REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 065

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación	11001310700820180014 02
Procedente	Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Procesado	Jaime Ernesto Gómez Muñoz
Delito	Homicidio con fines terroristas y otros
Asunto	Niega sustitución de medida de aseguramiento

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jaime Ernesto Gómez Muñoz, contra el auto proferido el 8 de mayo de 2018 por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá, que negó una solicitud de sustitución de medida de aseguramiento elevada por la defensa del procesado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA:

2. El 26 de abril de 1990, al interior del avión comercial HK 1400 de la aerolínea Avianca, un pasajero, quien fuera identificado posteriormente como Gerardo Gutiérrez Uribe, perpetró un atentado que puso fin a la vida de Carlos Pizarro Leongómez, líder de la coalición política Alianza Democrática M-19.

3. Una vez ejecutada la acción, el sicario fue ultimado por Jaime Ernesto Gómez Muñoz, quien para ese día se desempeñaba como escolta del líder político, por cuenta del desaparecido DAS.

III. ACTUACION PROCESAL:

4. El 23 de noviembre de 2016, la Fiscalía 20 Especializada resolvió la situación jurídica de Jaime Ernesto Gómez Muñoz, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva[1]; la delegada fiscal declaró el cierre de la instrucción el 24 de julio de 2017[2].

5. Desde el 16 de enero de 2017 Jaime Ernesto Gómez Muñoz se encuentra privado de la libertad en establecimiento carcelario, luego de haberse presentado voluntariamente ante las autoridades.

6. Con resolución del 11 de septiembre siguiente la Fiscalía Primera Especializada de la Dirección de Apoyo a la Investigación y Análisis para la Seguridad Ciudadana -DIASC-, calificó el mérito del sumario y acusó a Jaime Ernesto Gómez Muñoz como coautor del delito de homicidio con fines terroristas agravado, en concurso con los punibles de concierto para delinquir y porte ilegal de armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

7. Habiendo sido objeto de apelación, la decisión fue confirmada el 30 de noviembre de 2017 por la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

8. El 23 de enero hogaño, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó el conocimiento de las diligencias y el 28 de febrero siguiente instaló audiencia preparatoria.

9. El 16 de mayo de 2018, la defensa del encartado presentó una solicitud de sustitución de medida de aseguramiento, con fundamento en el artículo 435 del Decreto 50 de 1987. En ese sentido, adujo el defensor que esa norma no establece ningún tipo de restricción para ello y que no es admisible que la fiscalía en su momento haya impuesto una medida restrictiva de la libertad con base en el derecho penal de autor y argumentando la alarma social que generó la comisión del hecho. Agregó que su prohijado se presentó voluntariamente a la justicia y que la etapa probatoria ya terminó, por lo cual la detención intramural resulta innecesaria.

IV. EL AUTO IMPUGNADO:

10. Mediante proveído del 28 de mayo de 2018, el Juzgado 8º negó la solicitud deprecada, refiriendo que dentro del sub examine no se acreditan los presupuestos para admitir la sustitución de la detención preventiva por las medidas de caución o conminación contempladas en el Decreto 50 de 1987.

11. Así mismo, analizó el artículo 432 de la misma codificación, para concluir que tampoco procede a favor de Jaime Ernesto Gómez Muñoz la suspensión de la detención preventiva por alguna de las causales allí previstas.

12. Por último, la juez a quo examinó la solicitud de la defensa a la luz de los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y consideró que, tal y como se consignó en la resolución que impuso la medida de aseguramiento, el procesado desvió la investigación con lo cual se determinó su voluntad de obstruir la justicia, sumado el hecho de que la etapa probatoria, contrario a lo afirmado por el defensor, no ha concluido.

V. EL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

13. Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa de Jaime Ernesto Gómez Muñoz interpuso recurso de apelación sosteniendo que el juzgado a quo confundió los planteamientos de su solicitud.

14. Dijo que no está invocando a favor de su representado el artículo 432 del Decreto 50 de 1987, sobre suspensión de la detención preventiva, sino el artículo 435 del mismo compendio normativo, que alude a la sustitución de medida de aseguramiento intramural por la domiciliaria.

15. Bajo esa perspectiva, indicó que el acusado no representa un peligro para la sociedad y puede permanecer detenido en su lugar de residencia, porque tiene un arraigo familiar y profesional consolidado.

