CADENA DE CUSTODIA. No se admite la prueba que no es materia de control por parte del juez de garantías. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N°

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

RADICACIÓN Nº :
PROCEDENCIA : Juzgado
ACUSADOS : MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y otros
DELITOS : Terrorismo, rebelión y concierto para delinquir
ASUNTO : Apelación de auto que negó exclusiones
probatorias solicitadas por los defensores
TEMA : Cadena de custodia
DECISIÓN : Revoca y excluye pruebas


VISTOS:

Se resuelve el recurso de apelación promovido por los defensores contra el auto de 23 de mayo de 2008 mediante el cual el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, negó excluir unos elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportados por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso seguido contra MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN, LEONARDO PARRA VALENCIA y ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, acusados de la presunta comisión de los delitos de terrorismo, rebelión y concierto para delinquir.

HECHOS:

1. En desarrollo de las acciones propias del conflicto armado interno en septiembre de 2007 en área rural del municipio de La Uribe, Meta, se enfrentaron hombres de las Fuerzas Armadas de Colombia con miembros del grupo armado ilegal conocido con el nombre de Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Controlada la zona por miembros de la Fuerza Pública fueron hallados e incautados diferentes elementos de guerra y computadores.

2. Igualmente, luego de acciones de guerra ocurridas el 30 de septiembre de 2007 en la finca El Vergel, vereda San José, municipio de Ataco, Tolima, el Ejército Nacional descubrió algunos occisos, artefactos de uso privativo de las fuerzas militares y un disco duro.

3. Un investigador del CTI informó que en los discos duros del material encontrado existían archivos que permitían relacionar los hechos narrados ut supra.

4. La información contenida en los discos duros incautados en las acciones militares señaladas permitió a la Fiscalía imputar a los procesados la ejecución de delitos (terrorismo, rebelión y concierto para delinquir) en su condición de miembros de la organización armada ilegal FARC.

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. La Fiscalía 251 Seccional Delegada ante las Fuerzas Militares presentó escrito de acusación en contra de los procesados:

1.1. La imputación fáctica se hizo en los siguientes términos:


… unidades del Ejército que se encontraban realizando una avanzada militar en los sectores de los municipios de La Macarena y Uribe (Meta), hallaron unos discos duros extraíbles, al parecer pertenecientes a la organización armada al margen de la ley denominada las FARC y que puede contener información relacionada con las actividades y finanzas de dicha organización.

Informa la investigadora -ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ investigador del CTI grupo Sección de Análisis Criminal (SAC) Bogotá, informe ejecutivo de la misión de trabajo 0864 fechado el 27 de septiembre de 2007- que en razón de esa información se desplazó a la Base Militar Uribe (Meta) donde entrevistó al SP ÁNGEL OLIVERIO MEDINA ZAPATA y al Cabo Segundo DARWIN ALEXANDER RÍOS ARIAS, integrantes de la unidad Contraguerrilla del Ejército Nacional de Colombia, que en desarrollo de su función constitucional realizaban operaciones en el sector, recogiendo, embalando y sometiendo a cadena de custodia los elementos hallados luego de fijación fotográfica.

Con fundamento en el informe y las entrevistas recibidas la Fiscalía Delegada ante las Fuerzas Militares, dispuso la inspección judicial a los discos duros extraíbles encontrados, la cual se verificó según informe de investigador de campo el 4 de octubre de 2007 por los investigadores CARLOS MEDINA BASTO, JUAN PABLO MUÑOZ, JHON WALTER OSORIO y NUBIA STELLA FERNÁNDEZ, consignando que los EMP correspondían a las siguientes características: un disco duro extraíble marca IMB TRASVELSTAR modelo OC25NO30ATCS04-0 nombrado como CASTRO, y se relacionan los archivos como documentos, historia de las FARC, estatutos, milicias, organización, guías, entre otros. En relación con el rotulado como hallazgo número 3 señala el acta de inspección que está identificado con serial NN5TT3B13DUL marca FUJITSU con caja color plateada y respecto al hallazgo con rótulo 04 se reseña que se trata de color azul oscuro, con leyenda USB 2.0 sin serial visible y reseña archivos varios como programa agrario. Documentos FARC, 41 años de lucha, cartas y correos, documentos, informes, entre muchos otros.

