REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE ASUNTOS
PENALES PARA ADOLESCENTES
Magistrado Ponente
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta No. 91
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
|
Radicación |
11001 60 00 721 2019 00793 01 |
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Procedencia |
Juzgado 2° Penal del Circuito para Adolescentes de
Bogotá |
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Procesado |
YMO |
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Delito |
Actos sexuales con menor de 14 años agravado en
concurso homogéneo y sucesivo |
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Asunto |
Apelación sentencia condenatoria |
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Decisión |
Revoca y absuelve |
Bogotá D.C., martes, dieciséis (16) de julio de
dos mil veinticuatro (2024).
I.
ASUNTO
1.
El 30
de mayo de 2024 el Juzgado 2° Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá
declaró a YMO[1]
responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso
homogéneo y sucesivo. La defensa técnica apeló y el Tribunal resolverá el
recurso.
II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
2.
Entre
el julio de 2017 y mayo de 2019, en el inmueble ubicado en la carrera 90 C No.
41-17 sur de Bogotá, YMO, quien en aquel entonces tenía 14 años, en varias ocasiones tocó por encima de
la ropa el pene de su sobrino JDMH, de 5 años para la época.
III.
ACTUACIÓN PROCESAL
3.
El 17 de julio
de 2020 ante el Juzgado 7° Penal para Adolescentes con función de Control de
Garantías de Bogotá, YMO fue imputado como autor de actos sexuales con menor de
14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 209 y 211 núm. 5°).
4.
El
conocimiento correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito para Adolescentes de
Bogotá, bajo cuya dirección se evacuó la audiencia de formulación de acusación el
23 de septiembre de 2020. En esa etapa la FGN consolidó la calificación
jurídica preliminar.
5.
La preparatoria
se realizó el 14 de octubre de 2021 y el juicio en sesiones de 1° de junio de
2022, 19 de julio de 2023, 7 de febrero, 11 y 30 de abril de 2024.
IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
6.
El juzgado de
adolescentes le otorgó plena credibilidad al testimonio del menor ofendido.
Consideró que el relato que ofreció durante el juicio coincide con lo que
expuso en la entrevista forense, muy a pesar de que incurrió en «pequeños desatinos» que en nada afectan
su credibilidad.
7.
Añadió que la
versión de JDMH, además de exhibir coherencia intrínseca, está
corroborada por lo expuesto por su progenitora EHQ, quien refirió que el infractor le enseñó a la
víctima un juego de una muñeca que se quitaba la ropa y posteriormente se la
acercó y le introdujo la mano en el pantalón.
8.
En contraste,
al referirse a la prueba de descargo, integrada por las declaraciones de Jairo Marroquín, María Elizabeth Osorio, Arley Julián Marroquín, Héctor Hernández
García, Juddy Paulín Suárez Villar y Johanna
Marcela Bohórquez Montaño, concluyó que sus versiones no descartaban los
aspectos esenciales de la acusación, como los espacios a solas que compartían
víctima y victimario.
9.
Adicionó que si
bien varios de los testigos de la defensa señalaron que los hechos atribuidos
al adolescente estaban normalizados como un juego, «ello no desvirtúa el claro señalamiento del menor en punto a la
realización de los tocamientos».
10.
Y aunque la
maestra como la coordinadora del plantel educativo al que pertenecía el
afectado detallaron que éste no presentó en su comportamiento alteraciones
indicativas de abuso sexual, el a quo
consideró que las docentes no tuvieron contacto directo con JDMH y, según las reglas de experiencia, en todos los
casos de menores víctima de delitos contra su integridad sexual no se
evidencian conductuales.
11.
Para la primera
instancia, fueron múltiples los indicios de abuso sexual, a saber: (i) según la madre JDMH se orinaba en la cama con posterioridad a los hechos
y recibió atención psicológica durante 1 año; (ii) víctima e infractor compartieron espacios a solas; (iii) a JDMH no le gustaba
que su primo lo tocara; (iv) YMO tocaba
a su sobrino cuando estaba sin camisa; (v)
el encartado le dijo a JDMH que no contara lo sucedido; (vi) también le exhibió videos donde una mujer mostraba sus partes
íntimas.
12.
Por lo acotado,
declaró penalmente responsable al infractor. Fijó la sanción en 36 meses de
privación de la libertad en centro de atención especializada, pero la sustituyó
por la prestación de servicios sociales a la comunidad por el término de 6
meses y el compromiso de no volver a infringir la Ley Penal. Para los 30 meses
restantes, fijó la sanción en imposición de reglas de conducta.
V.
DISENSO
14.
