REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta No. 066

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., viernes, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación	11001 60 00 055 2010 00415 01
Procedente	Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento
Condenado	Carlos Didier Loaiza Triana
Situación Jurídica	Libertad con orden de captura No. 2024-0777
Delitos	Acto sexual violento agravado y acceso carnal violento con menor de 14 años
Decisión	Confirma condena por acto sexual violento

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Didier Loaiza Triana contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado 6° Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de acto sexual violento agravado y lo absolvió por acceso carnal violento con menor de 14 años agravado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. El 21 de abril de 2010 Gina Marcela Diaz Montenegro interpuso denuncia penal contra Carlos Didier Loaiza Triana, por hechos ocurridos desde diciembre de 2008 en la vivienda ubicada en la carrera 10 F #34-89 Sur, barrio Pijaos, Bogotá, donde tomó a la menor ZCVD de 8 años, la sentó en sus piernas comenzó a moverse y a tocarle la vagina, mientras le mostraba un cuchillo, amenazándola de que si contaba la mataría y a sus familiares; en otra oportunidad le introdujo los dedos en la vagina y la manoseó, al oponer resistencia la abofeteó y nuevamente la amenazó con el cuchillo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 21 de mayo de 2014 ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) formuló imputación contra Carlos Didier Loaiza Triana por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con circunstancias de agravación en concurso homogéneo y sucesivo con acto sexual violento agravado con menor de 14 años, en calidad de autor de acuerdo con los artículos 31, 206, 208, 211-2 del Código Penal, cargo que no aceptó. No se solicitó medida de aseguramiento.

4. El 27 de mayo de 2014 la FGN radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 21 de abril de 2015.

5. El 1° de noviembre de 2021 se cumplió la audiencia preparatoria; el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 22 de octubre de 2018, 7 de noviembre de 2019, 19 de noviembre de 2020, 31 de enero de 2023, 15, 20 y 29 de febrero de 2024, diligencia última en la que se alegó de conclusión, emitió sentido del fallo condenatorio, corrió traslado del artículo 447 del CPP y emitió sentencia condenatoria.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

6. El juzgado condenó a Carlos Didier Loaiza Triana a la pena principal de 96 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, porque estimó probado el delito de acto sexual violento, en calidad de autor, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena.

7. Fundamentó la sentencia en la narrativa de la víctima en juicio y consideró que la FGN demostró no solo la existencia del acto sexual, sino que ello ocurrió mediante violencia. Consideró que el agravante presentado era el del artículo 211-4 (conducta cometida en menor de edad) y no el atribuido esto es el 2 (por la confianza) el que no tuvo en cuenta porque no existía la confianza entre la menor y el procesado.

8. Le otorgó credibilidad a la madre de la menor quien refirió el dicho de su hija respecto los tocamientos, señaló que éstos fueron siempre por encima de la ropa y, al no contar con evidencia médica que indique lo contrario, dudó de la comisión de la conducta punible de acceso carnal por lo que emitió sentencia absolutoria.

V. RECURSO DE APELACIÓN

9. La defensa solicitó revocar el fallo condenatorio y declarar la preclusión por prescripción porque la pena por el delito del que fue condenado es un máximo de 16 años. Explicó que la imputación data del 21 de mayo de 2014, en consecuencia, el fenómeno de la prescripción ocurrió el 21 de mayo de 2022.

10. Como subsidiaria peticionó la absolución del procesado porque el a quo desconoció la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, también recriminó que no se valoraran las contradicciones en las que incurrió la menor en las declaraciones anteriores, habló de 3 o 4 veces (en la entrevista forense), en juicio indicó que fueron 6 o 7 veces, lo que genera dudas que deben favorecer a su representado, sin dejar de lado que no fueron atribuidas en la imputación ni en la acusación.

VI. NO RECURRENTE

11. El Agente del Ministerio Publico hizo uso del recurso de apelación pero desistió. Como no recurrente dijo que luego de leer detenidamente la providencia se convenció de la contundencia argumentativa y pasó a coadyuvar el fallo en su integralidad.

12. Admitió que la menor presenta en su versión algunas diferencias pero que estas no son sustanciales porque conserva el núcleo de lo narrado siempre en el mismo sentido frente la psicóloga, el médico legista y durante el juicio.

