2024/03/22

2024.03.05 Tribunal emite nueva condena por el carrusel de la contratación de Bogotá. Caso de las ambulancias. Peculado por apropiación y celebración indebida de contratos. Se ordena la captura de los procesados

 




REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

 

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta No. 027

 

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Bogotá, D.C., martes, cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

 

Radicación

11001 60 00 102 2013 00158 03

Procedente

Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá

Procesados

Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán

Delitos

Peculado por apropiación agravado y otros

Asunto

Apelación sentencia absolutoria

Decisión

Revoca y condena

 

 

 

 

 

 

                                                            

 

I.                ASUNTO

         

1.       Resolver los recursos de apelación presentados por la Fiscalía General de la Nación (FGN) y el Fondo Financiero Distrital de la Secretaría de Salud de Bogotá (FFDS), contra la sentencia emitida el 21 de septiembre de 2022 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio absolvió a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán por algunos de los delitos atribuidos y precluyó la acción penal por otros.

 

II.             IMPUTACIÓN FÁCTICA

 

2.       Durante el año 2009 y el primer semestre de 2010 Juan Eugenio Varela Beltrán, en calidad de Subsecretario, acordó y concretó con Héctor Zambrano Rodríguez (Secretario Distrital de Salud), Hipólito Moreno Gutiérrez[1] (concejal), recibir el 9% del valor total del contrato 1229-2009 suscrito por la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá (UT TAB), y el FFDS el 30 de septiembre de 2009 por un valor de $67´203.690.774,00, a cambio de ser favorecidos en la licitación que llevó a la adjudicación del referido contrato.

 

3.       Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonett Llinás, como integrantes de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá, son señalados de pagar el porcentaje correspondiente a la comisión por la gestión y participación en el proceso de adjudicación y ejecución del contrato en mención, asegurando así la selección del proceso licitatorio.

 

4.       El dinero recibido y pagado fue producto de un préstamo realizado por Juan Carlos Aldana Aldana, cancelado con los dineros del sobrecosto, al pagar unos rubros de componente mano de obra por debajo del reportado en los estudios previos, asegurando que se incrementó el monto en los pliegos de condiciones, definidos en $34´739.482.800, pero los pagos de servicio de salud ambulatorio que reflejan costos por $17´306.601.172.

 

III. ANTECEDENTES PROCESALES

 

5.       El 10 de febrero de 2014 ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se adelantó la audiencia de formulación de imputación contra Juan Eugenio Varela Beltrán por los delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación agravado en favor de terceros, con circunstancias de mayor punibilidad, cargos que no fueron aceptados.

 

6.       El 6 de mayo de 2014 radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento; el 23 de septiembre siguiente se instaló la audiencia de formulación de acusación; posteriormente, el 18 de febrero de 2015 dicho juzgado reconoció la calidad de víctima a la Secretaría Distrital de Salud y la Contraloría Distrital, decisión revocada mediante proveído de 9 de marzo de 2015 en la que esta Sala de Decisión indicó que la Contraloría Distrital no tiene calidad de víctima. Finalmente, el 23 de junio de 2015, se formuló acusación.

 

7.       Mientras tanto, la audiencia de formulación de imputación seguida en contra de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento y Yolanda Sarmiento Gutiérrez se realizó el 25 de agosto de 2014 ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, momento procesal en el cual la FGN les atribuyó la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer en concurso, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación agravada con circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58-10 CP). El 26 de mayo y 29 de julio de 2015 formuló imputación por los mismos delitos a José Antonio Bonett Llinás y Juan Carlos Aldana Aldana, en calidad de coautores, cargos que no fueron aceptos.

 

8.       La FGN solicitó el 16 de diciembre de 2015 la conexidad y fue decretada por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, decisión recurrida y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 30 de septiembre de 2015, razón por lo cual el proceso fue remitido al Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento, no obstante, quien asumió el conocimiento fue el Juzgado 50 homólogo (artículo 57 de la Ley 906 de 2004).

 

9.       El 15 de noviembre de 2016 el Juzgado 50 negó la solicitud de preclusión impetrada por la FGN en favor de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento; el 30 de octubre de 2017 ordenó la ruptura de la unidad procesal y se asignó el CUI 11001 60 00 000 2017 02195 en atención al preacuerdo celebrado con Juan Carlos Aldana Aldana, por lo que solo hasta el 23 de enero de 2018 adelantó la audiencia de acusación contra Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonett Llinás.

 

10.   Mediante auto de 5 de octubre de 2018 decretó la conexidad del proceso 11001 60 00 101 2013 00186 adelantado contra Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonett Llinás con la actuación seguida en contra de Juan Eugenio Varela Beltrán, con CUI 11001 60 00 102 2013 00158, presentándose para tal fin escrito unificado (sic) de acusación en donde se relacionan a todos los acusados que ocupan la atención de este asunto.

 

11.   La preparatoria concluyó el 9 de julio de 2020, el juez de primera instancia decretó algunas pruebas y negó otras. Dicha decisión fue confirmada el 22 de enero de 2021 por esta Sala de decisión, momento procesal en el que ordenó la preclusión por prescripción del delito de cohecho por dar u ofrecer imputado a José Antonio Bonnet Llinás, Yolanda Sarmiento y Andrés Fernando Bocanegra.

 

12.   El juicio oral se adelantó en sesiones del 14, 15 de abril, 14, 29 de mayo, 2, 5, 6, 7, 8, 9 de septiembre de 2021, 18, 19, 24, 25 de enero, y 24,28 de febrero de 2022, la sentencia fue emitida el 21 de septiembre de 2022.

 

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

13.   El Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia absolutoria a favor de todos los procesados:  Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás por peculado por apropiación agravado en calidad de coautores e intervinientes; y Juan Eugenio Varela Beltrán por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros. Dijo que la FGN no logró desvirtuar la presunción de inocencia.

 

14.   En la misma decisión declaró la preclusión a favor de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán por prescripción de la acción penal de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos para los tres primeros y cohecho propio para el último.

 

15.   Señaló que ninguna de las pruebas de cargo practicadas logró demostrar real y materialmente que se generó un sobrecosto en el componente mano de obra y que de allí se derivó la apropiación de recursos del Estado.

 

16.   Señaló que tampoco estableció cuánto dinero pagó la UT TAB por concepto de mano de obra, esto es, la FGN no allegó elemento de conocimiento con el que constatara el sobrecosto de aquel componente dentro del contrato 1229 de 2019.

 

17.   Analizó cada uno de los testimonios de cargo y descargo concluyendo en todos los escenarios que la presunción de inocencia no fue derruida, aplicando para ello la sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 28432/07.

 

18.   Respecto José Antonio Bonnet Llinás, Yolanda Sarmiento y Andrés Fernando Bocanegra consideró que no se demostró el conocimiento del compromiso de pagar un porcentaje por la modificación del pliego de condiciones y la adjudicación del contrato.

 

19.   Tampoco evidenció en qué consistió el interés de Juan Eugenio Varela Beltrán en las reformas al pliego de condiciones que direccionó el proceso licitatorio No. FFDS-LP-0006-2009 y su posterior adjudicación.

 

20.   Y aunque Hipólito Moreno Gutiérrez señaló haberle entregado “150 millones”, precisó que lo hizo por orden de Samuel Moreno Rojas mediante una decisión que estuvo por fuera de la lista destinada para repartir las coimas, todo lo cual crea dudas que le son favorables a los procesados.

 

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

 

21.   La FGN presentó recurso solicitando se revoque la decisión de primera instancia y emita sentencia condenatoria. Dijo que el delito de peculado por apropiación ocurrió porque los estudios previos presentan irregularidades con relevancia penal, porque la ejecución del servicio que necesitó la vinculación de un recurso humano, médicos, siquiatras, auxiliares de enfermería, conductores, etc., establecía costos con un valor de $34.739.482.800, pero la destinación fue del 50% aproximadamente, estableciendo que el componente mano de obra fue inferior.

 

22.   Admitió no haber presentado prueba que acreditara ese menor valor pagado por la UT TAB en materia de sueldos y prestaciones sociales al momento de la ejecución del contrato, sin embargo, recriminó que el a quo exija una tarifa legal cuando existe libertad probatoria.

