No se presenta delito sexual cuando no se afecta la sexualidad de la víctima. Eventos tales como un beso dado sin consentimiento, abusivo o furtivo, o el toque fugaz a las partes íntimas de una persona, no es considerado como un acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en precepto sancionatorio, porque en tales supuestos no se produce una alteración que afecte en un futuro la sexualidad de la parte ofendida.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 038
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., jueves, veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).
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Radicación |
110016000017201303460 01 |
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Procedente |
Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento |
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Condenados |
Julio Duarte Ortiz |
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Delitos |
Actos sexuales abusivos con menor de 14 años |
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Decisión |
Revoca y absuelve |
I. ASUNTO
1.- Procede
II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.- Según se desprende del escrito de acusación los hechos
ocurrieron el 1º de marzo de 2013 en la residencia del procesado, ubicada en
Bogotá, cuando JDO besó a la niña
KTBS, de 10 años de edad. De acuerdo con lo expresado por la denunciante, el
acusado había sido contratado para transportar a la niña desde su residencia
ubicada en la calle 14 No. 108-97 hasta el colegio y viceversa; pero durante
uno de los recorridos la trasladó hasta su lugar habitación, donde procedió a besarla
en la boca -darle un pico-, tocarle las piernas y decirle que ella iba a “ser
la mujer con él” o que “iba a ser mujer con él”.
3.- El 2 de marzo de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal
Municipal de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación
de imputación contra JDO, en la
que el ente fiscal le atribuyó los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado; el imputado no
se allanó a los cargos.
4.- El 22 de mayo de 2013 ante el Juzgado Cuarenta
Penal del Circuito con función de conocimiento se realizó la audiencia de
acusación por el delito de acto sexual
abusivo con menor de 14 años agravado; el 11 de julio de 2013 se surtió la
preparatoria; el juicio oral se efectuó entre el 18 de septiembre y el 5 de
noviembre de 2013 y finalmente la lectura de fallo ocurrió el 7 de enero de
2014.
III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
5.-
El Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá resolvió declarar
penalmente responsable a JDO, al
considerarlo autor del delito de acto
sexual abusivo con menor de 14 años agravado.
6.-
Para llegar a esa conclusión el a quo tuvo
en cuenta la denuncia presentada por la progenitora de la menor, en la que relató
que el 1º de marzo de 2013 JDO
llegó a recoger a KTBS al colegio y luego la condujo hasta su lugar de
habitación, en donde procedió a besarla una vez en la boca, haciéndole
manifestaciones tales como que ella iba a “iba a ser mujer con él”.
También relató que en los trayectos que hacía con el acusado, éste le hacía
tocamientos en las piernas.
7.- Dio
credibilidad al testimonio de Olga Lucía
Silva quien relató que el día de los hechos KTBS no llegó a la hora
habitual, y que luego de varias llamadas la menor de edad le contestó y le
contó que JDO le había dado un
beso en la boca y le había tocado las piernas.
8.-
Igualmente tuvo en cuenta el testimonio de KTBS, quien relató que el 1º de
marzo de 2013 el procesado la llevó a la casa de él, y que en el momento en que
se iba a poner el casco para subirse a la moto el procesado le dio un beso en
la boca. También contó que en otras ocasiones le había tocado las piernas con
el pretexto de preguntarle si sentía frío; frente a este testimonio el juez de
primera instancia consideró que era creíble porque ofreció detalles de la forma
como se presentaron los diálogos con el acusado y las frases dichas por este,
guardando coherencia con los hechos que se juzgan.
9.- Tomó
en cuenta lo descrito en la anamnesis del informe médico legal suscrito por Sandy Jimena Camargo Chaparro en el cual
la menor relató la forma en que sucedieron los hechos, así como lo descrito por
Jenny Lorena Clavijo Neira,
psicóloga, ante quien KTBS nuevamente refirió lo sucedido.
10.- Concluyó
que la conducta ejecutada por el procesado era típica, antijurídica y culpable porque
se aprovechó de transportar diariamente a la víctima para acariciarle las
piernas y besarla, todo con el fin de satisfacer su líbido sexual, invadiendo
la órbita sexual de la menor de edad.
