La igualdad de armas no se satisface con el cumplimiento simple y llano de formalidades, ella se materializa en todos los momentos del proceso, es un mandato de optimización para un proceso como es debido y, cómo no, con mayor veras, cumple un papel estelar cuando se resuelve sobre las pruebas que serán recepcionadas en el juicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

Alberto Poveda Perdomo

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación	54001 60 01 237 2021 00200 01
Procedente	Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
Procesado	RFMJ
Delito	Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir
Asunto	Apelación auto de pruebas
Decisión	Revoca parcialmente y decreta prueba

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RFMJ contra la decisión proferida el 5 de diciembre de 2023 por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que negó algunas pruebas a la defensa.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. MACB denunció que a eso de las 4 de la mañana Del 17 de septiembre de 2021, luego de departir con unos amigos, como no tenía un lugar a donde quedarse y se encontraba en un alto estado de embriaguez, optó por llamar a RFMJ para que la recogiera, quien vivía en la localidad de Usaquén o Toberín, sin que recuerde la dirección, ingresó a la vivienda, se quedó dormida y cuando despertó el procesado estaba encima penetrándola. Intento quitarlo de encima pero no podía moverse para defenderse, estaba en shock por lo que ocurría.

3. Una vez amaneció fue al baño y notó que sangraba, decidió salir de dicha casa para donde su amigo Cristian Ortegón y luego para el aeropuerto a tomar un vuelo con destino Cúcuta donde acudió a la Clínica Santa Ana.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

4. El 22 de febrero de 2023 ante el Juzgado 82 Penal Municipal de Garantías, la FGN le imputó a RFMJ el delito de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con los artículos 210, 211-2 y 212 del CP. El imputado no aceptó los cargos.

5. El 23 de abril de 2023 se radicó el escrito de acusación que correspondió al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que formuló acusación el 16 de agosto de 2023; la audiencia preparatoria fue el 14 de noviembre de 2023 y el 5 de diciembre la a quo decretó algunas pruebas a las partes y negó otras a la defensa.

IV. AUTO IMPUGNADO

6. El juzgado de primera instancia admitió la totalidad de las pruebas peticionadas por la FGN.

7. En cuanto a las pruebas de la defensa excluyó el video que pretendía incorporar con el investigador Luis Enrique Lazo Morín, porque la defensa no realizó el control previo y posterior ante juez de garantías, bajo el supuesto de que la grabación afecta derechos fundamentales, como la intimidad.

8. Señaló que según el artículo 424-4 del Código de Procedimiento Penal y las sentencias T-729/02, T-114/08 de la Corte Constitucional “sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluye los límites y eventos en que procede la Fiscalía podrá efectuar capturas, adelantar directamente registros, allanamientos, incautaciones o interceptación de comunicaciones sometidas al control posterior del juez de control de garantías. Subrayó que en todos los demás eventos para el asesoramiento de los elementos materiales probatorios, se requieran medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá mediar autorización, es decir, control previo por parte y después de control de garantías”.

9. Por ello consideró que la información que la defensa pretende incorporar no cumple el procedimiento legal para su acceso, lo que afecta la intimidad y el buen nombre porque el video tiene un acceso limitado y restringido al contener imágenes captadas en establecientos privados de naturaleza privada.

10. Respecto los informes de fecha 19 de julio del 2023, suscritos por Yanira Aurora Camargo Herrera, perito psicóloga forense de la defensa, contentivos del perfilamiento psicológico realizado al acusado y el análisis efectuado a las entrevistas rendidas por la presunta víctima Mayra Alejandra Cadillo Borges, negó su admisión por no tener relación directa con los hechos jurídicamente relevantes y porque el análisis a las entrevistas es labor de la juez de conocimiento y no de la psicóloga.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación advirtiendo que con el video demostrará el estado en que MACB llegó y salió del apartamento del procesado. Insiste en que no debió ser excluido porque las mismas sentencias aludidas en el auto interlocutorio (T-114/2018, ley 1581/12) exonera de la obligación de hacer control ante el juez de garantías cuando se trate de documentos necesarios para el ejercicio y defensa de un derecho dentro de un proceso judicial.

12. Además, dijo que las imágenes no son tomadas al interior del establecimiento privado como lo entiende la a quo, sino que la información contentiva en el DVD descubierto proviene de cámaras ubicadas en un establecimiento privado abierto al público y los terceros que se observan allí no serán objeto de análisis en el proceso, por lo que debe ubicarse dentro de la excepción a la regla general por ser necesario como prueba para el ejercicio de la defensa.