 

23.   Aseguró que con los testimonios de los trabajadores adscritos a la UT TAB que se desempeñaron en la ejecución del contrato 1229/2009 pudo probar que recibieron salarios inferiores: i) Michel Ányelo Betancur Jiménez (auxiliar de enfermería de la de UT TAB de diciembre de 2010 a 2012 devengaba $960.000); ii) Sandra Castro García (auxiliar de enfermería trabajó del 2010 a 2013 Su salario era de $800.000); iii) Marco Antonio Ariza Rodríguez, médico (prestó servicios extra hospitalarios, también fue coordinador de vehículos de rápida respuesta, médico tripulante de vehículos y ambulancias medicalizadas de noviembre de 2009 al 31 de diciembre de 2012, devengó entre 4 y 5 millones y medio).

 

24.   Insiste que con la simple comparación de los salarios pagados en la época versus los salarios efectivamente cancelados en la ejecución del contrato denota que son inferiores, por lo que en su sentir no se necesita de un perito contable para observar que en los estudios previos se inflaron esos valores.

 

25.   Advierte que no existe falta de congruencia, sino que el a quo no analizó en conjunto el tema mano de obra – administración, imprevistos, utilidad (AIU) y sus implicaciones en el valor del contrato dispuesto en los estudios previos, mismo que fue consagrado en el clausulado contractual con un valor del contrato de $67.251.953.472,00, dinero que recibieron de parte de la Secretaría de Salud para el desarrollo del objeto contractual y la mayoría lo destinaron para pagar los compromisos pactados ilícitamente.

 

26.   Recordó que Héctor Zambrano Rodríguez manifestó que el contrato 1229/2009 fue adjudicado de forma amañada, aspecto probado con el testimonio de Juan Carlos Ibagué Pinilla quien mostró varias irregularidades que sustentan la motivación para el pago de coimas, el interés indebido en la celebración de contratos y el peculado por apropiación enrostrado a título de coautores e intervinientes.

 

27.   En cuánto la responsabilidad de Juan Eugenio Varela Bertrán, su participación es evidente porque como Director encargado del FFDS, firmó la resolución 563/2009 sellando así su relación con el proceso contractual, plasmó la trazabilidad del proceso, declaró abierta la licitación y fijó el cronograma del proceso de selección, luego creó el comité asesor de contratación y adjudicaciones en la Secretaría de Salud el cual presidió, así como el conocimiento de los cambios que sufrió la licitación frente a los demás documentos previos.

 

28.   Por lo anterior recibió 150 millones de pesos, dinero destinado no solo para los concejales sino para comprar a funcionarios, esto es, permitir que los términos de referencia pasaran según la confección que habían realizado previamente.

 

29.   El apoderado del Fondo Financiero Distrital de Salud, Secretaría de Salud de Bogotá, solicitó revocar la sentencia absolutoria y en su lugar emitir condena porque la FGN pudo demostrar que a través de la SDS salió irregularmente la información privilegiada (cupo de crédito, experiencia de traslados, cambio de requisito de experiencia en salud, etc.) para diseñar la etapa precontractual de acuerdo a la conveniencia de la empresa o unión temporal a contratar.

 

30.   Que los procesados entregaron el 9% del valor del contrato a Héctor Zambrano Rodríguez que sería reintegrado durante la ejecución del contrato, probando con el sobrecosto en la mano de obra inflada en los estudios previos que integran el contrato con un rubro de $34.739.482.800,00, de los cuales solo se cancelaron $17.196.830.333,00.

 

31.   Dijo que Juan Eugenio Varela Beltrán modificó el pliego de condiciones y contribuyó con la información a Federico Gaviaría para que una empresa sin experiencia saliera seleccionada, esto es, Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás como representantes de la UT-TAB, lo que demuestra una participación de los procesados en el direccionamiento de la licitación a fin de obtener un provecho ilícito.

 

32.   El delegado del Ministerio Público luego de analizar detenidamente el fallo de primera instancia desistió del recurso de apelación interpuesto.

 

VI. TRASLADO A NO RECURRENTES

 

33.   La defensa de Yolanda Sarmiento y Andrés Bocanegra consideró que la FGN no llevó al convencimiento del juez más allá de toda duda respecto la responsabilidad de sus prohijados, quedando los siguientes interrogantes por resolver;

 

·      ¿Cuál fue el tamaño de la planta de personal de la UT TAB?

·      ¿Cuánto pago la UT TAB por concepto de parafiscales y prestaciones sociales?

·      ¿Cuánto dinero pagó la UT TAB por mano de obra?

·      ¿El contrato era fijo, por obra u hora y cuál era el costo de cada uno?

·      ¿Del valor de la cuota periódica, cuánto correspondía al componente mano de obra?

·      ¿El dinero que recibió UT TAB, fue por anticipo o por servicio prestado?

·      ¿El contrato debía pagarse en la totalidad?

 

34.   Entre otras dudas que no fueron resueltas en juicio, creando incertidumbre que inclina la balanza a favor de sus prohijados.

 

35.   La defensa de José Antonio Bonnet Llinás peticionó confirmar la decisión de primera instancia porque la FGN no presentó testimonio que afirmara que había sobrecostos en el presupuesto de la licitación objeto de este proceso. Ausente estuvo cualquiera información relacionada con el DANE, las EPS, ARL, hospitales, o documento alguno donde conste los valores pagados por nómina a cargo de la UT TAB. Además, aseguró haber extraviado el informe que establecía los gastos por nómina.

 

36.   Resaltó que la Corte Suprema de Justicia tiene decantado – (Sentencia SP1038-2020, radicado 52768/20) que la libertad probatoria de ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados hechos cuando la información que la prueba practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de confiabilidad.

 

37.   Aseguró que en la acusación no se tuvo en cuenta la AIU, por ende, no es posible concluir si el contratista pagó menos o más de lo presupuestado, menos aun cuando la FGN no demostró el valor que pagó la UT TAB, debiendo aplicarse principio in dubio pro reo.

 

38.   La defensa de Juan Eugenio Varela Beltrán adujo que el análisis de los testimonios vertidos en juicio es acertado porque el perito Juan Carlos Ibagué pinilla dio a conocer cuáles fueron las personas que estructuraron el pliego definitivo y sobre qué aspectos originó los cambios, modificación y/o adendas, así como el puntaje que definió la adjudicación “El factor incidente para que le dieran ambos grupos fue el tema apoyo a la industria nacional sin esos 100 punticos que les dieron y a los demás se los quitaron, no se hubieran ganado ambos grupos”.

 

39.   Esto es, que las modificaciones que favorecieron a la UT TAB, se dieron en el pliego definitivo de condiciones vs los estudios previos y los pre pliegos, si bien fue él quien suscribió la resolución de apertura, lo cierto es que las 5 adendas donde se atribuyen dichos cambios fueron firmadas por Héctor Zambrano Rodríguez, y el pliego definitivo donde eliminaron 40 puntos y otorgaron 100 puntos, que hizo la diferencia frente los demás competidores no se produjo a la firma del contrato sino en el ofrecimiento de adaptación de los vehículos para prestar servicio, máxime que ninguno de los oferentes resultó rechazado ni perdió puntaje por los cambios del pliego definitivo, lo cual implica que no hubo favorecimiento.

 

40.   Recalcó que la FGN no indicó en cuales de las 16 oportunidades en que Juan Eugenio Varela Beltrán estuvo encargado de las funciones del despacho del Secretario de Salud incurrió en la irregularidad de su función, menos aun cuando la apertura de la licitación constituye un acto administrativo de carácter general y abstracto que simplemente da inicio al procedimiento y fija los términos y condiciones de la licitación, pero no genera una situación jurídica concreta para ninguno de los potenciales interesados.

 

41.   Por otra parte, considera que no debe darse credibilidad a las manifestaciones de Héctor Zambrano Rodríguez porque está entregando información para el reconocimiento de una justicia premial y la versión entregada no está soportada en los documentos incorporados.

 

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

 

42.   Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuesto por la FGN y FFDS, contra la sentencia de primera instancia.

 

43.   Cuestión inicial: El Tribunal previo a resolver el problema jurídico procederá a elaborar unas premisas que permiten contextualizar el asunto y dar sentido a la resolución al caso en concreto.