Con fecha 12 de Octubre de 2007, la investigadora NUBIA STELLA FERNÁNDEZ GUÍO del CTI, presenta informe en formato para fuentes no formales en el que señala que, a través, de fuente anónima presencial tuvo conocimiento de la identidad y datos de : ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ alias ANTONIA; LEONARDO PARRA VALERO; ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, JOSÉ ABRAHAM CÉLIS alias CHURRO, LUZ ADRIANA BAUTISTA GAVIRIA, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL, ALBA LUCERO TORRES REYES, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, LUIS ALBERTO RICO ARGUELLO alias TULIO, mencionando también los alias de JULIO SATARE y SUSANA y que la fuente indica a la vez de la utilización de una antena GAMAHF instalada en el predio de la carrera 77C No 52 A-79 del cual se deriva informe ejecutivo suscrito por JESÚS ANTONIO BELTRÁN CLAVIJO allegando datos de identidad de los ya mencionados.

Simultáneamente y en cumplimiento de orden de Fiscal la funcionaria de policía Judicial SANDRA MARCELA LAISECA CARDOZO, perito forense en informática reportó en informe las características de los discos examinados así: un disco duro marca SEGATE Momentos 5400.2 SN. 3LG1E58S Model ST9100823A, PN9W3234-301 capacidad 100GB caja color azul; un disco duro IBM TRAVELSTAR Model IC25N030ATCS04-0 P/N 07N9318 S/N DAMKPMYB capacidad 30.00GB; un disco duro marca HITACHI model DK23EA-30 CPN 309273-001 CT 264790AE30U52W capacidad 30.01 G.B caja color gris marca SMART DRIVE; un disco duro marca FUJITSU model MHT2040AT, PART No CA06297-B33400SN SER No NN5TT3-B13DUL capacidad 40.00 GB caja marca STORIX COMPACT DRIVE, indicando los archivos contenidos en los mismos, a partir de los cuales la investigadora ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ, en informe de investigador de campo de fecha 22 de Octubre de 2007 reporta el resultado de la revisión de los archivos contenidos en los discos duros hallados en la URIBE meta indicando los nombres de algunas de las operaciones previstas por el grupo subversivo FARC, e indicándolos datos que en algunos de los archivos se encontraron respecto a ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ, alias ANTONIA, LEONARDO PARRA VALERO alias LEO, ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, alias CHURRO, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL alias PAVEL, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN alias CALICHE y al efecto allega impresiones de los archivos que resalta en su informe, en los cuales efectivamente se constata la mención de MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ como la “camarada la mona” y de quien se indica se obtendrá material de guerra y el transporte de personal de recuperación e intendencia para la tropa (hallado en carpeta RUAN, subcarpeta BLANCES, subcarpeta INFORMES, subcarpeta 2007, subcarpeta JUAN CARLOS, archivo de WORD llamado INFORME PERSONAL 2) descripción que coincide con los hallazgos en su lugar de residencia Calle 78 C Sur No 18-82 Barrio l estrella, donde se encontraron cien prendas confeccionadas color verde oliva, sin marquilla, además de material cortado y la implementación logística necesaria para la elaboración de uniformes similares a los de la fuerza pública.

