TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ ANULA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CASO DE DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS Y EL DEBIDO PROCESO

DELITOS DE CUELLO BLANCO
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - CAUSAL DOCE

REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO

TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, doce (12) de abril de dos mil once (2011).

Radicación 110012204000201100684 00
Accionante(s) ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES
Accionada(s) Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá y Fiscalía General de la Nación
Derecho(s) De las víctimas y debido proceso
Decisión Procede el amparo por violación de los derechos invocados


I. VISTOS:

1. Se resuelve la acción pública invocada por ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES contra el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías y la Fiscalía 212 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos constitucionales de las víctimas y el debido proceso.

II.- FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

2. Los ciudadanos ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES consideran que las accionadas le han violado sus derechos fundamentales, porque tramitaron el 7 de mayo de 2010 una audiencia con el propósito de dar aplicación al principio de oportunidad, sin que se les haya tenido en cuenta para la realización de dicho trámite.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

3. La demanda de tutela correspondió a éste Despacho, que mediante auto de 31 de marzo de 2011 la admitió y ordenó vincular a las accionadas Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías y la Fiscalía 212 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, con el objeto de garantizar el derecho de defensa que les asiste e informar del inicio de la misma al accionante.

4. También se dispuso tener como terceros interesados al Hospital de Usme, Juzgado 59 Penal de Garantías con funciones de Control de Garantías, WILSON BUSTOS GUARÍN, MARTHA SOFÍA BOYACÁ y JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS. Mediante auto de 8 de abril de 2011 se vinculó al presente trámite a la Fiscal General de la Nación y a la Fiscalía 186 Seccional de Bogotá.

5. El Fiscal 212 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, mediante documento de 4 de abril de 2011, expresó que la Fiscalía acusó a JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS al encontrarlo posible responsable del delito de cohecho por dar y ofrecer, pero posteriormente ante petición del defensor decidió tramitar la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual contó con la autorización de la Dirección Nacional de Fiscalía, lo que efectivamente ocurrió ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá, quien el 10 de mayo de 2010 decidió aprobar la petición y suspender el procedimiento a prueba por un lapso de 6 meses. Como ya se cumplió el referido término y a petición de la defensa del acusado, el Fiscal 186 Seccional de Bogotá, competente por reestructuración administrativa, comparecerá el 27 de abril de 2011 ante el Juez de Control de Garantías para tramitar en audiencia la renuncia a la acción penal. Solicitó declarara improcedente el amparo deprecado.

6. El Juez Primero Penal Municipal de Garantías, con oficio de 7 de abril de 2011, informó sobre el cumplimiento de sus obligaciones dentro del asunto penal referido por los accionantes, y solicitó que se decrete la improcedencia de la acción constitucional porque en la audiencia programada para el 27 de abril de 2011, ante un Juzgado de Control de Garantías realmente se decidirá sobre la aplicación del principio de oportunidad.

7. el Jefe de la Oficina de Gestión Jurídica del Hospital de Usme, según comunicación de 7 de abril de 2011, se opuso a las pretensiones de los accionantes porque todo estaba ajustado a la ley.

8. Las demás autoridades y personas vinculadas al proceso constitucional guardaron silencio.

IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

IV.I. Competencia:

9. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por la accionante.

IV.II. Problema jurídico:

10. Debe determinar la Sala si la inasistencia de los denunciantes-víctimas a una audiencia en la que se aplica el principio de oportunidad en la modalidad de suspensión a prueba del proceso, motivada en que no se les informó adecuada y oportunamente la celebración de dicho acto, constituye vulneración a los derechos de verdad, justicia y reparación. Igualmente, se establecerá si la aplicación del principio de oportunidad en proceso seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS constituye vulneración del debido proceso.

IV.III. Planteamiento general:

11. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

12. La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 , situación que por regla general torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior.

13. No obstante, este postulado encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

14. Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia unificó y sistematizó los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales .

15. En desarrollo de la línea jurisprudencial que considera muy excepcional la acción de tutela contra sentencias judiciales, las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y las secciones y subsecciones del Consejo de Estado han aceptado que la acción de tutela puede ser el remedio constitucional contra graves y flagrantes violaciones a los derechos fundamentales revestidas de una simple apariencia de legalidad.