 

44.   La corrupción y los desafíos que enfrenta la sociedad: Puede afirmarse, sin riesgo a incurrir en error, que uno de los males mayores que padecen las sociedades contemporáneas es el de la corrupción administrativa.

 

45.   Este flagelo no es extraño a ninguna sociedad, pero casualmente tiene mayor arraigo en los países que califican con los más elevados índices de pobreza y necesidades básicas insatisfechas.

 

46.   En Colombia se ha padecido con mayor desenfreno la vinculación de servidores estatales con la criminalidad. Por ello los estudiosos han hablado, por ejemplo, de la captura del Estado[2], haciendo referencia a la gravísima penetración de las instituciones por parte de diferentes agentes vinculados a organizaciones delictivas.

 

47.   En el marco del conflicto armado interno, desde diferentes esferas del poder se promovió, patrocinó, entrenó y financió a las bandas paramilitares que desencadenaron los más graves hechos de sangre que pueda haber vivido sociedad alguna. Las noticias diarias han dado cuenta de la innumerable cantidad de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad que ha sufrido la sociedad en todo el territorio nacional.

 

48.   A la par con lo anterior, sin solución de continuidad -antes y ahora- en todo el territorio nacional, dignatarios del Estado, de los entes territoriales o miembros de corporaciones públicas que se apropian de los bienes colectivos, intervienen indebidamente en la adjudicación de contratos[3], los administradores malgastan gran parte del escaso presupuesto público en obras suntuarias o innecesarias. Por ello en alguna canción se afirma que “se hacen puentes donde no hay ríos”. Es frecuente ver ordenadores del gasto ejerciendo la función atendiendo la siguiente consigna: “aprovechar el cuarto de hora” para enriquecerse sin remordimientos de conciencia.

 

49.   La tolerancia social y de las instituciones frente a los corruptos ha creado una cultura que se reproduce bajo el siguiente entendimiento: “la justicia es para los de ruana”, “la justicia no sirve para nada” o “la justicia ayuda a la corrupción”. Y no resultan ajenas a la realidad nacional dichas frases dado que diariamente se conocen decisiones de la FGN, PGN, Contraloría General de la República (CGR) o Comisión de Acusaciones del Congreso, en las que se archivan procesos, por ejemplo, por prescripción o caducidad de la acción, fenómeno que a veces ocurre porque tales entidades no dedicaron el personal y los recursos necesarios para perseguir sujetos que seguramente afectaron gravemente el erario o la función pública.

 

50.   La labor que cumplen la FGN, PGN y las Contralorías -tanto la general y como las territoriales- en veces resulta selectiva, no sólo porque dedica sus mejores esfuerzos y recursos a la investigación y eventual sanción de los responsables de hechos que podrían no ser tan graves, sino porque con gran consagración persiguen a quienes eventualmente son sus contradictores o eventuales rivales, dejando de lado criterios de ponderación, racionalidad y razonabilidad en el ejercicio de sus competencias y la persecución de verdaderos delincuentes o dividiendo la intervención en los hechos, soslayando la verdadera empresa criminal que se configuró para desangrar el erario, en el presente asunto al Distrito Capital.

 

51.   Problema jurídico: Debe establecer el Tribunal si las pruebas aportadas demuestran la responsabilidad penal atribuida a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán, o, en su defecto, se debe mantener la absolución decretada en primera instancia.

 

52.   Prueba necesaria para condenar. De acuerdo al artículo 381 de la Ley 906/04, para condenar requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral tal como lo dispone el artículo 374 ibidem. Mínimo procesal entendido como garantía en favor de quienes son sujetos de la jurisdicción, ya que de no concurrir o, en su defecto, presentarse duda en torno a ellas, debe operar la absolución.

 

53.   La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

 

54.   Es obligatoria la demostración de los elementos estructurales de la conducta punible, los que según el artículo 9º del Código Penal, son: (i) tipicidad: objetiva (descripción legal, sujetos, conducta, resultado e imputación objetiva) y subjetiva (dolo, culpa o preterintención y demás elementos subjetivos del tipo, en su caso); (ii) antijuridicidad formal cuando está prohibido por el ordenamiento jurídico sin que esté justificado y material referente a la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin justa causa; y, (iii) culpabilidad, entendida como capacidad de motivación normal por la norma en las circunstancias específicas en que se encontraba, sí estaba en posibilidad de actuar de modo diferente, constándose que no concurran causales de ausencia de responsabilidad.

 

55.   Adicionalmente, de conformidad con el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal concurre el principio de libertad probatoria y la sana crítica es el método de apreciación probatoria usado para la evaluación individual y en conjunto de las pruebas llevadas al juicio oral.

 

56.   La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la norma no tasa una clase de prueba por lo que debe entenderse que “puede ser cualquier medio de prueba (testimonial directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado[4].

 

57.   Sobre los indicios: El indicio es el medio de prueba a través del cual a partir de un hecho demostrado, conocido o indicador puede inferirse otro desconocido o indicado, aplicando las reglas de experiencia, ciencia o técnica, es decir, que el hecho indicador debe estar debidamente acreditado mediante algún medio de prueba, debe explicarse la regla de la experiencia que le otorga valor probatorio y, finalmente, señalar cual es el hecho indicado que debe valorarse de manera conjunta con las demás pruebas en el caso concreto, definición que fue reiterado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 51543/18.

 

58.   Ahora, si bien la prueba indiciaría no está expresa en el artículo 382 de la Ley 906/04, esto no quiere decir que haya desaparecido del ordenamiento jurídico o por lo menos del ordenamiento penal, pues debe recordarse que el artículo 25 de la norma procesal penal, consagró dentro de sus principios el de integración, que señala:

 

En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.

 

59.   En efecto, el Código General del Proceso consagra la prueba indiciaria en el artículo 165 como uno de los medios de prueba desarrollado en los artículos 240 a 242 ibidem, preceptos que por vía del principio de integración deben ser tenidos en cuenta para todos los efectos probatorios en el proceso penal.

 

60.   Peculado por apropiación Conforme el artículo 397 de la Ley 599/00, para que se estructure el delito de peculado por apropiación se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i) sujeto activo calificado (servidor público), ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer (material o jurídica) de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado.

 

61.   En el presente asunto es sabido que tres de los procesados no tenían la calidad de servidores públicos por lo que la FGN les atribuyó la calidad de intervinientes que, según el artículo 30 del CP, es la forma como el legislador califica la responsabilidad penal de las personas que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal.

 

62.   Así que, como integrantes de la UT TAB se concertaron para pagar cuantiosas sumas de dinero (9% del contrato, aproximadamente $6.000.000.000) a quienes sí tenían la potestad de administrar bienes y recursos del Distrito Capital y con fundamento en ello lograron que la propuesta de la UT TAB resultara seleccionada.

 

63.   Fue gracias a esas maniobras fraudulentas que les fue adjudicado el contrato derivado de la licitación pública No. FFDS-LP-006-2009, disponiendo así de bienes del Estado que terminaron incrementando ilícitamente el patrimonio de una empresa de la cual hacían parte.

 

64.   Apropiación de recursos del Estado que la FGN demostró que en su calidad de intervinientes en contubernio con otros particulares y algunos servidores públicos se apropiaron de $17.543.652.467 toda vez que en los estudios previos a la licitación componente mano de obran señalaron un valor superior, pero pagaron costos menores a los señalados en el mercado y en el contrato 1229/2009.

 

65.   De la materialidad y responsabilidad en el delito atribuido a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás. En principio se debe precisar que la prescripción de los delitos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos en este asunto imposibilitó al Estado continuar la persecución penal de dichas conductas punibles, pero los efectos de este fenómeno no se extienden a las consecuencias que de ellas se deriven.

 

66.   Cierto es que por el paso del tiempo se perdió la posibilidad de sancionarlas, pero ello no impide que la ilegalidad de comportamiento sea valorada para deducir su interés en afectar el patrimonio público y, a partir de allí, concluir su compromiso penal porque las decisiones judiciales censuradas fueron el instrumento para materializar el delito vigente de peculado por apropiación[5].