13. Respecto la prescripción alegada advierte que aún no ha fenecido porque el término prescriptivo debe contabilizarse según el artículo 86 CP con un mínimo de 5 y un máximo de 10 años.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. En términos del artículo 43-1 y 179 de la Ley 906/04.

15. Problema jurídico: La Sala analizará si: i) en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, de lo contrario, ii) si la prueba aportada es suficiente para determinar más allá de toda duda la autoría en el delito de acto sexual violento.

16. Prescripción de la acción penal: El artículo 83 del CP establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley sin que exceda de veinte años, término que, de acuerdo con el artículo 84 ejusdem, comienza a correr desde el día en que consumó el ilícito.

17. Ahora, cuando la víctima sea menor de edad el artículo 1° de la Ley 1154/2007, que modificó el inciso 3 del artículo 83 del Código Penal, se tiene que el término de prescripción de la acción penal es de "veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad".

18. Conforme el artículo 292 de la Ley 906/04, la prescripción de la acción penal es interrumpida con la formulación de la imputación; producida la interrupción del término prescriptivo éste comenzará a correr de nuevo por un plazo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento que no podrá ser inferior a tres (3) años y, según el artículo 86 del Código Penal, no podrá superar a 10 años.

19. Aquí se tiene que el 21 de mayo de 2014 la FGN formuló imputación contra Carlos Didier Loaiza Triana por el delito de acto sexual violento agravado, tipo penal inmerso dentro del Título IV delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, además la conducta se cometió sobre una persona menor de 14 años, hecho establecido con la estipulación segunda donde las partes dejaron por probado que ZCVD para la época de la comisión de los hechos era menor de 14 años (nació el 3 de junio de 2001), situación que no admite discusión alguna.

20. De manera que por la condición o minoría de edad, se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 83-3 del CP, por lo que el término prescriptivo se interrumpió -en la fecha de la imputación- y comenzó a contar de nuevo, pero por la mitad de los veinte (20) años, esto es 10 años[1], tiempo que se cumple el 21 de mayo de 2024, en consecuencia, a la fecha no ha finiquitado el término previsto para el trámite del juzgamiento.

21. Del delito de acto sexual violento. Incurre en la conducta punible (artículo 206 de la Ley 599/00), quien realice con violencia -física o moral- tocamiento en el cuerpo de otra persona, exceptuado el acceso carnal, con el fin de provocar al sujeto pasivo y satisfacer la líbido del agente.

22. La violencia descrita en el artículo 212A como elemento esencial de las conductas señaladas dentro de los tipos penales señalados en los capítulos primero, segundo y tercero del título IV del CP, es entendida por la Corte Suprema de Justicia así:

Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta[2].

23. Su valoración debe ceñirse según los parámetros establecidos:

(…) consecuente con las reglas de la sana critica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…)^{^[3]} (Se subraya).

24. En ese sentido debe indicarse que no existe una definición única de violencia, sino que existen factores que llevan al juez de conocimiento a advertir que determinado comportamiento fue ejecutado mediante una conducta que enmarca dicho concepto.

25. De lo probado. Existen los siguientes hechos probados conforme al análisis racional y en conjunto de los medios de convicción aportados:

26. Testimonio de la víctima ZCVD[4], quien refirió de manera concreta que conocía a Carlos Didier Loaiza Triana por ser el ex esposo de su tía y vivía en la misma residencia pero en el segundo piso, trabajaba con su padre (vendiendo celulares), que en ocasiones su padre le ordenaba llevarle baterías y cargadores, momento en el que aprovechaba para tomarla a la fuerza, la sentaba en sus piernas y procedía a tocarle “me metía la mano y me tocaba la vagina” por encima de la ropa.

27. Refirió de manera concreta que en varias oportunidades mientras su tía, “estudiaba cocina en Cafam, sus primos estudiaban por la mañana y sus hermanos dormían” y ella ayudaba a su padre con tareas como llevarle cargadores al procesado, lo que hacía en la mañana porque estudiaba de tarde “12:30 a 5:30”, éste la tocaba de forma libidinosa: “Las primeras veces fueron por encima del jean y las últimas veces me tocaba sobre los interiores”.