IV.III. El caso concreto:

16. Los accionantes manifiestan que sus derechos fundamentales fueron conculcados por las autoridades demandas, porque sin su presencia se tramitó una audiencia para la aplicación del principio de oportunidad.

17. De de los documentos aportados con las respuestas suministradas por las demandas no aparece constancia o evidencia alguna, que demuestre que MESA MEJÍA y MUÑOZ REYES, en su condición de víctimas dentro del proceso 110016000049200607341, hayan sido citados debidamente a la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2010.

18. Lo anterior significa que la inasistencia de los citados denunciantes, dado el interés que han demostrado porque se les permita intervenir en el citado asunto , se debió a que ninguna de las autoridades, partes o intervinientes se preocupó por conseguir su comparecencia.

19. Si bien en la audiencia de 7 de mayo de 2010 se dijo que MESA MEJÍA y MUÑOZ REYES habían sido citados, punto en el que insistió la representante del Ministerio Público, las personas y autoridades vinculadas a esta acción no aportaron documento alguno que permitiera demostrar lo afirmado.

20. Es inexplicable que la Fiscalía, con la solidaridad del Ministerio Público y el aval del juez de garantías, patrocinen, celebren y tomen determinaciones trascendentales dentro de un proceso penal sin tener en cuenta las víctimas.

21. Además de los perjuicios materiales que pueden haber recibido los doctores MESA, MUÑOZ y BUSTOS afirman haber sufrido, y que habrían de ser probados en su debida oportunidad en el proceso, es claro que la administración pública también es una víctima, abstracta pero no inexistente, que debe y puede ser reconocida en la actuación. El abandono de esta representación por parte de la Procuradora Delegada debe ser investigada por su superior disciplinario, para lo cual se compulsaran copias.

22. El ente Hospital de Usme también es víctima porque se pretendió esquilmar su patrimonio con un contrato irregular, pero como su representante legal aparentemente está colusionado para favorecer al antiguo director de dicho centro de salud , de modo que el juez de garantías tenía la obligación, ante el proceder ligero del delegado fiscal y la agente del Ministerio Público, de solicitar su comparecencia al proceso o de la Secretaría de Salud del Distrito, lo que se deberá hacer cuando se reponga la actuación.

23. Olvidaron las accionadas que los trámites judiciales que permiten identificar víctimas de un delito, imponen el deber de asentir y hacer efectiva la participación de ellas para garantizarles sus derechos a la verdad, justicia y reparación.

24. Hoy no es posible que de manera clandestina las autoridades públicas, y particularmente las judiciales, tomen decisiones como la de aplicar el principio de oportunidad, sin la presencia de las víctimas.

25. Lo expresado por quienes intervinieron en la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2010, referido a que como los hechos materia de acusación tratan de un delito de cohecho por dar u ofrecer la única víctima es el Estado, no es de recibo para el Tribunal porque en ese específico delito también se debe considerar como víctima el servidor público a quien se da o se hace el ofrecimiento.

26. Ello es así porque las instituciones tienen realidad a través de personas que ponen en marcha los planes, programas y acciones que en general se emprenden desde lo institucional, de modo que quienes en ejercicio de la función pública hacen que el aparato estatal se manifieste, también se convierten en objeto de la acción de los delincuentes que atentan contra la institucionalidad, siendo así evidente que los servidores estatales objeto de cohecho -y otros delitos contra la administración pública o la recta impartición de justicia -, también deben ser reconocidos en los procesos penales como víctimas, como ocurre en el sub examine.

27. En el presente asunto resulta evidente, al menos para tomar decisiones provisionales, que los denunciantes sí han recibido perjuicios por haber denunciado a un Director de Hospital que pretendía hacer un negocio posiblemente fraudulento, porque por ejemplo, como lo reveló en su entrevista EUSTORGIO MUÑOZ REYES, cuando se le preguntó por retaliaciones, manifestó:

A mí personalmente no, pero sé que sí contra el doctor BUSTOS (WILSON DARÍO BUSTOS GUARÍN), puesto que lo destituyó del hospital y también como miembro de la junta, que según mi pensar, es como un acto de retaliación persecución .

