La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal

La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal

(Breve comentario a propósito de la sentencia de segunda instancia de Radicación 13.155, del 24 de enero de 2001, M.P. Arboleda Ripoll )


Alberto Poveda Perdomo


Si se trata de resoluciones de altos tribunales, que en gran parte serán publicadas, los tribunales inferiores procuran orientarse según ellas en la mayoría de los casos... Como quiera que, a pesar de todo, existe una gran posibilidad fáctica de que los tribunales inferiores sigan los precedentes de los tribunales superiores y éstos generalmente se atienen a su jurisprudencia, los asesores jurídicos de las partes litigantes, de las Firmas y de las asociaciones cuenta con esto y en esto confían. Karl LARENZ .


SUMARIO: 1 Introducción; 2 La Sentencia; 3 Las diferentes soluciones dogmáticas; 4 Las Contradicciones internas de la sentencia; 5 La solución según el nuevo Código Penal; 6 Conclusiones; 7 Bibliografía.



1 Introducción

1. La importancia de las sentencias de las más altas instancias judiciales de Colombia -CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; CONSEJO DE ESTADO, máxima instancia de la justicia contencioso administrativa; y, CORTE CONSTITUCIONAL, que funge como tribunal constitucional- derivada de las funciones constitucionales y legales que tienen tales Corporaciones, unida a la reconocida probidad de sus miembros, hacen que todos los intérpretes y operadores jurídicos las debamos estudiar y valorar con especial esmero.

2. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –CSJ-, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, tiene entre sus funciones la de ser juez de única instancia para determinados aforados, juez de segunda instancia en otros casos, juez constitucional de tutela en su condición de ad quem, y por supuesto cumple los deberes de tribunal de casación. Se ha establecido que como tribunal de casación, la CSJ busca la prevalencia del Estado de derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional.

En el cumplimiento de todas tales funciones, la CSJ cumple la compleja y comprometida función de unificar la jurisprudencia, en nuestro caso la penal, «a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial» .

Si bien es cierto que nuestro sistema jurídico no se construye con base en el precedente judicial, como ocurre en otras latitudes que han acogido el sistema anglosajón, la verdad es que cada día los operadores jurídicos toman en cuenta las decisiones de las instancias judiciales superiores para la solución de sus casos. Las Altas Cortes promueven el respeto al precedente judicial por parte de los jueces de la República, ya que con ello se dota al ordenamiento jurídico de una coherencia interna que permite crear derroteros claros de acción judicial, materializados en la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución y la ley.

La CORTE CONSTITUCIONAL ha venido sosteniendo que es necesaria la organización de un sistema de precedentes judiciales, para evitar que cada juez en sus sentencias otorgue un sentido diferente a una misma norma, pues ello precipitaría el caos, la inestabilidad y la inseguridad jurídica, dejando a los individuos sin posibilidad –oportunidad- de saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia .

Por supuesto que esto no quiere decir que el juez debe aceptar, en cierto modo «ciegamente», el precedente judicial. No sólo está facultado, sino incluso obligado a apartarse de él si llega a la convicción de que contiene una interpretación incorrecta o un desarrollo del Derecho insuficientemente fundamentado, o si la cuestión, en él rectamente resuelta para su tiempo, tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio de la situación normativa o de todo el orden jurídico. En últimas, recuérdese que el precedente como tal no vincula, sino solamente la norma en él rectamente interpretada y concretizada .

Todo lo dicho y dada la importancia del asunto que es tratado y resuelto en la sentencia que enseguida presentamos, unido a la entrada en vigor de un nuevo estatuto penal, es motivo más que suficiente para que neófitos y expertos en Derecho penal pongamos atención a lo establecido por la CSJ, pero por supuesto confrontándolo con las diferentes posturas doctrinales que resuelven casos como el presente en forma diferente.


