EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Se deben inaplicar por inconstitucionales los artículo 70 y 71 de la Ley de Justicia y Paz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,SALA DE CASACIÓN PENAL
RADICACIÓN 31039


ADICIÓN DE VOTO


El complemento jurídico que realizo a la decisión unánime de la Sala apunta a señalar razones de orden sustancial que impiden la reclamada aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005.


PARTE PRIMERA:


I


Está bien que se haya negado el recurso de amparo interpuesto porque, sencillamente, el juez y el Tribunal accionados no incurrieron en «vía de hecho» alguna cuando negaron la aplicación de la situación prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 con una hermenéutica tan razonable que recogía la de la Sala de Casación Penal e hicieron uso del derecho fundamental que asiste al funcionario judicial a su independencia y autonomía.

No es factible alegar favorabilidad en un asunto como el examinado porque la jurisprudencia ha reiterado que tal principio sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 70, no ha ocurrido nunca. Y, la sentencia C-370 de 2006 lo único que hizo sobre esa normativa fue avalar la decisión de la Sala de Casación Penal sobre su inconstitucionalidad (invalidez) por vicios de forma –lo que impidió examinar los cargos derivados de razones de fondo y que permite por esos conceptos aplicar la excepción de inconstitucionalidad–, conclusión que encuentra respaldo en la mejor doctrina:

“El punto de partida es que los derechos fundamentales, en la medida en que tienen el carácter de derechos del particular frente al legislador, son posiciones que, por definición, fundamentan deberes del legislador y limitan sus competencias. El mero hecho de que un Tribunal Constitucional cuando, por razones iusfundamentales, constata violaciones de los deberes y de la competencia del legislador, intervienen necesariamente en el ámbito de la legislación, no basta para fundamentar la objeción de un desplazamiento inconstitucional de la competencia del legislador al Tribunal. Si la Constitución garantiza al individuo derechos frente al legislador y (también) para la garantía de estos derechos prevé un Tribunal Constitucional, entonces la intervención del Tribunal Constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional de las competencias legislativas, sino algo que no sólo está permitido sino también ordenado por la Constitución” .


II


La Sala de Casación Penal había inaplicado el artículo 70 de la ley 975 de 2005 con los siguientes fundamentos:

“2.1. La Constitución Política dispone en su artículo 230 que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley” , entendiendo por Ley: a) la Carta Fundamental y b) la Ley válida, aquella que ha sido dictada por el Legislador en el marco de competencias que le ha fijado la norma superior y que, por supuesto, tenga conexidad axial con ella, juicios de validez que debe adelantar el juez en ejercicio de los controles directo o difuso que le dispensa un sistema político de separación de poderes con cooperación armónica, de pesos y contrapesos, de frenos y contrafrenos, concebido para evitar el desbordamiento de alguno de ellos con incidencias catastróficas para la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho.

“2.2. El Legislador está asistido del derecho a la libertad de configuración que –como ocurre con casi todas las prerrogativas del Estado Social de Derecho, cuyo principal valor es la igualdad, y el principio democrático– no es absoluto porque tropieza con los límites del principio de unidad de materia y la concordancia de la Ley con el techo constitucional.

“2.3. Sobre la unidad de materia, la Corte Constitucional ha definido que procura la racionalización y el afianzamiento del proceso legislativo, espacio por excelencia para la concreción de la democracia, que se materializa en un comienzo en las implicaciones que tiene en el desenvolvimiento del proceso legislativo, pues “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia” y “serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (artículo 158 de la Carta), ofreciendo mecanismos para evitar su desconocimiento.

“La razón de su exigencia constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por su intermedio, se busca racionalizar y tecnificar el proceso normativo, procurando que las disposiciones incluidas en un proyecto de ley guarden la necesaria armonía o conexidad con el tema general que suscitó la iniciativa legislativa o, en su defecto, que converjan en un mismo propósito o finalidad sociológica. De esta manera, se logra impedir las incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o subrepticia en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de resultar extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo que pretenden es evadir el riguroso trámite que la Constitución prevé para la formación y expedición de las leyes” .