28. Al resultar ostensible que los derechos de las víctimas fueron vulnerados en el proceso 110016000049200607341 seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, se dispone declarar la nulidad de la audiencia de 7 de mayo de 2010 celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías.

29. De acuerdo con lo anterior, las órdenes impartidas con motivo de las resultas de dicha audiencia quedan sin efecto ni valor.

30. En el futuro las autoridades que tramiten o decidan asuntos que se refieran a los hechos denunciados por ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES, deberán asegurar su notificación para que comparezcan a las diligencias que se programen.

IV.IV. Cuestión adicional:

31. En la obra Principio de oportunidad. Bases conceptuales para su aplicación, cuyos autores son LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA, CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ y CLAUDIA PATRICIA VANEGAS PEÑA, divulgada en la página web de la Fiscalía General de la Nación , que por lo anterior debe entenderse como una publicación que expresa sustancialmente la voluntad de la autoridad requirente, a partir de la página 170 se encuentran las siguientes consideraciones sobre la causal doce del principio de oportunidad:

12. CAUSAL DOCE

“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”.

Esta causal está basada en el análisis de necesidad de pena a partir del nivel del reproche de culpabilidad. En este trabajo se centrará la atención en los siguientes temas: (i) En qué consiste el juicio de reproche de culpabilidad, (ii) fundamentos normativos de lo que se denomina juicio de reproche de culpabilidad disminuido y (iii) la obligación de allegar evidencia de este requisito esencial de la causal.

12.1. El juicio de reproche de culpabilidad Para la aplicación práctica de la causal 12 es necesario que el fiscal tenga claro en qué consiste el juicio de reproche de culpabilidad y cuáles son los factores que permiten considerarlo como de secundaria consideración.

El tratadista Fernando Velásquez resalta que: “los presupuestos sobre los que descansa el juicio de culpabilidad son los contenidos en el artículo 33, inciso 1, del Código Penal: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, por lo que, si falta cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningún juicio de responsabilidad penal, en otras palabras, es culpable quien tiene la posibilidad de comprender las exigencias y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados” .

El citado autor estima que el principio de culpabilidad descansa sobre la consideración de que el derecho “se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o mitológicos, o a héroes, o a santos”, y por lo tanto, “cuando la persona actúa en circunstancias que humanamente le impiden ajustarse a los requerimientos del ordenamiento jurídico”, el Estado no puede exigirle que lo haga. Además, hace alusión a que “el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el análisis concreto de los casos que inhiben al Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, para imputarle a la persona responsabilidad penal”, y hace alusión al error de prohibición, al estado de necesidad excluyente de la culpabilidad y a otras hipótesis semejantes, así como a los eventos de inimputabilidad .

Doctrinaria y jurisprudencialmente se acepta que los elementos de la culpabilidad son los siguientes:

• La exigibilidad de un comportamiento ajustado a derecho.

• La capacidad de compresión del injusto y de determinarse por esa compresión.

• La consciencia actual o actualizable, en términos de razonabilidad, de lo antijurídico de la conducta.

Si se parte de la base de que la culpabilidad es un elemento estructural de la conducta punible, si falta alguno de los elementos relacionados en el párrafo anterior , no se podría afirmar que puede imponerse legítimamente una pena . Estos elementos pueden dejar de concurrir por insuperable coacción ajena o miedo insuperable (que anula la exigibilidad); por error de prohibición invencible (que deja sin valor la consciencia de la antijuridicidad); o en los eventos de inimputabilidad (de quien no tiene la capacidad de comprensión), sin perjuicio de otras razones .

Por ello, buena parte de la doctrina afirma que la culpabilidad es la medida de la pena, es decir, que la sanción no puede resultar desproporcionada al juicio de reproche. Este concepto resulta bastante importante en el contexto de la causal 12, pues la misma consagra la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de secundaria consideración.