2 La sentencia

2.1 IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA:

Clase de sentencia : Segunda instancia
Fecha de la sentencia : 24 de enero de 2001
Procesada : Gladys Elena Zapata Duque (Fiscal Seccional)
Delito imputado : Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)
Radicación : 13.155
Magistrado Ponente : Fernando E. Arboleda Ripoll

2.2 HECHOS MATERIA DEL PRONUNCIAMIENTO:

3. Una servidora judicial fue denunciada porque supuestamente incumplió una promesa ilícita que beneficiaría a una persona que se encontraba por cuenta de su Despacho, pues en lugar de beneficiarla con una preclusión de la investigación decidió proferirle resolución acusatoria. La denunciante afirma que tal compromiso surgió de una compraventa de joyas.

En la sentencia se indica:

La señora Aleyda María López, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la fiscal acusada, por su parte, en el curso de las distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo González, sino en haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $595.000, en efectivo, siendo expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.

2.3 LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE:

4. Los aspectos centrales del pronunciamiento de la CSJ y que son objeto de nuestra atención, son los siguientes:

El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embrago, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad de sujeto implicado.

Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito injusto, ofreciendo así varias posibilidades metodológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (C.P. art. 3º) conllevarían necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctrina Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito (art. 2º ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el tribunal en la providencia ameritada.

...

La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado Orlando Gallo y que por tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en asuntos de su despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia, como corresponde a la delicada misión de impartir justicia.

Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante Aleyda María López de acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas de crédito, y otro bien distinto de la funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.

Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del articulo 142 del Código Penal y definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y de buena fe, como se comprobó, que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa del sindicado de un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida por parte de la señora Aleyda María López. Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.

...

En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundó el tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a la funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento.

2.4 LA DECISIÓN:

Todo lo precedentemente anotado llevó a la CSJ a absolver a la acusada, con lo que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia.


3 Las diferentes soluciones dogmáticas

5. En el proceso de elaboración dogmática de la llamada «teoría del delito» o «teoría del hecho punible» , que ya cuenta con más de 100 años de historia, diferentes hitos han marcado puntos de convergencia y ruptura, con los que se ha posibilitado identificar las «escuelas» . Por diferentes vías las escuelas del pensamiento penal que más influencia han tenido en nuestro medio han sido: (1) La escuela Clásica o causalista; (2) La escuela Neoclásica, Neokantiana, Normativa o causal-valorativa; (3) La escuela finalista o Teoría de la Acción Final; y por último, (4) contemporáneamente se habla de escuelas postfinalistas y funcionalistas, en las que se pueden ver infinidad de matizaciones conceptuales.

6. La Escuela Clásica considera el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, con lo que se agotan todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente . La tipicidad y la antijuridicidad son entendidas como categorías exclusivamente objetivas, dejándose lo subjetivo para la culpabilidad. El dolo y la culpa se entienden como formas o especies de culpabilidad. El dolo se integra con elementos naturales –intención y voluntad- y un elemento valorativo –el conocimiento de la antijuridicidad-, razón por la cual se denomina dolus malus o dolo valorado.

Sobre la anterior construcción surge la Escuela Neoclásica o Neokantiana o Normativa. Entre sus varios aportes está el de haber encontrados elementos subjetivos en la tipicidad-antijuridicidad.

7. Consecuentes con las exposiciones doctrinales de esta época, y acogiendo la clasificación vigente en el derecho romano, en el que se habló de error de hecho –error facti- que por regla general servía de excusa por la ignorancia de hecho, y error de derecho –error iuris- que no excusaba sino únicamente por excepción y en casos particulares casuísticamente determinados y dispersos a lo largo de todo el Cuerpo del Derecho . El legislador colombiano recogió en el CP de 1936, como «causales de exención de la responsabilidad criminal» [art. 23, ords. 2 y 3] la ignorancia y el error de hecho y de derecho .

La doctrina más autorizada señaló que el «error de hecho» era el que versaba sobre los elementos que integraban el tipo penal y el «error de derecho» era el que recaía sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilícita, o sobre su interpretación .

