TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.
SALA DE DECISIÓN
PENAL
Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO
PAREJA REINEMER
Radicación: 11001
6000 050 2015 11021 01
Procedencia: JUZGADO 31 PENAL MUNICIPAL DE
BOGOTÁ
Procesado: HFM
Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA
Asunto: APELACIÓN CONDENA EN
PERJUICIOS
Decisión: REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA
Aprobado acta: Nº
ELECTRÓNICA
Ciudad y fecha: BOGOTÁ
DC, DE FEBRERO DE 2022
7. CONSIDERACIONES
7.1 APELACIÓN DEFENSA
La defensa se
opone a la cuantía de los daños materiales y morales. El artículo 97 del
CP establece que los perjuicios morales subjetivos por el delito pueden ser
tasados por el juez hasta en 1.000 SMLMV, según su naturaleza y la magnitud del
daño. Y que los perjuicios materiales deben ser probados. Que el incidente de
reparación hay etapa probatoria para demostrar tanto los daños morales como
materiales, pero solo se probaron daños materiales, para medir su indemnización.
La Corte Suprema, en fallo del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.011, dijo: “…
la demostración y liquidación del daño se predican del perjuicio material…”.
La carga de la
prueba de los perjuicios materiales corresponde a quien los pretende y aquí se
cumplió. La defensa refirió que apelaba la decisión del juzgado porque se basó en
documentos declarativos. Agregó que “… Que las pruebas allegadas no demuestran
el monto de los perjuicios materiales y morales solicitados, pues solo se
demostró un daño, pero no su cuantía en especial el periodo … objeto del
proceso…”.
La defensa
atacó la condena en perjuicios porque no se trajo prueba de que debieron tener
un menor valor. Pero la cuantía fue tasada razonablemente con base en la
conciliación y al lapso de incumplimiento, por lo que la misma no es exorbitante
ni infundada. Se confirmará el fallo por este aspecto.
Del daño moral, la
norma legal y la sentencia citada indican que lo que queda librado al arbitrio
judicial es la fijación de su cuantía, dentro del límite de 1000 SMLMV, pero,
por regla general, el hecho del perjuicio moral debía ser probado.
Para la Sala Civil
de Casación (sentencia AC619 del 27 de febrero de 2020) el Consejo de Estado (en
los expedientes 28437 y 33504 de 2014; 35715 de 2015; 37944 de 2016; y 36816A
de 2017), los perjuicios morales subjetivos se presumen para la víctima
directa, en delitos de muerte, daños físicos o morales, privación injusta de la
libertad, torturas y desapración forzada, entre otras, como también se presume,
indirectamente, para sus compañeros permanentes o cónyuges, parientes hasta 2º
de consaguinidad y otros con vínculos afectivos con la víctima.
En los demás casos
el perjuicio moral subjetivo debe demostrarse, es decir, acreditar el efecto
emocional (tristeza, asco, miedo, rabia o ansiedad, por ejemplo), afectivo
(depresión, bipolaridad, ansiedad, estrés o TOC) o sicológico (depresión,
esquizofrenias, paranóias y trastornos limítrofes, etc.), pero en especial
asociar esa afectación con el delito, como su causa o factor contributivo.
El límite entre el daño moral
subjetivo que se presume y el que debe probarse, es que, por regla general, en
aquéllos las víctimas de delitos, cuando ocurre el daño o riesgo al bien
jurídico, tiene la potencia de producir, en forma simultánea o consecutiva, una
afectación emocional negativa en quien sufre el delito.
En los delitos enlistados por el
Consejo de Estado y la Sala de Casación Civil, entre otros, ese daño moral se
presume porque en la generalidad de ellos, las víctimas los sufren de un modo
instantáneo al hecho que lo causa, a veces con cierta duración o vocación de
permanencia, regla de la experiencia a partir de la cual se construye
jurídicamente su presunción (como inversión de la carga de la prueba del
hecho).