12.1.1. Fundamentos normativos de lo que se denomina juicio de reproche de culpabilidad disminuido.

Según lo expresado hasta ahora, la causal 12 de aplicación del Principio de Oportunidad está basada en el análisis del juicio de reproche de culpabilidad, y será aplicable cuando dicho reproche pueda catalogarse como de secundaria consideración. En la práctica, de acuerdo con lo observado en la labor de monitoreo al sistema procesal acusatorio realizada en todo el país, una de las dificultades más sentidas para aplicar la causal objeto de estudio es la ubicación de los referentes normativos que permiten catalogar un juicio de reproche de culpabilidad como de mermada significación.

En el acápite anterior se hizo alusión a los elementos de la culpabilidad, y se dejó sentado que la falta absoluta de uno o varios de ellos conduce a la ausencia de culpabilidad y, por consiguiente, a la imposibilidad de imponer la sanción penal. Si se parte de la premisa de que el juicio de reproche de culpabilidad es graduable, podría trazarse una línea imaginaria que va desde la ausencia de culpabilidad hasta el grado máximo de culpabilidad; en el primer extremo, obviamente, no habría lugar a la imposición de pena, y en el segundo seguramente la sanción será significativa.

La gradualidad del juicio de reproche de culpabilidad permite ubicar situaciones de culpabilidad reducida, sin llegar al extremo de la ausencia de culpabilidad. Algunos de esos eventos han sido regulados por el legislador y constituyen referentes normativos importantes para la aplicación de la causal 12 de Principio de Oportunidad. A continuación se analizarán algunas de esas normas.

Dice el Artículo 55, que serán circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hubiesen sido consagradas de otra manera, entre otras, las siguientes:

Numeral 3, Obrar en estado de emoción, pasión excusables o temor intenso. Para López Morales, la emoción es un trastorno repentino del ánimo, producido por impresiones de los sentidos, ideas o recuerdos que frecuentemente se traducen en ciertas formas de expresión. La pasión es perturbación o efecto desordenado del ánimo. Mientras que el temor conduce a hacer huir o rehusar las cosas que se consideran dañosas . Todos estos factores, pues, son estados psíquicos que afectan la libertad de quien delinque, sin que puedan llegar a excluir la responsabilidad, toda vez que no tienen la entidad suficiente para eliminar la opción de obrar conforme a derecho, como sí lo haría la insuperable coacción ajena y el miedo insuperable.

Numeral 8, La indigencia o falta de ilustración en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible. Para explicar el caso de la indigencia se ha utilizado el ejemplo de un delito de hurto, cuando en su realización incide la precaria situación del sujeto activo, siempre y cuando no se configure un estado
de necesidad, en este evento es claro que no habría conducta punible y, por lo tanto, no sería necesario analizar la procedencia del Principio de Oportunidad. La falta de ilustración podría incidir, por ejemplo, en el análisis del juicio de reproche de culpabilidad en casos de error de prohibición, cuando el mismo sea vencible (lo que se traduce en una reducción de la pena a imponer), pues es claro que si el error es invencible no hay lugar a la imposición de la sanción penal .

En ambos eventos (circunstancias de indigencia que inciden en la realización de la conducta punible, sin constituir estado de necesidad, y la falta de ilustración que incide en un error de prohibición vencible), podría aducirse que el juicio de reproche de culpabilidad es de secundaria consideración, Por lo que se aplicaría de la causal 12. Sin embargo, debe aclararse, como lo hace la Corte Constitucional en las sentencias relacionadas a lo largo de este trabajo, que no es posible estructurar reglas generales y que es obligación analizar pormenorizadamente cada caso a efectos de decidir sobre la aplicación del instituto jurídico objeto de análisis.

De otro lado, el Artículo 56 señala que quien realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en una pena atenuada.

Si se trata de pobreza extrema, esta menor punición encuentra sustento en la categoría dogmática de la culpabilidad, concretamente con uno de sus elementos: la exigibilidad de un comportamiento ajustado a derecho. Mientras que la ignorancia puede llegar a afectar ciertamente la conciencia del injusto. Ello es explicado por el profesor Gómez López, así:

“Si se encuentra en el examen judicial del hecho injusto, que el autor sufrió marginalidad extrema, negación de sus reales posibilidades como persona digna, si las condiciones de presión social lo compelieron al máximo al hecho injusto, si la vida social lo colocó en situación de inferioridad de posibilidades para un actuar libre, esto es para apartarse del injusto, si el Estado lo mantuvo sumido en la miseria y la discriminación (…), se debe, si la situación fue extrema, absolver al imputado, y si la situación de marginalidad, o inferioridad de condiciones, ha limitado la exigibilidad en forma grave e injustificada, deberá atenuarse la pena, cualquiera sea el delito cometido…” .