Hasta este estado del desarrollo dogmático todos los problemas de «error» se resuelven conforme la «teoría del dolo», con lo cual el error opera o afecta única y exclusivamente en/a la culpabilidad . Se dice que sólo existe culpabilidad dolosa en tanto en cuanto el sujeto actúa con conciencia de la antijuridicidad, con lo que la conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto del dolo .

8. La mayor transformación al esquema anterior se produce con la Escuela Finalista o Teoría de la Acción Final, o simplemente llamada finalismo, que sobre la base de las categorías lógico-objetivas –entre las que sobresale la acción-, entiende que el dolo y la imprudencia deben ser estudiados como elementos del tipo penal. La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal «ciego» del sistema anterior, sino uno "vidente», guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional «dolus malus» que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.

De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por efecto de ellas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.

Se introducen los conceptos «desvalor de acción» (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y «desvalor de resultado» (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.

9. Coincidiendo con los aportes finalistas se empieza a hablar de error de tipo y error de prohibición . El primero referido tanto a los elementos objetivos-subjetivos -en los que se incluyen los descriptivos y normativos- de la tipicidad, basado en razones fácticas o jurídicas; el segundo como problema de comprensión global del injusto o conciencia de estar actuando antijurídicamente.

El gran hito jurisprudencial ocurre en la resolución del 18 de marzo de 1952 de la Gran Sala de lo Penal alemana , que tomando los aportes doctrinales de la época desecha la «teoría del dolo» y aplica la «teoría de la culpabilidad», momento a partir del cual los problemas de error de tipo se resuelven en la tipicidad-antijuridicidad y los asuntos de error de prohibición en la culpabilidad.

10. De la llamada «teoría de la culpabilidad» surgen varias versiones claramente identificables . La «teoría estricta», cuya esencia radica en que el dolo pertenece al tipo como elemento subjetivo del mismo y por ello no puede ser gravado con momentos valorativos. El dolo se agota con el querer del tipo objetivo, por lo que todo error sobre elementos del tipo excluirá el dolo y por ende el tipo. El conocimiento del injusto o su potencial conocimiento o la posibilidad de este conocimiento o la oportunidad de actualizar el conocimiento, pertenece a la culpabilidad. El error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad, si el error era inevitable, pero si era evitable la responsabilidad dolosa subsiste.

De otra parte tenemos la «teoría limitada». Parte de la anterior pero la limita al distinguir en el error de prohibición: (1) Cuando el error versa sobre la norma general prohibitiva, rigen los mismos principios; (2) Si el error se refiere a una causa de justificación existente, pero se conocen perfectamente los hechos, estamos ante un error sobre la valoración y debe ser considerado igual que el anterior conforme la teoría estricta; y (3) Si el error surge a partir de las circunstancias fácticas que rigen una causa de justificación, este error debe ser tratado como error de tipo.


4 Las contradicciones internas de la sentencia

11. La teoría enseña que unos y otros sistemas –teorías del delito, error de tipo y error de prohibición- son diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro y seguirlo hasta el final, so pena de acabar en una total confusión observando que las piezas del «puzzle» no encajan para nada .

Podemos observar las siguientes contradicciones internas en la sentencia que comentamos, las que se refieren fundamentalmente a plantear consideraciones o hacer juicios desde una óptica doctrinal, para luego reafirmarlos o contradecirlos con puntos de vista dogmáticos diferentes, con lo que se incurre en problemas lógicos y de argumentación.

12. PRIMERA: AUSENCIA DE DEFINICIÓN SOBRE EL LUGAR SISTEMÁTICO QUE DEBE OCUPAR EL DOLO:

Considera la CSJ perfeccionada la tipicidad y luego afirma que no hay tipicidad subjetiva, desde donde se pasa a afirmar que el dolo es componente de la tipicidad y se termina ubicándolo como forma o especie de culpabilidad..

Esto ocurre cuando la CSJ habla de tener como probada la tipicidad del comportamiento de la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito, y luego afirma que se está ante una situación de error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, (que) se define por la doctrina como “error de tipo”, cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento, para luego señalar que aparece desvirtuada la culpabilidad dolosa y terminar diciendo que se debe absolver por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida a la procesada.