11.- Bajo
estas pruebas consideró que no había asomo de duda sobre la responsabilidad del
procesado en el acto sexual abusivo con menor de 14 años.
IV.
FUNDAMENTO DE
12.-
La defensa solicitó la revocatoria del fallo y que en su lugar se absuelva al
procesado. No negó la existencia de los hechos y tampoco puso en duda las
manifestaciones de la menor, pero consideró que lo acontecido no alcanzaba a estructurar
los elementos mínimos de la conducta punible abusiva atribuida.
13.-
Manifestó que el a quo se basó en la
lectura literal de los documentos y no en lo dicho en el juicio oral, como la
denuncia presentada el 1º de marzo de 2013, el dictamen pericial de la sexóloga
Sandy Jimena Camargo Chaparro y la
entrevista realizada en dicha fecha por parte de la psicóloga Yenny Lorena Clavijo Neira, así como la
entrevista del patrullero José Tole Oyola,
sin reparar que la versión presentada en el juicio difiere en partes
sustanciales.
14.-
Indicó que la menor de edad no estuvo en la habitación del procesado, que
tampoco expresó que éste le hubiera dicho sobre el deseo que sentía de que
fuera la mujer de él; agregó que si bien en tres oportunidades le acarició el
muslo esto fue por encima de la media pantalón o de la sudadera, sin que KTBS
manifestara que ello le produjera incomodidad, pero que el juzgado si le da
connotaciones sexuales.
15.- Dijo
que el juzgado hizo conjeturas respecto del beso que recibió la menor de edad,
agregando que el 1º de marzo de 2013 el acusado no le tocó las piernas,
situación que permitía determinar que el juzgador de primera instancia se
estaba guiando de la noticia criminal y no en lo dicho por la expositora en el
juicio.
16.-
Manifestó que José Benito Tole Oyala,
primer respondiente, debía ser tenido como un testimonio de oídas, porque lo
único que realizó el policial fue acudir al llamado de la progenitora de KTBS,
oportunidad en la que procedió a capturar a su poderdante y realizar la correspondiente
judicialización.
17.- Afirmó
que el juzgado tergiversa la prueba al darle plena veracidad y certeza a un
hecho incierto, cuando concluyó que se afectó psicológicamente a la víctima, siendo
que no se aportó prueba demostrativa del daño psicológico causado a la menor de
edad.
18.- Destacó
que conforme a lo manifestado por la víctima, los hechos no alcanzaban la
connotación del delito objeto de la acusación, y que, por el contrario, la
actuación del procesado fue fugaz, de ella no se evidenciaron deseos de abusar
de la infante y que, en caso dado, su intención solo quedó en actos
preparativos.
19.- Finalmente
adujo que el procesado no tenía una especial autoridad sobre la víctima porque su
función únicamente se circunscribió en recogerla en horas de la mañana, conducirla
hasta su colegio y luego retornarla al lugar de residencia.
20.- Concluyó
que sí existió intención por parte del procesado de satisfacer instintos
libidinosos pero que no se llegó más allá de una injuria por vías de hecho, por
lo que consideró que debe decretarse la nulidad desde el momento en que se
hicieron los cargos en la audiencia de imputación, o en su defecto solicita dictar
sentencia de carácter absolutorio.
V.
CONSIDERACIONES DE
21.-
Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de
22.-
En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de
23.-
Problema jurídico planteado: En los
términos del recurso de apelación presentado por la defensa, se debe establecer
si los hechos demostrados permiten estructurar la ocurrencia de un delito sexual
abusivo en el que la víctima ha sido una menor de 14 años.
24.-
El defensor plantea varios cuestionamientos que
25.- La persecución de los delitos
sexuales: En los últimos tiempos la tipificación de los delitos
sexuales ha tenido cambios formidables, situación que se refleja en el diseño
de una protección de género más amplia y en la consolidación de una política
punitiva exasperada, con un contenido simbólico negativo.