Excepcionalmente la víctima de
estos delitos u otros semejantes, no sufren sicológicamente, sino que pueden
tener una reacción subjetiva plana e inclusive sentir positivamente la
experiencia, como en el homicidio (por un tercero) del padre a quien el hijo
odia. Otro tanto puede ocurrir en quien, al ser víctima de tortura, sienta
alivio por cierta vocación mística de mártir o sienta placer por una condición
masoquista. En estos casos será necesario probar el hecho excepcional para
desvirtuar la presunción.
En otros delitos
esa regla no se cumple y por eso la presunción no se justifica, pues ese daño moral se vive de un
modo único por cada víctima, de modo que no es sufuciente demostrar el delito y
quién es su víctima, sino que además se debe acreditar que esa víctima sufrió
subjetivamente el delito y cómo lo sufrió. Por eso no es factible hacer reglas
generales, no solo entre quiénes sufren el daño moral subjetivo y quiénes no,
sino en especial en la intensidad (mucho o poco sufrimiento) de esa
experiencia, que no puede quedar recogida en la sola medida de una presunción.
En la inasistencia
alimentaria, aunque el delito se hace consistir en en la omisión de cumplir las
prestaciones alimentarias, tiene un sustrato económico y por lo tanto, en
principio, no se advierte evidente un daño moral subjetivo. Con frecuencia la
víctima, siendo un menor de edad, no percibe de un modo subjetivo negativo la
ocurrencia del delito, por ejemplo, porque el otro madre/padre, otro miembro de
la familia ampliada, terceros e inclusive el Estado, asumen los elementos de su
cuota alimentaria (salud, vivienda, vestido, educación, alimentación y
recreación), lo que puede ocurrir igual cuando hay un desapego u oposición afectiva
entre víctima y ofensor.
Por este motivo no
es factible presumir el daño moral subjetivo en la víctima de este delito de
inasistencia alimentaria, como se hizo en la sentencia apelada, sino que debió
haberse demostrado fácticamente su ocurrencia (no su cuantía), lo que podría
lograrse a través de prueba pericial forense, pero también a través de las formas
físicas o comportamentales como se expresan variaciones de estados emocionales,
afectivos o cognitivos, como el ánimo, rendimiento académico, hábitos de sueño
o alimenticios, y sociabilización, entre otras.
Examinadas las
pruebas del incidente, no se encuentra demostración de hechos que puedan
adecuarse a una afectación moral en la víctima con ocasión del delito por el
cual fue condenado HANDEL FLOREZ que justifique darle un valor a su reparación,
lo que impondría revocar, por este aspecto, la sentencia apelada y en su lugar
negar la reparación de daños morales subjetivos a sus dos hijos.
7.2 APELACIÓN VÍCTIMA
El
apoderado de víctimas se opuso a las cifras de lo que adeudaría el
procesado, pues debe más, teniendo en cuenta que el juzgado dictó sentencia el
15 de noviembre de 2018 y que el procesado sigue incumpliendo su obligación alimentaria,
por lo que solicitó la vinculación como tercero civilmente responsable de MARÍA
MEDINA (abuela paterna) de conformidad con el artículo 107 del CPP. Pidió que se
ajusten los valores y se compulsen copias a la jurisdicción (especialidad de la
jurisdicción ordinaria) de familia.
La reparación del daño, parte del
supuesto que la fuente de obligación se encuentra acreditada al existir
sentencia condenatoria que declara la responsabilidad penal del procesado, lo
cual faculta a la víctima para iniciar el trámite incidental para la satisfacción
de sus pretensiones de reparación, de modo que este medio ya no gravita en el
compromiso penal de la persona, sino en su responsabilidad civil por el delito.
La reparación
integral a la víctima, además de abarcar los derechos a la verdad, la justicia,
no repetición y la memoria, incluye la reparación, la cual, en su perspectiva
económica, contiene la retribución de los perjuicios materiales y morales. Mientras
los perjuicios materiales se definen como todo detrimento patrimonial de la
víctima, el daño moral es una afectación inmaterial subjetivo de la persona, en
sus especies de dolor, sufrimiento, tristeza, miedo, rabia o angustia[1].
