2020/04/07

La segunda instancia y el principio de doble conformidad. Notas de urgencia para una implementación sin sobresaltos






La segunda instancia y el principio de doble conformidad
Notas de urgencia para una implementación sin sobresaltos






Por: Alberto Poveda Perdomo[1]
Alberto Poveda Rodríguez[2]





(Este trabajo contiene unas adiciones y correcciones respecto del original publicado en Faceta Jurídica, número 96, Bogotá, Editorial Leyer, julio-agosto de 2019, p. 65 a 67 (ISSN 1900-0421), consultar en: file:///C:/Users/alpov/Downloads/Faceta.Juridica.96.julio-agosto.2019.pdf (https://www.edileyer.com/lecturas-complementarias/facetasjuridicas/facetajuridica96.pdf) y en Argumentos, número 30, julio de 2019, p. 7 a 9 (ISSN 2357-6774). Se puede ver en: http://argumentos.com.co/images/Argument30-Julio2019wbfi.pdf)





Sumario:
1. Presentación del problema
2. En la JEP ya está reglamentada la doble conformidad
3. Autoridad encargada de resolver las apelaciones
4. Asuntos que conocería la Sala de Segunda Instancia
5. Fecha de emisión de las sentencias objeto del recurso de apelación
6. Plazos y términos para tramitar y resolver el recurso de apelación
7. Extinción de la acción penal. Especial referencia a la prescripción de la acción penal y muerte del condenado
8. El pago de multas y perjuicios como requisito de procedibilidad
9. La doble instancia en los procesos jurisdiccionales disciplinarios
10. Conclusiones



1. Presentación del problema


Los derechos a la segunda instancia y a apelar la sentencia están previstos en la Constitución Política de Colombia[3] y en varios tratados internacionales[4]. Tales derechos fundamentales tienen como propósito permitir que lo resuelto por una autoridad pueda ser sometido a revisión por otro funcionario. En ese trámite puede ocurrir que la decisión inicial sea confirmada o revocada.

La polémica actual tiene que ver con el principio de doble conformidad de las sentencias que imponen una condena por primera vez y la exhortación que le hizo la Corte Constitucional al Congreso de la República para que regule la materia[5].

Lo que se deriva de la exhortación que hace la judicatura -ni más ni menos- conduce a una clara y evidente situación de inseguridad jurídica, porque con anterioridad la jurisprudencia nacional había insistido frecuentemente que las decisiones emitidas en única instancia por la Corte Suprema eran cosa juzgada, inmutable e inmodificable[6], de manera que no aplicaban en el orden interno, para esta materia específica, los tratados internacionales. Se concluyó que las acciones de revisión y de tutela satisfacían el derecho al recurso[7].

El problema ha surgido porque se exige que un fallo de condena sea revisado por otro juez, sin que importe que dicha decisión se produzca en segunda instancia. Esto significa que en todo caso el fallo de condena, emitido en primera o segunda instancia, siempre debe tener la posibilidad de ser impugnado.

En concreto se busca que cuando una persona sea absuelta por el juez de primera instancia pero condenada por el funcionario de segundo grado, exista el derecho de acudir a una tercera autoridad que permita el examen de doble conformidad frente a la condena.

Igualmente, se debate si las sentencias emitidas en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, deben ser sometidas al recurso de apelación o de impugnación especial, esto es, que puedan ser revisadas por otro funcionario o sala de decisión.

Con fundamento en las últimas decisiones judiciales, especialmente las sentencias C-792/14, SU-215/16 y SU-217/19, se debate cómo debe implementarse la regla de doble conformidad y, especialmente, de qué manera debe ser regulada la segunda instancia para los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia.

Algunos de los problemas que deben ser tenidos en cuenta para la expedición de los preceptos que regularan la materia son los siguientes: (i) autoridad que se encargará de tramitar y decidir las apelaciones que se promuevan contra los fallos de primera instancia; (ii) asuntos decididos en única instancia que podrán ser sometidos al recurso de apelación: condenas y absoluciones; (iii) asuntos en los que la condena fue emitida en casación; (iv) antigüedad de las sentencias sometidas a segunda instancia; (v) plazos legales para la presentación del recurso y término para decidirlo; y, (vi) las causales de extinción de la acción penal, especialmente en lo que tiene que ver con la muerte del condenado y la prescripción de la acción penal. Por último, (vii) se plantea la situación existente en los juicios disciplinarios que conoce en única instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura[8] contra magistrados de tribunal, fiscales delegados ante tribunal y magistrados de consejos seccionales.

En lo que sigue procederemos a examinar cada uno de los puntos reseñados, con el propósito de resaltar algunos problemas y la necesidad de precisar algunas consecuencias.



2. En la JEP ya está reglamentada la doble conformidad


Al enfrentar el estudio del recurso de apelación contra la primera sentencia de condena, se encuentra que recientemente el legislador colombiano, al establecer las reglas de procedimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), por primera vez hizo referencia expresa a la doble conformidad.

Recuérdese que las Salas y el Tribunal para la Paz, que en su conjunto integran la JEP, según las previsiones del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, así como las normas constitucionales y legales de implementación, tienen en la Sección de Apelación el órgano de cierre hermenéutico, dado que a dicha célula se le asignó la función “de asegurar la unidad de la interpretación del derecho y garantizar la seguridad jurídica” (L. 1992, 2017, art. 29), de modo que atendiendo la “importancia jurídica o por la necesidad de unificar la jurisprudencia podrá expedir sentencias de unificación de jurisprudencia” (L. 1992, 2017, art. 29). Igualmente, la ley estatutaria de la justicia transicional previó que “tres decisiones uniformes dictadas por ella, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos análogos” (L. 1957, 2019, art. 25).
En concreto, cuando la Sección de Apelación es la autoridad que emite la primera sentencia de condena, procede su impugnación ante una Subsección de Apelaciones.

La previsión normativa es del siguiente tenor:

Ley 1992/2018, art. 15. Decisión sobre la apelación de sentencias condenatorias adoptadas por primera vez por la Sección de Apelación. La sentencia de carácter condenatorio en segunda instancia podrá ser impugnada por el condenado dentro de los términos establecidos en el artículo 15 para la interposición y sustentación del recurso.
La decisión corresponderá a la Subsección de Apelaciones respectiva, integrada para estos efectos por dos Magistrados que no conocieron de la decisión impugnada y un conjuez o conjueza cuya selección tendrá lugar como se establece en el Reglamento de la JEP.

Esta regulación impone, por vía de varios principios y derechos fundamentales, entre ellos el de igualdad, reglamentar la doble conformidad en todos los asuntos penales, como con buen tino lo ha explicado la más reciente jurisprudencia[9]. Posteriormente, la necesidad de garantizar plenamente los derechos fundamentales, llevará a reglamentar en todo el derecho sancionatorio el derecho a impugnar el primer fallo de condena.