26. Desde una concepción
eticista, en la que se privilegiaba la protección del honor y la sanas
costumbres[1],
se pasó a la defensa de la libertad sexual o capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para fines sexuales -en el caso de los individuos con capacidad
de consentir-, o su intangibilidad o indemnidad sexual -en los supuestos de
menores o personas con discapacidad-.
27. Actualmente se entiende,
en términos generales, que en los delitos sexuales el bien jurídico protegido es
la libertad sexual entendida como la capacidad de una persona para determinarse
espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, derivada del impulso venereo,
con fines de satisfacción y excitación.
28. Así mismo, en los
abusos sexuales contra menores de 14 años, siguiendo la nomenclatura establecida
por el legislador, con frecuencia se identifica el bien jurídico con la integridad y formación sexual. Con todo,
resulta más riguroso desde la perspectiva dogmática, aceptar que el bien
jurídico es la intangibilidad o
indemnidad sexual, en tanto se protege la evolución o desarrollo de la
personalidad del menor para que en un futuro, cuando sea adulto, decida en
libertad su comportamiento sexual[2].
29. Es claro que en los
últimos tiempos, como ocurre casi en todas esferas del derecho penal, se ha
consolidado un derecho penal máximo -en contraposición al reclamado derecho
penal mínimo-, caracterizado por el debilitamiento o morigeración de las
garantías a favor de los procesados y el incremento desenfrenado de las penas,
realidad a partir de la cual se proclama la existencia del denominado populismo
punitivo, mecanismo odioso que permite al legislador autoconstatarse, enviando
a la sociedad un mensaje de preocupación y respuesta frente a sus problemas,
procurando con el derecho penal cumplir las tareas que el Estado ha olvidado,
produciendo un efecto simbólico negativo desolador. La doctrina califica este
fenómeno como de huida al derecho penal[3].
30. Lo antes señalado, y
particularmente el bien jurídico protegido, ha sido un buen pretexto para
castigar todo lo que pueda perjudicar la integridad y formación sexual del
menor (o su intangibilidad o indemnidad sexual), permitiendo el legislador que
surja incertidumbre en el ámbito de prohibición de los preceptos, apareciendo así
un espacio de indeterminación, situación que de contera lleva a la
arbitrariedad del juzgador a la hora de establecer que conductas caen dentro
del terreno de los tipos penales referidos a los abusos sexuales[4].
31.- En esa línea, algunos
propugnan porque cualquier tocamiento abusivo o aproximación corporal entre
personas sea considerado como acción penalmente punible (un beso furtivo, un
toque espontáneo de nalgas en buses de transporte público, etc.), olvidando que
dichas conductas gamberras no contienen ni alcanzan por sí y ante sí un ánimo lúbrico
o lascivo, elemento subjetivo esencial para la configuración del tipo penal.
32. El examen técnico médico legal
sexológico. El juez de primera instancia toma como base
para la condena el informe técnico médico legal y la entrevista psicológica
practicados a la menor de edad, sin tener en cuenta que este Tribunal en múltiples pronunciamientos ha señalado
que el
médico forense nunca puede ser apreciado como testimonio directo o indirecto de
lo acontecido -ocurrencia de hechos enmarcables en la norma penal-, porque su
participación en el proceso tiene relación con su concepto profesional en
relación con los vestigios, huellas, rastros y demás señales físicamente
determinables que existan en la humanidad de la presunta víctima y, por tanto,
no es un testimonio sino un peritazgo.
33.- Por este motivo, la anamnesis no tiene la calidad de
relato en la forma de entrevista porque forma un aparte importante para dicho
reconocimiento científico; por ello es que el experto le pide a la persona la
descripción de los antecedentes mismos que obligan a tal actuación,
precisamente con el fin de determinar conforme a su relato la existencia de
algún hallazgo en el cuerpo, para de allí derivar la respectiva peritación
sobre lo observado.