Si bien es cierto que la víctima afirmó que intentó
rechazar el tocamiento, el defensor sostuvo que el acusado siempre actuó en un
contexto de juego. Argumentó que el tiempo que pasó entre el inicio de los
hechos y la interposición de la denuncia indica que la denunciante en principio
también percibió los tocamientos como un juego indeseable, mas no como un
abuso.
15.
Por otra parte, indicó que el juzgado no tuvo en
cuenta que las imágenes de desnudos que el adolescente le enseñó a su sobrino
provenían de un videojuego; de haberlo hecho, continuó, no habría tenido ese
hecho como indicio de abuso.
16.
Planteó que sin motivo válido el despacho de primera
instancia restó valor a los dichos de la profesora y la coordinadora escolar de
la víctima, siendo que ellas percibieron directamente el comportamiento de JDMH en su entorno educativo.
17.
Por último, el abogado echó de menos el concepto de la
profesional en psicología que, según la denunciante, atendió a JDMH por alrededor de 1 año, lo que habría
contribuido al esclarecimiento de los hechos.
18.
Pidió la revocatoria de la sentencia confutada y la
consecuente absolución de su representado.
VI.
CONSIDERACIONES
19.
Competencia. Por lo establecido en el
artículo 34-1° de la Ley 906 de 2004, esta Corporación está legalmente
facultada para ejercer como juez de apelaciones, como superior funcional del
juzgado que profirió la sentencia atacada.
20.
Problema jurídico. El Tribunal debe establecer si
las pruebas practicadas brindan certeza sobre la materialidad del ilícito y el
compromiso penal del implicado de la forma en que lo exige el artículo 381 de
la codificación procesal.
21.
Planteamiento
general. En los casos en los que un niño, niña o adolescente es víctima de un
delito, la Sala de Casación Penal tiene dicho que se le debe brindar una
protección especial, pero sin que esa prebenda se traduzca en la supresión de
las garantías mínimas del acusado, enlistadas principalmente en el artículo 8°
de la Ley 906 de 2004.
22.
Dentro de esas prerrogativas conviene mencionar la
consagrada en el literal k),
consistente en tener un juicio imparcial y dirigido por un juez desprovisto de
cualquier tipo de sesgo.
23.
Caso
concreto. El recurrente acusa a la primera instancia de un desbalanceado proceso de
apreciación probatoria. Para el apelante es evidente que el juez, sin razón, dio
mayor credibilidad a la prueba de la Fiscalía General de la Nación (FGN) y
subestimó las aseveraciones de sus testigos.
24.
Vistos los planteamientos del recurso le asiste razón al
confutador, porque se advierten errores groseros en la valoración probatoria,
lo que impone la revocatoria del fallo de primer grado, como desde ya se
anuncia.
25.
Tanto en el juicio oral como en la entrevista forense,
JDMH mantuvo la estructura central de su relato. En
lo esencial, contó que su padre lo llevaba de visita a la casa de su abuelo
paterno y, una vez allí, su tío YMO iniciaba un juego que consistía en hacerle
cosquillas y preguntarle «dónde están las
chilitas» o «dónde están las
tripitas», lo que decía mientras le tocaba el pene por encima de la ropa.
Esto ocurrió alrededor de 5 ocasiones. También mencionó que en una sola ocasión
YMO le mostró un videojuego donde una mujer estaba desnuda.
26.
En criterio del juez de primera instancia el relato de
JDMH no solo es digno de credibilidad al ser
individualmente ponderado, sino que lo encontró corroborado con la declaración
de la madre, quien afirmó que su hijo le contó cómo el procesado le exhibió un
juego donde una muñeca se quitaba la ropa y que posteriormente le introdujo la
mano en el pantalón. La madre también dijo que JDMH, para la época de los hechos, comenzó a orinarse
en la cama y recibió tratamiento psicológico por alrededor de 1 año.
27.
Con base en esos 3 medios de prueba (el testimonio de la víctima, la
entrevista que rindió con anterioridad al juicio y la declaración de la madre), el
juzgado de adolescentes tuvo por acreditada más allá de toda duda la
responsabilidad del encartado; empero, el Tribunal, en la misma línea de la
defensa, considera que la sentencia condenatoria se edificó sobre una errada
valoración probatoria.
28.
Primero, debe señalarse que la credibilidad del
testimonio de JDMH no presenta mayor controversia. Sus
afirmaciones, tal y como lo señaló el juzgado, son confiables por ser espontáneas,
precisas en cuanto a circunstancias de tiempo, modo, lugar y desprovistas de
manipulación. Así las cosas, no cabe duda de que los hechos ocurrieron tal y
como el niño los describió en su narración, pero esto no implica que se haya
presentado un delito atentatorio contra la libertad, integridad y formación
sexual.