“Adelante, para garantizar “la deliberación pública y transparente sobre temas conocidos desde el mismo surgimiento de la propuesta”, materias predefinidas para “que en esa dirección se canalicen las discusiones y los aportes previos a la promulgación de la ley”, y para que el producto del proceso legislativo sea el resultado de “un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación hayan sido objeto de conocimiento y discernimiento”, evitándose con ello “la aprobación de normas sobre materias que no hacen parte o no se relacionan con aquella y se impide el acceso de grupos interesados en lograr normas no visibles en el proceso legislativo”.

“El principio de unidad de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El Estado social de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la República” .

“Y, finalmente, con implicaciones también en el terreno del control de constitucionalidad que puede ser riguroso –no lo supera “toda norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación”– o flexible –“sólo violarían la Carta aquellas disposiciones que resulten ajenas a la materia regulada” –, y que involucra desde el título y la determinación del núcleo temático de la Ley, en lo que resultan importantes la Exposición de Motivos en cuanto allí se relacionan las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; los debates de comisiones y plenarias; las variaciones entre los textos originales y los definitivos, etc., de donde, como desarrollo de los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 y 193 de la Ley 5ª de 1993 (o Reglamento Interno del Congreso), se requiere inclusive la titulación legislativa, además de determinar el eje temático de la ley “pues es ese núcleo el que permite inferir si una disposición cualquiera vulnera o no el principio de unidad de materia” .

“2.4. Así, pues, la Constitución le señala al Legislativo un dúo de condiciones para el correcto ejercicio de su función natural al indicar que éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe al expedir la ley y, simultáneamente, ha de observar una estricta relación interna desde el punto de vista sustancial entre las normas que harán parte de la ley para que todas ellas estén referidas a igual materia, de tal manera que el Congreso violará ese principio constitucional

“cuando incluye cánones específicos que, o bien no encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan relación interna con el contenido global del articulado” .

“2.5. Esa cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen al Congreso los artículos 114 y 150 de la Constitución, traducida a libertad de configuración del legislador en materia penal y penitenciaria, y particularmente en lo referente a rebajas de penas privativas de la libertad, encuentra ciertos límites indiscutibles en la misma Constitución que:

“no le permite actuar arbitrariamente sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como los de la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores” .

“2.6. La acción del Legislador en estas materias tiene el límite, pues las medidas que adopte:

“deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajusta a la Constitución”, es decir, “puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad” .

“2.7. Es decir: cuando la rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia”, a la manera de un “jubileo” (término utilizado en los debates parlamentarios en el tránsito de esta Ley 975 de 2005), que “equivale a una suerte de indulto”, deben coincidir los requisitos que establece el artículo 150.17 del Código Político, que son: a) que exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, c) Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.

“Lo que el Legislador ha pretendido hacer – agregó la Corte al declarar inexequible el Proyecto de Ley No. 36/99 Senado y 196/99 Cámara “por la cual se celebra el gran jubileo y el advenimiento del tercer milenio de esta era, se concede una rebaja de penas, y se dictan otras disposiciones”-, es perdonar una parte de la pena legalmente impuesta o próxima a imponerse, a personas sindicadas de cualquier tipo de delitos, o condenadas por ellos, contra la expresa directriz constitucional que sólo permite ese perdón tratándose de delitos políticos” .

“2.8. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 211 de 2005 Senado, titulado de “Justicia y Paz”, le señala como único núcleo temático:

“contar con un marco jurídico claro para comenzar un proceso de paz, tanto con los grupos guerrilleros como con las autodefensas… que muestren un propósito sincero” al desmovilizarse y desmantelar esas organizaciones criminales, frente a las cuales no son viables la amnistía ni el indulto, pero a quienes, “dentro de un marco legal estructurado en los ejes Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas, se puede pensar en conceder beneficios”.