34.-
Frente a aspectos que interesan a
este asunto debe destacarse que la valoración que hace un perito al momento de
realizar el informe, no es sobre lo relatado por el menor de edad porque lo
verdaderamente relevante es el análisis y conclusiones que hace con base en lo
que directamente percibe. De allí que en varias decisiones de este Tribunal se
haya señalado lo siguiente:
Lo que realmente es relevante en el informe escrito que hace parte de la
peritación es el estudio, el análisis, las conclusiones y las recomendaciones
que, conforme a su saber científico o técnico, emite el perito, con base en lo
que directamente percibe. Ése es el verdadero valor del informe, pues, de
ninguna otra forma puede asumirse lo que le representa al proceso penal la
prueba pericial, porque el mismo se hace realidad como prueba con la presencia
del perito en la vista pública exponiendo la razón de su dicho.
…
Conforme a lo expuesto, siguiendo las reglas de aducción de la prueba,
su validez y su eficacia, se tiene que esta peritación es una prueba que fue
legal y oportunamente allegada al proceso, y fue debidamente practicada en el
juicio, por lo que así debe ser valorada.
Para esta Sala, contrario a lo afirmado en la sentencia, es evidente que
la prueba es eficaz y muestra, que al momento de practicarse el examen no hay
huellas o rastros en el cuerpo del niño a ese nivel, según lo peticionado: un
examen sexológico.
Ahora bien, la conclusión a la que se llega es que, no existiendo
huellas que permitan afirmar la existencia de unas conductas abusivas sexuales en el niño, tampoco ese resultado,
tratándose de actos sexuales permite afirmar lo contrario, esto es, que no
hayan ocurrido.
Por ello, para establecer la ocurrencia de la conducta o la
responsabilidad de su autor, en caso de existir ésa, esta prueba pericial no
permite inclinar la balanza a favor de cualquiera de las tesis planteadas: la
existencia de la conducta y su autor o la contraria, su no ocurrencia, por lo
que, se hace necesario acudir a otros medios de prueba para poder darle al
dictamen un sentido determinado, que avale una u otra postura[5].
35.-
Así entonces, en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico
legista no constituye prueba testimonial directa ni indirecta, por cuanto la
información entregada por el ofendido al respectivo perito comporta uno de los
elementos de juicio que tiene éste a su alcance para elaborar la experticia.
36.-
Desde esa perspectiva, como los hechos registrados en esas circunstancias por
el perito no tienen origen en una percepción directa de los mismos, son
simplemente el soporte fáctico que le presenta el examinado, cuyo poder de
convicción debe ser estudiado y analizado por el juez de acuerdo con las reglas
de la experiencia y las leyes de la lógica y de la ciencia, en forma individual
y de conjunto -contrastándolo con los restantes elementos de juicio con que se
cuenta en el proceso-, para poder determinar si existió o no el hecho delictivo;
pero el objeto a valorar por el Juez será su dictamen y no los hechos que
consigne en su anamnesis. Por ello se afirma que
al perito no le corresponde “decidir
si la conducta punible atribuida a los procesados tuvo real ocurrencia”,
aspecto que solo le corresponde al Juez decidir apoyado en las reglas de la
sana crítica, por tanto, la valoración del perito, “apenas es un elemento de convicción, pero no el único…[6].
37.-
Con base en lo anterior fácil
resulta constatar que en el presente asunto, la perito forense Sandy Jimena Camargo Chaparro realizó el
examen físico a la menor de edad, consignando en su informe lo siguiente:
lesiones: no existen huellas externas de lesión reciente que permitan
fundamentar una incapacidad médico legal.
38.-
Por lo expuesto,
y siguiendo los criterios claramente establecidos, la conclusión a la que se
tiene que llegar no es otra: el dictamen es preciso al consignar que no existen
huellas que permitan afirmar la existencia de unas conductas abusivas sexuales
en el cuerpo del menor; sin embargo, tampoco permite afirmar que los sucesos no
existieron.
39.-
De esta
manera el dictamen pericial de fecha 1° de marzo de 2013 no permite comprobar
la ocurrencia de la conducta ilícita o la existencia de responsabilidad del
acusado.
40.- Las anteriores precisiones permiten constatar que de
lo informado por la perito no se desprende ni evidencia responsabilidad del
procesado.