3. Autoridad encargada de resolver las apelaciones


Cuando se busca una autoridad que se encargue de resolver las apelaciones que se presentan contra fallos de única instancia emitidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, son varias las opciones que se tienen.

Por ejemplo, algunos consideran que se pueda hacer ante las instancias judiciales existentes. Así, podría atribuirse dicha competencia a otras cortes (Corte Constitucional, Consejo de Estado, Sala Disciplinaria o Tribunal para la Paz), pero tal opción se enfrenta a un mandato constitucional: la Corte Suprema de Justicia es el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria[10].

Así las cosas, se hace necesario pensar en soluciones al interior del propio Tribunal Supremo. Una, la más sencilla y que no necesitaría mayor logística o procesos de selección de nuevos magistrados, consiste en asignar la función de segunda instancia a la misma Sala de Casación Penal. Los magistrados que hayan participado en dichos procesos se declararán impedidos y sus vacancias será suplidas con los conjueces que cumplen en la actualidad tal función. Esta solución aparece sugerida por la misma Sala de Casación Penal, en sentencia SP4883-2018, de 14 de noviembre de 2018, radicación 48820, cuando señaló que el recurso de casación lo conocerían seis magistrados y que los tres restantes estarían dispuestos para una eventual impugnación. Y para el trámite del recurso de apelación acudió por vía analógica a la Ley 600 del 2000. Esta opción puede ser implementada como solución permanente pero de ella se derivan en dos problemas: (i) convertir la corte de casación en una corte de segunda instancia; y, (ii) genera una grave congestión que impedirá resolver oportunamente todos los asuntos que ordinariamente allí se conocen y las impugnaciones especiales se someterían a una larga espera para su definición.

Otra vía, seguramente la más adecuada, consiste en crear una sala de descongestión de segunda instancia en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, similar a la que existe en la Sala de Casación Laboral[11]. Como ocurrió con las salas de instrucción y de conocimiento de primera instancia que entraron a funcionar a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, serían designados tres (3) magistrados para que se encarguen de resolver las apelaciones que se promuevan contra los fallos de única emitidos por la Sala de Casación Penal. Así mismo, esta Sala sería la encargada de examinar las apelaciones en los procesos en los que la Sala de Primera Instancia emita fallos absolutorios y la de Casación, como juez de segundo grado, los revoque para condenar a los procesados. En esa medida dicha sala de segunda instancia permitiría la plena aplicación del principio de doble conformidad.

Esta solución se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, artículo 3°-2, donde estableció como atribuciones de la Corte Suprema “conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”.



4. Asuntos que conocería la Sala de Segunda Instancia


En este punto son varias las cuestiones que deben ser definidas. De una parte se debe establecer si podrán ser apelados únicamente los fallos de condena o si también serán objeto del recurso las sentencias absolutorias. Igualmente, debe fijarse con claridad si serán objeto del recurso de apelación las sentencias de casación en las que se casaron fallos absolutorios emitidos por los jueces de primera instancia confirmados por las salas de decisión de los tribunales superiores, en su calidad de jueces de segundo grado.

Si bien todo el interés gira en torno a la posibilidad de garantizar la segunda instancia para las sentencias condenatorias, no debe desecharse que en algunos asuntos existan personas interesadas en la imposición de una condena y la fijación de la pena a una persona que resultó absuelta en única instancia. Así las cosas, este punto al menos debe ser considerado por el legislador o constituyente derivado.

Teniendo como supuesto de partida que las apelaciones se deben surtir respectos de los procesos concluidos con la imposición de condena, se tiene que aclarar la procedencia o no del recurso de apelación en aquellos procesos en los que la condena se derivó del fallo de casación. La práctica judicial indica que en algunas oportunidades los jueces de primer y segundo grado emitieron decisiones absolutorias, pero en el recurso de casación la Corte Suprema resolvió casar y condenar a la persona sometida a juicio. En este evento se tiene que fue la instancia extraordinaria la que decidió imponer una pena el procesado, de modo que la sentencia debe ser sometida al principio de doble conformidad.



5. Fecha de emisión de las sentencias objeto del recurso de apelación


Es necesario que se establezca una fecha de cierre respecto de las sentencias que podrán ser objeto de apelación. Algunos consideran que la entrada en vigor de la Carta de 1991 es un buen rasero; otros piensan que podría ser a partir de la sentencia de SU-215/16[12], que dio plazo al Congreso de la República para regular la materia; y, por último, existe quienes opinan que el derecho a la doble instancia no debe tener efectos retroactivos.

La primera de las opciones es básica y permitiría que todas las sentencias emitidas en única instancia por la Sala de Casación Penal sean apelables. Eventualmente a ellas se unirían los fallos emitidos con motivo del recurso de casación y que concluyó con la primera sentencia de condena por el asunto revisado. La consecuencia de acoger este criterio es una evidente afectación de la seguridad jurídica porque se permite que sean objeto de discusión sentencias que adquirieron firmeza hace más de dos décadas. Además, se podría tener un número muy alto de asuntos a conocer por el juez de segunda instancia, lo que dificultaría el trámite pronto y cumplido de todos los asuntos.

Una segunda posibilidad consiste en delimitar los asuntos apelables a partir del 24 de abril de 2016, fecha en la que se venció el plazo que le dio la Corte Constitucional al Congreso de la República para que regulara la materia (sentencias C-792/14 y SU-215/16). En la sentencia de constitucionalidad referida, la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que legislara sobre la segunda instancia o, mejor, para que regulara y permitiera la vigencia del principio de doble conformidad. Acoger esta opción significaría que todos los asuntos resueltos por la Corte Suprema de Justicia antes del 24 de abril de 2016, no serían objeto del derecho de apelación que desarrolla el principio de doble conformidad.

Otra vía, la tercera, consiste en definir que la doble instancia que materialice el principio de doble conformidad se aplique hacia el futuro, sin producir efectos hacia el pasado. Esta regulación impediría que se generen otros conflictos y se discutan nuevos problemas, de hondo calado y la subsiguiente impunidad, como podría ocurrir si se deja abierta la puerta de la prescripción de la acción penal, asunto que más adelante abordaremos. Esta solución es cuestionable a partir del derecho a la igualdad.

La fecha de cierre para autorizar la aplicación del principio de doble conformidad determina el mayor o menor volumen de asuntos que estarían sujetos a la apelación o impugnación especial. Esta circunstancia constata la pertinencia del llamado que hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU-217/19, para que se realice un diagnóstico que permita medir el impacto presupuestal y administrativo de la implementación del procedimiento que se adopte.