 

67.   Los recurrentes aseguran que estas personas fijaron valores con costos que no eran reales, ajustando su servicio al pliego de condiciones para lograr la adjudicación de la licitación del contrato 1229/09 para lo cual acordaron una coima de $6.700.000.000,00 pagada a Héctor Zambrano Rodríguez, quien no solo dejó pasar esa situación sino que entregó información trascendental de la estructura y dirección de la licitación por intermedio de Federico Gaviria para que la UT TAB saliera favorecida en la misma, como en efecto ocurrió.

 

68.   Con el objeto de establecer los elementos objetivos u subjetivos del tipo la FGN demostró que las empresas Suárez y Silva Ltda., Transporte Ambulatorio Médico Ltda. y Ja Asociados SA, representadas por Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Juan Carlos Aldana Aldana, Jairo Ramón Aldana Bula y Yolanda Sarmiento Gutiérrez (suplente de la TAM), conformaban la UT TAB representada legalmente por José Antonio Bonnett Llinás.

 

69.   Igualmente presentó el acta de adjudicación del 21 de septiembre de 2009 de la licitación FFDS-LP-006-2009 donde la UT TAB fue la ganadora de la propuesta para el contrato 1229/2009.

 

70.   Los testimonios de Héctor Zambrano Rodríguez, Hipólito Moreno Gutiérrez, Federico Gaviria y Juan Carlos Aldana, quienes también participaron en la trama delictiva que llevó a la adjudicación del contrato de las ambulancia, aportaron información clara, inequívoca y relevante sobre el conocimiento que tenían los procesados sobre las coimas pactadas ilícitamente (9% sobre el valor del contrato), monto que debían pagar para ser asesorados en el proceso de selección y así lograr ser elegidos como adjudicatarios del contrato.

 

71.   Claro quedó que Hipólito Moreno Gutiérrez fue la persona encargada de conseguir la asesoría de Federico Gaviria para estructurar la propuesta en atención a su inexperiencia, luego con apoyo de Héctor Zambrano Rodríguez, Secretario de Salud, se entregó la información relacionada con los prepliegos a los proponentes en complot con Yolanda Sarmiento dueña de la empresa de ambulancias y ajustaron las mismas a los términos requeridos por la SDS.

 

72.   Además, señalaron que debieron hacer ajustes al presupuesto aumentando en $5.000.000.000,00 para que el contrato entregara una mejor rentabilidad, bajaron el ítem relacionado con la experiencia en traslados medicalizados, todo ello corroborado con la documentación entregada por el investigador Juan Carlos Ibagué Pinilla, obtenido, entre otros, de la Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE) y el director jurídico de contratación de la SDS Luis Alberto Donoso, lo que demuestra el direccionamiento previo de la licitación hacia la UT TAB.

 

73.   En consecuencia, como la conducta punible de peculado por apropiación es de consumación instantánea, esta surte materialidad con el acto de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio del sujeto activo calificado, sacando de la órbita del Estado un bien cuyo valor para el caso desborda el recibido frente el servicio destinado, momento en el cual emergen los elementos de la conducta delictiva.

 

74.   Claro quedó en juicio la cualificación prevista en el artículo 397 CP de Héctor Zambrano Rodríguez quien participó como Secretario Distrital de Salud con la disposición material y jurídica como ordenador del gasto del FFDS objeto de apropiación, en conspiración con los representantes y/o integrantes de la UT TAB que no tenían la calidad de servidores públicos, pero penalmente sí la de intervinientes.

 

75.   Ahora bien, respecto los $17´196.830.333,00 que obtuvieron en provecho, no es un dinero que corresponda al margen de utilidades o ganancias que deben obtener las empresas que contratan con el Estado como erróneamente lo entendió el a quo, se trata de una ganancia adicional al índice de utilidad del 39% previsto en el pliego de condiciones (cláusula 16 del contrato 1229/2009).

 

76.   Sobre la falta de congruencia. Tampoco puede afirmarse que falta congruencia porque la FGN en la formulación de imputación y acusación indicó que aquel dinero provino del pago de la mitad de lo previsto en el componerte de nómina, porque su manifestación no hizo alusión literalmente a la mitad del salario de cada trabajador.

 

77.   Cierto es que para la protección de derechos fundamentales como el debido proceso, contradicción y defensa, es necesario que exista consonancia entre la acusación y el fallo, el juez de conocimiento debe dictar sentencia en completa armonía con el núcleo central de los hechos consignados en la acusación, además dicha incongruencia debe ser de tal magnitud que no respete el sujeto activo, pasivo, la situación fáctica o jurídica.

 

78.   Para la Sala en el sub examine no ha existido modificación del núcleo central de la situación fáctica, ni en la calidad en que incurrieron en la conducta, ni en las circunstancias generales y específicas que la comportan como agravaciones y circunstancias de mayor o menor punibilidad.

 

79.   De conformidad con la argumentación del fallo, el a quo consideró incongruente un aspecto de los hechos sin tener en cuenta otras afirmaciones que también hizo la FGN relacionadas con el presente asunto, específicamente aquellas que tiene que ver con el componente mano de obra.

 

80.   Concretamente resaltó del concepto de nómina que solo se pagó $17.196.830.333,00, valor que no tiene justificación ni puede compararse como ganancias adicionales por fuera del AIU.

 

81.   También hizo énfasis en que el pago del componente mano de obra no era aquel establecido en los estudios previos ni estuvieron acorde con los costos del mercado; señaló que en los presupuestos ajustaron un costo inflado en la mano de obra para apropiarse de parte de los recursos, finalmente; sabían que la mano de obra a contratar costaba mucho menos.

 

82.   Para la Sala es equivocado el análisis que hizo la primera instancia al considerar que el único motivo para alterar el costo del componente mano de obra obedece a la mitad de los salarios cuando lo que la FGN realmente hizo alusión es a la mitad del costo global, esto es, el 50% de los $34.739.482.800,00 entregados y no el argumento exclusivo de que se pagaron los salarios de cada trabajador en un 50%.

 

83.   Lo anterior se evidencia con los estudios previos sobre el componente mano de obra, porque con una tabla salarial se indicaba como debían cancelar los contratos a término fijo, salarios y prestaciones, costo de $11.979.132.000,00 a invertir en 34 meses, gasto que luego ascendió a $33.940.874.000,00, lo que representaba aproximadamente la mitad del valor total del contrato ($67.203.690.774), y por más que estos estudios fueron publicados previamente como estimativo, su razón de ser se inclina a determinar unos costos que en ultimas fija el valor del contrato, no siendo razonable que pasara de $11.979.132.000,00 a $17.196.830.333,00, aumento entendible y racional pero cuando se habla $34.739.482.800,00, que fue el valor pagado por ese componente, desborda cualquier índice de estimación.

 

84.   Es más, la defensa como no recurrente aduce que es normal que los costos estimados se aumenten en la ejecución del contrato, por ello extraña que la FGN no presentara en juicio el testimonio de algún psicólogo, pero ello no indica que no estuvieron incluidos en la cuantía del componente manejo de obra, con todo, en el hipotético evento que los hubiera omitido, el valor que correspondía pagar a los psicólogos nunca alcanzaría el 50% del valor faltante, máxime que ello no estuvo certificado.

 

85.   Entre otras cosas, para asegurar que no es falso que el salario pagado a algunos empleados de UT TAB fue inferior, se cuenta con las versiones de Michel Anyelo Betancur Jiménez, Sandra Castro García y Marco Antonio Ariza Rodríguez, con quienes la FGN dio a conocer el valor que recibían por los servicios prestados (conductores, auxiliares de enfermería, médicos, psicólogos etc.), por lo que pudo verificarse que efectivamente la asignación salarial para profesionales del CRUE se encontraba por debajo del valor del mercado.

 

86.   Obviamente no puede con ello concluirse como lo hizo el ente acusador que esa misma situación se presentó con todos los trabajadores, lo que puede contrastarse con los testigos de la defensa Yaneth Patricia Triana y Luz Dary Patiño, auxiliares de enfermería quienes trabajaron en traslados secundarios y testificaron recibir una remuneración superior, paga que tampoco alcanzó la tabla que reflejan los estudios.