Igualmente en relación con LEONARDO PARRA VALERO, alias LEO, en la carpeta RUAN/ SUBCARPETA BALANCES E INFORME 2007/JUAN CARLOS/05/ARCHIVO PRIMER INFORME PLAN DE TRABAJO JUAN CARLOS Y LEO, lo que lo vincula al grupo rebelde dado que la fuente que reporta la investigadora NUBIA STELA FERNÁNDEZ lo señala como el encargado del manejo de propaganda, aparte de que en el allanamiento realizado en su residencia, calle 63 sur No 73-71 Barrio Perdomo, además de un disco duro con información se encontraron cinco CD´s, con los rótulos “LOS MILICIANOS, RESISTENCIA, DESARME, FUERZA CON REINSERCIÓN” lo que permite inferir razonadamente que efectivamente la información recibida corresponde a la realidad.

En relación con RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN la fuente que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ G. Señala que este se conoce como alias TOMÁS y se encarga del desarrollo de actividades terrorista con explosivos. En los archivos recuperados se observa en la base de datos denominada ORIGINAL NUEVA 1 GUERRILLEROS bajo el registro No 35 Código 256 su nombre completo y datos personales y en la misma se señala que su alias dentro de la organización es el de TOMAS. Igualmente en uno de los archivos denominado RUAN/ BALANCES E INFORMES / 2007/ IGNACIO/06 se lee “le entregué a TOMÁS los controles remotos para mandar” situación que lo vincula con la actividad subversiva del grupo rebelde FARC.

En cuanto a ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, quien fue capturado en su lugar de residencia Calle 9 Sur No 2-04 Este, obra en los archivos del disco extraíble incautado dentro de la investigación 4100160000716200700561, el cual, según relata el investigador ALEXANDER GÓMEZ fue encontrado en hechos ocurridos el día 30 de septiembre del presente año, donde fueron abatidas dos personas, en enfrentamientos con las FARC, frente 66 en ATACO TOLIMA y a una de ellas en un chaleco se le encontró un disco extraíble en donde reposa la información que reporta el mayor YASID PORTILLO en informe No 3935 del 22 de Octubre de 2007 donde bajo el título NÚCLEOS BOLIVARIANOS, PRIMER TRIMESTRE AÑO 2007, se leen los datos de JOSÉ RAMOS C.C 79.821.573 de Bogotá, de profesión mecánico-latonero, con residencia en la calle 9 sur No 2-04 Este, se lo distingue con el alias CHURRO, información que coincide con lo aportado por la fuente anónima que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ en informe de 12 de Octubre de 2007.

En igual sentido y en las mismas condiciones se reporta la información de CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, alias CALICHE, citado igualmente en el informe de la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ, como integrante de las FARC, y reitera el oficio suscrito por el mayor YASID PORTILLO, aparte de que en el archivo del cisco extraíble hallado en enfrentamiento con el frente 66 de las FARC se consignan sus datos personales los que coinciden con la identidad que reporto al momento de su captura; a parte de que reiteradamente en los archivos se menciona AÉROCENTRO DE COLOMBIA como uno de los objetivos del grupo rebelde, habiéndose constatado que CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, se encuentra matriculado en esta institución académica lo que lo vincula con los planes del grupo subversivo .

1.2. Y en la imputación jurídica se afirmó por el delegado fiscal:

Al momento de la formulación de la imputación el fiscal delegado ante las fuerzas militares, el día 25 de octubre de 2007, les imputó la comisión de los delitos previstos en el artículo 340 del C.P.; delitos sobre los cuales se radica en la fecha escrito de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, de ahí que esta acusación gravite solamente alrededor del delito de REBELIÓN del artículo 467 del .C.P. Es de anotar que ninguno de los imputados aceptó los cargos al momento de su formulación.

2. Sometido a reparto el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, dar inicio a la actividad procesal correspondiente.

3. El juzgado convocó y realizó la audiencia de preparatoria durante los días 15 y 23 de mayo de 2008. En desarrollo de la vista ordenó la admisión de las siguientes pruebas solicitadas por la Fiscalía:

3.1. Testimoniales de servidores públicos vinculados al CTI y a las Fuerzas Militares.

3.2. Documental a introducir por medio de diferentes servidores estatales también mencionados como testigos. Entre los documentos se hace mención a los discos duros cuya existencia física se pretende demostrar junto a la constatación de su hallazgo, el manejo que se les dio, los exámenes de laboratorio practicados, el contenido establecido, etc.