6. Plazos y términos para tramitar y resolver el recurso de apelación


Como ocurre con todo trámite judicial o administrativo, resulta imperativo definir cuáles son los plazos para promover el recurso. Una vez entre en vigencia la normatividad que gobernará la materia, será necesario conceder un plazo común a todos los interesados para que expresen por escrito su interés en impugnar un fallo concreto; así mismo, debe establecerse un lapso para la presentación del escrito o la celebración de la audiencia de sustentación del recurso.

Si se establece que el derecho a la doble instancia no tendrá efectos retroactivos, la contabilización de los términos resulta sencilla. Pero si, por el contrario, se ordena que todas las sentencias de única instancia o aquellas que quedaron en firme sin que se permitiera la garantía de doble conformidad opera a partir de la sentencias de la Corte Constitucional (C-792/14 y SU-215/16) o de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es necesario establecer un norma transitoria en la que se disponga que las partes e intervinientes en dichos asuntos tienen un plazo específico para anunciar que presentan el recurso de apelación contra aquellas sentencias y otro para la radicación efectiva del escrito de apelación o la celebración de la audiencia de sustentación del mismo.

Igualmente, una vez surtidos los trámites de presentación y sustentación del recurso, es necesario definir el tiempo que se concede a los jueces competentes para pronunciarse frente al recurso que llega a su consideración.



7. Extinción de la acción penal. Especial referencia a la prescripción de la acción penal y muerte del condenado


Para evitar que la regulación de la doble instancia en aquellos procesos que se resolvieron en única instancia y, en general, para garantizar el principio de doble conformidad, es imprescindible que se regulen algunos fenómenos extintivos de la acción penal.

Una alternativa, la primera que formulamos, es que la ejecutoria de dichos fallos sometidos a impugnación se mantenga inmutable. Es decir, empece de la posibilidad de tramitar un recurso de apelación o impugnación contra fallos de única instancia y/o en desarrollo de la doble conformidad, para todos los efectos se entiende que no proceden causales de extinción de la acción penal mientras estuvo en firme. Esto implica que durante el trámite del recurso de apelación o de la impugnación especial no proceden causales de extinción de la acción penal, de manera que la muerte del condenado o el paso del tiempo no afectan la ejecutoria la primera condena.

Otra solución, para evitar que la regulación del principio de doble conformidad sea utilizada en beneficio exclusivo de la impunidad, en contra de los intereses de la sociedad y en menoscabo de los derechos de las víctimas[13], consiste en que se suspenda la contabilización de los plazos de prescripción. Esta opción debe regular de manera concreta este fenómeno, para que aquellos asuntos resueltos hace varios años no concluyan con una decisión extintiva de la acción penal[14]. Para ello, por ejemplo, se debería establecer que el término corrido desde la emisión de la sentencia a revisar no se contabiliza para efectos de la prescripción y que continuará suspendido durante cinco (5) años más después de presentado el recurso de apelación.

Otra solución consiste en utilizar la pacífica y reiterada línea jurisprudencial que se aplica en los asuntos sometidos a revisión: desde la emisión del fallo hasta la decisión de la acción de revisión, no transcurre plazo prescriptivo alguno. En tales eventos, a pesar de no existir norma en la que así se indique, el plazo de prescripción de la acción se suspende, opinión que la Corte Suprema ha refrendado insistentemente[15]. En el sentido ofrecido arriba se puede leer con provecho la decisión de revisión emitida dentro del denominado «caso de los 19 comerciantes» (sentencia de 6 de marzo de 2008, radicación 24841)[16].

Si no se establece una previsión de esta naturaleza, o alguna similar, el recurso de apelación o la impugnación especial en el noventa por ciento de los procesos culminaría con una decisión de extinción de la acción penal. Esta situación es evidente, por ejemplo, en los procesos de parapolítica, en los que el delito materia de acusación (concierto para delinquir) estaría prescrito en la totalidad de los procesos.

Así mismo, si el condenado falleció y sus herederos apelan con ánimo de proteger el buen nombre, la muerte no debería ser causal de extinción de la acción penal, porque para todos los efectos el fallo inicial se encuentra ejecutoriado y solo en el evento de una absolución en segunda instancia se consentirían las consecuencias propias de una sentencia de tal naturaleza.



8. El pago de multas y perjuicios como requisito de procedibilidad


En la medida en que se está concediendo un recurso extraordinario de apelación contra sentencias ejecutoriadas, sería conveniente que, para evitar que las decisiones judiciales emitidas con anterioridad sean objeto de burla[17], los condenados que hagan uso del recurso de apelación demuestren que cumplieron con el pago de la multa impuesta, satisficieron los derechos de las víctimas y/o garantizado su reparación integral.

Si bien la apelación que se autoriza pone en entredicho lo resuelto en la decisión impugnada, debe tener algún costo para el recurrente utilizar la vía excepcional. Por supuesto, si el recurso concluye con la revocatoria del fallo inicial, los pagos conllevarían la devolución de lo sufragado y/o de las garantías otorgadas para el trámite del recurso.

Esta misma situación debe preverse para las víctimas, porque si recogieron una indemnización estarían en la obligación de reintegrar los montos recibidos.



9. La doble instancia en los procesos jurisdiccionales disciplinarios


Los procesos sancionatorios penales y de otra naturaleza, que en últimas corresponden al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, como ocurre con las acciones electorales[18], de pérdida de investidura para ediles, concejales y diputados[19], los juicios fiscales[20] o los disciplinarios a cargo de la Procuraduría General de la Nación[21], permiten que lo resuelto por una autoridad sea debatido o cuestionado ante un funcionario de segundo grado.

El derecho a la doble instancia no fue previsto para la acción de pérdida de investidura de los congresistas[22], porque la competencia correspondía a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[23], autoridad que no tiene superior jerárquico[24]. Sin embargo, mediante la Ley 1881 de 2018, se aprobó la conformación de salas especiales de decisión para trámites de pérdida de investidura, correspondiendo a la Sala Plena de la misma corporación resolver los recursos de apelación.

Sin embargo, sin que se avizoren movimientos ni propuestas dirigidas a resolver la cuestión, aún persiste la imposibilidad legal de promover recursos, bien de reposición, ora de apelación o ya de impugnación especial, contra las decisiones que emite la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en única instancia. Tampoco es posible presentar recurso alguno contra la primera decisión sancionatoria que surge de dicha Sala cuando actúa como juez de segundo grado frente a una inicial decisión absolutoria contra jueces, fiscales o abogados.

Merece la pena destacar que las sanciones que impone esta autoridad a magistrados de tribunal, fiscales delegados ante tribunal y magistrados de consejos seccionales, pueden ser de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas hasta por veinte (20) años, puniciones que en ocasiones resultan más graves que las previstas para algunos delitos; estas mismas sanciones pueden recaer sobre jueces y fiscales delgados locales, seccionales y especializados; en contra de abogados existe la pena de exclusión del ejercicio de la profesión, que constituye en esencia una “muerte profesional”.