28. Describió el espacio donde sucedió el episodió sexual, “era el cuarto de ellos estaba, la cama y el closet”, no obstante también relató otro episodió que aconteció en la sala, escenario donde le hizo lo mismo, esto es, sentándola en sus piernas le tocó la vagina, hizo movimientos haciendo friccionar el pene, mostrándole un cuchillo, en una oportunidad que ella le manifestó no querer más la amenazó con el cuchillo diciéndole que la iba a matar, otras veces solo dejaba el cuchillo sobre la cama para amedrentarle.

29. Resaltó que siempre la tocó “con las manos” específicamente la sentaba en las piernas y luego le “restregaba el pene”, señaló que él generalmente permanecía “en toalla”, al parecer porque acababa de bañarse, señaló también que en una oportunidad intentó “meterme el dedo pero no lo metió”.

30. El testimonio de Gina Marcela Diaz Montenegro[5] sirvió para corroborar los hechos narrados por la víctima. Señaló que compartían la residencia con el procesado en la casa de Pijaos; éste y su familia vivían en el segundo piso y la víctima junto su familia pernotaba en el primer piso, asintió que en ocasiones la menor debía subir al segundo piso a llevar elementos relacionados con los celulares que vendían.

31. Señaló que Carlos Didier Loaiza Triana era el esposo de su hermana Zulma, por lo que sus hijos le decían tío. Dijo que mientras vivió allí “se la pasaba en toalla … permanecía por mucho tiempo en toalla”, y que para la época de los hechos su hermana “hacia un curso de cocina en Cafam”.

32. Indicó que pese a que la relación con el procesado era problemática unos años previos a enterarse de lo que pasó con su hija él la acosó a ella: “Él me estuvo molestando un tiempo, me estuvo acosando, que yo le gustaba mucho, que bueno, que él quería tener algo conmigo, eso sucedió 2-3 años atrás de lo que pasó con la niña”, situación que puso en conocimiento de su hermana pero no trascendió, el divorcio de ellos obedeció a otras causas relacionadas con infidelidad pero sobre todo por el vicio del juego dado que él perdía mucho dinero “en casinos”.

33. Conoció de los hechos porque escuchó una conversación entre su hija menor y ZCVD quien le decía “cuéntale el secreto a mi mamá”, indagó para identificar su padecer, estableció que se trataba de unos tocamientos sexuales que le hizo Carlos Didier Loaiza Triana, cree que contó lo sucedido solo hasta el año 2010 porque para ese momento él se había ido de la casa “dos o tres semanas después”.

34. Por su parte, luego de enterarse de lo que le hicieron a su hija, pudo entender el porqué del comportamiento de la menor quien actuaba muy brusca, más contra los niños y el juego con las muñecas cambió “ponía a las muñecas una encima de la otra … a partir de ahí perdió 3 años en el colegio”. Lo anterior, asume, sucedió por lo que tuvo que vivir “por los recuerdos o mal tratado de los que sucedió” no les prestó atención a los estudios, “le quedó muy marcado eso”.

35. Edna Idaly Moreno Mora[6], investigadora del CTI quien realizó entrevista a la menor mediante el protocolo SATAC, señaló que estuvo orientada, la encontró ubicada no en fechas pero sí en momentos y espacio, que le explicó que Carlos Didier Loaiza Triana, “me empezaba a tocar y me sentaba en las piernas de él y me empezaba a mover. Ahí todo feo … me tocaba la vagina y cuando yo me bajaba, no me dejaba bajar. Si yo le decía a mi mamá me amenazaba que me iba a matar”.

36. Aquí también señaló la misma situación fáctica manifestada en juicio, pero con mayor riqueza descriptiva respecto la violencia, señalando que la amenazaba diciéndole que si le decía a alguien “él iba a coger un cuchillo de la sala donde ellos vivían y me mataba … me arrastraba hasta la sala y cogía un cuchillo de allá y me lo ponía acá en el cuello y me decía que si usted le dice algo a su mamá, yo la mato”, que en otra oportunidad cuando intentó escapar “en la cama de mis primos me pegó una cachetada y me dijo que si decía algo me iba a matar”.

37. Señaló que los eventos sucedieron entre 6 y 7 veces y en una de ella le intentó meter un dedo en la vagina.

38. Luis Jesús Prada Moreno[7] advirtió del relato de la menor que la menor desarrolló su narrativa dentro del principio de realidad y de secuencia, descartó que la revelación fuera por venganza o para mentir y consideró la versión creíble porque fue llevada a revelar lo sucedido no por voluntad directa sino que lo hizo por intermedio de su hermanita.