“Esto es:

ofrecer a las personas que muestren propósitos de enmienda y actitud de rectificación, un camino para su reincorporación a la sociedad, gozando de un beneficio jurídico compatible con su colaboración para la recuperación institucional y la consolidación de la paz. De manera general, dicho beneficio consiste en la posibilidad de gozar de la suspensión condicional de la pena una vez purgado un período básico de privación efectiva de la libertad y haber cumplido los compromisos impuestos por los jueces en términos de reparación, buen comportamiento y penas accesorias. Los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se desmovilicen y colaboren de manera efectiva en la consecución de la paz nacional serán juzgados por un Tribunal para la Verdad, la Justicia y la Reparación, a cuyo cargo estará la atribución de dictar sentencia, imponer penas, asegurar que los derechos de las víctimas sean cabalmente resarcidos y otorgar los beneficios. De esta manera, podrá darse cumplimiento a la exigencia de impartir justicia de manera independiente y transparente, propia de un Estado de Derecho” .

“2.9. Y, en el Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado y 293 de 2005 Cámara, en cuya sede “también se propone en la iniciativa una rebaja de penas entre una décima y una quinta parte para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley cumplan penas por hechos delictivos” (sin aportar razones de la modificación), se precisó como contenido del proyecto:

“En fin, para lograr la reincorporación de los violentos, bajo una nueva concepción fundamentada en la justicia restaurativa y en menor grado en la retributiva, con compromisos serios de no actuar al margen de la ley, de reparar los daños ocasionados y trabajar en la consecución de la paz, en el proyecto obra una recelosa y reflexiva regulación del marco jurídico en 11 capítulos, contentivos de 65 artículos…” ,

contenido del Proyecto que se ofrece consecutivo en el proceso legislativo, como no lo hace el del llamado “Jubileo” del artículo 70 posterior, que desaparece en varios pasajes importantes y resurge, no obstante las intervenciones de la Presidenta Claudia Blum y las constancias de inconstitucionalidad del Senador Darío Martínez Betancourt , trámite en el cual distintos organismos y sectores de la opinión jurídica y pública nacional e internacional previnieron al Parlamento sobre el respeto a los estándares internacionales en materia de delitos de lesa humanidad y violación al DIH, que podría indicar “la falta de disposición o la incapacidad del Estado de administrar Justicia (que) permite el desplazamiento de la competencia prevalente de los Estados a favor de la Corte Penal Internacional”, art. 17 del Estatuto de Roma, y que de seguro llevó al Legislador a incorporar a las rebajas, a los delincuentes comunes, aspecto exótico para los núcleos temáticos de la ley, sin vínculos de referencia que lo articulen de manera armónica y coherente con los ejes materiales de esa normatividad, es decir, sin conexidad teleológica, sistemática ni material con una ley que busca el cese de la violencia en este país gestionando la paz con los grupos rebeldes (delincuentes políticos): guerrilla y paramilitares.

“2.10. El título de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, de “Justicia y Paz”, y su finalidad , reiterada en el Capítulo I sobre “Principios y definiciones”, artículos 1°. “Objeto de la presente ley” y 2°. “Ámbito de la ley”, no se puede esquivar a través de “disposiciones complementarias”, mucho menos cuando ya el Tribunal Constitucional, a través de sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, declaró inexequibles los “jubileos”:

“Sin embargo, advierte la Corte que entre los argumentos que se esgrimieron en el Congreso al momento de revisar las objeciones presidenciales, se encuentra uno según el cual en este caso no se trata de una medida de política criminal, sino de una “gracia” concedida por el Legislador a la población reclusa del país, en tanto mensaje de perdón y reconciliación; lo cual conduce de inmediato al tema del indulto en el ordenamiento jurídico colombiano” .

“2.11. Además, la ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).

“Así mismo, agrede la dignidad humana y el acceso a la justicia de varios intervinientes en el proceso penal, como por ejemplo la víctima, de tan amplia referencia y reconocimiento en el bloque de constitucionalidad, la Constitución (3 veces), el nuevo Código de Procedimiento Penal (89 veces) y esta Ley (arts. 5°, 6°, 7° y 8°), a sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que resultan comprometidos por este tipo de “gracia” o jubileo que significa a la postre impunidad (indulto) parcial sino definitiva.

“…una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal, que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que reconsiderar las limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios generados para su intervención y revalidar el compromiso estatal de no defraudar la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella traduce, para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de justicia” .

“2.12. En Colombia no existe política criminal empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una “política criminal de doble columna”, en una de las cuales se elevan las penas para un adecuado control social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de atenuantes y causales de libertad que transforman al juez de “acreedor” en “deudor de penas”, y al expediente penal en verdadero “baratillo de rebajas”.