Es por ello que, aprovechando las manifestaciones públicas de varios legisladores a favor de la regulación de la doble conformidad o derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, sería oportuno que la norma que finalmente se expida disponga que toda sanción emitida por las autoridades del Estado en ejercicio de la potestad sancionadora, serán susceptibles del recurso de apelación.

Del mismo modo, tal como lo desarrolló provisionalmente la jurisprudencia para los asuntos penales, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (o la Comisión Nacional de Disciplina Judicial) está facultada para desarrollar la garantía de doble conformidad y, a partir de ello, establecer el mecanismo que permita tramitar el recurso de apelación contra sus sentencias. En tal tarea pueden tomar como modelo el adoptado por la Sala de Casación Penal, de acuerdo con el cual unos son los magistrados que resuelven la casación y otros los que se pronuncian cuando los fallos sean apelados o impugnados.



10. Conclusiones


La anterior exposición permite -al menos provisionalmente- concluir lo siguiente:

La regulación de la doble conformidad para autorizar la apelación de las sentencias emitidas en única instancia por la Corte Suprema de Justicia o aquella primera sentencia de condena que no pudo ser apelada o impugnada, materializa el derecho fundamental y permite que en Colombia tengan plena vigencia los tratados internacionales que a consagran la garantía.

Sin embargo, la doble conformidad debe tener unos limitantes que impidan que la garantía conlleve resultados de impunidad y de desconocimiento de los derechos de las víctimas. Esta restricción resulta necesaria para garantizar que la garantía no se convierta en instrumento que lleve directamente a que los procesos concluyan por prescripción de la acción penal o la extinción de la acción penal por muerte del condenado. En tal sentido resulta admisible suspender el término prescriptivo o decretar la improcedencia de las causales de extinción de la acción penal en los casos que sean sometidos a apelación o impugnación especial derivados de esta garantía.

Si bien en Colombia con ligereza es frecuente reformar un articulito de la Constitución Política, en la tarea constituyente o legislativa es necesario observar que son varios los asuntos que se afectan con la implementación de la doble instancia y un efecto no declarado podría ser la impunidad generalizada para los aforados que en su oportunidad fueron condenados por la Corte Suprema de Justicia.

Tener en cuenta los problemas abordados en el presente trabajo, permitirá que las normas que se expidan para regular la doble instancia y el principio de doble conformidad conduzcan a su aplicación sin sobresaltos. 

Por último, la ola en favor del principio de doble conformidad debería extenderse a todas las decisiones emitidas por las autoridades que en ejercicio de la potestad sancionadora del Estado imponen castigos, léase destituciones o inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas, de modo que también los fallos de única instancia o las primeras condenas proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria queden comprendidos dentro de la garantía.


Bogotá, abril de 2020.





[1] Abogado de la Universidad del Cauca, Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.
[2] Abogado de la Universidad Católica de Colombia, con de maestría en la Universidad Santo Tomás y doctorando de la Universidad Carlos III.
[3] La Constitución Política, artículo 29, dispone sin límites que existe el derecho “a impugnar la sentencia condenatoria”; a su turno, el artículo 31 prevé que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.
[4] Por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos [art. 8-2 prevé que “toda persona inculpada de delito”…, tendrá “h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 14-5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley].
[5] Corte Constitucional, sentencia C-792/14, reiterada en SU-215/16 y SU-217/19.
[6] “Hoy en día (se dijo en 2008), por determinación del constituyente de 1991, el numeral 3º del artículo 235 consagra la atribución de la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso, estableciendo de manera expresa un fuero para esos altos dignatarios del Estado, que lleva a que sean investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 ib.) mediante un procedimiento de única instancia, generando a su favor dos ventajas: ‘la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores. A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia’”. Corte Constitucional, sentencia C-545/08.
[7] Corte Constitucional, sentencias C-998/04, C-411/97 y 142/93.
[8] Fue sustituida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por el Acto Legislativo 02 de 2015, aunque hasta la fecha no ha sido constituida.
[9] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2020/01/29, STC531-2020, radicación 11001-02-03-000-2019-04174-00.
[10] Constitución Política, artículo 234 y Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, artículo 15.
[11] Cfr. Ley 1781 de 2016.
[12]  La sentencia SU-215/16 aclara que el plazo conferido al Congreso de la República en la sentencia C-792/14, venció el 24 de abril de 2016.
[13] Una exposición amplia sobre los derechos de las víctimas y la prescripción, véase en Alberto Poveda Perdomo, Abelardo Poveda Perdomo y Alberto Poveda Rodríguez, La prescripción de la pena, Bogotá, Editorial Leyer, 2018, p. 127-134.
[14] Ya la prescripción de la acción penal empieza a producir sus efectos en delitos contra la administración pública, como ocurrió recientemente. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia AP1263-2019, de 3 de abril de 2019, radicación 54215.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias en acción de revisión de 15 de junio de 2005, radicación 18769; de 22 de junio de 2005, radicación 14198; de 19 de enero de 2006, radicación 19537; 1° de noviembre de 2007, radicación 26077; 11 de marzo de 2009, radicación 30510; y, de 14 de octubre de 2009, radicación 30849, entre muchas.
[16] Cfr. Alberto Poveda Perdomo, Abelardo Poveda Perdomo y Alberto Poveda Rodríguez, La prescripción de la pena, ob. cit., p. 135-137.
[17] “De acuerdo con el balance…, entre paramilitares, ‘parapolíticos’, guerrilleros y hasta servidores públicos le deben al Fondo (de Reparación de Víctimas) más de 4,2 billones de pesos que serviría para reparar a las 8’632.032 víctimas del conflicto armado en el país”. Cfr. https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/el-dinero-que-deben-hugo-aguilar-y-otros-parapoliticos-a-las-victimas-189832 (2019/05/26).
[18] El medio de control electoral y la apelación de la sentencia está previsto en los artículos 139 y 292 de la Ley 1437 de 2014.
[19] A partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado se autorizó el recurso de apelación contra las sentencias de pérdida de investidura que proferían los Tribunales Administrativos. Cfr. Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Perdomo. La pérdida de investidura, Bogotá, Editorial Leyer, 2002, p. 124.
[20] Ley 610 de 2002, artículos 24, 38, 51, 57 y 64.
[21] Ley 734 de 2002, artículos 110, 111, 115, 119 y 171. Estas normas se repiten en el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019, artículo 130, 134 y 233) cuya vigencia se encuentra suspendida.
[22] Cfr. Alberto Poveda Perdomo y Guillermo Poveda Perdomo. La pérdida de investidura, ob. cit., p. 123-124.
[23] Corte Constitucional, sentencias C-319/94 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de agosto de 1994, radicación AC-1657.
[24] Ley 270 de 1996, artículo 34… “El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.