39. Además que las expresiones que notó en la menor cuando narraba los actos lesivos “la niña hace gestos arrugando la nariz … dice que se sentía feo” son aspectos que refiere situaciones vividas y no inventadas, de acuerdo a su experiencia, el relato cuenta con muchas características que lo hacen creíble y confiable, sencillamente porque en su sentir los niños no tienen porque hablar de cosas que no viven y menos sobre comportamientos sexualizados de adultos y la dinámica expuesta no solo señaló el abuso sino que venía acompañado de amenaza mediante palabras e intimidación con cuchillo.

40. La defensa presentó como testigo de descargo a Ana Lucia Triana de Loaiza, madre del acusado, pero sobre los hechos del proceso no aporta información. Lo mismo ocurre con Magaly Virginia Ruiz Salamanca y Marina Calderón, quienes afirman tener una deuda grande con la progenitora del acusado por haberlas acogido en su casa, pero de los hechos no tienen conocimiento alguno. Estas deponentes realizaron aportes insustanciales sobre los hechos que no conocieron ni presenciaron.

41. Se limitaron a señalar aspectos de la personalidad del procesado y su comportamiento familiar, social que no deben ser valorados en la responsabilidad, sino en el trámite de artículo 447 CPP, además, nunca fue acusado de abusar de todos los niños con los que ha tenido relación sino solo a ZCVD específicamente para los años 2008 y 2009 mientras convivieron en la casa de Pijaos, dejando claro que para esa época el procesado no era pastor sino que iniciaba hacer el curso.

42. Carlos Didier Loaiza Triana manifestó que la acusación en su contra obedece a una retaliación porque él hizo una premonición donde “el señor” le dijo que sí Gina Marcela Diaz Montenegro seguía teniendo relaciones extramatrimoniales le enviaría una niña con Síndrome de Down y como se cumplió la profecía, porque le nació una hija así, ella le prometió que se vengaría, “que acabaría con mi relación, que iba a acabar con mi pastorado”, además que existía rencor porque su suegro les dio la herencia para que montaran un local pero como él no quiso hacer sociedad con ellos, aseguró que ese fue el detonante.

43. De existir alguna enemistad entre el procesado, y Gina Marcela Diaz Montenegro esta es una situación que deja por fuera a la menor víctima, no demuestra que la denuncia estuviera relacionada con esas presuntas rencillas, o que la niña fuera instrumento de su madre para vengarse del esposo de su tía, lo cierto es que no se avizora ni de la denuncia, ni de la narración del abuso aspectos como los mencionados por el procesado, pues aunque la denunciante admitió que ella no tenía buena relación con él, lo atribuyó a que éste insinuó querer tener algo con ella, sin embargo, aclaró que eso fue 2 o 3 años antes de lo sucedido con su hija.

44. Todo lo cual no pasan de ser más que estrategias defensivas que pretende desviar la mirada del núcleo central, es más, de ser una intensión vengativa la madre de la menor pudo haber ocultado esos detalles que no permitían tener una buena relación, también pudo mantener la teoría del acceso carnal señalado por la victima relatado frente el médico y la entrevistadora, sin embargo, indicó en juicio tan solo lo que su hija le comentó, que consideró suficiente para presentar la denuncia.

45. Ahora, pese al esfuerzo del procesado de ajustar las fechas en que convivió en la misma casa donde residía la menor para que no coincidieran con las señaladas se presentó el abuso, y aunque intentó desestimar que el padre de la menor laboró con él, alejando la posibilidad que para esa época ella acudiera a él para llevarle las baterías y los cargadores con encargo de su progenitor, lo cierto es que no logró desvirtuar la oportunidad y la presencia en el lugar de los hechos.

46. Por lo contrario, de lo manifestado pudo encontrarse contradicciones que deben entenderse como exculpaciones sin sustento probatorio que hacen aflorar falta a la verdad, su credibilidad se vio disminuida cuando aseguró que en la iglesia frente a Gina su progenitora, y su ex esposa, la niña juró “no, eso no pasó” dando a entender que la menor se retractó de la ocurrencia de los hechos, olvidando que su progenitora había indicado lo contrario, esto es, manifestó lo que en verdad dijo la niña: "usted lo hizo Carlos, usted lo hizo, no lo niegue”.