16. Trajo a colación la Sentencia C-318/08 de la Corte Constitucional, para afirmar que la naturaleza del delito no puede ser óbice para conceder la sustitución de la medida.

17. Señaló el recurrente que el procesado carece de antecedentes penales y que confinado en su casa no tendrá contacto con el mundo exterior; por lo mismo, no puede considerarse una eventual obstrucción a la justicia de su parte, máxime si se tiene en cuenta que la investigación y recaudo probatorio ya concluyó, según él, desde el 24 de julio de 2017.

18. Culminó indicando que sobre las probanzas que se están adelantando en juicio, Jaime Ernesto Gómez Muñoz no tiene incidencia alguna, porque carece de poder para fraguar alguna acción que entorpezca el desarrollo de las audiencias con las que se pretende recaudar el testimonio de altas personalidades de la política.

VI. CONSIDERACIONES:

19. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 76 de la Ley 600/00, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá.

20. Problema jurídico. La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si se dan las exigencias normativas para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento vigente contra el procesado, en los términos contemplados en el artículo 435 del Decreto 50 de 1987.

21. De los principios de legalidad y favorabilidad en materia penal. Al punto, el artículo 6º de la Ley 600 de 2000, en su inciso 2º establece:

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

22. Respecto de esta disposición, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 16 de febrero de 2005, proferido dentro del radicado No. 23006, precisó lo siguiente:

Ahora bien, en pos de las orientaciones legales y constitucionales ya citadas, surge imperativo el pregón de favorabilidad, de donde se desprende que referirse a la favorabilidad es hablar -por regla general de un tránsito de legislaciones originado en una sucesión de leyes que regulan de un modo distinto una concreta situación o institución jurídicas, dando lugar a aplicar ultractivamente la ley vigente al momento de la comisión del hecho (que sería el punto de referencia inicial) o retroactivamente la posterior porque comporte consecuencias más ventajosas.

23. En igual sentido, posteriormente la misma Corporación sostuvo[3]:

Es criterio consolidado de la Sala que, como concreción del principio de favorabilidad, es dable aplicar retroactivamente normas procesales de efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados por la Ley 600 de 2000. Ello, condicionado a que, además de la sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas, se cumplan los siguientes criterios: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.

24. Caso concreto. Con fundamento en lo expuesto en precedencia, entra la Sala a resolver lo que en derecho corresponda.

25. Pretende el recurrente que a Jaime Ernesto Gómez Muñoz le sea sustituida la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 435 del Decreto 50 de 1987, que a la letra dice:

Artículo 435. SUSTITUCION DE MEDIDAS. El juez, de oficio o a solicitud de parte, deberá sustituir la medida de aseguramiento que haya proferido, por la que corresponda, de conformidad con la prueba aportada.

26. De acuerdo con el criterio jurisprudencial en cita, en primer término establece el Tribunal que el instituto de la detención preventiva encuentra regulación en las dos codificaciones procesales que aquí se contrastan, esto es la Ley 600 de 2000, bajo la cual la fiscalía impuso medida de aseguramiento, y el Decreto 50 de 1987, invocado por el apelante.

27. Empero, el desarrollo legal de las normas que contienen esa medida de aseguramiento en uno y otro compendio, obedece a criterios fácticos procesales que aunque similares, se expidieron bajo una concepción del Estado diferente, como se explica a continuación.

28. El Decreto 50 en su artículo 414 prescribe:

Artículo 414. REQUISITOS SUSTANCIALES. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

29. De esta disposición se extrae sin duda alguna que la imposición de la medida de aseguramiento, bajo la égida del Decreto 50, exige al operador jurídico que exista por lo menos un indicio grave de responsabilidad en contra del procesado. En contraste con la Ley 600 de 2000, el artículo 356 reclama al menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

30. No obstante la similitud, esta clase de medida de aseguramiento no fue considerada de la misma forma en dichas codificaciones, porque cada norma fue expedida bajo una organización del Estado diferente que no acudía a los mismos criterios para su imposición.