En conclusión, esas “situaciones de marginalidad social, ignorancia y pobreza extremas pueden influir decisivamente en la motivación, afectando el grado de conocimiento o de voluntad del sujeto, disminuyendo, sin excluirla, la motivación, como base del juicio de reproche…” .

Finalmente, el Artículo 57 dispone que cuando se realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en una sanción menor a la señalada en la respectiva disposición. La ira es definida por la doctrina como un estado de locura breve, que no permite, ni puede permitir al sujeto activo del delito, consideraciones diferentes de las que dicta su propio impulso, su reacción dislocada e incontrolable. Por ello desde épocas pasadas nuestra jurisprudencia había dicho:

“En tales condiciones no le es posible discernir sobre los actos que ejecuta, ni sobre las más elementales consideraciones de tiempo, de lugar, ni sobre el modo de ejecutarlo, o sobre la calidad de la persona de su víctima. Carece de discernimiento completo y aún de tiempo físico para mediar, no sólo sobre actos generosos a favor de su contrincante en orden a equilibrar los medios de lucha para no dificultar la defensa de quien tiene delante…” .

Mientras tanto, el intenso dolor “es más que una verdadera emoción adinámica, una pasión prolongada, como que constituye una idea dominadora y absorbente, pero ambos perturban en un mismo grado. Es, entonces, una crisis psicológica profunda y duradera” . Si ello es así, el tratamiento se aproxima al de una causal de inimputabilidad.

Por ello, se concluye que “(a)quí el reproche de culpabilidad resulta atenuado en tanto dicho fenómeno -la ira o el intenso dolor disminuye la capacidad de motivación al interferir gravemente en el dominio de la voluntad” . Por consiguiente, en estos eventos también podría tener cabida la causal 12.

En síntesis, es posible encontrar una clara relación entre la culpabilidad y algunas circunstancias de menor punibilidad que, como las enunciadas en precedencia, están basadas en un menor juicio de reproche. En estos eventos es posible considerar, tal y como lo hizo de manera anticipada el legislador, que el juicio de reproche es de consideración reducida o secundaria y, por lo tanto, puede aplicarse el Principio de Oportunidad bajo la causal objeto de análisis, luego del estudio pormenorizado de cada caso.

Es necesario aclarar que la relación de elementos normativos que acaba de hacerse es sólo enunciativa, pues seguramente en el ordenamiento penal existen otras normas que consideren la menor intensidad del juicio de reproche; basta traer a colación el error de prohibición regulado en el Artículo 32.

Además, no debe entenderse que la fundamentación de la causal 12, concretamente del requisito de un juicio de reproche de menor consideración o trascendencia, necesariamente deba hacerse a partir de normas que dispongan una menor punibilidad asociada a una menor culpabilidad. Lo que se quiere resaltar es que el ordenamiento jurídico regula ciertas situaciones que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre la aplicación del Principio de Oportunidad, concretamente de la causal objeto de estudio.

12.1.2 La obligación de allegar evidencia de las circunstancias fácticas que sustentan el juicio de reproche de culpabilidad disminuido.

A lo largo de este trabajo se ha hecho énfasis en la necesidad de que el fiscal tenga un adecuado conocimiento del caso, a partir de las evidencias recopiladas, para -entre otras decisiones- aplicar el Principio de Oportunidad. Ello por cuanto, se ha reiterado, el Artículo 327 exige, en pro de la protección de la presunción de inocencia, que exista “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

No basta, según se ha indicado, con cumplir esta exigencia general consagrada en la norma en cita, cuya importancia para lograr un “principio de verdad” que satisfaga este interés de las víctimas fue analizado en las causales anteriores. Es necesario que el fiscal cuente con evidencia que dé cuenta de los presupuestos fácticos específicos de cada causal, que en la causal 12 están asociados a las circunstancias que atenúan el juicio de reproche de culpabilidad. Por ejemplo, si se parte de que la conducta fue cometida bajo estado de ira o intenso dolor, o que para la realización de la misma tuvo incidencia el estado de indigencia -sin que se llegue a configurar una circunstancia de ausencia de responsabilidad-, el fiscal deberá allegar las evidencias que den cuenta de dichos estados o circunstancias, pues si sólo se afirma su existencia se estará expresando una conclusión sin fundamento, que no puede catalogarse como un verdadero argumento .

