho le asiste razón a la defensa en cuanto a que no tiene ninguna incidencia frente al fin de proteger a la comunidad. En efecto, teniendo en cuenta que el imputado ya no tiene disponibilidad material ni jurídica de poder y/o recursos públicos, el riesgo que él representa para la comunidad ya ha sido debidamente conjurado, máxime cuando la Procuraduría General de la Nación lo sancionó con inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 16 años, como bien lo advirtió el señor defensor y es de público conocimiento.

Sin embargo, frente al fin de evitar la obstrucción de la justicia, la medida se juzga necesaria, por cuanto aún persiste el riesgo de alterar la verdad y manipular a los coimputados, en detrimento del propósito de las autoridades judiciales, y del país en general, de conocer toda la verdad sobre tan graves hechos de corrupción administrativa. Es cierto que el artículo 307 del C. P. P. establece una amplia gama de medidas de aseguramiento, la mayoría de ellas no privativas de la libertad. Sin embargo, la conducta preliminarmente demostrada por el imputado, tanto en la fase de ejecución de los delitos investigados como en la etapa postdelictual durante la investigación, sugiere al despacho que una medida no privativa de la libertad no es suficiente para cumplir el fin propuesto, toda vez que implica depositar una alta dosis de confianza en el imputado, de la cual no ha demostrado ser completamente merecedor.

De otra parte, es cierto que el cúmulo de elementos de prueba acopiado por la Fiscalía demuestra que ésta ha podido adelantar su investigación sin una grave interferencia del señor imputado. Sin embargo, como ya se advirtió, una parte muy importante del acervo probatorio lo constituyen las declaraciones de ex funcionarios del MADR, en los cuales el investigado sí ha intentado afanosamente interferir, tal como se demostró en precedencia. Además, con el testimonio de un destacado funcionario de dicho ministerio (el director de desarrollo rural) quedó demostrado que el imputado ha llegado al reprochable extremo de buscar que un tercero asuma la responsabilidad de gestiones contractuales inherentes a su función, que son indelegables. Es decir que la medida solicitada por la Fiscalía también resulta necesaria para evitar el riesgo que supone para la verdad y la justicia el hecho de que una persona inocente se arrogue una responsabilidad que no le compete, en aras de proteger a la persona que ostenta una posición política y social privilegiada, que por tal razón tiene mucho más que perder.

Y de acuerdo con ello la medida además deviene urgente, pues cuanto más tiempo pase mayor es el riesgo para que se sigan ejecutando actos que atentan contra la eficaz y recta impartición de justicia o se concreten los que ya se han reseñado, más aún, cuando ya ha adquirido el status de imputado.

Finalmente, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, si bien comporta una restricción de la libertad personal del imputado, permite lograr el fin perseguido de salvaguardar la verdad y la justicia y evitar una obstrucción de ésta, sin afectar otros bienes constitucionalmente relevantes, razón por la cual el medio empleado, además, resulta proporcional en relación con el referido propósito constitucional.

En consecuencia, fuerzan las anteriores razones concluir que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión es jurídicamente procedente, por lo que en este aspecto el despacho, en ejercicio de la función de control de garantías, accederá a lo solicitado por la Fiscalía.

Por las razones anteriores este Despacho considera que es procedente la imposición de medida de aseguramiento en contra del imputado.

Ahora bien, satisfecho uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308, o sea, lo relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se procederá a determinar si la medida peticionada por la Fiscalía corresponde a la privativa de la liberta o no.

Para optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906 deja en claro en el artículo 313 que frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es necesario que se verifique que el delito por el que se procede se trate de aquellos que son competencia de los jueces penales de circuito especializados; ó que sea investigable de oficio y que tenga señalada una pena mínima de cuatro (4) años o más de prisión.

Como vemos los cargos imputados al ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural fue como autor de los delitos previstos en los artículos 410 y 397 del código represor cuyas penas superan con creces el quantum punitivo de los cuatro años de que trata la aludida preceptiva del Sistema Procesal Penal contenido en la ley 906 de 2004.

Así, realizado el análisis de requisitos formales y sustanciales exigidos, este despacho determina que la clase de medida a imponer habrá de ser la privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo cual se dispone su detención inmediata, librando la correspondiente boleta ante las autoridades penitenciarias.

Por todo lo antes expuesto, el Despacho


R E S U E L V E:


PRIMERO: Imponer en contra del imputado y ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

SEGUNDO: La presente medida se impone como probable autor de los delitos que atentan contra el bien jurídico de la Administración Pública, por CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (art. 410 CP) Y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS (art. 397 ibídem), en concurso homogéneo y sucesivo para cada delito.

TERCERO: Corolario de lo anterior se dispone su inmediata reclusión en el establecimiento Carcelario la Picota y para lo cual se dispone librar la correspondiente boleta de Detención ante las autoridades penitenciarias.

CUARTO: De la medida impuesta dese cumplimiento a lo normado en el artículo 320 de la Ley 906 de 2004.

Esta decisión queda notificada en ESTRADOS y contra la misma procede el recurso de REPOSICIÓN.