En el trámite
incidental el daño debe probarse por la parte interesada, a quien le
corresponde acreditarlo con ocasionan del delito. La Corte Suprema en sentencia
de 9 julio de 2014, radicado 43933, dijo: “…
En decisión del 29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó: “… se puede
concluir: (i) el delito produce la obligación de reparar los perjuicios
causados, los que pueden ser del orden material e inmaterial. (ii) Los daños
que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales
objetivados) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo
acreditado (fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Radicación 17175)…”.
Agregó: “… de esta manera se diferencian de los de
carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditar la existencia del
daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de
la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o
perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir … tristeza, dolor o
aflicción…” (subraya nuestra, fuera del texto original).
Otro tanto se
aprecia en la sentencia C 916
de 2002, cuando al declarar condicionalmente la exequibilidad del artículo 97
del CP, dijo al respecto: “… el derecho a acceder a la administración de
justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva no se vulneran cuando el
tope se entiende aplicable solamente a los perjuicios morales que no fueron
objetivamente cuantificados puesto que, respecto de ellos, la parte civil
tan solo ha probado su existencia más no su quantum y es precisamente esa
circunstancia la que justifica que el juez tase el monto que no pudo ser
objetivamente valorado en el proceso...” (subraya fuera
del texto original).
Si bien el delito constituye per se la obligación del condenado de reparar
los daños que han sido causados con ocasión de su conducta, en tanto fuente de
obligación civil, no basta con alegar el daño, sino que se debe acreditar su
existencia y dar elementos para su cuantificación, esto es, demostrar la
afectación sicológica y la proporción en que debe repararse, situación que con
lo señalado por el apoderado de la víctima no varía.
De la reparación del daño
material, en el recurso no se trajeron elementos críticos que enervaran
argumentos del juzgado al declararlos probados y darles una cuantía, por lo que
se confirmará la sentencia en este aspecto. En aparte anterior de esta
sentencia se revocó la condena a la reparación el daño moral subjetivo, lo que se
mantiene en todos los efectos del fallo.
Tampoco es
razonable el argumento de la apelación de la víctima, en relación con que el
valor de la reparación del daño material debía ser mayor, porque el condenado
ha seguido incumpliendo su deber alimentario, aún después de ser condenado.
Lo único que puede
ser materia del incidente de reparación, es aquello que haya sido objeto del
juicio penal, que en este caso fue el incumplimiento de la cuota alimentaria
hasta la imputación (entre el 13 de noviembre de
2013 y 12 de noviembre de 2017), pues lo que ocurra después no ha sido
demostrado ni respecto de ello el entonces acusado ha podido defenderse. Por
eso la nueva denuncia a la que se refierió el recurrente, comporta un juicio
distinto a éste y se somete al principio de incertidumbre procesal, según el
cual antes del juicio no se sabe cómo será resuelto.
7.2.2 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Según la ley civil,
no solo los culpables de un evento dañino deben responder de él, sino también por
el hecho de terceros que están bajo su control, en relación con el ejercicio de
ese control. Por esta responsabilidad “… extracontractual indirecta…”,
por el hecho ajeno, algunos deben responder por las actuaciones lesivas de
otro, cuando dichas actuaciones se ha posibilitado con ocasión de la infracción
culposa o dolosa del deber de elección y control de la conducta de ese otro[2].
La Corte Suprema ha
reiterado: “… en el sistema de la responsabilidad civil por el hecho ajeno,
impropiamente llamada indirecta, se consagra un deber jurídico concreto de
algunas personas de vigilar, elegir y educar a otras que son las que
directamente cometen el ilícito causante del perjuicio. Ese denominado
“indirectamente responsable” por el hecho de otro responde, en realidad, por
una falta suya, propia y distinta de la del vigilado o educando[3]…”.