Doctrinalmente se sabe que para tener una conducta como típica debe reunir tanto los componentes de la faz objetiva –sujetos, nexo causal, imputación objetiva, resultado en su caso-, a lo que se denomina tipo objetivo como los elementos de la faz subjetiva –dolo o culpa (imprudencia) y demás elementos subjetivos del tipo- esto es los elementos del tipo subjetivo. Si falla la presencia de elementos objetivos o subjetivos no estaremos ante una conducta típica.

Si se asume que el tipo es objetivo y subjetivo, como lo hace la mayoría de la doctrina contemporánea y como en algunos apartes de la sentencia se da a entender que esa es la posición de la CSJ, no es posible hablar de culpabilidad dolosa ya que esto implicaría una grave e insalvable confusión epistemológica, pues el dolo no puede ser un espectro que se pueda pasear libre y campantemente por todas las categorías que estructuran el fenómeno delito. Si el dolo no puede ser entendido como forma o especie de culpabilidad, porque no lo es , ya que tal categoría es utilizada para hacer otro tipo de valoraciones o constataciones, irremediablemente debemos considerarlo en el tipo penal y su presencia o ausencia sólo podrá afectar en forma inmediata la tipicidad.

Conviene indicar que doctrinalmente se ha desarrollado una construcción teórica que admite la doble posición del dolo, de acuerdo con la cual «el dolo es elemento del tipo de injusto, pero asimismo elemento de la culpabilidad» . Esto significa que de acuerdo con la postura defendida por GALLAS y JESCHECK , el que el autor haya actuado dolosa o culposamente no sólo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino también en el de la culpabilidad por el hecho , de suerte que la gravedad de la culpabilidad dependerá de la gravedad del injusto . Sinembargo, de las consideraciones que hace la CSJ no se desprende que esté aceptando tales postulados.

13. SEGUNDA: EL ERROR DE TIPO QUE SE PLANTEA ES UN ERROR DE PROHIBICIÓN :

La abogada-procesada, que oficia como fiscal delegada, se supone, por los estudios básicos de derecho y la actividad especializada que desarrolla, entiende y conoce a fondo los problemas de tipicidad de las normas penales. Ella, para el cumplimiento de su labor diaria, está ejercitada y debe manejar adecuadamente problemas jurídico-penales. Esto hace que ella conozca el CP en su condición de experta y no solamente puede sino que debe saber cuando una conducta es relevante por su tipicidad penal.

En consecuencia, se asume que la abogada-fiscal-procesada conoce ampliamente la tipicidad del delito de cohecho y en consecuencia no deben existir equívocos por parte de ella a la hora de establecer en que casos se realiza conducta típica y cuando una acción no encuadra dentro de los supuestos típicos del CP art. 142.

Lo que se presentó en autos, como bien lo expone la CSJ, fue un problema de comprensión de la ilicitud: «la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica », situación que nos lleva a problemas de error de prohibición.

Con razón señala ROXIN , cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la acción típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio de antijuridicidad como tal. Nos recuerda, además, que hay que tener en cuenta que existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad o sin tener la oportunidad de hacerlo.

La procesada, por su formación jurídica sabía de la existencia de los delitos contra la administración pública, y particularmente el delito de cohecho propio –art. 141-, impropio –art. 142 inc. 1º- y aparente, no retributivo o implícito –art. 142 inc. 2º-, entendiendo siempre que mantener relaciones comerciales con una persona interesada en asunto sometido a su conocimiento, así fuera en forma ventajosa para ella, no representaba recepción de utilidad punible en los términos del tipo penal últimamente citado. La autora-fiscal asume que su conducta es tolerada por el legislador, o, en otros términos, que su acción no está dentro de las prohibiciones penales .

Así como se es culpable en forma concreta e individual, porque no existe una culpabilidad abstracta, las situaciones de error y sus causas tienen que ser examinadas y encontradas en cada caso individualizado y respecto del sujeto que particularmente realizó la conducta; es todo un conjunto de factores y circunstancias los que llevan a que se pueda hablar de error de conocimiento o de interpretación .