Es que la propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico, especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes comunes.

“2.13. En el Estado legal de derecho, la legitimidad del proceso se determinaba sólo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley: el formalismo jurídico era la alternativa hermenéutica, visión que varió radicalmente con el Estado constitucional de derecho en el cual la legitimidad de las instituciones no se determina únicamente a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrados en las cartas políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático pluralista, de tal manera que la legitimidad de todo proceso ya no se infiere del sólo tenor literal de la ley sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se deduce de los textos superiores. La Corte Constitucional decidió:

“Pero no obra el Legislador dentro de los parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la instrumentación de una política criminal razonada y razonable” .

“2.14. En ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la “boca de la Ley” a la manera de MONTESQUIEU en el Estado Liberal de Derecho, sino el “cerebro y la conciencia del Derecho” a través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de derecho, que le permite ser legislador positivo al modular o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de GARGARELLA, al poder excluir del firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital axial superior, a través de los controles directo o difuso de constitucionalidad, éste último que, a partir de la Constitución de 1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos formales o de procedimiento y materiales” .



III


Conocido el comunicado de prensa a través del cual se informaba sobre las decisiones que contenía la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006 y ante el viraje de la Sala de Casación Penal, argumenté:

“Respetuosamente discrepo de las consideraciones que se hacen en la providencia aprobada por la mayoría que entendió correcta la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, precepto frente al cual la Sala aplicó en su momento la excepción de inconstitucionalidad que posteriormente la Corte Constitucional avaló frente a vicios de trámite en su formación. Bajo ese contexto, como ya lo he hecho en salvedades anteriores, parto del siguiente interrogante:

“Cuando un juez o tribunal ha negado la aplicación de una norma legal planteando una excepción de inconstitucionalidad y luego esa norma es declarada inexequible por el tribunal constitucional, ¿ese juez o tribunal está obligado a aplicar esa norma a hechos ocurridos antes de esa declaratoria bajo el argumento de que antes de esta decisión ella estaba amparada por la presunción de constitucionalidad, o bajo el supuesto de que se trató de una declaratoria por vicios de procedimiento y no de fondo, o bajo la consideración de que esa norma debe aplicarse por principio de favorabilidad?.

Algunos elementos de juicio para resolver el problema jurídico planteado, son los siguientes:

1. Si bien las normas legales están amparadas por presunción de constitucionalidad, esa presunción no es absoluta pues existen casos en los que no hay lugar a la aplicación de normas legales por su manifiesta contradicción con la Carta Política, como en los que se viabiliza la excepción de inconstitucionalidad.

En efecto, la Constitución permite que en todo caso de contradicción entre ella y una norma jurídica de inferior jerarquía, aquella sea aplicada de manera preferente, como sucede en Colombia donde cualquier persona que esté avocada a la aplicación de normas jurídicas cuenta con un resorte institucional que le permite, por sí mismo, apartarse de la aplicación de esas normas y, en su lugar, estar a lo dispuesto en la Carta, al igual que permite la inaplicación de normas legales cuando éstas plantean obstáculos con miras a la protección de derechos fundamentales explicable en una democracia constitucional porque el respeto a esos derechos constituye el parámetro de legitimidad del poder político y por ello si en un caso concreto es necesaria la inaplicación de una norma legal con miras a la protección de uno de tales derechos, el sistema jurídico habilita la inaplicación de tales normas.

Luego, si la presunción de constitucionalidad de las leyes no es absoluta, si existen excepciones y si una de ellas es la de inconstitucionalidad, la invocación de tal presunción no basta para pretender la aplicación de normas declaradas inexequibles a hechos ocurridos antes de tal declaratoria.

2. Si la misma Constitución permite que se planteen excepciones a la presunción de constitucionalidad de las leyes, carece de sentido que, una vez declarada la inexequibilidad de una ley inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se afirme que a esa ley deban reconocérsele efectos en un caso concreto pues tal postura equivaldría a vaciar de contenido y a negar el efecto vinculante del artículo 4 de la Carta.