En el caso concreto,
dijo la Sala de Casación Civil: “…
Precisandose sobre el artículo 260 del Código Civil (…) El derecho de los hijos
a recibir alimentos de sus abuelos (maternos o paternos) está consagrado en el
canon 260 del comentado estauto civil, el cual señala que la obligación de
alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o
insuficiencia de los padres, a los abuelos por una u otra línea, conjuntamente,
advirtiendo que el juez reglará la contribución, tomadas en consideración las
facultades de los contribuyentes y podrá de tiempo en tiempo modificarla según
las circunstancias que sobrevengan…” (STC 11059 del 30 de agosto de 2018).
No obstante, las
normas que se citan se refieren a la obligación de reparar un daño causado por
un delito (responsabilidad civil extracontractual) y no por una obligación
alimenaria, lo cual es distinto. Por este motivo, no se accede a lo pretendido
por el recurrente, sentido en el cual no se declarará civilmente responsable a
la abuela paterna por el pago de la reparación de los daños materiales causados
a las víctimas por el condenado.
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
8. RESUELVE
8.1 Revocar parcialmente la
sentencia apelada, en el sentido de no condenar a HF el pago del perjuicio
moral subjetivo de sus hijos T y HA, víctimas de inasistencia alimentaria.
8.2 Confirmar, en lo demás, la
sentencia apelada.
8.3 Contra esta sentencia no
procede su casación, en razón de su cuantía.
8.4 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE
ALBERTO POVEDA PERDOMO
SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ
FERNANDO ADOLFO
PAREJA REINEMER
[1] CSJ, SP, 9 de julio de 2014, rad. 43933.
[2] Artículo 2347 Código Civil. Toda persona es responsable, no solo de sus
propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
[3]CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia S-059/00. Exp. 6264.
COMENTARIO:
1. He venido señalando que es necesario profundizar en la argumentación que permita concluir si en el delito de inasistencia alimentaria procede la condena por perjuicios morales o subjetivos[1].
2. Actualmente considero oportuno seguir indagando si existen fundamentos racionales, fundados en criterios de proporcionalidad, para imponer condena por daños morales o subjetivos derivados de la inasistencia alimentaria.
3. El delito
de inasistencia alimentaria tiene como bien jurídico protegido la familia, los
lazos que se generan entre un grupo de personas atadas por mandato legal y que,
su consecuencia jurídica más gravosa, deriva en la obligación de unos para con
otros de dar los alimentos.
4. Cuando no
se cumple con tal obligación, una de las subsiguientes consecuencias es un
proceso penal, en el que luego del juicio oral cumplimentado con todas las
garantías, que concluye con la sentencia de mérito que pone fin al asunto.
5. En ese
escenario no juega papel alguno todo aquello que se relaciona con el afecto,
cariño y deberes de cuidado entre quien tiene el derecho a los alimentos y
quien está obligado a suministrarlos.
6. Si bien
resulta reprochable, por ejemplo, que un padre además de desatender sus
obligaciones económicas con sus hijos, los desampare desde el punto de vista
sentimental, tal acápite no juega papel alguno en la definición de la cuota
alimentaria y en la identificación de los elementos del tipo penal.
7. Lo
expuesto me permite afirmar que no es admisible que se condene por perjuicios derivados
de los daños morales o subjetivos cuando se trata del delito de inasistencia
alimentaria.
8. Debo
recordar que algunos delitos claramente generan daño subjetivo reparable, como
el homicidio o las lesiones personales; pero otros no permiten edificar tal
clase de perjuicios, como el hurto o el daño en bien ajeno.
9. Me parece que al igual que el hurto o el daño en bien ajeno, no existe responsabilidad patrimonial por perjuicios morales o subjetivos para el responsable del delito de inasistencia alimentaria.
10. Dejo lo
anterior para la reflexión y futuros desarrollos argumentativos que permitan
establecer de manera inequívoca si en los casos de inasistencia alimentaria hay
lugar a la reparación subjetiva o en tales eventos se debe limitar al daño
material.
ALBERTO POVEDA
PERDOMO
[1] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal,
sentencia de enero de 2023, radicación 11001 6000 018 2011 04663 01, M.P. FERNANDO ADOLFO PAREJA
REINEMER.
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