4. Los defensores propusieron con base en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal la exclusión de los referidos elementos materiales probatorios y evidencia física porque (i) se violó el derecho a la intimidad, (ii) se omitió la audiencia de control sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física y (ii) se desconoció la cadena de custodia.

5. El juzgado rechazó la solicitud de exclusión porque:

5.1. A su juicio no se dan los elementos de una prueba ilícita que implique vulneración de derechos y garantías;

5.2. Cuando no se cumplen los requisitos de la cadena de custodia no hay lugar a que se excluyan los medios de prueba materia del debate porque ello será objeto del juicio oral.

6. Ante la persistencia del juzgado de mantener los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía los defensores interpusieron el recurso de apelación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Intervención de los recurrentes:

Los defensores de los procesados solicitaron revocar la providencia impugnada y en su lugar disponer la exclusión de los discos duros aportados por la Fiscalía General de la Nación.

El defensor de CANO PINZÓN expresó que el material extraído de los discos duros no debe ser admitido porque:

(i) El acceso a dicho material se hizo sin previa autorización de un juez de garantías. La intervención de un juez se hacía perentoria porque los discos duros contienen información confidencial, de donde concluye que se interfiere en la intimidad del titular del medio magnético, con lo que se violan los artículos 15 de la Constitución Política y 14 del código de Procedimiento Penal. Y,

(ii) Los sistemas incautados y la información contenida en ellos no fue sometida a control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Los defensores de FIGUEROA CAÑÓN y BERMÚDEZ URIBE coadyuvaron lo alegado por el togado que intervino inicialmente.

En todo caso el apoderado de FIGUEROA CAÑÓN aclaró que existían dos hechos ocurridos en circunstancias temporo-espaciales diferentes (La Uribe y Ataco). Señaló que el disco duro proveniente del Tolima, del cual se aportó un “espejo” de la información que allí reposa, estaba en poder de un investigador del CTI quien lo mantuvo sin ningún control y menos cumplió las reglas que regulan la cadena de custodia. Agregó que al sistema informático se ingresó en tres oportunidades y que nunca fue remitido al almacén de evidencias. Reclama que en contra de toda cautela y violando las reglas del sistema procesal acusatoria un juez militar decretó una inspección judicial sobre el disco duro y que luego se trasladó dicha prueba al sub examine sin observancia de las reglas propias para la admisión de la prueba trasladada.

En su alegato el defensor de BERMÚDEZ URIBE dijo que los hechos se enmarcan dentro de los denominados “falsos positivos” que ha realizado la fuerza público en el curso de los últimos años. Agregó que se vulneró el artículo 254 del estatuto procesal y los protocolos de la Fiscalía sobre cadena de custodia.

2. Alegatos de los no recurrentes:

2.1. Los tres acusados presentes en la audiencia coadyuvaron lo expuesto por los defensores. RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN agregó que todo estaba fundamentado por la exigencia de mostrar resultados; y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN contó todos los padecimientos sufridos con motivo de la acusación que le hizo la fiscalía.

2.2. El delegado fiscal expresó que la providencia del a quo debe ser confirmada porque no han sido desconocidos los derechos y garantías de los procesados.

Señaló que el escenario del juicio oral es el adecuado para que los defensores discutan la capacidad probatoria de la información aportada por la Fiscalía y contenida en los discos duros de unos computadores incautados en operativos realizados por las Fuerzas Militares.

Informó que nunca se estableció quien era el legítimo propietario de los discos duros y por ello la delegada fiscal ante las Fuerzas Militares optó por extraer la información contenida en ellos mediante diligencia de inspección judicial.

