La pena, sus fines y la culpabilidad

La pena, sus fines y la culpabilidad

I. La pena y sus fines:

A lo largo de la historia de la humanidad se encuentra que una de las mayores preocupaciones de los ius filósofos tiene que ver con la determinación de los fines de la pena, porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito.

La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas.

Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena. Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (KANT: la pena es un imperativo para la realización de la justicia ) y el retribucionismo dialéctico (HEGEL: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia).

Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inocuizarlo- para que no cometa delitos en el futuro.

La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos. La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito.

Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar solidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico.

Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines

de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado ,

pero aclaró que

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

No se necesita ser un iniciado en las teorías jurídico penales para constatar que la fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.

Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional, pues

la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad) .

Si bien modernamente se ha pretendido mayoritariamente dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito

No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cundo se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma… Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo .


II. Culpabilidad y pena:

En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada.

El grado o cantidad de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina la cantidad de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende la cantidad de pena a imponer al sujeto particular y concreto responsable de una conducta delictiva.

Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida por pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad.

Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales.


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ALBERTO POVEDA PERDOMO, conferencia.
KANT señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra”.
Código Penal de 2000, artículo 4°.
CLAUS ROXIN, «Conclusiones finales», en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Macha, 2003, p. 319.
CLAUS ROXIN, «Conclusiones finales», en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Macha, 2003, p. 319.
Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política, para HART el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social.
Cfr. JOSEPH AGUILÓ REGLA, «Sobre la Constitución del Estado Constitucional», Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455.