13. Igualmente reclama la admisión del informe pericial suscrito por Yanira Aurora Camargo Herrera, relacionado con el perfilamiento psicológico del procesado por ser esencial para el análisis de la corroboración periférica y determinar la matriz de divergencia, para con ello establecer si se está frente a una persona con esa clase de inclinación a cometer delitos de naturaleza sexual.

14. Así mismo requiere la admisión del análisis de las entrevistas rendidas por la víctima con el objeto de determinar psicológicamente el lenguaje usado por ella y así verificar frase a frase los rasgos de manipulación, coherencia y refutar los señalamientos y/o credibilidad del testimonio.

VI. TRASLADO DE NO RECURRENTE

15. Fiscalía. Solicitó mantener la decisión de instancia, porque existe expectativa razonable de intimidad de la ciudadanía en general. Insiste que no puede excluirse la carga de demostrar la protección a la intimidad de la sociedad y sus bienes.

16. Respecto el peritaje que estudió el perfil psicológico del procesado, aduce que es una conclusión hipotética pero que de ninguna manera excluye la posibilidad que la persona estando en una situación en donde se presenta la oportunidad de actuar de forma libidinosa, “nadie por muy perito que sea va poder afirmar que como no tenía el perfil, no cometió ese comportamiento”.

17. Por otra parte, indicó que las entrevistas realizadas fuera del juicio no pueden ser valoradas por un psicólogo y luego ser evaluadas por el juez.

18. Representante de víctimas. Peticionó confirmar la decisión que excluyó y negó las pruebas objeto de apelación.

19. Ministerio Público. Coadyuva lo afirmado por la FGN. Adicionalmente explicó que según el juicio de proporcionalidad estricta, la información del DVD afecta la intimidad y privacidad de las personas; los perfiles psicológicos no son prueba admisible en juicio porque no se está frente un derecho penal de actor, y, finalmente, señaló que las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio no pueden ser valoradas.

20. La juez de primera instancia no repuso su decisión.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

21. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la ley 906/04 y el artículo 90 de la ley 1395/10, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por la defensa, contra la decisión de primera instancia que excluyó y negó en el decreto de prueba algunas de la defensa.

22. Problema jurídico: la Sala determinará si la defensa cumplió con la carga legal y argumentativa requerida para la admisión de la prueba documental (video) y los informes de opinión pericial suscritos por la psicóloga de la defensa.

23. Del decreto probatorio: De acuerdo con el artículo 357 del CPP, el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la legislación.

24. Así entonces, la parte que solicita un determinado medio de prueba tiene la carga procesal de argumentar la pertinencia y conducencia de la misma; esto es, para decirlo en otros términos, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende demostrar con ese medio de manera general, dentro del espectro de la estrategia planteada en el proceso.

25. De lo anterior se concluye que la procedencia de las pruebas está vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad, pues de no cumplirse dichos requisitos la autoridad judicial dispondrá la inadmisión del elemento material probatorio solicitado.

26. De la cláusula de exclusión. Según el artículo 29 de la Constitución Política es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por su parte, la Ley 906/04, en su artículo 23, desarrolló ese mandato a modo de principio rector, sancionando con exclusión no solo al medio de prueba obtenido con desapego al proceso como es debido, sino a todo aquel que se recolecte en perjuicio de cualquier otro derecho fundamental.

27. Las pruebas así recaudadas pueden dividirse en dos especies: prueba ilícita y prueba ilegal, la primera es la que se obtiene a través de la violación de las prerrogativas constitucionales como la dignidad, el debido proceso y, cómo no, la expectativa razonable de intimidad. La segunda, por su parte, se genera cuando en su producción, recaudo, aducción o práctica se incumplen los requisitos legales esenciales (CSJ AP642-2017. 7 feb. Rad. 34.009).

28. Y aunque con ambas es aplicable la exclusión, en la ilícita este castigo opera de manera indefectible, mientras que en la ilegal corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial, pues la inobservancia de una formalidad insustancial, per se, no amerita la aplicación de una sanción tan severa.

29. Igualdad de armas. Por último, debe reiterar el Tribunal lo explicado anteriormente^{^[1]} sobre la igualdad de armas que debe regir el proceso penal, en cuanto a que la misma debe ser materializada en todos los momentos de la actuación, de modo que el rigor (o la laxitud) que se utiliza para decretar las pruebas de la autoridad requirente debe ser similar al que se observa cuando se estudia y decreta la prueba de la defensa.

30. Cuando se procede con un rigor extremo para decretar la prueba de la defensa, es decir, para no permitir que sus pruebas ingresen al juicio y, al contrario, se aceptan las de la FGN a partir de un baremo diferente, si se quiere flexible o con flaqueza en el razonamiento sobre pertinencia, conducencia y utilidad, también se viola la regla central sobre igualdad de armas, razón que impone a los jueces la necesidad de tener un equilibrio en el momento de disponer qué será objeto de debate en el juicio.