47. También indicó que siempre salía de su casa a las 6 de la mañana y llegaba casi a medianoche y que lo hacía acompañado de su esposa, aspecto poco creíble que tampoco desvirtúa lo manifestado por la víctima y menos alcanza siquiera a crear una duda, porque tanto la menor como su progenitora señalaron que la tía Zulma para esa época no estaba en casa porque salía a un curso de cocina en Cafam.

48. A diferencia de este testimonio, la versión de la menor se muestra consistente y creíble, en la medida que hizo una descripción clara y precisa de la forma, lugar y el momento en que ocurrieron los hechos que atentaron contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, contrario a lo manifestado por la defensa no existe contradicción y se descarta que su exposición provenga de animadversión previa a los hechos de alguna índole en contra del agresor.

49. Por otra parte, la Sala debe advertir que si bien no existe forma de establecer un acceso carnal ello no quiere decir que no sucedió, simplemente la absolución por este reato es por duda, porque de lo probado en juicio no pudo determinarse la penetración de carácter sexual.

50. Por otra parte, lo expuesto por la víctima ante el médico legista y la entrevistadora no puede ser utilizado para restarle credibilidad a su testimonio, pues para ello la defensa debía ponerle de presente las versiones anteriores y así confrontarla en juicio a fin de restarle credibilidad.

51. Con las pruebas de cargo pudo demostrarse que para la época de los hechos el acusado vivía en el segundo piso de la casa de Pijaos, en el año 2008 y 2009, el padre de la menor la enviaba a llevarle cargadores y baterías, oportunidad que éste aprovecho para sentarla en sus piernas y tocarle las partes íntimas a ZCVD (vagina), con una pretensión sexual, haciendo movimientos, de oponerse era amenazada con matarla, para ello usaba un cuchillo que ponía sobre la cama, elemento de juico que hace más probable la responsabilidad penal de la conducta.

52. Por otra parte, el recurrente no consiguió demostrar que la víctima mintiera pues no impugnó credibilidad, tampoco en el ejercicio de la defensa presentó alguna prueba que hiciera dudar de su versión, o que el señalamiento de este vejamen obedeciera a un ánimo malintencionado hacia el acusado.

53. No puede desconocerse que los tocamientos que padeció la menor, no solo tenían connotación libidinosa, cuando la abordaba en toalla, sino que los desplegó con violencia, al acometerlos doblegándola en sus posibilidades de defensa, ejerciendo actos de violencia que le impedían a la menor repeler el agravio sexual, de tal manera que solo pudo contar el abuso una vez el procesado abandonó la casa donde residían.

54. Sobre las actuaciones entendidas como violencia contra una mujer se tiene “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”, concluye la Sala que los funcionarios deben valorar la prueba que involucren violencia sexual, teniendo en cuenta la perspectiva de género en las decisiones judiciales en asuntos de violencia contra la mujer, criterio que contribuye a formar la convicción sobre los hechos y la forma como acontecieron, es decir, de la manera como los narró ZCVD.

55. Sobre el particular se recuerda que la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 52897/20, señaló como una pauta para tener en cuenta al momento de valorar el testimonio de la víctima mujer, lo siguiente:

Se configura un error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando obligado a hacerlo (por ejemplo, en casos de violencia contra la mujer), no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el ámbito de la ponderación y razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio – y particularmente, el testimonio de la víctima - «eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas».

56. En consecuencia, luego de estudiado el recurso propuesto y valorada la prueba aportada al juicio, ninguna incertidumbre acompaña a la Sala en torno a que los hechos sucedieron tal como fue informado en la denuncia y sobre la responsabilidad del procesado.

57. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia materia de apelación que condenó a Carlos Didier Loaiza Triana por el delito de acto sexual violento de que trata los artículos 206 del Código Penal.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2º.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

3º.- CUMPLIDA la audiencia de lectura, REMITIR copia (en formato PDF por vía electrónica) de esta decisión al juzgado a las partes e intervinientes con el objeto de enterarlos de lo resuelto.

4º.- ANUNCIAR que esta sentencia queda notificada en estrado.

Notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Rafael Enrique López Géliz

Julián Hernando Rodríguez Pinzón