Identificó el sistema acusatorio vigente como adversarial y, por ello, cuando se trata de una búsqueda selectiva se requieren dos partes -Fiscalía e indiciado o imputado- para poder alegar violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se presentó en el curso de estas diligencias porque hasta ahora no fue identificado el propietario de los discos duros en tanto estaban abandonados en zona rural.

Concluyó que de los discos duros se obtuvo información válida, que no se violentó el derecho a la intimidad y respecto de las falencias que se aducen a la cadena de custodia, que en todo caso no da lugar a predicar la existencia de prueba ilegal, será motivo del debate en el juicio oral.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1. Competencia:

El Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra las decisiones que toman en curso del proceso y en primera instancia los Jueces Penales del Circuito (Ley 600 de 2000, artículo 75).

2. Problema jurídico a resolver:

La impugnación promovida por los defensores está dirigida a cuestionar la decisión de un juez de primera instancia de admitir como prueba unos elementos materiales que no cumplieron con las reglas propias de la cadena custodia.

También cuestionan la vulneración del derecho a la intimidad del propietario de los discos duros porque no una vez puestos a disposición de la Fiscalía no fueron llevados al control de legalidad por parte de un juez de garantías.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, el Tribunal debe responder el siguiente interrogante: ¿Debe ser admitida como prueba en un proceso penal aquella evidencia que puesta en poder de la autoridad acusadora no cumplió con las reglas vigentes sobre cadena de custodia o por el contrario debe ser excluida?.

Para dar la respuesta más correcta desde la perspectiva constitucional y legal al problema planteado se procederá de la siguiente manera: En primer lugar se recordarán las normas vigentes sobre cadena de custodia; enseguida se pondrá de presente la jurisprudencia más pertinente desarrollada sobre la prueba ilícita y la cadena de custodia; y, por último, se analizará el caso concreto.

3. Las normas sobre cadena de custodia:

3.1. El Código de Procedimiento Penal hace expresa referencia a la cadena de custodia en los siguientes artículos:

--86 (administración de bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso);

--87 (destrucción del objeto material del delito);

--100 (afectación de bienes comprometidos en delitos culposos);

--114.4 (la atribución de la Fiscalía de asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción);

--205 (sobre la actividad de policía judicial en la indagación e investigación y sus obligaciones de someter a cadena de custodia todo el proceso de la identificación, recolección, embalaje técnico de los elementos materiales probatorios y evidencia física y registro por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica de las entrevistas e interrogatorios);

--209.c (obligación de los investigadores de campo de rendir informes con indicación del cumplimiento de las reglas de cadena de custodia);

--216 (aseguramiento y custodia de cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en las inspecciones asegurando, embalando y custodiando para evitar la suplantación o la alteración del mismo);

--221 (cumplimiento de la cadena de custodia del respaldo probatorio para los motivos fundados);

--228 (devolución de la orden y cadena de custodia en diligencias de registro y allanamiento);

--252 (reconocimiento por medio de fotografías o vídeos);

--254 a 266 -Capítulo V, Título I, Libro II, en los que se regula expresamente la materia;

--273 (criterios de valoración probatoria);

--274 (prueba anticipada);

--277 (autenticidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física);

--279 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos por agente encubierto o por agente infiltrado);

--280 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos en desarrollo de entrega vigilada);

--281 (elemento material probatorio y evidencia física remitidos del extranjero); y,

--434 (excepciones a la regla de la mejor evidencia).

3.2. La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2869, de 29 de diciembre de 2003, por medio de la cual adoptó el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

Con referencia directa al sistema penal acusatorio se expidió la Resolución 6394 de 2004 y, posteriormente, mediante la Resolución 2770, de 30 de junio de 2005, se modificó expresamente el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

En el artículo segundo del último acto administrativo citado se adicionaron los aspectos relevantes del procedimiento de documentación del sistema de cadena de custodia, en el siguiente sentido:

Quien encuentre, embale, rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

Las personas que entren en contacto con el elemento material probatorio, al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

La cadena de custodia y los registros establecidos para la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, adoptados mediante acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte integral del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

El formato de registro de continuidad de cadena de custodia, una vez realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se cometerá a las normas establecidas por el archivo general de la nación para el manejo documental.