31. En fin, la igualdad de armas no se satisface con el cumplimiento simple y llano de formalidades, ella se materializa en todos los momentos del proceso, es un mandato de optimización para un proceso como es debido y, cómo no, con mayor veras, cumple un papel estelar cuando se resuelve sobre las pruebas que serán recepcionadas en el juicio.

32. Lo demás es un remedo de debido proceso que busca favorecer a la parte acusadora y, por tal vía, desconoce flagrantemente la Constitución, la ley nacional y el bloque de constitucionalidad^{^[2]} y particularmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana^{^[3]}.

33. Caso concreto. El recurrente cuestionó tres aspectos del auto de pruebas que serán analizados en el orden presentados: el primer reproche al auto interlocutorio tiene que ver con la exclusión por ilícito e ilegal del video solicitado para ser incorporado por Luis Enrique Lazo Morín, limitando la posibilidad a la defensa de evidenciar en juicio el estado físico en que se encontraba la presunta víctima al momento de ingresar y salir del edificio donde reside el procesado (lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos), con el cual pretende soportar que la víctima no se encontraba en incapacidad de resistir.

34. Registros videográficos. El artículo 424 de la Ley 906/04 establece que las grabaciones fonópticas o videos tienen la calidad de documentos, categoría en la que están los videos que registran sucesos o acontecimientos, su autenticación depende del reconocimiento realizado por quién lo filmó, lo reprodujo u obtuvo en algún medio, lo anterior para determinar procedencia del documento.

35. Debe señalar la Sala que examinados los argumentos del juzgado de instancia, el apelante y los no recurrentes, no existe duda que el DVD descubierto por la defensa, el cual pretende incorporar en juicio para demostrar el estado de la presunta víctima es un video o prueba documental al que solo le es exigible demostrar su origen, autenticidad y la forma de recolección para su debida acreditación, pues lo importante no es quien hizo la grabación, sino lo que se captó, desde dónde y cuándo se grabó y que dicha filmación no haya sido editada o adulterada, para así tener certeza de su procedencia, identidad, integridad y mismidad.

36. Además, la grabación que pretende incorporar la defensa, no es de aquellas que la ley tiene previstas en los artículos 213 a 245 del CPP que requieran autorización judicial previa o posterior para su realización y/o utilización, lo que quiere decir que el control de legalidad que echa de menos la a quo no se aplica en el presente evento porque se trata de un simple acto de investigación de la defensa que no requiere control posterior pues no constituye información sensible que deba protegerse.

37. Ciertamente, la primera instancia enfocó su argumentación en la ilegalidad de la prueba por no concurrir ante juez de control de garantías, argumento que la Sala no comparte porque la cámara de seguridad que filma las imágenes que se registraron en video lo hace hacia el exterior de la propiedad horizontal, esto es, dirige su lente hacia la salida del mismo, no hacia el interior de la copropiedad, lo que no afectan la intimidad de las personas.

38. Frente el derecho a la intimidad debe recordar la Sala que este no es absoluto[4] pues debe ceder -aunque las personas registradas no presten su consentimiento- cuando las grabaciones sean usadas con el propósito de preconstituir una prueba de la ocurrencia de un hecho delictivo, misma referencia que debe usarse en pro del derecho a la defensa y a la verdad, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas, tampoco se observa que la exhibición en juicio vulnere el desarrollo personal, espiritual, cultural o la libertad y vida de estas.

39. Se cuestiona el Tribunal por qué cuando la FGN lleva videos a juicio, recolectados bajo las mismas condiciones propuestas en el sub examine, no se hace similar requerimiento al que ahora se está exigiendo a la defensa, surgiendo así evidente que se está imponiendo una carga extraordinaria e indebida a la defensa, misma que no puede ser convalidada por esta instancia.

40. Al existir un video que puede contrarrestar la credibilidad total o parcial de quien aduce un abuso sexual, es una solicitud probatoria que no puede ser desechada bajo argumentos de violación a la intimidad de personas que no están identificadas o individualizadas.

41. Negar una prueba porque la misma vulnera la intimidad de la sociedad en abstracto, sin que se indique de qué manera (racial, género, ideología, honor, corporal o de imagen, prestigio, confidencialidad, gremial, familiar, salud, cultura, etc.) lesiona el debido proceso y derecho de defensa, más cuando la evidencia no tiene un propósito de circulación en redes, ni identificar o individualizar a las personas que allí aparecen transitando o los vehículos que pueden observarse, simplemente se pretende demostrar el estado de la víctima en dos momentos concretos, la llegada y salida del lugar de los hechos, lo que resulta además de legal claramente legítimo.