En síntesis, se presentó un clásico error de prohibición relativo a la no previsión sobre la existencia de la misma. En esta modalidad de error de prohibición el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico o cuando le falta conciencia de la antijuridicidad sin que hubiere reflexionada nunca sobre tal posibilidad o sin la oportunidad para ello.

14. TERCERA: INNECESARIA REFERENCIA A LA BUENA FE:

En varios apartes del fallo se hace referencia a la «buena fe» de la procesada, veamos: (1) de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido; (2) por su buena fe... se debe entender que su acción no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento; y (3) la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico.

Según la exposición del fallo la transacción de las joyas se hizo en forma voluntaria e intencional por parte de la procesada. Ella deseaba adquirir unas joyas, porque le gusta comprar tal tipo de adornos. Esto nos indica que no hubo ninguna duda en lo que se proponía y quería la procesada. Esto nos lleva a pregonar que la actuación de la procesada se hizo con conocimiento y voluntad, es decir, actuó dolosamente al realizar la transacción anotada.

Lo que ocurre es que no conocía o integraba en su conocimiento la posibilidad de estar incurriendo en una acción a la que se le pudiera dar el calificativo de típica-antijurídica y tampoco tuvo la oportunidad de llegar a tal conocimiento. En consecuencia, lo único que faltó para considerar que tal comportamiento pudiera ser calificado como delito fue la aparición de una causal excluyente de la culpabilidad.

Según se desprende de la narración de hechos, la valoración de la prueba y la personalidad de la procesada, ella se encontraba en una situación de «error invencible» -situación inevitable- que le impedía comprender que con su acción estuviera incurriendo en una conducta sancionada penalmente. Tal situación de error se considera de buena fe. En consecuencia, según lo dicho por la CSJ, la ausencia de error, vencible o invencible, conduciría a decir que se actuó con «mala fe».

Por manera que lo que se llama «buena fe» por la CSJ tiene que ver con la calificación del error como «vencible» o «invencible». El «error vencible» es aquel que puede ser superado o del cual se puede salir cuando se actúa en forma diligente; en cambio, el «error invencible» es aquel que no es dable ni evitarlo ni superarlo aún aplicando la mayor diligencia posible.


5 La solución según el nuevo código penal

15. Durante la vigencia del CP de 1980 no ha sido pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia a la hora de interpretar el alcance de los números 3 y 4 y el inciso final del art. 40. De nuestra parte, en líneas generales, acogemos la exposición que sobre estos problemas ha hecho VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , quien juzga que (1) el error de tipo invencible aparece en el número 4 inc. 1º, (2) el error de tipo vencible en el número 4 inc. 2º, y (3) el error de prohibición se observa en el número 3 –en concordancia con los arts. 31 y 5º-.

16. Nos parece pertinente indicar que el error de prohibición al que hace referencia la providencia como error de tipo, es la más patética muestra de las inconsistencias sistemáticas conforme se trató el problema del error durante la vigencia del CP de 1980.

En tratándose de error de interpretación, recuérdese que el propio REYES ECHANDÍA, cuya altura académica nadie cuestiona, fue vacilante en esta materia, ya que por ejemplo, al resolver el caso del juez de Itaguí impuso que se debía reconocer a los servidores judiciales el error por desconocimiento o por equivocada interpretación de la ley, pero en asunto similar, el del juez de Falan, enseña que frente a disposiciones legales de simple y clara redacción cuyo contenido es inequívoco para quien poseyendo conocimientos jurídicos normales está en condiciones de entenderlo y aplicarlo adecuadamente, no es lógico suponer, ni jurídico aceptar que se incurra en errores interpretativos con magnitud suficiente para edificar sobre ellos exoneración de responsabilidad por ausencia de culpabilidad .

17. En todo caso entendemos que tales dificultades desaparecen con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 o nuevo CP, ya que el flamante estatuto regula –art. 32- de manera expresa los diferentes problemas de error. La norma en mención dispone (para mayor claridad subrayamos el texto legal):

Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: ...