El Manual de procedimientos para cadena de custodia , que en palabras del Fiscal General de la Nación

se convierte en el instrumento para el manejo apropiado y aplicación de la Cadena de Custodia sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física; los cuales son esenciales en la validación o descarte de las hipótesis de trabajo que debe plantear la comisión judicial frente a una investigación criminal.

La Investigación y acusación propia del sistema Penal Acusatorio se soporta en la preservación de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, razón por la cual se hace necesario otorgar enorme y excelente trascendencia al tema de la “Cadena de Custodia’’,

Lo mandatos del Manual de procedimientos establecen reglas a cumplir, entre otros tópicos, en las siguientes materias:

(i). Manejo del lugar de los hechos:

• Los servidores con funciones de policía judicial, la Policía Nacional u otra autoridad competente verificarán y confirmarán la ocurrencia del posible punible. Una vez verificada la noticia criminal, inicia labores tendientes a obtener la información necesaria para reportarla a la central de comunicaciones.

• El servidor público que recepcione la noticia criminal y reciba elementos materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e iniciará los registros respectivos.

• La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos y sobre la necesidad de informar a otras entidades de socorro, paramédicos y fuerza pública, entre otras.

• En los eventos de escenas relacionadas con la vida e integridad personal, en las cuales se encuentren personas lesionadas, éstas deben ser remitidas a los centros asistenciales en la medida en que sea posible o solicitar la presencia de personal paramédico en el lugar de los hechos, de lo cual deberá dejar constancia en el formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

• Finalizado este procedimiento, de manera inmediata debe darse inicio al aseguramiento del lugar de los hechos y el diligenciamiento del formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.


(ii). Fijación del lugar de los hechos:

• El coordinador del grupo designado para el procedimiento debe verificar previamente que se cuente con los equipos, elementos y materiales necesarios para realizar la actividad, verificando que los mismos estén en perfecto estado de funcionamiento.

• El grupo designado para la diligencia, debe ingresar al lugar de los hechos respetando las rutas de acceso previamente establecidas y dependiendo de la naturaleza de los elementos o evidencias encontrados tendrán las previsiones de bioseguridad necesarias.

• El grupo designado para la fijación, debe trabajar de manera coordinada con los demás técnicos que se requieran en la inspección para identificar la orientación del lugar, puntos de amarre no removibles, la ubicación y distancia de los EMP o EF, correlacionando la fotografía, el plano y la narrativa descriptiva en el acta de inspección judicial o a cadáver.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.


(iii). Recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias:

• La policía judicial o quien haga sus veces, previa observación, análisis, valoración, documentación y fijación del lugar de los hechos, dará inicio al procedimiento de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias que se hayan encontrado o aportado.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, deberá observar las condiciones de bioseguridad y protección (uso de guantes, tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del elemento o evidencia en el lugar de los hechos).

• El servidor designado o encargado para el manejo de la diligencia, designa los servidores responsables de la actividad de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia.

• Previo a la recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia, se realizará el alistamiento de los recursos necesarios y adecuados para tal fin.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, hará el procedimiento observando los principios de cadena de custodia establecidos en la Resolución 1890 de 2002, en este manual y en el manual único de policía judicial.

• Siempre que sea posible, registre fotográficamente los EMP o EF antes de su embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado.

• En el caso de prendas, registre a quien pertenecen: Víctima, vinculados y testigos, entre otros.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.

• Ningún servidor público recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual.

• Quien realice la captura en flagrancia pondrá en la URI a disposición del fiscal el capturado y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a policía judicial para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al laboratorio según sea el caso (Negrillas y subrayas agregadas).