42. Por lo anterior el criterio adoptado por la primera instancia debe ser rechazado porque impone una carga desproporcionada que la misma jurisprudencia lo tiene decantado como excepción a efectos que la información recolectada sirva de base para la defensa de una persona, situación presentada en este caso.

43. Perfilamiento psicológico del procesado. La defensa pretende que en segunda instancia le sea admitido el estudio sociológico realizado por Yanira Aurora Camargo Herrera para demostrar que RFMJ no proyecta rasgos de una persona con inclinaciones tendientes al abuso sexual, aspecto que como bien lo señaló la juez de primera instancia no hace parte del tema de prueba, esto es, en la situación fáctica no se dijo que el procesado tuviese antecedentes o características en su personalidad como sujeto activo proclive a la comisión de conductas sexualizadas que requiera la contradicción mediante dicho informe pericial.

44. Así que las conclusiones a las que llegó la psicóloga son inutilices y no guardan pertinencia con los hechos materia de acusación, tampoco es un método que enlace las pruebas existentes, esto es, no le asiste razón al recúrrete al señalar que este peritaje es una evidencia de corroboración periférica, pues las resultas no ofrecen mayor o menor credibilidad a los medios de prueba aportados por la defensa, ni desvirtúa el hecho fáctico.

45. Esta clase de análisis hace parte de los aspectos personales y sociales intrínsecos del procesado y usualmente suelen ser aducidos en el traslado del artículo 447 CPP ante una eventual sentido de fallo condenatorio, situación que no se ha presentado.

46. Sobre la prueba de referencia. El artículo 437 del CPP dice que las entrevistas, declaración o versiones anteriores al juicio pueden ser usadas como prueba de referencia pero en tratándose de personas mayores de edad solo es válida su admisión de cumplirse alguna de las situaciones descritas en el artículo 438 ibidem, para el caso, la FGN no ha señalado que la presunta víctima se encuentre en alguna indisponibilidad para declarar en juicio y, aunque es considerada víctima de abuso sexual, no es una menor de edad.

47. La defensa no presenta el peritaje para refutar al funcionario que recepcionó las entrevistas ni los métodos que utilizó, sino para dar a conocer las contradicciones en que incurrió la denunciante, actividad improcedente dentro del sistema acusatorio, por ende, solo podrá usarlas para refrescar memoria e impugnar credibilidad dentro del contrainterrogatorio, pues es este el instrumento idóneo para refutar y demeritar la credibilidad de un testigo.

48. En consecuencia, el Tribunal revocará la decisión de excluir el video que la defensa busca incorporar con Luis Enrique Lazo Morín y, en su lugar, será admitido.

49. En lo demás, la providencia apelada permanecerá inalterada y se confirmará.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1º.- REVOCAR parcialmente la decisión objeto de alzada para DECRETAR a la defensa el documento -video- que incorporará con Luis Enrique Lazo Morín.

2º.- CONFIRMAR en lo demás el auto recurrido.

3º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados y ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

4º.- Una vez leída esta providencia en la audiencia que programe el Tribunal, será REMITIDA por correo electrónico a las partes, intervinientes y juzgado de primera instancia para que sin dilaciones prosiga la actuación.

Notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Magistrado

Rafael Enrique López Géliz

Magistrado

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Magistrado

[1] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 27.10.2023, radicación 11001 60 00 019 2020 03817.

[2] Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 10° y 11° trata sobre el derecho a un juicio justo y regula los derechos del acusado a la presunción de inocencia, igualdad en el juicio, a una audiencia pública ante tribunal independiente e imparcial y a todas las garantías necesarias para la defensa.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14°, reconoce a todo procesado el derecho de igualdad ante los jueces, que se verifica cuando se permite interrogar y llamar testigos, entre otros derechos.

En el ámbito regional se tiene la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, que desarrolla el derecho de defensa, que en materia penal implica la igualdad o equidad procesal, que se conoce como “igualdad de armas”.

[3] Especialmente se pueden consultar la siguientes decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (i) Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111; y, (ii) Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 2009. Serie C No. 204.

[4] Ver SU 371/21 “… a pesar de la amplitud del ámbito de protección del derecho a la intimidad, éste no es un derecho absoluto . El derecho a la intimidad puede ser objeto de limitaciones cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con intereses constitucionales relevantes y, en consecuencia, es posible que, bajo ciertas condiciones, las autoridades públicas o los terceros puedan conocer asuntos que, en principio, se encuentran amparados por el derecho, es decir que, hacen parte de la vida privada de los individuos .”