41.- La entrevista realizada a
la menor de edad: Respecto de la entrevista que se le
hiciera a la menor de edad por parte de la psicóloga, asistente de
investigación criminalístico de
42.- La
jurisprudencia ha reiterado que la entrevista no es prueba autónoma[8]:
La
jurisprudencia de
…
En
conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del
delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su
finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos
necesarios a
43.- Así
mismo, frente al propósito que puede cumplir la entrevista en el juicio oral,
Adicionalmente, es preciso reseñar que
la entrevista, al igual que otros elementos de convicción con los que guarda
algunas similitudes, como la declaración jurada y el interrogatorio al
indiciado, no es prueba por sí misma, porque, como ya se vio, se
practica fuera del juicio. Sin embargo,
cuando es recogida y asegurada por cualquier medio puede servir en dicha fase
procesal para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo
(artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia
de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).
44.- No se
puede desconocer que por medio de
45.-
Sin embargo, hay que tener en cuenta que dicha norma no es aplicable porque
resulta inconstitucional al desconocer el derecho de confrontación que se erige
en elemento fundamental del debido proceso, esencial del sistema penal
acusatorio, porque en el juicio las partes aportan la prueba para sostener o
desvirtuar la acusación.
46.-
En efecto, el derecho de confrontación está consagrado en los artículos 8°, 15
y 16 de
47.-
48.- El
derecho de confrontación básicamente se compone o exige para su real y efectiva
vigencia[12]:
(i). Poder interrogar a los testigos de cargo;
(ii). Estar frente a frente con los testigos de cargo;
(ii). Comparecencia necesaria de testigos a juicio; y,
(iv). Control de la incorporación de la prueba, es decir,
que se pueda intervenir en su práctica bien en el interrogatorio o en el
contrainterrogatorio, para que se aporte al proceso consolidada con fundamento
en la intervención de las partes.
49.- El Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de América tiene definido que las garantías constitucionales no
deben debilitarse cuando tengan el efecto de liberar a un culpable. Por ello “si una declaración anterior
es evidentemente inadmisible bajo
50.- De acuerdo con lo reseñado, el
derecho de confrontación dentro del proceso penal permite establecer la certeza
de los hechos o el incremento de la duda respecto del delito objeto de
acusación y la responsabilidad del procesado.
51.-
Desde este punto de vista, cualquier
evento como la entrevista realizada es un relato de hechos que no ha
sido objeto de contradicción[14]
ni confrontación, en tanto que la declaración en el juicio sí satisface dichas
exigencias, de modo que el valor de esta última se incrementa en tanto con la
práctica de la misma se da cabal cumplimiento a las reglas estructurales
mínimas del sistema penal acusatorio[15],
mismas que no pueden ser ignoradas o menospreciadas ni siquiera cuando se trata
de menores víctimas[16].
52.- Así
entonces, aspectos que fueron relatados por la menor de edad en la entrevista,
no tienen la virtualidad de desestimar o desechar lo dicho por ella en el
juicio oral, en tanto que es este escenario propicio para ser interrogada y
contrainterrogada por las partes.
53.- Por
los motivos anteriormente expuestos, es necesario acudir a los medios de prueba
que fueron debatidos en juicio tales como la declaración de la menor de edad, a
fin de establecer la existencia de los hechos y, si ese acto tiene la
connotación de delito por afectar el bien jurídico tutelado. Para ello se hará
una breve introducción sobre la jurisprudencia desarrollada para explicar los
delitos sexuales y el alcance del tipo penal desde la perspectiva de la
imputación objetiva.
54.- Jurisprudencia de
55.- Igualmente
se tiene dicho que el acto de connotación sexual de alguna manera debe afectar
la formación sexual de la victima, de manera que debe alcanzar la connotación
de agravio o perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales del menor
de edad[18].
56.- En
efecto,
57.- Así
entonces, eventos tales como un beso dado sin consentimiento, abusivo o furtivo,
o el toque fugaz a las partes íntimas de una persona, no es considerado como un
acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en precepto
sancionatorio, porque en tales supuestos no se produce una alteración que
afecte en un futuro la sexualidad de la parte ofendida.