En efecto: si tras la decisión de la jurisdicción constitucional hubiese lugar a la aplicación de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, la excepción de inconstitucionalidad no tendría razón de ser pues, a lo sumo, estaría llamada a tener un efecto simplemente transitorio contrariando la pretensión del constituyente que subyace al artículo 4 superior y según la cual opera como una cláusula de cierre a través de la cual se impide que normas legales palmariamente contrarias a la Carta Política se filtren al sistema jurídico y, una vez en él, produzcan efectos, y que no sería así si, tras la decisión del juez constitucional que confirma la inexequibilidad de la ley, se asume que los jueces ordinarios están compelidos a su aplicación.

3. El artículo 4° ordena la aplicación preferente de la Carta cuando se esté ante normas jurídicas que la contraríen, efectos para los cuales el motivo de la contrariedad resulta indiferente: bien puede ser la inobservancia manifiesta del proceso legislativo consagrado en la Constitución y en la ley con miras a la generación del derecho positivo, o la contradicción existente entre ésta y la integridad de la Carta como sistema normativo, o la desarmonía existente entre la ley y algunas de las reglas de derecho específicas contenidas en el Texto Superior, variantes comprensibles pues el artículo 4° no establece restricción alguna en tono a los motivos específicos por los cuales una norma pueda reputarse contraria a la Constitución.

Si esto es así, es decir, si no existe una restricción constitucional respecto de las circunstancias específicas en que opera la excepción de inconstitucionalidad, no concurren razones para hacer distinciones en torno a los efectos de los fallos de constitucionalidad como para decir que si el fallo procedió por razones de forma, la norma declarada inexequible debe aplicarse a aquellos supuestos anteriores a esa declaratoria bajo el argumento de que aún procede la presunción de constitucionalidad y, en sentido contrario, para afirmar que si el fallo ha obrado por razones de fondo, no hay lugar a la aplicación de esa ley a tales supuestos. En los dos eventos, los efectos del fallo son los mismos: la norma queda expulsada del ordenamiento jurídico y no hay lugar a su aplicación.

4. La norma declarada inexequible tampoco puede aplicarse invocando el principio de favorabilidad y bajo el supuesto de que ella estuvo vigente, y esto es así porque, si bien la declaratoria de inexequibilidad de una norma no impide su aplicación a situaciones jurídicas consolidadas, en el caso planteado no se está ante una situación de esas precisamente porque en razón de la excepción de inconstitucionalidad a que hubo lugar, la situación jurídica pretendida, esto es, la rebaja de penas, no llegó a consolidarse, se trató sólo de una expectativa pues en ningún momento hubo lugar a una declaración judicial –quizás una– en la que se reconociera tal rebaja por lo menos a nivel de la Corte Suprema que excepcionó su aplicación argumentando razones mixtas (de forma y/o de fondo), criterio avalado adelante por el tribunal constitucional y del que no puede, en una línea jurisprudencial seria, dimitirse bajo el pretexto que producida la última decisión dizque la suya pasa a convertirse en una especie de vía de hecho menos cuando las dos forman una especie de “tándem” jurisprudencial y jurídico.

5. Y en el moderno constitucionalismo existen las denominadas sentencias de constitucionalidad condicionada que se explican ante la necesidad de equilibrar las funciones que les incumbe a los jueces constitucionales de defensa de la supremacía e integridad de la Carta y la protección de los derechos fundamentales.

Una de las modalidades de esas providencias está determinada por los fallos de efectos temporales entre los que se encuentran las sentencias de efectos diferidos y las sentencias de efectos retroactivos. En estos supuestos, los tribunales constitucionales disponen que los efectos de una declaratoria de inexequibilidad se retrotraigan al momento de promulgación de la ley o que se aplacen hasta tanto concurran las circunstancias que impidan que con la expulsión de una norma del sistema jurídico se produzcan situaciones más gravosas que las generadas por la ley de cuya expulsión se trata. La norma habilitante de esos pronunciamientos es genérica porque se trata de aquella que, en los distintos ordenamientos, impone a los tribunales el deber de proteger la supremacía e integridad de la Carta.