 

87.   De lo anterior, puede deducir la Sala que existieron salarios con remuneraciones diferentes, inflados frente el valor señalado en el contrato, hecho atribuido y probado pues lo plasmado en los estudios previos tenían que seguir en la ejecución del contrato porque hacen parte integral del mismo.

 

88.   No cabe duda que al juez de conocimiento le era más fácil emitir el fallo condenatorio de haber contado con la incorporación de un peritaje cuya información presupuestal nominal indicara con certeza los rubros que efectivamente pagó la UT TAB, pero no siempre se cuenta con toda la verdad real, siendo tarea de la judicatura, valorar y analizar todas y cada una de las pruebas en conjunto para determinar más allá de toda duda la responsabilidad, incluyendo pruebas directas, indirecta e indiciarias.

 

89.   No puede dejarse de lado que la FGN incorporó un informe denominado Seguimiento al contrato 1229-09” suscrito el 13 de diciembre de 2011 por Jorge Bernal Conde, donde claramente señaló varias inconsistencias e incumplimientos en los vehículos de reposición, elementos de bioseguridad, insumos, dotaciones y uniformes que no cumplían los estándares, la idoneidad de las personas contratadas, etc. Todo ello dentro del componente mano de obra.

 

90.   No es como lo dicen los apoderados de los procesados, que dichas situaciones hace parte de la dinámica de contratación, porque en la ejecución se presenten contratiempos e incumplimientos parciales. Aquí se observan graves inconsistencias, porque el seguimiento indicó que el sobrecosto está relacionado con el pago de servicios no prestados, por horas reportadas como servicio prestado cuyo valor correspondiente fue girado y pagado al contratista, sin haberlo prestado. Por ello se encontró que el sistema de registro de los despachadores, el de gestores del sistema y el sistema de ubicación satelital AVL de los vehículos no coincidía.

 

91.   Todo ello fue corroborado por Julia Elizabeth Fajardo Velásquez (jefe de control interno en la Secretaría de Salud de Bogotá), quien aludió a la existencia de un recaudo en horas fuera de servicio por seis mil millones de pesos, sobrecostos por servicios no prestados, con cobro de horas de disponibilidad de ambulancias reportando un servicio prestado inexistente.

 

92.   Entonces, el pago de horas de trasporte de servicios no prestados, no es un aspecto diferente o que se encuentre por fuera de la acusación, sino que está directamente relacionado con el pago realizado en el componente mano de obra inferior al establecido en los estudios previos, respetando así el núcleo fáctico descrito en el sub examine desde la imputación.

 

93.   Y es que la Sala debe recordar a las partes que, si bien el escrito de acusación debe ser claro, también debe ser sucinto y del mismo se extrae que la atribución fáctica está relacionada con un pago inferior al señalado, entonces, lo exigible es lo demostrado con los testigos de cargo, esto es, que del componente mano de obra la UT TAB recibió un rubro por $34´739.482.800,00 y solo usó $17´196.830.333,00.

 

94.   Concluye la Sala que la fundamentación de los abogados defensores copiadas por el a quo pueden llegar a tener eco en cualquier proceso licitatorio, aduciendo un aparente incumplimiento de contrato o fallas en la prestación del servicio, pero no aquí, porque este proceso de selección está cubierto de un manto de corrupción develado por Héctor Zambrano Rodríguez (obtuvo $150 millones de pesos), quien aseguró que su participación estuvo directamente relacionada con el direccionamiento previo de la licitación para que resultara electa la propuesta apadrinada por el entonces concejal Hipólito Moreno Gutiérrez (recibió $600 millones de pesos), fraude que se justificó con la información que suministró a Federico Gaviria para ajustar la propuesta que estaba amañada.

 

95.   Concretamente Federico Gaviria Velásquez señaló que Hipólito Moreno Gutiérrez lo contacto con el objeto de promover la empresa Transporte Ambulatorio Médico, junto a José Antonio Bonnet hizo ajustes que dicha empresa necesitaban para participar de la licitación, organizó el objeto social de la compañía Suárez y Silva, que se encargó de dar el músculo financiero; realizaron las solicitudes formales a la SDS en el marco de la información entregada por Zambrano Rodríguez.

 

96.   De todo lo anterior tuvo conocimiento Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento y Yolanda Sarmiento Gutiérrez, quienes tomaban las decisiones para las modificaciones que debía hacer a su empresa para que coincidiera con la estructuración de la propuesta. Luego de la adjudicación se cumplieron los compromisos de pago de las comisiones de éxito al ser favorecidos en la licitación.

 

97.   También se constata el conocimiento previo que tenía Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento y Yolanda Sarmiento Gutiérrez pues sabían de antemano cómo iban a realizar todas las modificaciones a la propuesta, participaron de las reuniones que hacía José Antonio Bonnet Llinás y Federico Gaviria, quienes diseñaron la presentación de la propuesta con la información suministrada por Héctor Zambrano Rodríguez, razón por la que Hipólito Moreno Gutiérrez, amigo personal de Yolanda Sarmiento, le indicó que el proceso de selección “estaba amarrado desde la Secretaría de Salud”.

 

98.   Aquí conviene recordar lo manifestado por Nancy Marcela Lesmes Sáenz, (secretaria de Federico Gaviria y José Antonio Bonnet), quien presenció las reuniones de los implicados donde acordaron términos y pagos de las coimas. Específicamente señaló que Andrés Bocanegra y Yolanda Sarmiento se reunían con Juan Carlos Aldana, Héctor Zambrano Rodríguez e Hipólito Moreno Gutiérrez, para los propósitos delictivos. Aseguró que quien iba al banco era José Antonio Bonnet y usaba unos maletines tipo colegio para el retiro de los dineros, que el día de los retiros llegaban las visitas, ingresaban desocupados y salían con el morral en el hombro con algo dentro, las reuniones se hicieron recurrentes después de la adjudicación de la licitación.

 

99.   En consecuencia, la Sala no comparte la apreciación del juez de primera instancia quien afirmó que la FGN no demostró el conocimiento del compromiso de pagar un porcentaje por la modificación del pliego de condiciones y la adjudicación del contrato, pues pasa por alto que aunque el tramite contractual tuvo apariencia de legalidad realmente resultó espurio.

 

100.       Entonces, evidente resulta que Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán se beneficiaron de las decisiones de los funcionarios de la Secretaría de Salud para resultar seleccionados en la licitación pues sin ese apoyo y la modificación de sus propuestos la UT TAB no podría haber sido elegida como lo exige el rigor de una licitación transparente.

 

101.       Todo ello llevó a un ostensible detrimento patrimonial al erario público, específicamente a los bienes del Distrito Capital de Bogotá, operación delictiva que se configuró a favor de la UT-TAB al apropiarse del dinero entregado producto de la contratación direccionada para un destino específico sin que los acusados pudieran justificar su actuación o por qué no se utilizó el rubro recibido en su totalidad.

 

102.       Del delito atribuido a Juan Eugenio Varela Beltrán. La FGN lo vinculó a la investigación por ser quien suscribió y estructuró los pliegos de condiciones definitivos del contrato 1229/2009, que incluía cambios que favorecieron en la adjudicación de la licitación, por lo que recibió 150 millones de pesos.

 

103.       Interés indebido en la celebración de contratos. Conducta atentatoria contra la administración pública, para su materialidad requiere que se cumplan los siguientes requisitos: i) el servidor público, ii) quien se interesó en el contrato 1229/2009 iii) donde debía intervenir en razón de su cargo o funciones, iv) asignó irregularmente a la (UT TAB), y, v) trasgredió requisitos determinados de los cuales tenía la potestad de modificarlos o eliminarlos.

 

104.       La Corte Constitucional[6] al explicar la trascendencia del tipo penal previsto en el artículo 409 respecto la protección del bien jurídico de la Administración Pública señaló que el tipo penal no sanciona el desconocimiento o violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidad, ni la ausencia de requisitos esenciales de determinado contrato sino el abandono en provecho de su propio interés o de terceros, de su obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y en particular del interés general que de acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el que interviene el servidor público.

 

105.       Así es que las actuaciones a través de las cuales se exteriorice el interés indebido durante la fase contractual que regula el artículo 409 CP, concurren del análisis a los presupuestos de la responsabilidad penal, como ya se advirtió, en el entendido de que la corrupción administrativa suele ocurrir en actuaciones estatales con apariencia de legalidad[7].