58.- No
se puede olvidar que la consolidación de una conducta típica sexual, como lo
tiene definido el Tribunal Supremo español[19],
pasa por establecer la concurrencia de dos características mínimas:
(i).
El elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con
significado sexual; y,
(ii).
El elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como “ánimo
libidinoso” o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del
agente.
59.- Así
entonces, para que pueda considerarse que una conducta constituye un delito o encuadra
dentro de la descripción típica de los denominados actos sexuales abusivos, es
necesario tener en cuenta varias características, entre las que se encuentran:
(i). que haya un contacto corporal; (ii). que dicho contacto se realice con
ánimo o propósito de satisfacción sexual; y (iii). que el sujeto afectado
realmente haya sufrido alteraciones sustantivas en su formación sexual.
60.- Alcance del tipo
penal. Amén de lo expuesto supra, se debe insistir en la reducción teleológica de los tipos
penales, de modo que se puede negar la imputación objetiva en determinados supuestos
pese a haberse afirmado previamente la creación de un riesgo relevante y su
realización en el resultado; es decir, la imputación solamente se puede hacer
con base en consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo penal
en cuestión[20].
61.- Por
ello es que la doctrina considera que aun puede fracasar la imputación cuando el
alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica, no abarca resultados
de la clase de los producidos, porque, por ejemplo, el tipo no está destinado a
impedir tales sucesos. Esto está ligado a cómo de grande debe ser el peligro
para ser jurídicopenalmente relevante[21].
62.- Bajo
este presupuesto, puede afirmarse que no toda conducta que constituya objetivamente
un delito, es penalmente relevante, porque la misma debe conllevar un resultado
o peligro real y concreto de lesión a los bienes jurídicos.
63.- Caso concreto: En el
presente asunto los hechos se circunscriben al 1º
de marzo de 2013, cuando la menor KTBS informó a su progenitora que JDO la besó -le dio un pico- en la boca.
64.- Este
hecho se encuentra directamente respaldado por la versión de la menor de edad,
quien informó que el día de los sucesos, JDO
la recogió en el colegio y en lugar de
dirigirse hacia la vivienda de la menor de edad, se fue para la casa de éste;
aseguró que luego de estar unos instantes en
65.- Al
se interrogada sobre el significado que tenía para ella tal hecho, respondió
que un beso y un pico son lo mismo,
aclarando que solo había ocurrido en una ocasión y que luego de ello el
procesado la llevó a su casa; posteriormente mencionó que le comentó a su
progenitora lo sucedido.
66.- Del
relato ofrecido por la menor amerita ser resultado lo siguiente: (i) que el
lugar de los hechos los ubica en la residencia del procesado; (ii) que relató
que solo fue un beso y que pese a que en dos ocasiones la había llevado a la
vivienda de éste, sólo el 1° de marzo de 2013 es que sucede el hecho; (iii) no
mencionó otros sucesos, que aparecen en el escrito de acusación como por
ejemplo, que ella “iba a ser la mujer con
él”; (iv) el tocamiento de las piernas no lo circunscribe al día en que fue
besada, sino en aquellos días en que hacía frío, es decir en fechas anteriores.
67.- Partiendo
de lo dicho por KTBS, directamente afectada, se debe concluir que los hechos sí
ocurrieron, de modo que no existe duda en cuanto a que el procesado furtivamente
aproximó sus labios hasta tocar los de la menor, sin que existan otros
elementos que permitan deducir que hubo otros tocamientos lascivos en el cuerpo
de la víctima.
68.- Así
mismo, hay que tener en cuenta que las testificaciones de la madre de la menor y
del policía de vigilancia, siguiendo la reseña precedente, deben ser tenidas
como aportes probatorios de testigos de oídas, porque su fuente de conocimiento
fue la propia versión de la víctima, quien bajo interrogatorio y
contrainterrogatorio confirmó el beso, pero no mencionó que el procesado le
hubiese dicho que “iba a ser mujer con
él”[22],
como sí lo hizo la progenitora.
