REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 062
AUTO
INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, once (11) de julio
de dos mil dieciocho (2018).
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Radicación
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110016108105201680335
01
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Procedente
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Juzgado
24 Penal del Circuito Conocimiento
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Procesado
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Carlos Arturo Herrera
Zabala
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Delito(s)
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Actos
sexuales con menor de 14 años
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Asunto
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Decretó prueba
sobreviniente
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Decisión
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revoca
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I.
VISTOS:
1. Se resuelve el recurso de apelación
presentado por la defensa de Carlos
Arturo Herrera Zabala, contra la decisión proferida el 26 de junio de
2018 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Conocimiento de esta
ciudad, que decretó prueba sobreviniente.
II. HECHOS
2.
Según denuncia instaurada por María
Rosaicela Toro, su hija KYHT le
contó que cuando tenía nueve años, en el 2009, su progenitor Carlos Arturo Herrera Zabala ingresó a
la ducha y le acarició su cuerpo, accediéndola vaginalmente.
III. ACTUACION PROCESAL
3.
Por
estos dos hechos el 27 de octubre de 2016 ante el Juzgado 61 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías se realizó audiencia de imputación de
cargos contra Carlos Arturo Herrera
Zabala, oportunidad en la que se le atribuyó el delito de actos sexuales,
cargo que no aceptó.
4. El escrito de acusación fue radicado el 18
de enero de 2017 y el conocimiento del proceso asignado al Juez 24 Penal del
Circuito de Conocimiento, despacho que convocó para el 27 de febrero de 2017 a
la audiencia de formulación en la que se acusó a Herrera Zabala de acto sexual con menor de 14 años agravado
en concurso con acceso carnal abusivo agravado.
5. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de
agosto de 2017 y la audiencia de juicio
oral en sesiones del 28 de septiembre de
2017; 6 de marzo y 26 de junio de 2018.
6. En audiencia del 26 de junio de 2018 la
Fiscalía solicitó decretar como prueba de referencia el testimonio del PT. Darío Fernando Rodríguez Ortiz para incorporar la denuncia de la madre de la menor y el registro civil de
la víctima, las cuales fueron descubiertas en la acusación y en la preparatoria.
7. Dijo que la prueba de referencia es
excepcional y que en el presente caso la madre de la menor se niega a
comparecer al juicio argumentando el derecho que le asiste de no declarar
contra el padre de su hija, circunstancia que hizo extensiva a la declaración
de la menor víctima.
8. El apoderado de víctimas en el traslado de
la solicitud probatoria destacó que
el ingreso de la prueba de referencia resulta válida porque la menor ni su
progenitora desean comparecer al juicio para esclarecer los hechos, tal y como
lo señaló el Fiscal del caso.
9. La defensa se opuso a la solicitud de la
Fiscalía al señalar que el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal en
forma expresa indica las causales por las que es posible decretar una prueba de
referencia, las cuales no están probadas en el caso porque la denunciante y la
víctima allegaron al despacho un escrito en el que se acogen al derecho
constitucional de no declarar contra su familiar, situación diferente a negarse
a acudir al juicio.
IV. EL AUTO IMPUGNADO:
10. El
a quo luego de referir jurisprudencia
sobre la prueba sobreviniente acotó que en la audiencia preparatoria se decretó
el testimonio de la denunciante, quien un año después indicó que no
comparecería al juicio ni acudiría su menor hija, decisión que desconocía el
fiscal, siendo válida la prueba solicitada.
11.
Aclaró que como las presuntas víctimas no quieren comparecer al juicio refulge
válido el testimonio del patrullero Darío Fernando
Rodríguez Ortiz.
V.
RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA
12. Solicitó
revocar la decisión de instancia al considerar que la Fiscalía requirió el testimonio
del policía judicial con fundamento en el artículo 438 literal b del C. P. P.,
norma no aplicable al caso.
13.
Acotó que el juez con fundamento en el artículo 344 parágrafo 4 existen excepciones
para tener en cuenta una prueba sobreviniente cuando alguna de las partes
encuentra un elemento material probatorio significativo que debía ser
descubierto; sin embargo, los que pretende incorporar el fiscal no fueron
encontrados durante el juicio oral porque él los tenía en su poder desde la
génesis de la investigación.
14.
Agregó que el hallazgo debió ser después de la audiencia preparatoria –
denuncia y registro civil de nacimiento– circunstancia que no ocurre en el
presente caso, perdiendo la calidad de sobreviniente.
15.
Adujo que no es viable tener como alterno al testimonio del policía judicial
cuando la víctima no comparece al juicio, máxime cuando la denuncia de la menor
solo sirve para impugnar credibilidad o refrescar memoria.
16.
Concluyó que las causales previstas para decretar una prueba de referencia no
se ajustan al pedido de la Fiscalía, sumado a que aceptar que otra persona
distinta a la víctima narre hechos personales vulnera el derecho a la
intimidad.
VI. TRASLADO A LOS NO
RECURRENTES.