Entonces, si esto es posible a partir de una norma constitucional tan genérica como aquella, con mayor razón es posible la negación de cualquier efecto a una norma legal respeto de la cual, con base en un mandato constitucional expreso como el contenido en el artículo 4° superior, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad.

6. Como se advierte, ninguno de los argumentos invocados constituye razón suficiente para legitimar la aplicación de una norma legal respecto de la cual se invocó excepción de inconstitucionalidad y que luego fue declarada inexequible, a hechos ocurridos antes de esa declaratoria.

7. Ahora bien: aparte de los criterios expuestos, aún pueden formularse dos consideraciones adicionales que apuntan en la misma dirección: una, en relación con la índole de los vicios de procedimiento en el moderno constitucionalismo y, otra, en relación con la necesidad de que la judicatura tome conciencia de la manera como las rebajas de penas generalizadas y ajenas a cualquier consideración de política criminal deslegitiman no solo el proceso penal sino también el sistema de justicia penal en su conjunto.

En cuanto a la primera consideración, hay que indicar que es consustancial a las democracias contemporáneas el respeto del procedimiento fijado por el constituyente para la producción del derecho positivo por cuanto el cuerpo legislativo es un escenario público de discusión, de debate, en el que se fijan las reglas de convivencia pero no de cualquier manera sino respetando las reglas de juego señaladas en la Carta Política. Es decir, con el concurso de las distintas fuerzas políticas, con estricto respeto de las minorías, aceptando el efecto vinculante de la fijación constitucional de competencias y con un riguroso seguimiento del proceso legislativo.

De allí se infiere que una norma legal que se ha promulgado con desconocimiento del proceso fijado por el constituyente no solo es una norma viciada por razones de segundo orden pues, en la medida en que se distorsiona el proceso de manifestación de la voluntad del parlamento, esos vicios constituyen un atentado al principio democrático y, por lo mismo, afectan una de las columnas en las que reposa el Estado Constitucional. Ello explica la relevancia que, cada día con mayor vigor, se les reconoce a los vicios de procedimiento en sede de control constitucional. Y esto no es gratuito: incluso los vicios de fondo de las leyes son vicios de competencia y, por lo mismo, de procedimiento: una norma que establezca la pena de confiscación es inconstitucional porque la Constitución ha sustraído la facultad de promulgarla de las competencias del Congreso, contexto en el que deben ubicarse las siguientes consideraciones :

“La importancia del respeto de los procedimientos de decisión de las Cámaras explica que en la actualidad la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos hayan atribuido a los tribunales constitucionales, como una de sus competencias esenciales, el control de la regularidad de esos procedimientos. Es obvio que subsisten diferencias nacionales, pues en algunos países, el juez constitucional no toma en cuenta el Reglamento como parámetro de constitucionalidad, por lo que únicamente la vulneración de los procedimientos previstos directamente en la Carta puede provocar la anulación de una ley en cambio, en otros casos, como en Colombia, la propia Carta ordena a las Cámaras el respeto de su reglamento, por lo cual la infracción de esas disposiciones reglamentarias es también susceptible de provocar la inconstitucionalidad de una ley . Pero en casi todas las democracias constitucionales, una de las funciones esenciales de la justicia constitucional es la vigilancia del respeto a los procedimientos en la aprobación de las leyes. Esto ha permitido superar concepciones arcáicas, según las cuales, la vigilancia del cumplimiento de esos procedimientos desconocía la separación de poderes, pues vulneraba la independencia del Congreso, por lo que los procedimientos de aprobación de las leyes eran actos internos de las Cámaras (interna corporis acta), excluidos de todo control judicial. Hoy se admite que eso no es así, pues no sólo el Congreso está sometido a la Constitución sino que además el procedimiento legislativo busca precisamente asegurar el respeto al principio democrático, evitando que existan atropellos a las minorías o que las decisiones legislativas no sean públicamente debatidas. Y por ello, una de las justificaciones esenciales de la justicia constitucional es que ésta debe operar como una guardiana del proceso democrático.