2019/11/30

2019/11/27 Tribunal explica el derecho al olvido. Niega la pretension del accionante por no haber presentado solicitud de rectificación







REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 0109

TUTELA – PRIMERA INSTANCIA

         Bogotá, D.C., miércoles, veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).


Radicación
110012204000201902338 00
Accionante
AFSP
Accionado
Geogle.com y otros
Derechos
Derecho al olvido, buen nombre y otros
Decisión
Niega amparo


I.- ASUNTO

1. Resolver la acción de tutela instaurada por AFSP, contra la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Geogle.com en Colombia, RCN Radio, Caracol Radio, HSB Noticias, Caquetá Extra, Colombia Noticias ABC, Radio Santafé, Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Actuación que se hizo extensiva al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), al Tribunal Superior del mismo lugar y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).

II.- FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN

2. Según el libelista, el 7 de diciembre del año 2007 en su condición de médico fue requerido para que prestara sus servicios en un consultorio ubicado en San Vicente del Caguán. Tras haberse iniciado una investigación penal en su contra, fue presentado por todos los medios de comunicación como “guerrillero y terrorista de las farc”, señalándolo de pretender secuestrar a los hijos del expresidente Álvaro Uribe.  El 18 de diciembre siguiente la Fiscalía General de la Nación con fundamento en rueda de prensa y los pronunciamientos emitidos por la Policía Nacional, definió su situación jurídica y profirió auto de detención por el delito de rebelión, privándolo de la libertad.

3. Precisó que aunque el proceso terminó el 21 de enero de 2015 con auto que declaró la prescripción de la acción penal, emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante las inconsistencias de las autoridades que lo investigaron y sin que se comprobara su culpabilidad, fue dejado en libertad pero quedó en la “ruina” y con su buen nombre afectado, en razón a todas las noticias y publicaciones que se hicieron en los medios de comunicación demandados, tanto en forma escrita como en los navegadores de internet, sin que a la fecha se haya resarcido semejante daño.

4. Expresó que, por ejemplo, Geogle.com en Colombia mantiene todas las páginas de las diferentes publicaciones que se hicieron en su nombre y ello se puede verificar en el navegador actualmente; asimismo, en la página de RCN https://rcnradio.com se encuentra la publicación “capturado alias “el médico”, presunto colaborador de las farc …15 de ago. 2.013.- Uniformados pertenecientes a la Sijin de la Policía Nacional, capturaron en el barrio Hayuelos de Bogotá a AFSPo, alias…”. Caracol Radio en su página https://caracol.com.co tiene publicado: “Policía capturó al médico de confianza de la Teófilo Forero…La captura de AFSP se produjo en el barrio Hayuelos de Bogotá. “El Médico” llevaba más de 10 años en la guerrilla… ”.

5. Describió cada una de las divulgaciones que continúan en las distintas páginas de los demás medios de comunicación demandados, destacando como además la Policía Nacional no se ha retractado en relación con las noticias que en su momento hizo y que afectan gravemente sus derechos fundamentales. Adicionalmente, expresó que la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, “sostiene” el proceso penal adelantado en su contra, sin expedir paz y salvo que declare la prescripción, pese a que ello ocurrió el “20 de mayo de 2015”.

6. Por lo anterior, solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre suyo y de su familia; por tanto, ordenar a las demandadas borrar de sus páginas de internet las menciones que de él se hace en relación con el proceso penal, y que por parte del organismo fiscal se emita el “correspondiente prescripción y paz y salvo”.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

7. Dirimido conflicto de competencia que planteó el homólogo de Florencia (Caquetá), por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal[1], el 20 de noviembre pasado esta Sala admitió la acción constitucional y dispuso notificar del escrito de tutela a la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a Geogle.com en Colombia, a RCN Radio, a Caracol Radio, a HSB Noticias, a Caquetá Extra, a Colombia Noticias ABC, a Radio Santafé, al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional. Vinculó al contradictorio al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), al Tribunal Superior del mismo lugar y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).

8. De otra parte, ordenó como pruebas solicitar al Juzgado y al Tribunal de Florencia (Caquetá) efectuar un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso penal seguido en contra de AFSP (formulación de imputación, audiencia de acusación, audiencias preparatoria, de juicio oral, etc), y aportar copia de las piezas procesales principales; además, pidió al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), informar qué labores de control y vigilancia ejerce frente a las publicaciones que efectúan los distintos medios de comunicación de Colombia, y qué medidas están adoptando para impedir que las páginas de internet a las que tiene acceso la ciudadanía en general, sean utilizados para eventualmente afectar el buen nombre de los ciudadanos.

9. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, expresó que esa dependencia conoció de una actuación que el actor promovió en contra de Oscar Adolfo Trujillo Naranjo, General de la Policía Nacional y que actualmente se encuentra inactiva con archivo declarado el 2 de abril de 2012, por atipicidad de la conducta, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 906/04; por tanto, resaltó que AFSP no estuvo vinculado a esa noticia en calidad de indiciado, sino de denunciante.

10. Agregó que esa Delegada no ha actuado en ningún proceso en el que el actor esté involucrado como procesado, ni en aquel que terminó con decisión de la Corte Suprema de Justicia.

         11. Radio Santa Fe informó que si bien el 13 de diciembre de 2007 publicó la noticia “SINIESTRO PLAN TERRORISTA CONTRA FAMILIA DEL PRESIDENTE URIBE SE COORDINABA DESDE LA CÁRCEL DE COMBITA DE BOYACÁ” , en el cual mencionó el nombre de AFSP, esa emisora no ha recibido derecho de petición alguno donde el interesado haya solicitado le retiren su nombre y/o actualicen el artículo periodístico en mención.

         12. Precisó que la rectificación es la herramienta con la que cuentan los ciudadanos para que se corrija una información errónea, falsa o incompleta. Al respecto se apoyó en la sentencia T-022/17. No obstante, indicó que en razón a que el accionante aportó copia de la decisión que declaró la prescripción de la acción penal a su favor, radio Santa fe actualizó la publicación en relación con cualquier mención que de él se haga, y si el interesado lo considera viable publicará en su portal web la respectiva sentencia. Aportó copia de la corrección hecha en dicha página.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

13. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por el accionante.

14. Problema Jurídico: Corresponde a la Sala establecer si alguna de las autoridades judiciales vinculadas al presente trámite, desconoce derechos fundamentales de AFSP, por mantener en sus páginas de internet y distintos medios de comunicación su nombre, vinculándolo con hechos que dieron origen a un proceso penal en el que desde el 21 de enero de 2015 se declaró prescrita la acción penal, por parte de la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal-.