31. Hay que recordar que el Decreto 50 de 1987 se expidió en vigencia de la Constitución Política de 1886, en tanto la Ley 600 de 2000 lo fue en vigor de la Constitución de 1991, cada una con orientación filosófica diferente[4]:

Los anteriores estatutos procesales, de esa primera etapa, fueron expedidos inspirados dentro de una filosofía de Estado de Derecho ya que concebía el Estado como Estado de Derecho, y que para algunos tratadistas tenía una orientación inquisitiva, por ello se decía que valía muy poco la libertad ciudadana. Se privaba de la libertad a la persona con el simple propósito de que declarara: se detenía primero para luego investigarla, se detenía en casos en que no existía situación de flagrancia, ni razones de urgencia, necesidad o razonabilidad (Aponte, 2004 a). No obstante lo anterior, se puede decir que fueron garantistas en la regulación de los presupuestos probatorios mínimos o requisitos sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Ya que en materia de la imposición de la medida de detención preventiva todos los Códigos de Procedimiento Penal anteriores se caracterizaron por condicionar la imposición de la medida de aseguramiento a la evaluación de un somero juicio de responsabilidad que obligaba al funcionario judicial a examinar los elementos integrantes del delito, vale decir tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es decir, que existía un elemento de juicio aunque relativo, sobre el compromiso de responsabilidad del sindicado.

32. Del examen del Decreto 50/87, en contraste con la Ley 600 de 2000, fácilmente se colige que las finalidades propias de las medidas de aseguramiento bajo esta última (garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria- art. 355), propias del Estado Social de Derecho, ni siquiera fueron contempladas someramente en el precitado decreto, porque la organización del Estado para esa época imponía mayores restricciones a las libertades individuales, lo cual se veía reflejado en la privación de la libertad personal al interior de los procesos penales, sin atender a criterios como la proporcionalidad o la razonabilidad.

33. Planteado lo anterior y teniendo en cuenta la simbiosis sugerida por el recurrente, quien pretende la aplicación ultractiva del artículo 435 del Decreto 50 de 1987 para examinar la viabilidad de sustituir una medida de aseguramiento de detención preventiva que fue impuesta por el ente acusador bajo los criterios establecidos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal encuentra improcedente la petición, por cuanto al aplicar exclusivamente el artículo 435 del Decreto 50, no hay lugar a la sustitución deprecada porque las condiciones mínimas exigidas para su imposición no han cambiado y la defensa no aportó una prueba que así lo haga posible, respecto de la eventual responsabilidad penal que se le atribuye a su prohijado.

34. Así mismo, si se invoca ese artículo 435 para estudiar la solicitud, alegando, como lo hace el recurrente, que actualmente no se cumplen los criterios con fundamento en los cuales la fiscalía impuso la medida restrictiva de la libertad de Jaime Ernesto Gómez Muñoz (art. 355 Ley 600), también el pedimento deviene improcedente porque, como se precisó con antelación, cada codificación, en punto de ese instituto, lo consagró bajo presupuestos distintos, que resultan incompatibles cuando se examina en conjunto la consagración legal de las medidas de aseguramiento en vigencia del Decreto 50 de 1987 y no sacando de contexto el artículo 435 como lo hace el defensor del procesado.

35. Por último, si se acude a la observancia exclusiva del artículo 355 de la Ley 600 de 2000 para determinar la sustitución de la medida, tampoco hay lugar a ello porque las circunstancias por las cuales la restricción de la libertad se impuso en su momento por la delegada fiscal, no han variado. Ello es así porque emerge clara la voluntad del incriminado en desviar la investigación cuando al fungir como testigo, en concepto del ente acusador, tergiversó la verdad, a lo que se suma la circunstancia coincidente de la desaparición del expediente por el homicidio contra el sicario Gerardo Gutiérrez Uribe.

36. Así las cosas, los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de éxito, por lo que se impone la confirmación del auto proferido el 28 de mayo pasado por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que negó una petición de sustitución de medida de aseguramiento a favor de Jaime Ernesto Gómez Muñoz.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR la providencia objeto de alzada.

2º.- ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso.

3°.- REMITIR la actuación inmediatamente al juzgado de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Ramiro Riaño Riaño

[1] Cuaderno original 71, folios 113-255.

[2] Ver folio 161, cuaderno 72.

[3] Sentencia de tutela, 18 de octubre de 2017, radicación T-94564.

[4] Borrero Brochero, F. Tratamiento de la detención preventiva como medida de aseguramiento en Colombia. Revista Justicia, Nº 18, Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, Colombia p. 50-58, diciembre de 2010.