69.- Se
concluye entonces que de los elementos atrás mencionados, sí existió el
contacto corporal, consistente en un roce efímero de labios entre la menor de
edad y el procesado; no obstante, de tal hecho material no puede afirmarse que
existió ánimo criminal dirigido a la satisfacción sexual del agente, porque la
conducta desplegada por JDO no
tuvo la connotación de satisfacer su lujuria o apetencias sexuales, dado que,
como ha quedado reiteradamente explicado, un beso -pico- fugaz, sin que esté acompañado de caricias, tocamientos o
roses, no puede ser considerado como acto sexual abusivo.
70.- Aquí
resulta necesario destacar que el beso que furtivamente dio el procesado a la
menor, en los propios términos de la niña, fue un pico, que entendido en el contexto
cultural colombiano se debe juzgar como la simple aproximación de labios de dos
personas hasta alcanzar un contacto físico, sin que dicho acercamiento hubiese llevado
a la producción de intercambio lingual o salivar.
71. No
puede desconocer la judicatura que besar es una de las múltiples formas de
expresión social de afecto o respeto, que en el sub examine consistió en un tocamiento efímero entre los labios del
acusado y de la menor. Que haya sido abusivo porque se dio a una menor sin
capacidad de consentir, no lo hace per se
constitutivo de un abuso sexual porque el tipo penal tiene una exigencia
implícita referida a la satisfacción sexual, que no se dio o, por lo menos, no
fue demostrada por
72. Es
cierto que algunos besos en la boca, como el denominado morreo (con tocamientos
entre las lenguas e intercambio salivar) o cuando el contacto de la boca se
produce con otras partes del cuerpo (senos o genitales), ordinariamente tienen
propósito lúbrico y de satisfacción sexual, así la pareja no culmine con el
coito. Pero en el presente asunto tales supuestos no se dieron, el
acontecimiento si bien es reprochable socialmente no es punible desde la
perspectiva del derecho penal, que solamente debe ocuparse de los ataques más
graves a los bienes jurídicos más importantes, como en efecto lo es la intangibilidad
o indemnidad sexual de los menores.
73. Por
otro lado, no quedó demostrado dentro del proceso que la menor de edad haya
sufrido alteraciones sustantivas en su formación sexual; en efecto, no existe
un dictamen psicológico que permita
establecer que KTBS se vio afectada de tal manera que impida determinarse en un
futuro en materia sexual; inclusive, vale la pena destacarlo, en el
interrogatorio y contrainterrogatorio a los que fue sometida no le generó consecuencias
espirituales de naturaleza alguna, lo que se infiere de lo narrado: si bien sintió
miedo cuando fue besada su comportamiento no cambió ni se alteró por tal suceso.
74.- Bajo esta perspectiva,
75.- Debe
aclararse que la afectación a la menor de edad debió quedar demostrada bajo
algún experticio o informe psicológico, evidencia a partir del cual se pudiera
deducir acertadamente que KTBS
sufrió alguna alternación en su formación sexual, porque no pude inferirse de
manera precipitada que un beso haya logrado afectar la
libertad, integridad y formación sexuales de la menor de edad.
76.- Así
entonces, en el presente asunto no aparece demostrada la existencia de un
resultado o de una situación de peligro que haya afectado el bien jurídico
intangibilidad o indemnidad sexual de la menor de edad, porque las
circunstancias en que se produjo el beso pico no permite inferir la connotación
sexual que le atribuyó la autoridad requiriente, de donde deviene atípico el
comportamiento desplegado por JDO,
motivo por el cual se absolverá al procesado.
77.- En
consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta Penal
del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, se ABSOLVERÁ al
procesado del cargo de actos sexuales con
menor de 14 años agravado, atribuido por
VI.-
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el Tribunal
Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre
de
VII.-
RESUELVE
1°.- REVOCAR
la sentencia apelada y, en su lugar, ABSOLVER a JDO del cargo de actos
sexuales con menor de 14 años agravado.
3°.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.