32. Lo expresado por los citados autores en obra prologada por quien fungiera como Fiscal General de la Nación, no permite concluir que se pueda aplicar el principio de oportunidad en un asunto penal como el que refieren los accionantes, al menos por la causal que se invocó.

33. Resulta paradójico que ante tanta corrupción que degrada las instituciones y mina la credibilidad ciudadana sobre sus gobernantes, la Fiscalía General de la Nación promueva la impunidad en un asunto de cohecho, gravísima infracción contra la administración pública, punible que a juicio de las partes e intervinientes en la audiencia pública de 7 de mayo de 2010, se compensa con unas pocas horas de trabajo social.

34. Extravagante para cualquier desprevenido ciudadano que diariamente observa como las noticias reportan la enérgica acción de las autoridades policivas -incluida rueda de prensa del Director-, la ofensiva de los delegados fiscales y las órdenes de encarcelamiento que imparten los jueces contra ciudadanos que se hurtan una lata de atún en los grandes supermercados, imponiéndoseles a dichas personas encarcelamiento efectivo porque representan un peligro para la sociedad.

35. Pero, de otro lado, ese mismo ciudadano mira estupefacto la forma como el Estado otorga beneficios y favores a los delincuentes de cuello blanco, la Fiscalía se congracia con ellos ofreciéndoles toda clase de beneficios y privilegios, situación que no hace más que desacreditar la administración de justicia a más de hacer evidente que los procesos de selectividad penal operan efectivamente para quienes se hurtan una gallina, pero procede con gran laxitud frente a aquellos sujetos para quienes el erario constituye la caja menor que les permite satisfacer sus protervos intereses.

36. En el asunto que ha dado origen a esta acción constitucional, no observa la Sala que se presente un problema de culpabilidad que amerite la aplicación del principio de oportunidad, menos cuando a cambio de la impunidad la sociedad no recibe prácticamente nada.

37. Igualmente, olvidan palmariamente la Fiscalía y el juez de garantías que la pena también cumple una función preventiva general, que respecto de los hechos imputados al Director del Hospital de Usme, la merece como el que más, si se llega a demostrar su responsabilidad, porque con el acto de corrupción se estaba intentando afectar el derecho a la salud a que tienen los colombianos de menores recursos, como en general son los usuarios de los hospitales públicos y de esa zona de la ciudad.

38. Y por último, la trama en la que intervino como cabeza de playa JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, sin mayor esfuerzo investigativo permite encontrar más responsables y varios delitos mas, asunto que está quedando en la impunidad por la pereza de los delgados fiscales que han conocido el presente asunto. No se ha averiguado, ni el acusado ha dado señales de querer colaborar, de dónde salía el dinero para el cohecho, quiénes eran los contratistas que se favorecerían con el torticero negocio y un sin fin de preguntas que la Fiscalía no ha querido que se respondan, por el contrario, y contra toda máxima de justicia, atropelladamente busca un principio de oportunidad que no es procedente con fundamento en criterios de culpabilidad del acusado, quien por cierto, dadas sus responsabilidades públicas -Director de un Hospital de naturaleza oficial- y su formación profesional -médico con grado de especialista-, a pesar de su comprensión y del llamado de la norma para que no delinquiera, lo hizo sin ningún reparo, aparentemente.

39. Según lo expuesto y en cumplimiento de la máxima función constitucional que deben cumplir los jueces, como lo es la de propender en sus decisiones por la construcción de un orden justo, se ordena requerir a la Fiscal General de la Nación para que, directa y personalmente, manifieste si la política criminal diseñada por la Fiscalía General de la Nación impone dejar en la impunidad el delito de cohecho por dar u ofrecer por el cual ha sido acusado JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, de modo que efectivamente resulta saludable para la nación dar aplicación al principio de oportunidad.