29.
Es que el juzgado de adolescentes adjudicó un ánimo
libidinoso a conductas que no lo tenían y, además, no mencionó algunos hechos
también relatados por la víctima que resultaban favorables al incriminado,
mientras que a otros no les dio la debida relevancia.
30.
Empiécese por destacar el más importante: en todas sus
salidas procesales JDMH siempre dejó claro que, incluso ante los ojos de
YMO, su conducta no era nada más que un juego. Dicho de otra forma: JDMH fue enfático al explicar que los tocamientos
venían acompañados de cosquillas y de frases jocosas como «dónde están las chilitas» o «dónde
están las tripitas». Según sus palabras textuales, «él siempre lo tomaba como un juego», refiriéndose a YMO.
31.
Por otra parte, la víctima describió que los
tocamientos siempre fueron fugaces, jamás por un tiempo prolongado. Asimismo,
afirmó que YMO nunca lo amenazó ni le ofreció regalos o alguna otra dádiva
mientras los hechos ocurrían.
32.
Estas manifestaciones, que, se insiste, hacen parte
del confiable relato de JDMH, fueron decididamente ignoradas por el juez de
primera instancia, a pesar de que cada una de ellas está relacionada con la
corroboración periférica.
33.
Como si lo anterior fuera poco, otros temas inherentes
a esa corroboración, aunque no se omitieron como los anteriores, sí fueron
menospreciados por el juzgador, siendo el más importante de ellos que el niño,
según su maestra y coordinadora escolar, nunca presentó alteraciones
comportamentales en el plantel educativo. Es más, el mismo menor, al ser
preguntado sobre el particular, informó con orgullo que ocupó el primer puesto
en su salón.
34.
En la práctica judicial las alteraciones en el
comportamiento y rendimiento académico de la víctima frecuentemente son
empleadas para la confección de indicios que refuerzan la ocurrencia del hecho
atentatorio contra la libertad sexual de los niños niñas y adolescentes. Si eso
es así, no se explica esta Colegiatura el motivo por el cual el hecho
contrario, es decir, la normalidad del comportamiento del niño y su buen
desempeño académico, no se utiliza para construir un razonamiento inferencial
que ponga en entredicho el episodio de abuso.
35.
También es común criticar a los defensores que a
diario emplean estrategias probatorias negligentes que no tienen en cuenta
aspectos esenciales para esclarecer los hechos, pero resulta que cuando un
defensor de forma diligente propone ahondar sobre el entorno académico de la
víctima, el juez evade la trascendencia de dicho escenario en la corroboración
de los hechos.
36.
El titular del despacho primigenio prefirió destacar
temas que, si bien tienen cierto valor probatorio, no son determinantes a la
hora de pregonar más allá de toda duda le existencia de un delito sexual.
37.
Por ejemplo, valoró negativamente el que la madre del
niño indicara que éste se orinaba en la cama de noche, pero lo hizo sin contar
con un concepto experto que ilustrara si dicho comportamiento estaba
relacionado con un episodio de abuso. Sobre el particular dígase que aunque la
madre aseveró que el niño asistió a tratamiento psicológico durante 1 año, la FGN
no convocó al juicio al profesional que estuvo a cargo de ese proceso, siendo
llamativo que esa negligencia del ente acusador no fue cuestionada en la
sentencia.
38.
Seguidamente, el juez criticó que YMO mostrara JDMH videos de mujeres desnudas, pero poco dijo sobre las explicaciones
brindadas por los testigos de descargo, consistentes en que tales imágenes
provenían de un videojuego, lo cual, sumado a que el llamado a juicio era por
esos días un adolescente de 14 años, le da al evento un contexto totalmente
diferente.
39.
Frente a ese punto, el Tribunal reconoce que ese tipo
de contenido no es apto para el infante ni para el adolescente en ningún
escenario; sin embargo, tampoco es dable sostener que YMO deliberadamente
obligaba a su sobrino a ver pornografía como preludio de sus prácticas
lascivas, como lo hizo ver el juez del circuito.
40.
También llamó la atención del fallador que YMO
estuviera sin camisa mientras realizaba el comportamiento sobre su sobrino,
como si tener el torso descubierto, tratándose de un varón, indicara
indefectiblemente que el adolescente estaba intentando propiciar una suerte de
ambiente sexual. Respecto de este punto, el director del proceso olvidó que
comúnmente los niños se despojan de algunas prendas a la hora de jugar, como
suele ocurrir con la camiseta y los zapatos, pero sin que ello pueda tomarse
somo signo de intención maliciosa. Es que aquí, por ejemplo, el acusado no realizó
la conducta sin pantalones e interiores, con sus genitales descubiertos, hechos
que llevarían a otro escenario probatorio.