4°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.
Cópiese
y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando
Ramírez Contreras
Ramiro Riaño
Riaño
[1] Por ejemplo, en el Código Penal de 1936 se protegía especialmente a la mujer virgen o de irreprochable honestidad (art. 317) y el matrimonio entre victimario y víctima impedía la imposición de pena a quien raptaba a una mujer con ánimo de satisfacer deseos eróticosexuales (art. 354). En sus comentarios al Código Penal de 1980, Luis Carlos Pérez señala que en dicha obra se protege la autodeterminación sexual pero también la honestidad personal de la mujer (Derecho penal partes general y especial, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 29).
[2] La
jurisprudencia enseña que el capítulo "De los actos sexuales
abusivos" del código penal, busca
proteger el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y
circunstancias en que se encuentra la víctima, que ponen en evidencia su
incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento sexual o para la
comprensión del acto en si mismo, puesto que el agresor se aprovecha de la
inferioridad de aquella para realizar la agresión sexual. Destaca que el sujeto activo de la conducta punible se aprovecha de la edad o el
estado de inconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típico
consagrado en el citado capítulo. Y en el caso de los menores de 14 años, se
presume (presunción de carácter absoluto: iuris
et iure) su incapacidad para determinarse y actuar libremente en el
ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de
esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el
desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que
presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de septiembre de 2005,
radicación 18455.
[3] La tendencia
expansiva del derecho penal permite avistar una tercera velocidad que se
caracteriza por la relativización de las garantías político-criminales, reglas
de imputación y criterios procesales. Cfr. Jesús
María Silva Sánchez La expansión
del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades
postindustriales, Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
[4] Cfr. Francisco Muñoz Conde, Derecho penal parte especial, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1999, p. 198.
[5] Por ejemplo, Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Penal, sentencia del 4 de julio de 2012, radicación 2008-01072.
[6] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de septiembre de 2008,
radicación 21691.
[7] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de octubre de 2009.
Radicado No.31001.
[8] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de abril de 2013,
radicado 40240.
[9] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006,
radicación No. 25738, reiterada en auto del 7 de febrero de 2007, radicación
26727.
[10] Ibíd., radicación 25738.
[11] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de abril de 2013,
radicado 40240.
[12] Cfr. Luis Fernando Bedoya Sierra, Prueba de referencia y otros usos de
declaraciones anteriores al juicio oral: análisis a la luz del derecho a la confrontación, Medellín, Comlibros, 2013.
[13] Cfr. Enrique Silva Avilé, «Derecho a la confrontación luego de Crawford y Davis»,
en Revista Jurídica de
LexJuris de Puerto Rico, Volumen 10, febrero 2007. En sentido similar,
[14] Ley 906 de
2004, artículo 15.
[15] Por ejemplo, la
denominada igualdad de armas o de partes, principio que consiste
básicamente en que Fiscalía y defensa gozan de las mismas facultades. Como lo
ha dicho la jurisprudencia, dicha figura
tiene por objeto no sólo brindar a la contraparte la posibilidad de ejercer el
derecho de contradicción en relación con todos los medios de prueba, sino
garantizar el principio de lealtad, con el fin de que no se vea sorprendida con
un medio de convicción que no ha tenido oportunidad de conocer y, en consecuencia,
de rebatir. Igualmente, el sistema adoptado mediante
[16] El Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América tiene definido que las garantías
constitucionales no deben debilitarse cuando tengan el efecto de liberar a un
culpable. Por ello “si
una declaración anterior es evidentemente inadmisible bajo
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal,
sentencia del 16 de octubre de 2006, radicación 25743.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia del 2 de julio de 2008, proceso No. 29117.
[19] Tribunal Supremo Español, sentencia del 4 de junio de
1999, radicación 9269.
[20] De
[21] Claus Roxin, Derecho penal, parte general,
Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito. Madrid, Editorial
Civitas, 1997, p. 386 y 1010.
[22] El fiscal delegado, en su labor dirigida a demostrar los hechos materia de la acusación, omitió interrogar a la menor sobre el particular.
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