40. En conclusión, y como se ha aplicado el principio de oportunidad (Ley 906 de 2004, artículo 324-12, modificado por el artículo 2° de la Ley 1312 de 2009), con violación del debido proceso porque para el supuesto fáctico no procede la causal invocada, incurriéndose así en un grave yerro que vulnera el debido proceso, se impone al juez constitucional declarar la nulidad de la audiencia de 7 de mayo de 2010, proceso 110016000049200607341, varias veces citada, para que se enmiende la actuación.

VI.- DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII.- RESUELVE:

1º. TUTELAR los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y el debido proceso a ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES.

2º. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR LA NULIDAD de la audiencia de 7 de mayo de 2010 celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá, dentro del proceso 110016000049200607341 seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, motivo por le cual quedan sin valor ni efecto las decisiones impartidas en dicho acto.

3º. REQUERIR a la Fiscal General de la Nación en los términos señalados.

4°. COMPULSAR COPIAS para que se investigue disciplinariamente a la Procuradora Delegada que intervino en la audiencia de 7 de mayo de 2010.

5°. En caso de no ser impugnada la presente determinación, REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
Magistrado
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
Magistrado


NOTAS:

Sentencia C-543/92.
Corte Constitucional, sentencia C-590/05.
No sólo dieron la noticia crimines sino que a una primera audiencia puntualmente asistieron, pero por la ausencia del acusado la misma fracasó.
Al intervenir en la presente acción se dijo por parte del Jefe de la Oficina de Gestión Jurídica que debía rechazarse la tutela, de donde se desprende que para dicha entidad no ha ocurrido nada irregular ni en el proceso penal y mucho menos en la entidad hospitalaria.
Por ejemplo, en la concusión el particular que es víctima del constreñimiento por parte del servidor público.
Verbi gratia, en el fraude procesal el particular demandado ejecutivamente con un título falso o quien excepciona el cobro con soportes de pago adulterados.
Folio 73 de la presente acción de tutela. En el mismo sentido la entrevista de WILSON DARÍO BUSTOS GUARÍN (Cfr. folio 64).
http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/contenido/html/capacitacion.jsp, ícono NUEVO principio de oportunidad.
227 Velásquez V. Fernando, Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá, Comlibros, 2008. p. 414.
228 Velásquez, Op. cit., p. 414.
229 Para Roxin, es imprescindible, además, evaluar la necesidad de la pena, para estimar cumplido el eslabón referido y que el profesor alemán denominará responsabilidad.
230 En el caso de faltar la capacidad de comprensión, se estaría hablando de un sujeto inimputable, en cuyo caso la consecuencia jurídica no sería la pena, sino la medida de seguridad.
231 De tiempo atrás se habla de legítima defensa y estado de necesidad exculpantes (Cfr. Velásquez Velásquez), y de circunstancias de exclusión de la culpabilidad por igualdad, justicia material o analogía (Cfr. Gómez Pavajeau, Estudios de Dogmática. Op. cit.).
232 Especialmente el finalismo, que acuña un juicio normativo de culpabilidad. En sentido contrario, Jakobs, que sostiene que es la pena la que determina la culpabilidad.
233 López Morales, Jairo. Nuevo Código Penal. Tomo I. Bogotá, Ediciones Doctrina y ley, 2002, p. 517.
234 Cf. Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 169, citada por López Morales, Jairo. Op. cit.
235 Gómez López, Jesús Orlando. Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2000. p. 218.
236 Gómez Pavajeau. Carlos Arturo. Estudios de Dogmática en el Nuevo Código Penal. Tomo II. Bogotá, Ediciones Gustavo Ibáñez, 2002. p. 195. (el subrayado es de los autores).
237 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. G.J. LXXXVII, 1958. p. 172. Cfr. Sentencia del 27 de agosto de 2003, radicado 14863, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.
238 Ib. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 17160 del 27 de agosto de 2003. M.P. Mauro Solarte Portilla.
239 Gómez Pavajeau. Estudios de Dogmática… Op. cit. Tomo II, p. 195.
240 Este tema puede ser ampliado en el módulo de argumentación.