“Por todo lo anterior, es claro que sin caer en excesos ritualistas y tomando como guía el principio de instrumentalidad de las formas, una de las labores más importantes del juez constitucional es precisamente verificar la defensa de la regularidad y transparencia del proceso de aprobación de normas en el Congreso. Y es que el respeto a las formas y procedimientos de la deliberación y decisión legislativa no es un culto a unos rituales innecesarios, ya que dichas formas y procedimientos juegan un papel esencial en la democracia, por cuanto pretenden asegurar que exista una verdadera formación de una voluntad democrática detrás de cada decisión legislativa”.

8. Si esta es la índole de los vicios de procedimiento, carece de sentido que se pretenda forzar una tesis de acuerdo con la cual la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por uno de tales vicios obligue a su aplicación a los jueces ordinarios y que se lo haga con el argumento de que hasta tal declaratoria aquella estuvo amparada por presunción de constitucionalidad pues tan contraria a los fundamentos de un Estado Constitucional es una norma que desconoce los cauces institucionales para la manifestación de la voluntad democrática, como una norma que por razones de fondo viola la Carta.

9. Y en cuanto a la segunda consideración, hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.

10. Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para cuestionar la legitimidad de las rebajas generalizadas de penas. En efecto, estas no sólo resultan político criminalmente precarias sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo desnudan la ausencia de una política criminal coherente sino que, además, impiden la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales rebajas son asumidas, con razón, como una forma de impunidad.

Claro, en ocasiones, la judicatura es refractaria a este tipo de consideraciones. Pero este es un motivo adicional de preocupación pues da fe de unos jueces que han perdido de vista la sustancia que tienen entre manos, más aún cuando la sociedad en su conjunto hace eco de la profunda injusticia implícita en la rebaja generalizada de penas: no es infundada la indignación general causada al tenerse conocimiento de que en pocos años, por acumulación de beneficios y rebajas, quedará en libertad el responsable de la violación y asesinato de 172 niños a lo largo y ancho del país .

Entonces, la judicatura debe comprender que sus decisiones se enmarcan en el contexto de un Estado orientado a la realización de la Justicia y que por ello concurren razones superiores que no lo atan fatalmente a una política criminal constitucionalmente ilegítima de rebajas generalizadas de penas, con mayor razón si, en sedes distintas, se ha cuestionado la legitimidad material y procedimental de las normas legales que las consagran.


PARTE SEGUNDA:


I


Lo dicho hasta ahora es perfectamente aplicable a la situación que se presenta con el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, también declarado inexequible al encontrar el Tribunal Constitucional vicios de procedimiento en su formación. Se recordó en la sentencia C-370/06 que «en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace». Y se concluyó que en

el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación presentada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidos a Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y una vez aprobados por éstas últimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irregular en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen sido aprobados por las Comisiones Constitucionales facultadas para ello.


Si bien en la misma sentencia de control de constitucionalidad se dijo que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirtió que la providencia carecía de efectos retroactivos, perentorio resulta señalar que con ello no se está pretendiendo establecer que la norma pudo tener vigencia durante el lapso comprendido entre su sanción y la declaratoria de inexequibilidad.

Tomando como punto de partida que, como dice RUBIO LLORENTE, «en cualquier proceso, en cualquier litigio, el primer juicio que el juez ha de hacer es el juicio a la ley misma» , y apoyados en la interpretación sistemática de la Constitución, la Ley 975 de 2005 y la sentencia C-370/06, nos permitimos afirmar que definitivamente el artículo 71 nunca estuvo en vigencia y en consecuencia no es posible pretender su aplicación so pena de atentar contra el principio de legalidad.

Básicamente son dos las razones que me llevan a entender que la norma en cuestión no ha tendido existencia y por lo tanto carece de toda validez y consecuencialmente no puede ser aplicada por mandato del principio de favorabilidad. La primera razón estriba en que su expedición se hizo violentando las reglas que regulan las formas como se hacen las leyes; y la segunda, porque sustancialmente dicha norma se enfrenta a los postulados constitucionales. Veamos:


II


El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 es inexistente porque en su trámite legislativo se incurrió en graves defectos. Lo ostensible de tales defectos llevó a que dicha norma no superara el examen de constitucionalidad que realizó el Tribunal competente.

1). Al quedar establecido que la norma no cumplió el trámite legislativo se debe concluir que la misma nunca nació al mundo jurídico.