 

106.       Para demostrar el interés indebido de Juan Eugenio Varela Beltrán en la celebración de contrato 1229/2009 la FGN presentó a Hipólito Moreno Gutiérrez y Héctor Zambrano Rodríguez, quienes señalaron la forma como fraguaron y perfilaron a la UT TAB para ser elegida.

 

107.       Los testigos de cargo mencionaron a Juan Eugenio Varela Beltrán como una de las personas que se interesó en la licitación para favorecer en todo el proceso de contratación a la UT TAB, desplegando acciones que se materializaron en los actos administrativos porque suscribió en varias etapas como subsecretario y como titular encargado de la Secretaría de Salud y Director Ejecutivo del FFDS.

 

108.       Con su comportamiento punible permitió: i) la estructuración y direccionamiento del proceso licitatorio; ii) la instrucción de requisitos y cambios que facilitaron la adjudicación del contrato; iii) la entrega de información privilegiada; iv) favorecer a la UT TAB en el proceso de evaluación de las propuestas; v) aprobar los términos de referencia; y, vi) recomendar la adjudicación del contrato ganador.

 

109.       Como director ejecutivo del FFDS aprobó la resolución 563 del 1º de julio de 2009 que dio apertura al proceso de selección, con el objeto de direccionar proceso licitatorio No. FFDS-LP-0006-2009, ciertamente como lo señaló el a quo, esta actuación hacía parte de sus funciones, pero lo que no hacía parte de sus funciones era entregar la información privilegiada para favorecer a terceros con la promesa de recibir una paga ilícita, pues aunque Héctor Zambrano se abrogó esa actividad, lo cierto es que al suscribir la resolución selló el engranaje de corrupción cumpliendo con el papel que debía cumplir desde la ocupación de su cargo.

 

110.       El a quo aduce que Juan Eugenio Varela Beltrán no pudo interesarse indebidamente porque no tenía facultad para realizar modificación a los pliegos y prepliegos, porque para hacerlo requería del visto bueno de las áreas pertinentes, y que no tenía poder alguno para acomodar los pliegos de condiciones, pero al mismo tiempo admite que sí existieron cambios.

 

111.       Entonces, de requerir los vistos buenos de los diferentes directores de áreas, ello no es relevante porque claro quedó que la información usada por estas áreas fue manipulada, pues entre sus funciones estuvo aprobar los pliegos de condiciones e informes de evaluación de las propuestas y recomendar el ganador; además, debe tenerse presente que la calidad imputada fue de coautoría, esto es, que no solo responde por su contribución o aporte esencial sino también por el actuar de los otros coautores, solo tenía que respetar aquellas adendas, pliegos y prepliegos amañados sin que presentara objeción alguna u mostrara oposición a los términos de referencia.

 

112.       Además, debe tenerse en cuenta la resolución 216/2006 que le da la potestad al presidente del comité asesor de contratación recomendar al secretario sobre la adjudicación, actividad que no quedó registrada en documento alguno, sino que ya estaba planeada con anterioridad entre Héctor Zambrano Rodríguez y Juan Eugenio Varela Beltrán, quien en algunas oportunidades intervino como encargado respaldando la actuación.

 

113.       Así que el procesado no solo tenía la capacidad de coordinar reuniones, sino que en coautoría con Héctor Zambrano Rodríguez modificaron las condiciones de los pliegos, todo orquestado por los hermanos Moreno Rojas amigos de infancia del procesado, aspecto que no sería relevante de no ser porque su nombramiento en la Subsecretaría de Salud de Bogotá se produjo por orden de Samuel Moreno Rojas en calidad de alcalde de Bogotá.

 

114.       Por otra parte, pese que la defensa insistió que con el testigo Jesús Eduardo Alfonso González asesor jurídico del comité técnico evaluador, demuestra la ajenidad del procesado, en tanto, no puede ser tenido en cuenta como testigo directo de los hechos porque aunque elaboró los borradores de los estudios previos respecto de los aspectos técnicos, no supo de las actividades concernientes a (prepliegos, pliegos de condiciones definitivo, la etapa de observaciones, ni la selección del contratista), realizadas con posterioridad (modificados de acuerdo a la conveniencia de la UT TAB) en los que no participó, por lo que la información que proporcionó en juicio no la presenció sino que lo supo de otras personas, así que solo pudo ser valorado como un testigo de oídas.

 

115.       Peculado por apropiación agravado en favor de tercero. Para su configuración debe encontrarse satisfechos los siguientes presupuestos: i) la condición de servidor público; ii) el abuso del ejercicio de sus funciones y la relación de disponibilidad jurídica sobre los bienes del Estado que ostentaba; iii) la disposición del bien en dependencia del ejercicio de un deber de la función y, iv) el provecho ilícito en favor de terceros derivado de su comportamiento.

 

116.       Como la conducta punible de peculado por apropiación es de consumación instantánea, surte materialidad con el acto de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio del sujeto activo calificado, sacando de la órbita del Estado un bien cuyo valor recibido tuvo un provecho diferente al destinado en el contrato (servicios de salud), momento en el cual deben emerger los elementos de la conducta delictiva.

 

117.       La FGN logró demostrar que Juan Eugenio Varela Beltrán fungió como subsecretario de salud, aunque también se posesionó en encargo de la titularidad de la SDS y el FFDS en 31 oportunidades, por lo que tuvo como función ser ordenador del gasto y máximo contratante de la cartera de salud, teniendo la guarda del patrimonio y disponibilidad jurídica del mismo.

 

118.       El peculado por apropiación en favor de terceros quedó acreditado conforme a la evidencia de que el procesado en ejercicio de sus deberes funcionales suscribió la resolución 563/2009 con el claro objeto de favorecer a la UT TAB, labor por lo que recibió una comisión de 150 millones de pesos que le fueron entregados por Héctor Zambrano Rodríguez, comportamiento que corresponde a un obrar doloso dado que fue consciente del proceder en el trámite de licitación en detrimento de la Salud Pública, porque se inflaron costos, precisamente con el objeto de poder sacar de los dineros públicos el monto para el pago de la comisión, de allí que se consuma el peculado a favor del tercero.

 

119.   Concretamente del conocimiento que Juan Eugenio Varela Beltrán tenía, Zambrano Rodríguez indicó que sabía que el dinero que se repartió correspondía a una comisión del contrato de ambulancias, él por supuesto sabía yo a que me refería; de por sí, él tenía un contacto muy directo con el alcalde Samuel Moreno y con su hermano (…) eran amigos de infancia y de juventud y otros temas; que supuestamente él les apoyaba en el distrito, en temas de localidades y otros temas digamos, de la política que ellos hacían en la ciudad Bogotá, entonces por supuesto que cuando tuve la charla con Juan Varela y le comenté que era, él ya prácticamente sabía, a qué me refería, y entendía que era el pago de una comisión, sobre el contrato de ambulancias (Subrayas del despacho).

 

120.   Es evidente que Juan Eugenio Varela Beltrán no fue solo un funcionario como pretende hacerlo ver su defensa, cumplidor de sus deberes y quien suscribía documentos porque era parte de sus funciones, y que fue engañado por terceros para firmar la resolución que legalizó toda la telaraña de corrupción, sino que se trató de algo fraguado, cobra importancia para este estudio la relación de amistad con los hermanos Moreno Rojas, aspecto que no puede dejarse en la insignificancia porque precisamente esa relación le da seguridad a Samuel Moreno Rojas como determinador, pues fue quien procuró su nombramiento en aquella institución por ser su persona de confianza.

 

121.       Es cierto que Héctor Zambrano Rodríguez dio a conocer detenidamente aspectos de su participación, por lo que ya fue condenado, señaló reuniones, conversaciones, fuga de información entre otras actividades en las cuales es cierto dio a conocer con claridad no participó el procesado, pero, no porque no conociera de ellas, sino porque ese era el rol de los otros integrantes del complot diseñado para apropiarse de los dineros públicos, a él lo que le correspondió fue permitir que los términos de referencia pasaran según la confección y el amaño que de los mismos se habían realizado previamente, supliendo a uno de sus gestores como Secretario de Salud y Director de FDSD encargado.