15. Del buen nombre. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la importancia y contenido del derecho fundamental al buen nombre. Explica que “alude al concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, antecedentes y ejecutorias”[2]; y es así, como en la sentencia T–1319/05 indicó que en lo relativo al manejo de la información, la protección del derecho al buen nombre se circunscribe a que dicha información sea cierta y veraz, es decir, que los datos ahí contenidos no sean falsos ni erróneos.

16. Del hábeas data. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Política, todas las personas (...) tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

17. Esta disposición consagra el derecho fundamental de hábeas data, en virtud del cual todas las personas gozan de poder obtener la información que les concierne directamente y que reposa en los bancos de datos y en los archivos de las entidades públicas y privadas, exigiendo que sea puesta al día, en cuanto en la existente no se han tomado en cuenta hechos o circunstancias que modifican su situación, o de que se eliminen los errores o inexactitudes de la misma con el fin de establecer su veracidad.

18. Respecto de la protección de este derecho la Corte Constitucional ha manifestado:

Ha sido abundante la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho fundamental contemplado en el artículo 15 de la Constitución Política (ver sentencias T-414 de 1992, T-480 de 1992, T-022 de 1993, T-220 de 1993, SU- 082 de 1995, T-096ª de 1995, T-303 de 1998, T-307 de 1999, T-527 de 2000, T-856 de 2000, y T-1085 de 2001 entre otras), en estos pronunciamientos la Corte ha manifestado que el derecho de hábeas data tiene dos sentidos: i) proteger a las personas, para que puedan conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ellas se haya registrado en bancos de datos, y ii) proteger a las Instituciones, quienes pueden conocer la solvencia económica de sus clientes, por tratarse de asuntos de interés general. 

19. Tensión entre la libertad de expresión en medios de comunicación (internet), y el derecho al olvido. La censura relacionada con la presunta vulneración del buen nombre e intimidad en cabeza del accionante, en el fondo, se trata de la tensión existente entre el derecho a la libertad de información y los derechos al buen nombre y honra. Respecto de los cuales, la jurisprudencia tiene sentado lo siguiente[3]:

La difusión masiva que alcanza la información transmitida a través de los diferentes canales de comunicación (prensa, radio, televisión, internet, redes sociales), su poder de influencia, el impacto que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder social de los medios, lleva implícitos ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos.

Los eventos más recurrentes de tensión entre el derecho a la libertad de información y otras garantías constitucionales se genera con los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En estos casos, ha señalado la Corte, la libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación que derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e intereses enfrentados, pero sobre la base inicial de la primacía de la libertad de información en atención a su importancia para la vida democrática y para el libre intercambio de ideas[4].

Paralelamente, la propia Constitución ha previsto modalidades de protección de la honra y el buen nombre de las personas frente a las lesiones que tales derechos puedan sufrir como consecuencia del ejercicio de la libertad de información. En particular, el inciso segundo del citado artículo 20 de la Carta garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.

En derecho a la rectificación “procede cuando a través de un medio de comunicación se ha difundido una información que no corresponde a la verdad, o que presenta una visión parcializada o incompleta de los hechos, de manera que se afecte a una persona en su imagen o reputación”[5]. Por una parte, consiste en un derecho que tiene la persona afectada con dicha información a que esta sea aclarada o corregida y, por otra, comporta una obligación a cargo del emisor de aclarar, actualizar o corregir la información emitida y que no se ajuste a los parámetros constitucionales.[6]


20. En tratándose de controversias relativas a la tensión entre la libertad de expresión y los derechos a la honra, intimidad y buen nombre en redes sociales digitales, la Corte Constitucional ha realizado un amplio estudio de cada axioma para determinar cuál  debe prevalecer en relación con el otro, partiendo de la protección reforzada que tiene la libertad de expresión, y de las características diferenciadas que adquiere una publicación hecha en internet o en una red social digital, con mayor razón cuando se está ante un discurso especialmente protegido, de interés público o cuando se denuncian o cuestionan a funcionarios públicos, o si por el contrario se trata de expresiones sobre asuntos que carecen de relevancia pública o se comunican opiniones sobre particulares. Al respecto en la sentencia T-155/19, ratificando su línea jurisprudencial, el aludido Tribunal dijo:

5.5.8. Por ejemplo, en las sentencias T-145 de 2016 y T-243 de 2018, la Corte estudió dos casos en los que a través de redes sociales se hacían señalamientos e imputaciones delictivas a particulares, sin que existiera una condena penal en su contra. En estas oportunidades se protegieron los derechos al buen nombre y a la honra de las personas afectadas con los comentarios. Para la Corte las afirmaciones realizadas afectaban gravemente los derechos de las peticionarias, puesto que se trataba de expresiones ofensivas e injuriosas, así como informaciones falsas o erróneas, pues se les endilgaba la comisión de determinados delitos sin que existiera una sentencia judicial que así lo soportara, por lo que se ordenó el retiro de las publicaciones y la rectificación de la información.[7] 

5.5.9. Por otra parte, la Corte ha abordado el análisis de casos que… se refieren a situaciones en las que a través de redes sociales se realizan acusaciones y señalamientos en contra de funcionarios públicos. Al respecto resulta relevante citar la Sentencia T-277 de 2018, en la que se estudió la tutela interpuesta por el exalcalde de Girardot, quien solicitaba la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, vulnerados supuestamente por un particular que en su cuenta de Facebook había realizado varias publicaciones en las que lo señalaba de cometer actos de corrupción durante su gestión como Alcalde. La Corte negó la acción de tutela y protegió el derecho a la libertad de expresión del demandado, pues tuvo en cuenta que las opiniones emitidas por este se enmarcaban dentro de un discurso especialmente protegido, esto es, el dirigido a cuestionar un funcionario público por ejercicio de sus funciones, además de que las expresiones no contenían un lenguaje agraviante o una ofensa insidiosa y estaban soportadas en noticias y   documentos judiciales expedidos con motivo de las acusaciones e investigaciones seguidas contra el exalcalde…

Por tanto…la Corte privilegió el derecho a la libertad de expresión como mecanismo para fomentar el adecuado funcionamiento de las instituciones en un sistema democrático y el adecuado desempeño de sus funcionarios, sobre los derechos al buen nombre y a la honra de un servidor público.  

5.5.10. No obstante todo lo anterior, esta Corte advierte que los parámetros que en materia de libertad de expresión en internet se han fijado hasta el momento no son definitivos y estáticos, ya que están en constante construcción. Esto debido a que se trata de nuevos escenarios a través de los cuales se ejerce la libertad de expresión, cuyas dimensiones e impacto hasta ahora se empiezan a conocer, además de que nos encontramos frente a tecnologías emergentes en continua evolución, por lo que las reglas que hoy se fijen pueden resultar obsoletas en un futuro[8].  