2). Cuando una norma no germina en legal forma al mundo jurídico la misma no alcanza a producir efectos en dicho plano.

3). La carencia de validez de una norma, por violación del proceso establecido para su producción, implica que ella no puede afectar las situaciones que pretendía regular.

4). Reconocer efectos a una ley expedida con vulgar desconocimiento de las previsiones legales y constitucionales que regulan el proceso legislativo, significa autorizar nuevas violaciones a la legalidad.

5). La legalidad no solamente es una regla del Estado de Derecho sino que en el Estado social de Derecho se erige en derecho fundamental.

6). La jurisprudencia ha reiterado que la favorabilidad sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 71, no ha ocurrido nunca por cuanto la citada disposición debe reputarse como inexistente.


III


El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria a la Constitución Política porque asimila indebidamente los delitos comunes con los delitos políticos. Tal presupuesto desconoce no sólo los fundamentos que guían la actuación de ambas clases de delincuentes sino los postulados de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y otros.

1). Las sociedades democráticas se caracterizan por la búsqueda permanente del consenso social, el cual viene de la mano de postulados tales como la igualdad, la justicia y la libertad, entre otros, cuya materialización compete a todos los poderes públicos. Una sociedad excluyente con graves deficits en el funcionamiento de la democracia, en la que no se respeta la dignidad humana ni los derechos fundamentales, frecuentemente cuenta con la presencia de graves conflictos, que en algunos casos llegan hasta niveles de confrontación violenta.

2). La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal. Dependiendo de diferentes factores en la doctrina se puede observar una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos.

3). En la tradición jurídica se distingue con acierto entre delitos políticos y delitos comunes, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias sociales (la dogmática jurídico penal), que cuestione la validez de tal distinción.

4). La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.

5). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es reiterativa al considerar que

La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria… El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos.

Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado.


En otra decisión se dejó en claro que

El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.

Posteriormente , en cuanto a las consecuencias accesorias, se dijo que

El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales.


El rebelde responsable de un delito político es

un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en armas .

Cuando fueron declaradas inexequibles algunas disposiciones del Código Penal de 1980 , se precisó que independientemente de tal decisión el delito político subsiste porque los responsables de tales conductas pueden excepcionalmente recibir un tratamiento favorable, pues existe

la posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de conveniencia pública, conceda la amnistía y el indulto generales por esos delitos políticos . Al Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria, determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo.

6). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en busca de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.

Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.

Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes .

7). Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto pueden ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.

8). Dado que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente sino en defensa del mismo, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente identificadas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.

9). De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensas, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.

10). Reconocer que el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 estuvo en vigencia significa aceptar una especie de elusión constitucional y legislativa, pues los promotores de tal iniciativa la mimetizaron conociendo que se hacía un esguince al trámite legal y se aspiraba a conseguir una vigencia transitoria de la norma, pues los defectos formales y el choque frontal contra disposiciones superiores avizoraba su inexequibilidad.

11). Es bien sabido que toda ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).


IV


A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador , pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo .

En apretada síntesis, escríbase que atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un mal negocio para la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares.

Finalmente dígase que si el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por vicios de forma, nada impide que el juez ordinario aplique la excepción de inconstitucionalidad por vicios de fondo a hechos anteriores a aquella declaración.

Concluyo, entonces, que refrendado por el tribunal competente el vicio de constitucionalidad advertido desde un comienzo por esta Sala de Casación, no resulta coherente variar ese criterio pretextando favorabilidad porque: 1) esa norma esta Corte la inaplicó antes de ser declarada inexequible; y, 2) no hay tránsito ni coexistencia de legislación para que se pueda invocar favorabilidad, de manera que el mensaje coruzcante que se debe enviar a los jueces y a la sociedad consiste en aplicar el derecho vigente legítimo, porque para que una norma exista tiene que ser válida pues

“la invalidez de las normas determina su no pertenencia a los distintos sistemas jurídicos que conforman el orden jurídico, la consecuencia es, entonces, que los actos normativos y las normas declarados inválidos no han existido nunca, a pesar de que, efectivamente, han sido aplicados” .

Cordialmente,





YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado


Fecha ut supra.