 

122.       Frente al elemento subjetivo del delito señalado, el Tribunal halla acreditado el dolo (con su respectivo conocimiento y voluntad) del procesado quien se interesó junto sus coautores en los procesos contractuales y realizando actividades que permitieron explicar la adjudicación del contrato, garantizando de donde saldrían los dineros para el pago de las comisiones.

 

123.       Y es que no puede entenderse aisladamente los señalamientos que hizo el testigo, si tan solo se presta atención a frases como por ejemplo, eran unos acuerdos que había hecho el concejal Hipólito Moreno con estas empresas” entonces, estos serían los únicos involucrados en la actividad criminal, pues NO, de lo señalado por Federico Gaviria, Hipólito Moreno Gutiérrez y Héctor Zambrano Rodríguez, con facilidad se desprende la participación de ellos como confesos, de los hermanos Moreno Rojas, los representantes de la empresas que conformaban la UT TAB y de todos aquellos que defraudaron la confianza que la Administración Pública depositó en sus servidores públicos quienes tenía la facultad de disponer de los bienes “prácticamente se habían comprometido a que el contrato se adjudicara” y demás intervinientes que sin tener la calidad participaron de una u otra forma con el objeto de beneficiarse de los dineros públicos.

 

124.       Entonces, si ya el testigo había relacionado cómo nació la idea criminal, cuándo, dónde y quienes la desarrollaron no puede pretenderse que volviera a repetir todo su testimonio para demostrar la forma en que participó y de qué manera resultó retribuido por ello.

 

125.       Conviene destacar que con antelación el Tribunal ha conocido varios casos similares del llamado “carrusel de la contratación” de Bogotá, en los que se ha otorgado credibilidad al testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez. Cuando en un proceso se ha objetado alguna afirmación de este condenado, ello no quiere decir que el testigo falte a la verdad respecto la participación de funcionarios en algunas conductas irregulares o que su dicho sea la verdad absoluta, su versión debe ser ratificada con las demás pruebas aportadas y valoradas en juicio, como aquí ha ocurrido. Es evidente que este testigo conoció de las acciones ilícitas y participó de ellas.

 

126.       Por otra parte, la Sala da credibilidad a Héctor Zambrano Rodríguez respecto el motivo de la entrega de los 150 millones de pesos al procesado, porque las máximas de la experiencia enseñan que los servidores públicos no se regalan dinero entre sí y nadie recibe 150 millones de pesos sin explicación alguna, esto solo pudo ocurrir porque el procesado intervino en el contubernio con el protervo fin de favorecer la licitación a particulares relacionados con el contrato de Ambulancias y los involucrados en el denominado carrusel de la contratación.

 

127.       Este indicio de responsabilidad en contra del encausado está soportado en la sumatoria de sucesos que se presentaron, que resulta concurrente y permite revelar el valor oculto en precedencia, pues fue evidente la comunicación entre la Secretaría de Salud Distrital con uno de los proponentes, el incremento de la AIU, el sobrecosto en la mano de obra de donde provino el dinero para pagar las coimas, lo que configuró el peculado, hechos que fueron probados en juicio, siendo notorio que se puso en provecho de otros lo que la administración le confió en razón de su cargo, favoreciendo a una de los proponentes en el proceso de selección, resulta así manifiesto que se buscó beneficiar a UT TAB, en desmedro del patrimonio del Estado.

 

128.       Esta conducta indebida afectó de manera explícita el patrimonio público mediante la contratación amañada. En el presente asunto resulta evidente que los principios generales de la Constitución Política, especialmente aquellos referidos en el artículo 209, donde se destaca que la función pública debe estar al servicio del interés general y desplegada de acuerdo con “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” deben ser cumplidos rigurosamente, cosa que aquí no ocurrió porque existía un ánimo perverso en servidores públicos y contratistas.

 

129.       Bajo las razones reseñadas la conclusión a la que llegó el juzgado de primera instancia es resultado de una candidez manifiesta y un análisis al que le faltó el rigor que se deriva de las reglas de la sana crítica. Así, no queda más remedio que revocar la sentencia absolutoria proferida por el juez de primera instancia y en su lugar proferir fallo condenatorio.

 

130.       Conclusión. Los procesados deben ser condenados en los términos que han sido reseñados ut supra, decisión que resulta necesaria y coherente con la multiplicidad de fallos emitidos por el Tribunal Superior de Bogotá, en los que, como aquí, se estableció la responsabilidad de varios servidores públicos vinculados a la administración distrital, así como de contratistas que se confabularon para defraudar las reglas que imperan en el ejercicio de la función pública y el cuidado debido al erario[8].

 

131.       Dosificación punitiva. Conforme las particularidades observadas por esta sede, atendiendo lo fijado por la jurisprudencia[9] en torno a lo innecesario de llevar a cabo la audiencia que dispone el artículo 447 de la Ley 906/2004, la Sala procede a la individualización de la pena.

 

132.       José Antonio Bonnet Llinás, Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, el punible de peculado por apropiación agravado comporta una pena de 96 a 270 meses de prisión, con el aumento del inciso 2 (si lo apropiado supera los 200 smlmv se aumenta hasta en la mitad) aumento que según el artículo 60-2 CP se hace al máximo de la penal, esto es, 96 a 405[10] meses de prisión.

 

133.       Como la calidad atribuida es de intervinientes, según el artículo 30-3 CP a la anterior pena debe descontarse ¼ parte por lo que de conformidad con el artículo 60-1 CP se hace tanto al mínimo como máximo de la penal, esto es, 72[11] a 303.75[12] meses, límites establecidos según el artículo 61 del Código Penal, le corresponde el siguiente ámbito de movilidad de la pena[13]:

 

 

Cuartos

 

Primer ¼

Segundo ¼

Tercer ¼

Cuarto ¼ 

Prisión (meses)

72 a 129.93

129,94 a 187.86

187,87 a 245.80

245,81 a 303,75

 

134.       Teniendo en cuenta que contra los procesados concurre la circunstancia de mayor punibilidad, consagrada en el artículo 58-10 del CP aplicable toda vez que probado quedó una verdadera coparticipación criminal en la conducta ejecutada no solo por los procesados y los servidores públicos sino también otros individuos que con su aporte activo y omisivo contribuyeron a la configuración del ilícito, para la comisión del mismo se contó con determinadores, coautores e intervinientes.

 

135.       Así, al contar también con la carencia de antecedentes penales articulo 55-1 CP, según el artículo 61 idem, fijará la sanción en el extremo mínimo del cuarto intermedio, vale decir, en 129.94 meses de prisión.

 

136.       La pena de multa según el artículo 397-2 ejusdem será el valor de la cuantía apropiada, esto es, 35.304[14] salarios mínimos legales mensuales vigentes, con la rebajada punitiva de ¼ del interviniente queda en 26.478[15] smlmv, o lo que es lo mismo $13.156'989.350,3[16].

 

137.       Adicionalmente se impondrá a los sentenciados la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, esto es, por un período de ciento veintinueve punto noventa y cuatro (129.94) meses, Tampoco podrá ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, tal como lo señala el artículo 122-5 de la Constitución Política de Colombia.

 

138.       El procesado Juan Eugenio Varela Beltrán incurrió en concurso de conductas, para efectos de la dosificación punitiva, acogerá la que establezca la pena más alta, así.

 

139.       La infracción para el interés indebido en la celebración (397 CP) contempla una pena de 64 a 216 meses, al máximo debe restarse el mínimo, es decir, 216 meses menos 64 meses da 152, resultado que debe dividirse en cuartos, operación matemática que arroja 38 meses monto que debe sumarse a la pena inicial para definir los cuartos punitivos así

 

 

Cuartos

 

Primer ¼

Segundo ¼

Tercer ¼

Cuarto ¼

Prisión (meses)

64 a 102

103 a 140

141 a 178

179 a 216

 

140.       Como para este reato también fue atribuida la circunstancia de mayor punibilidad (artículo 58-10 del CP) y confluye la circunstancia de menor punibilidad (artículo 55-1 CP) por la carencia de antecedentes penales, la sanción se fija en el extremo mínimo del cuarto intermedio, esto es, 103 meses de prisión.