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado «error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación», acogido por la «teoría limitada o restringida de la culpabilidad» y por la «teoría de los elementos negativos del tipo») . Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa (error de tipo vencible sancionable en eventos de imprudencia o culpa).

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado (error sobre supuesto de hecho más benigno).

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta (error de prohibición directo e indirecto invencible. El error directo es aquel que se refiere a la propia existencia de la prohibición, pudiéndose presentar porque (1) no se conoce la norma prohibitiva, (2) se conoce la norma pero se considera no vigente y (3) porque se interpreta equivocadamente la norma y se considera no aplicable al caso concreto; el error indirecto se refiere (1) a la existencia o (2) a los límites de una causal de justificación). Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad (error de prohibición vencible que señala atenuación punitiva obligatoria ).

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Sin entrar a discutir la bondad de este inciso, nos parece innecesario. Debe ser la doctrina y la jurisprudencia quienes entreguen las herramientas para establecer bajo que supuestos o previos cubrimientos se llega a considerar o no cumplida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto de culpabilidad).

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente (error invencible sobre atenuantes).

18. Según las reglas de la nueva legislación penal, el asunto del que se ocupó la sentencia que ha llamado nuestra atención debe ser resuelto como un error de prohibición surgido a partir de la interpretación errónea de la norma –art. 142 inc. final-, ya que la servidora judicial consideró que con su conducta no incurría en punible alguno. Es un problema de interpretación o también llamado «error de subsunción», que nunca excluye el dolo típico y debe ser resuelto como error de prohibición, ya que surge a partir de la interpretación de conceptos complejos que figuran en la norma en cita, en donde la interpretación que se de al concepto decide sobre el carácter permitido o prohibido de una conducta .

De esta suerte, y como quiera que la fiscal no tuvo la posibilidad-oportunidad de acceder al conocimiento de la norma no es normativamente asequible y por consiguiente actuó sin culpabilidad, siendo razonable que haya sido absuelta pues no debe ser castigada .

Para terminar, y con ello insistir en la justificación del asunto que hemos tratado, digamos con MIR PUIG que «la posición sitemática del error de prohibición en la estructura de la teoría del delito no constituye una cuestión meramente formal de ordenación de un sistema, sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a su significado valorativo. Posee la máxima trascendencia teórica, pues entronca con el sentido profundo de la distinción de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases de la teoría del delito» .


6 Conclusiones

1ª Entre los problemas contemporáneos del derecho penal aparece con nota de distinción el que surge a la hora de establecer los linderos y alcances del error de tipo y el error de prohibición.

2ª El CP de 1980 no fue claro en la regulación de las figuras denominadas error de tipo y error de prohibición.

2ª Clara demostración de las dificultades generadas por el legislador de 1980 en esta materia es la falta de una línea interpretativa que haya cautivado mayoritariamente la jurisprudencia y doctrina nacionales.

3ª La Ley 599 de 2000 -nuevo CP- es consecuente con los últimos desarrollos dogmáticos en materia de error y por lo mismo es de esperar la elaboración de una doctrina y el desarrollo de una jurisprudencia coherente e identificable desde un primer momento.

4ª ¿Y toda esa elaboración tiene algún sentido o beneficio práctico?. La respuesta es inequívoca: Como ya lo advirtiéramos en oportunidad anterior , siguiendo las mas ilustradas opiniones que se han expresado , el esfuerzo realizado para construir una teoría del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la mejor explicación al fenómeno «delito», y, por ello, todo lo pretendido es conseguir la aplicación más certera y segura del derecho penal -seguridad jurídica- sometiéndolo a reglas científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la ley, propósitos ajustados a los postulados de un Estado social y democrático de derecho.


7 Bibliografía

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Neiva, julio de 2001.


ALBERTO POVEDA PERDOMO. Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa, Neiva; Director de Alé-Kumá Revista Jurídica; profesor de Derecho Penal.