17. El apoderado de víctimas. Solicitó confirmar la
decisión de instancia y mantener el decreto del testimonio del patrullero como
prueba de referencia con el fin de allegar el informe de denuncia de María Rosa Icela Toro, el registro civil
y otro elemento material probatorio significativo. Acotó que la ley señaló que
excepcionalmente se pueden decretar pruebas las cuales gozan de legalidad dado
que la denunciante no quiere declarar en contra del padre de su hija. Concluyó
que el hallazgo es ostensiblemente necesario para esclarecer los hechos.
18. La Fiscalía. Solicitó no conceder
el recurso de apelación porque la defensa partió de una premisa equivocada dado
que la Fiscalía no pidió introducir un informe de campo como lo indicó en su
argumentación.
19. Igualmente, solicitó mantener la decisión del
juzgado porque en el escrito de acusación se descubrió el testigo y se indicó
que fue la persona que recepcionó la denuncia de la madre y recolectó el
registro civil de nacimiento.
20. Explicó que la solicitud se justifica porque
para la audiencia preparatoria se contaba con la denunciante como testigo y a
través de ella se pretendía introducir la prueba, igualmente, la menor
compareció pero no se le recaudó su declaración porque no había cámara gessell, quienes posteriormente se
amparan en un derecho constitucional para no declarar, naciendo a partir de ese
momento la necesidad de contar con el testigo de referencia, lo que bien puede
catalogarse como una especie también de prueba sobreviniente.
21. Justificó
que de conformidad con el artículo 438 literal b del C. P. P., probó la
existencia de un evento similar como lo prevé la norma porque no se cuenta con
el testigo quien se amparó en su derecho a no declarar.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
22. Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación
es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Arturo
Herrera Zabala contra la decisión de primera instancia que decretó
prueba de referencia.
23. Problema jurídico
planteado: De
lo expresado por el defensor recurrente, la Corporación debe establecer
si en el presente asunto resulta procedente decretar el testimonio peticionado
por la Fiscalía como prueba de referencia o, en su defecto, como prueba
sobreviniente.
24. Prueba de
referencia. La utilización de una declaración anterior al
juicio como prueba de referencia, entraña la limitación
del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se
aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las
prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la
posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar
cara a cara con los testigos de cargo.
25. De ahí que la parte
que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de
referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado
en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo
alusión en la decisión CSJ SP, 28 Sep.
2015, Rad. 44056, cuando dijo:
Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior
al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los
trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos
específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.
En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en
los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea
decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida
por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse
frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de
admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de
prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración
anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio
oral durante el debate probatorio.
26. La demostración
de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia. Ha dicho la
jurisprudencia que la parte que pretende la aducción de la declaración anterior
al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal
excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la
memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar,
etcétera. Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en
desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el
ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438
en cita[1].
27. Si para el momento
de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional
de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una
de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios
de cara al juicio (CSJ
AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras). Cuando se trata
de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo,
por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la
preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo,
que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar
que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado.
28. A lo anterior debe
sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la
prueba de referencia es excepcional y sólo procede en los eventos allí
regulados. Frente a este tema, la Corte ha emitido varios pronunciamientos,
principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma,
concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los
allí previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 Dic. 2011, Rad.
34703; CSJ AP, 27 Jun. 2012, Rad. 34867; CSJ AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38051,
entre otras).
29. Caso concreto. El punto
de discusión gira en torno de si se puede admitir como prueba de referencia el
testimonio de un policía judicial que recaudó la denuncia de la madre de la menor y el registro civil
de la niña, dado que tanto la denunciante como la víctima se ampararon en su
derecho constitucional de no declarar contra el acusado; esto es, si tal
situación se aviene a la extensión que al efecto hace el artículo 438 del
Código de Procedimiento Penal.
30. En efecto, dicho
canon determina:
Únicamente
es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a)
Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha información.
b) Es
víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada, o evento similar.
c) Padece
de una grave enfermedad que le impide declarar.
d)
Ha fallecido.
También se
aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas
en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
31. Si bien es cierto
que la situación que se presenta en el asunto de la referencia no coincide con
ninguna de las descritas en los ordinales del artículo 438, la fiscalía señaló
que el caso se encuentra enmarcado, dentro de lo previsto en el literal “b”, es
decir la existencia de un “eventos similares” a los allí previstos.
32. La Sala de Casación
Penal, en auto de 6 de marzo de 2008, radicado 27477, explicó cuáles son los
eventos similares:
La expresión
eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las
previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque
participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo,
que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como
testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza
mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la
desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.
La primera
condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está
disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la
voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos
excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los
demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad
del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad),
con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de
pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda
(que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter
insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas
en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la
admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a
verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en
regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación
en juicio del testigo directo.
33. Con
fundamento en dicha jurisprudencia, es claro en
el caso objeto de examen María Rosa Icela
Toro y la menor KYHT, si se encuentran disponibles como testigos, al
punto que la víctima compareció al juicio programado para el 28 de septiembre
de 2017, el que no se realizó por ausencia de psicólogo y defensor; sin
embargo, como reiteradamente se ha sostenido en esta decisión, en el transcurso
del juicio tanto la progenitora como su hija, se ampararon en un derecho
constitucional, por lo que dicha situación no puede catalogarse como un caso de
fuerza mayor.