 

141.       La multa para esta conducta está fijada en un mínimo y un máximo de 66.66 a 300 smlmv, efectuado el mismo ejercicio aritmético arroja los siguientes cuartos:

 

 

Cuartos

 

Primer ¼

Segundo ¼

Tercer ¼

Cuarto ¼

Multa SMLMV

66.66 a 224.99

225 a 183.32

183.33 a 241,65

241.66 a 300

 

142.       Bajo la misma circunstancia la sanción de multa para este delito es de 225 smlmv.

 

143.       La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas va de 80 a 216, la división de 136 entre 4 es igual a 34 resultado que debe sumarse para determinar los cuartos así:

 

 

Cuartos

 

Primer ¼

Segundo ¼

Tercer ¼

Cuarto ¼

Periodo inhabilidad

80 a 114

115 a 148

149 a 182

183 a 216

 

144.       Esta pena principal irroga un periodo de 115 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

145.       Por su parte, el peculado por apropiación agravado (397-2 CP) en favor de terceros en calidad de coautor agravado por la cuantía comporta una pena 96 a 405 meses de prisión, por lo que entonces dentro de los límites establecidos para este delito dispondrá el marco punitivo. De esta manera los cuartos quedarán así:

 

 

Cuartos

 

Primer ¼

Segundo ¼

Tercer ¼

Cuarto ¼

Prisión (meses)

96 a 173,25

173,26 a 250,5

250,6 a 327,75

327,76 a 405

 

146.       Teniendo en cuenta que el procesado también actuó en coparticipación criminal, la pena se impondrá del mínimo del primer cuarto medio, vale decir, 173.26 meses de prisión.

 

147.       La pena de multa por 35.304 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o lo que es igual al valor de lo apropiado $17.542.652.467.

 

148.       Tenido en cuenta que la pena de prisión para el delito de interés indebido en la celebración de contratos, fue tasada en 103 meses de prisión y la del peculado en 173,26, la pena dosificada más alta corresponde a la impuesta para este último, pero al tratarse de un concurso de conductas punibles, de acuerdo con las estipulaciones del artículo 31 del Código Penal, la pena debe ser aumentada hasta en otro tanto, así considera la Sala pertinente imponer 50 meses y la pena multa aumentada en 100 smlmv, quedando así una pena total de 223.26 meses de prisión y multa de 35.404 smlmv.

 

149.       Como la tasación de la pena de inhabilitación[17] supera los términos del artículo 51 del Código Penal no podrá exceder de veinte años, se decreta contra el procesado una inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años. Tampoco podrá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado, tal como lo señala el artículo 122-5 de la Constitución Política de Colombia.

 

150.       Sustitutos penales. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos consagrados en los artículos 38 y 63 del Código Penal, porque la sanción impuesta a los 4 procesados es superior a los topes permitidos para su otorgamiento, resulta innecesario efectuar un estudio para la procedencia del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria por factor cualitativo, como quiera que la sanción que se fija es superior a 3 y 5 años de privación de la libertad.

 

151.       Tampoco es viable conceder la suspensión (68A-2 CP) de la ejecución de la pena ni la sustitución (38B-2 CP) de la misma toda vez que el delito de peculado por apropiación se encuentra excluido de cualquier beneficio por tratarse de aquellos contra la administración pública. Lo que hace infructuoso entrar al estudio de los restantes factores a considerar para conceder la prisión domiciliaria.

 

152.       En consecuencia, a través de la Secretaría de la Sala se librará inmediatamente orden de captura, según las prescripciones del artículo 296 del Código de Procedimiento Penal.

 

153.       Cuestión adicional. Impugnación especial - doble conformidad. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo 01/18, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política y de la Corte Suprema de Justicia (especialmente el Auto AP2346-2022, rad. 58014, de 25/05/2022), la defensa podrá promover la impugnación especial mientras que las demás partes e intervinientes el recurso de casación.

 

DECISIÓN

 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE

 

1º.- REVOCAR la sentencia apelada.

 

2º.- CONDENAR a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás por el delito de peculado por apropiación a las penas de ciento veintinueve punto noventa y cuatro (129) meses y veintiocho (28) días de prisión, multa equivalente a veintiséis mil cuatrocientos setenta y ocho (26.478) smlmv e inhabilitación para el ejercicio del derecho y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

 

3º.- CONDENAR a Juan Eugenio Varela Beltrán a las penas de doscientos veintitrés puntos veintiséis (223) meses y siete (7) días de prisión, multa equivalente a treinta y cinco mil cuatrocientos cuatro (35.400) smlmv e inhabilitación para el ejercicio del derecho y funciones públicas por (20) años, al haber sido encontrado autor responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos en concurso con peculado por apropiación.

 

4º- DISPONER que la multa impuesta a cada uno de los condenados deberá ser cancelada a favor del Ministerio de Justicia y del Derecho en un Fondo cuenta especial según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 2197/2022 que modificó por el artículo 42 de la Ley 599/2000, dentro de los treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente hábil a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En caso de no verificarse este pago, se deberán adelantar los trámites a que haya lugar para el cobro coactivo correspondiente de acuerdo con lo señalado en el artículo artículos 2 y 5 de la Ley 1066/2006, y 98 a 100 de la Ley 1437/2011 y la sentencia C-043/2023.

 

5º- NEGAR a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

6º- ORDENAR la captura inmediata de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán.

 

7º.- ADVERTIR que proceden los recursos señalados en las consideraciones de la presente sentencia.

 

8º.- REMITIR copia de esta decisión (en formato PDF por vía electrónica) al juzgado, a las partes e intervinientes una vez se realice la audiencia de lectura.

 

Comuníquese y cúmplase

 

Alberto Poveda Perdomo

Rafael Enrique López Géliz

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

 

 

 

 

 

 

 



[1] Se deja constancia que el nombre fue cambiado por Alejandro H Moreno, sin embargo, en esta providencia se seguirá nombrando como Hipólito Moreno Gutiérrez, para que no exista confusión, pues ese fue el nombre del testigo de cargo convocado a juicio y con el que admitió cometer los delitos.

[2]La Captura del Estado se define como un tipo de corrupción en el que agentes privados legales intervienen durante la formulación de leyes, regulaciones y políticas públicas, con el propósito básico de obtener beneficio económico para su propio provecho particular egoísta”. Luis Jorge Garay Salamanca (Director), La reconfiguración cooptada del Estado: Más allá de la concepción tradicional de captura económica del Estado. Bogotá, septiembre de 2008.

[3] A guisa de ejemplo se destaca un caso de la provincia contra Efraín Tovar Trujillo y Álvaro Lozano Osorio, concejales del municipio de Neiva. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 25149. El fallo de primera instancia fue emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva (16/07/2008) y el de segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva (24/11/2008).

[4] Sentencia rad. 41667/16

[5] CSJ- SP 9235/2017.

[6] Sentencia Corte Constitucional C-128/03.

[7] Ver providencia Rad. 46037/16

[8] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencias contra Samuel Moreno rojas, alcalde (radicación 110016000000201400604), Héctor Zambrano Rodríguez, Secretario de Salud (radicación 110016000102201300071), Hipólito Moreno Gutiérrez, concejal (radicación), Omar Mejía Báez, concejal (radicación 1100160000102201100523) y muchos otros.

[9] En sentencia radicado 38467/12, (reiterada, entre otras en AP3383/15, Rad. 45283; AP5148/15, Rad. 42754 y SP5560/19, Rad. 49848) dijo: “En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem. En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción”.

[10] 270 x ½ = 135 + 270 = 405

[11] 96 x ¼ = 24 (-) 96= 72

[12] 405 x ¼ = 101,25 (-) 405 = 303,75

[13] (72-303.75=231.75) = (231.75/4=57.9375)

[14] La operación matemática es resultado del valor de lo apropiado $17.542.652.467 dividido por el salario mínimo para el año 2009 $496.900 es igual a 35.304 smlmv.

[15] 35.304 x ¼ = 8.826 (-) 35.304 = 26.478

[16] 26.478 x 496.900 = 13.156.989.350,3

[17] Pena principal 173.26 más los 115 de la pena concursada, igual a 288.26 meses de inhabilitación.