41.
Sin restarle importancia a lo dicho hasta aquí,
existió un hecho que termina de poner en evidencia el actuar parcializado del
juez de conocimiento: Al ser preguntado tanto por la delegada fiscal en el
directo y por el defensor en el contrainterrogatorio, JDMH manifestó
de forma contundente que nunca fue objeto de amenazas por parte de su tío, como
atrás se dijo.
42.
Durante el redirecto, la fiscal le preguntó al niño si
su tío en algún momento le pidió que no le contara a nadie lo ocurrido,
interrogante que fue diligentemente objetado por la defensa por no haber hecho
parte del directo ni del contrainterrogatorio y el juez avaló la oposición, por
lo que la delegada debió reformular.
43.
Empero, finalizado el interrogatorio cruzado y de
manera sorprendente, el juez, bajo el rótulo de «pregunta complementaria», realizó al menor el mismo interrogante
exitosamente objetado por la defensa, esto es, si su tío le pidió que no le
contara a nadie lo ocurrido, a lo que el infante respondió que sí y en eso se
apoyó el juzgado para construir un indicio más en contra de YMO.
44.
La Sala no entiende cómo, en curso de las preguntas complementarias,
el juez hizo al niño la misma pregunta que le prohibió a la fiscalía por el
reclamo del defensor, quien, precisamente por tratarse de una pregunta «complementaria», no pudo oponerse a que
la falladora abordara el tema.
45.
Pareciera que el fallador, consciente de que las
partes no pueden objetar las preguntas que el juez hace en ejercicio de la
facultad que le confiere el artículo 397 de la Ley 906/04, resolvió abordar
oficiosamente sobre un tema de prueba que era de sumo interés para la FGN, y
que no fue tratado en el interrogatorio directo como consecuencia de su olvido,
de modo que resulta evidente que el juez se apartó de su calidad de imparcial.
46.
Por tal motivo, en casos como el presente, con miras a
que el sujeto procesal no quede maniatado ante un comportamiento arbitrario, el
Tribunal estima que existe la posibilidad excepcional de objetar las preguntas
complementarias del juez o el Ministerio Público cuando se advierta que están
dirigidas a romper el principio de igualdad de armas entre fiscalía y defensa.
47.
Así pues, lo concreto es que uno de los hechos
indicadores en los que el juzgado se apoyó para inferir que YMO abusó de su
sobrino se basó en una respuesta obtenida mediante la flagrante violación del
debido proceso y del derecho de defensa, por lo que bajo ninguna circunstancia
puede ser tenido en cuenta.
48.
Finalmente, en relación con el testimonio de la madre
como elemento confirmador del abuso, sobra decir que JDMH especificó que el tocamiento fue por encima de la ropa y que nunca su
tío le metió la mano en el pantalón, como lo aseguró su progenitora.
49.
En conclusión, es evidente que el sentenciador actuó
de forma servil ante los intereses de la FGN y en desmedro de la garantía del
adolescente a contar con un juzgador imparcial, como con acierto lo planteó el
censor.
50.
La valoración de la prueba con apego a las reglas de
la sana crítica descarta por completo el carácter sexual del hecho atribuido,
de ahí que tal comportamiento resulte ostensiblemente atípico. Ello impone la
anunciada revocatoria de la sentencia de primera instancia y la absolución de
YMO, como lo pidió su defensor.
DECISIÓN
A mérito de lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Asuntos
Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°.- REVOCAR la sentencia emitida el 30 de mayo de 2024 por el Juzgado 2° Penal del
Circuito para Adolescentes de Bogotá. En su lugar, ABSOLVER a YMO de los cargos formulados en su contra por el
delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
2°.- DEJAR SIN EFECTOS todas las sanciones impuestas en primera instancia,
incluyendo la prestación de
servicios sociales a la comunidad y la imposición de reglas de conducta.
3°.- DISPONER que, previo a la audiencia de lectura donde se
formalizará la publicidad de esta providencia, se envíe copia de ella en
formato PDF a las partes, intervinientes y al juzgado de primera instancia.
4°.- ADVERTIR que contra lo resuelto procede el recurso extraordinario de casación.
Cúmplase
Alberto Poveda Perdomo
Nubia Ángela Burgos Díaz
José Antonio Cruz Suárez
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