34. Para la Sala el evento similar que señala la Fiscalía no está probado
porque no se trata de la desaparición voluntaria de las declarantes ni la
imposibilidad de localizarlas, ni se puede señalar que el ejercicio de un
derecho constitucional pueda equipararse a una situación como la
prevista en las excepciones tasadas –secuestro o desaparición forzada-, bien
por su naturaleza o porque participa de las particularidades que le son
comunes.
35. Así las cosas, es
claro que razón le asiste a la defensa cuando señaló que la petición de la
Fiscalía no está llamada a prosperar pues no demostró la causal excepcional de
admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido
secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.
36. La garantía de no
incriminación. El artículo 33 de la Constitución consagra el principio
de no autoincriminación al establecer que “nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil”. Al respecto, la Corte Constitucional ha
explicado que dicho precepto superior reconoce dos garantías claramente
diferenciables, a saber:
(i) La garantía de no autoincriminación que es
un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona
cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser
obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y
(ii) La
garantía de no incriminación del cónyuge,
compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el
vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares[2].
37. En relación con la garantía de no
incriminación de los parientes próximos, la Corte Constitucional ha explicado
que tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y
solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la
institución de la familia[3]. En concreto, la
Corte ha expresado que dicha prerrogativa blinda la institución familiar como
tal, en la medida en que “el
establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o
pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima
de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que
los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio
público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por
desestabilizar la familia” [4].
38. En torno al alcance de la garantía de no
incriminación de familiares próximos, también manifestó que:
i)
Se
concreta en prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar
declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las
personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil[5].
ii)
Resulta
inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien
se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los
grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de
presión para obtener una declaración[6].
iii)
Comprende
cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o
las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial[7].
39. Bajo ese contexto,
pretender introducir a través del
policía judicial la denuncia de la víctima, vulnera el derecho de no
autoincriminación al cual se amparó, pues su renuncia a declarar en contra de
su compañero fue expresa, de ahí que lo dicho en ese medio de conocimiento, no
puede ser utilizado.
40. A ese respecto, la
Sala estima necesario resaltar que en la Sentencia C-848/14, el pleno de la Corte reiteró que de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 33 de la Carta Política, 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, así como 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “las personas tienen
el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios
coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la
posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no
lo hace (…)”.
41. De la prueba
sobreviniente.
La jurisprudencia ha señalado que es un instituto que
tiene su esplendor en el desarrollo del juicio oral y, cómo tal, tiene su
propio régimen legal y jurisprudencial. Así ha dicho la Corte al respecto: (CSJ
AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad.
44238)
Oobsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al
juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso
probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se
reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo
del medio solicitado, salvo los casos de “prueba
sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no
para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las
pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales
fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento
contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en
el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y
ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un
elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto
oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica;
(iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv)
su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad
del juicio[8]
42. También destacó la
Sala Penal de la Corte Suprema que la prueba sobreviniente no está diseñada
para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las
omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto
no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y
obtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana
diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone[9].
43. En el sub examine tampoco se satisfacen las
exigencias previstas en la norma procesal penal para decretar como prueba
sobreviniente el testimonio del PT. Darío
Fernando Rodríguez Ortiz, pues lo visto es que el funcionario participó
de los actos de investigación y su testimonio y documentos recaudados fueron
descubiertos desde el escrito de acusación, de ahí que la decisión de la
Fiscalía de no pedirlo como prueba en la audiencia preparatoria no puede ser
suplida en el juicio oral, porque fueron conocidos oportunamente.
44. Razón le asiste a la
defensa cuando señaló que la prueba peticionada no surgió en el curso del
juicio, no se derivó de otra prueba allí practicada ni se trató de un elemento
de convicción desconocido, máxime cuando la petición de la Fiscalía se sustenta
en un derecho constitucional del que hicieron uso la denunciante y la víctima,
tal y como se explicó con antelación.
45. Bajo ese contexto se
dispone revocar el auto objeto de alzada y en su lugar declarar que no es
posible decretar como prueba sobreviniente o de referencia el testimonio del
Pt. Darío Fernando Rodríguez Ortiz, tal
y como se explicó.
DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
RESUELVE:
1°.- REVOCAR el auto objeto de alzada.
2º.- NO DECRETAR ni como prueba sobreviniente ni de referencia el
testimonio del PT.
Darío Fernando Rodríguez Ortiz.
3º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
4º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
Ramiro Riaño Riaño
[1] “Manifiesta
bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada
pericialmente dicha afirmación”.
[2]
Corte Constitucional, Sentencia C-848/14.
[3]
Cfr. Sentencias C-1287/01 y C-029/09.
[4]
Sentencia C-848/14.
[5] Al
respecto, en la Sentencia C-024/94 se explicó que “la intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación
de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de
quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias de esta
prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste
declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que
indica la norma”.
[6]
Cfr. Sentencia C-776/01.
[8]
Esta decisión ratifica la posición que al respecto sentó la CSJ SP, 30 Mar.
2006, Rad. 24468.
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