21. Y en esa constante construcción que la Corte Constitucional avizoró sobre la materia, surge el “derecho al olvido”,  entendido como el derecho a suprimir información en navegadores por desconocer el derecho al buen nombre y habeas data de quien se siente afectado ante una publicación que raya con la realidad acontecida al momento en que se le mencionó por cualquier medio de comunicación, o cuando como sucede en el caso concreto, la persona ha sido favorecida con alguna decisión judicial y buscadores como Google, no han actualizado dicha información.

22. El “derecho al olvido” actualmente en Colombia no ha sido regulado, pero para entender un poco más dicha prerrogativa conviene traer a colación lo estudiado en países como España y la evolución que del mismo se hace en su jurisprudencia: El derecho al olvido se encuentra regulado allí en el nuevo reglamento de protección de datos europeo, concretamente en su artículo 17, que lleva por epígrafe: “Derecho de supresión: el derecho al olvido”. Este precepto permite al usuario que considere que cierta información presente en Internet y accesible por motores de búsqueda, sea eliminada siempre y cuando medie una solicitud al responsable del tratamiento de datos personales, y se produzca una ponderación entre el interés de la información con el daño que se está produciendo al titular del derecho de protección de datos[9].

23. La doctrina señala cómo, en desarrollo de dicho axioma, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014, más conocida como Google VS AEDP[10] y  Mario Costeja González, se planteó un caso donde un ciudadano promovió una demanda contra el buscador en mención, y allí se abordaron tres cuestiones importantes que sintetiza así:

-Ámbito de aplicación material de la Directiva 95/46 CE. En este apartado, en síntesis, el TJUE responde a la cuestión sobre si los motores de búsqueda realizan en el marco de su actividad un tratamiento de datos personales, cuestión que siempre negaban los motores de búsqueda, escapándose entonces de las normas de protección de datos personas. El Tribunal considera que “debe declararse, que al explorar en Internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda recoge tales datos que extrae, registra y organiza posteriormente en el marco de sus programas de indexación, conserva en sus servidores y, en su caso, comunica y facilita el acceso a sus usuarios en forma de lista de resultados de sus búsquedas”.
-Ámbito de aplicación territorial de la Directiva 95/46 CE. Google siempre ha mantenido la inaplicabilidad de dicha directiva, debido a que las funciones de buscador las realiza Google Search, compañía con sede en Estados Unidos de América, mientras que Google Spain realizaba funciones comerciales, pues bien, en palabras del propio Tribunal “la actividad de promoción y venta de espacios publicitarios, de la que Google Spain es responsable para España, constituye la parte esencial de la actividad comercial del grupo Google y puede considerarse que está estrechamente vinculada a Google Search”. El Tribunal en el análisis de este bloque, llega a la conclusión que la actividad desarrollada por Google Spain, se enmarca dentro del término establecimiento utilizado por la Directiva, ayudado en este razonamiento por lo establecido en el Considerando 19 de la Directiva que añade dos requisitos para catalogar una actividad desarrollada por una organización como un establecimiento, que son, en primer lugar, el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable, y en segundo lugar, la no importancia de la forma jurídica del establecimiento en cuestión. Para llegar a esta conclusión, el TJUE además “consideró que la protección eficaz y completa perseguida por la Directiva 95/46 obliga a prescindir de una interpretación restrictiva del término marco de actividades reducida a que el tratamiento deba realizarse por el establecimiento”.

- Alcance de los derechos de oposición y cancelación de los ciudadanos, anclados en los artículos 12.b) y 14.1 a) de la Directiva. El Tribunal considera que estos artículos deben interpretarse de forma que se permite a los eventuales reclamantes solicitar la eliminación de datos personales contenidos en la Red, aunque estos datos no sean falsos, ya que pueden ser verdaderos, pero aun así su tratamiento puede ser ilegitimo.


24. Refirió, además, como el TJUE en su fallo consagró la existencia de un auténtico derecho al olvido, pudiendo afirmarse que para el Tribunal el transcurso de los segundos, minutos, días, años, afectan al tratamiento de la información y, por lo tanto, la que hace cinco años era considerada como pertinente, por el transcurso del inagotable paso del tiempo, se convierte en candidata en ser borrada de Internet. Concluyó como la actividad de los motores de búsqueda se ha visto alterada desde la publicación de dicha sentencia, siendo la más afectada la compañía Google, que como consecuencia de dicha decisión estableció un enlace propio para que los ciudadanos que quisieran que alguna información suya privada fuera olvidada en la red, lo pudiera solicitar.

25. Las situaciones en los medios para las que cabe mencionar procedente el derecho al olvido digital contra los motores de búsqueda, en desarrollo de casos españoles se da en varios supuestos[11]. Pero en los que surge claramente la colisión de derechos entre la libertad de información y el derecho a la protección de datos, que requiere a la hora de definirlos una ponderación de los intereses en juego, que debe analizarse conforme al principio de proporcionalidad y “exige que la medida que restringe la libertad de información (el ejercicio de la facultad de oposición) cumpla con los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para la protección de datos personales”[12].

26. Países como Colombia, donde ampliamente se ha regulado el derecho a la protección de datos, o habeas data, desde la Constitución Nacional, se estima debe acoger el “derecho al olvido”, no solo en materia de antecedentes penales, sino como se ha expuesto en casos donde la persona que se sienta afectada por una publicación que ha variado con el paso del tiempo estime debe ser actualizada y/o suprimida.

27. Caso concreto. AFSP acude al juez de tutela porque dice que a pesar que la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal- en pronunciamiento del 21 de enero de 2015, declaró la prescripción de la acción penal que por el delito de rebelión se adelantó en su contra, las noticias que se reportaron en los medios de comunicación accionados en relación con hechos que lo inculpaban de esa y otras conductas al margen de la ley, permanecen vigentes y no se han actualizado en buscadores como Google de acuerdo con aquella decisión; situación que afecta sus derechos fundamentales como al habeas data y buen nombre.

28. De los medios probatorios aportados a la demanda se tiene que, efectivamente, mediante la aludida determinación se declaró la prescripción penal en favor del aquí actor; de ello no existe discusión alguna, el problema surge en cuanto al descontento que pone de presente AFSP por las noticias y publicaciones que los medios de comunicación accionados hicieron en su contra en el año 2007, cuando fue capturado y judicializado por la Fiscalía General de la Nación.

29. Problema que tiene su raíz en el tratamiento de datos personales que debe darse en su caso, porque ciertamente ha sido favorecido con el paso del tiempo a través de una decisión judicial, lo que indica que la información obrante en buscadores como Google debe ser actualizada pues no puede quedar “obsoleta y/o atrasada”, sin que se haga mención a la decisión que lo favoreció en 2015.

30. Para el Tribunal en ejercicio del test de ponderación de los derechos a la libertad de expresión, habeas data y buen nombre, y demás garantías que vienen aparejados a éstos en el caso aquí debatido, debe verificarse mediante un juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para determinar si una prerrogativa debe ceder frente a la otra.

31. De lo hasta ahora valorado se concluye que aun cuando la información que los medios de comunicación hicieron en su momento sobre los hechos que involucraron al accionante no ha sido borrada, ni modificada, ello impone que deba ser actualizada, en virtud al “derecho al olvido”, tratado en párrafos precedentes, y según el cual toda persona que se considere afectada por publicaciones hechas en páginas de internet y, en general, por medios de comunicación, puede solicitar que información que estima lesiva sea cambiada, de acuerdo con una realidad que lo favorece.

32. Pero es desde esa misma valoración que la Sala observa que en casos como éste, previo a acudir a la demanda de amparo AFSP tenía el deber de deprecar que se ordenara la rectificación de la información que consideraba vulneradora de sus derechos fundamentales. Esto es, tenía la obligación de elevar la solicitud respectiva ante las entidades accionadas y ello no se hizo, tal y como lo puso de presente Radio Santa fe. La petición previa debe estar acompañada por los medios de conocimiento en los que se fundamente, según así lo ha señalado la Corte Constitucional:

[L]a solicitud de rectificación, involucra una carga de prueba para quien la solicita, sin que baste su propia afirmación de que la información solicitada no es veraz o es inexacta, y que por tanto, no corresponde a la realidad. Lo anterior, por cuanto existe una presunción de imparcialidad y buena fe del medio de comunicación que divulga una información, de acuerdo al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 constitucional[13].

33. Como en el sub judice, se echa de menos la solicitud de rectificación ante las respectivas entidades demandadas; es decir, no se cumple con el presupuesto mínimo que exige la jurisprudencia para el caso de tutelas que se proponen contra medios de comunicación, hasta el momento no se puede pregonar una amenaza de las garantías invocadas, porque no se cumple con aquel requisito indispensable para que buscadores de internet como Google y los medios de comunicación demandados procedan a corregir, eliminar o actualizar la información que reposa en sus páginas y que resulta altamente sensible para quien aquí demanda.

34. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal concluye que no se ha agotado el requisito de procedencia del amparo y por ello negará la protección peticionada. Sin perjuicio de lo anterior, exhortará a los medios de comunicación demandados para que en uso de medidas de autorregulación habiliten un espacio, como ya lo hizo Radio Santa Fe, en el que comunique el desenlace que tuvo el caso del actor y que concluyó con la decisión que declaró la prescripción a su favor el  21 de enero de 2015. Ello teniendo como pilar fundamental el “derecho al olvido”.

35. Finalmente, debe advertir la Sala que aun cuando la tutela se dirigió en contra la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ese despacho no tiene ninguna injerencia en lo aquí peticionado tal y como lo comunicó a esta Corporación; por tanto, se dispondrá su desvinculación.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE


1º.- NEGAR la acción de tutela promovida por AFSP.

2º.- EXHORTAR a Geogle.com en Colombia, RCN Radio, Caracol Radio, HSB Noticias, Caquetá Extra, Colombia Noticias ABC, Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional para que en uso de medidas de autorregulación habiliten un espacio, como ya lo hizo Radio Santa Fe, en el que comunique el desenlace que tuvo el caso del actor y que concluyó con la decisión que declaró la prescripción a su favor el 21 de enero de 2015. Ello teniendo como pilar fundamental el “derecho al olvido”.

3º.- DESVINCULAR de la actuación a la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

4º.- ANUNCIAR que contra esta sentencia procede impugnación.

5°.- Si no se presenta impugnación, ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

6º.- NOTIFICAR la providencia a las partes por el medio más expedito.

Cópiese y cúmplase.


Alberto Poveda Perdomo
Ramiro Riaño Riaño
Julián Hernando Rodríguez Pinzón                







[1] Auto radicación 107804 del 12 de noviembre de 2019.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-228/94.
[3] Sentencia T-022/17.
[4] Sentencias C-489/02 y T-391/07.
[5] Sentencia C-489/02.
[6] Sentencia T-312/15.
[7] Sobre controversias que involucran derechos de terceras personas particulares por la publicación de mensajes en redes sociales, también pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-713/10; T-550/12; T-050/16; T-121/18.
[8] Las discusiones en torno a la libertad de expresión en internet no han sido ajenas al debate académico actual. Por ejemplo, el profesor Mart Susi ha desarrollado un método denominado “internet balancing formula”, a partir del cual se analizan los conflictos que puedan surgir del ejercicio de la libertad de expresión en internet bajo determinados parámetros. Al respecto también puede consultarse: Mart Susi, Jukka Viljanen, Eiríkur Jónsson, Artūrs Kučs. “Human Rights Law and Regulating Freedom of Expression in New Media. Lessons from Nordic Approaches”. Routledge, 2018.    
[9] El derecho a ser olvidado en España: Estado de la cuestión más de dos años después de la STJUE de 13 de mayo de 2014, por D. Alejandro Platero Alcón, Investigador y docente (FPU) del área de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura.
[10] Agencia Española de Protección de Datos.

[11] (1) Noticia verídica sobre conductas o hechos considerados en su momento normales pero que han evolucionado hacia una percepción negativa. Por ejemplo, decir que se ha consumido LSD o aparecer vinculado a una organización extremista o sectaria. 2) Noticia verídica relacionada con hechos delictivos probados. La permanencia en la Red de esta información supone un estigma y plantea dificultades añadidas al derecho a la reinserción social una vez cumplida la pena. 3) Noticia verídica pero incompleta, bien porque no se han incluido todos los elementos, bien porque no se ha hecho el seguimiento adecuado. Sería el caso de personas imputadas en causas judiciales o administrativas de cuyo desenlace favorable no se ha informado. 4) Noticia falsa o errónea que en su momento no fue rectificada y que ahora emerge de nuevo con su dañino potencial. http://www.elpais.com/articulo/opinion/nuevo/desafio/derecho/olvido/elpepuopi/20110515elpepiopi_4/Tes Milagros Pérez Oliva 15/05/2011.

[12] Sobre el Derecho al Olvido Digital: Una solución al conflicto entre la libertad de información y el derecho de protección de datos personales en los motores de búsqueda” Lorena Manzanero Jiménez y Javier Pérez García –Ferrería, 3/2/2015.
[13] Sentencia T-437/04.