(iv). Envío de elementos y evidencias al almacén transitorio:

• Los EMP o EF se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los almacenes de los organismos de Policía Judicial destinados para tal fin.

Cuando el EMP o EF sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su almacenamiento transitorio.

El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando el laboratorio autorizado o el almacén general de evidencias no se encuentre en servicio.
b) Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del EMP o EF al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.
c) Cuando no se tenga definido por la policía judicial el análisis o estudio a solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia de recolección del EMP o EF, de manera conjunta con el fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación y se decida el destino de los mismos.
d) Cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito sea imposible el traslado de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

NOTA: De todas maneras el almacenamiento transitorio del EMP o EF no podrá exceder a las 48 horas siguientes a la práctica de la diligencia donde se recolectó o al día hábil siguiente de haberse cumplido este término, salvo que no se haya superado la fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso una vez superada tal circunstancia se trasladará de manera inmediata.

Lo anterior, sin perjuicio del término establecido en el numeral 3 del artículo 114 del CPP.

• La custodia transitoria en las sedes de policía judicial o en las entidades públicas de salud, garantizará las condiciones de seguridad y preservación del EMP o EF.

• El almacén transitorio tendrá preferiblemente las siguientes condiciones:

a) Área de recepción con acceso restringido en donde se traspasa el EMP
b) Sistema de registro
c) Un área de almacenamiento y archivo
d) Un área de secado
e) Sistema para almacenar muestras biológicas, que garantice cadena de frío.

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en este manual.

El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual (Negrillas y subrayas agregadas).


(v). Y, amén de otros tópicos, en las disposiciones finales sobre manejo de elementos de prueba o evidencia, se consagra que:

• Elaborado el programa metodológico de la investigación, el fiscal determinará los elementos materia de prueba o evidencias físicas con los cuales adelantará el proceso penal. Los elementos que no tengan relevancia para la investigación, el fiscal ordenará su devolución, o destrucción, salvo que sea susceptible de aplicación de medidas cautelares con fines de comiso o con fines de remate. También verificará previamente la procedencia de la acción de extinción de dominio, caso en el cual la promoverá si a ello hay lugar.

• Cuando se trate de EMP o EF relacionadas con delitos contra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegítimo de patentes; se procederá de conformidad con lo establecido en el manual operativo adoptado por la Fiscalía General de la Nación.

• El fiscal o en su defecto los funcionarios de policía judicial, ordenan la destrucción de los materiales explosivos en el lugar de hallazgo, cuando las condiciones de seguridad lo permitan, de conformidad con el artículo 256 de la ley 906 de 2004, sin perjuicio del recaudo de muestras necesarias para el estudio o análisis en el laboratorio.

• Cuando se extinga la acción penal por presentarse alguno de los casos contemplados en el artículo 77 del CPP, el funcionario competente en la orden de archivo de las diligencias dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física, salvo que la acción penal deba continuarse en relación con los imputados en quienes no concurran las causales de extinción.

• Cuando se trate de elementos materia de prueba de origen biológico, derivados de la actuación pericial, por ejemplo: muestra de sangre para alcohol, muestra de orina para cocaína, manchas de sangre, semen, entre otros, su tiempo de conservación y disposición final la determinará el estudio científico técnico que adelante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendiendo aspectos como la durabilidad biológica de la muestra y la presencia de la sustancia a investigar.

• Una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o condenatorias, el juez de conocimiento dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física.


(vi). La documentación del sistema de cadena de custodia se regula en los siguientes términos:

• La documentación originada en la aplicación del presente Sistema deberá estar exenta de modificaciones o alteraciones por raspado, borrado, lavado químico, injerto, tachadura, enmienda, retoque o cualquier otro hecho que viole el principio de integridad.

• En caso de recibir el custodio los elementos en mal estado o con alguna irregularidad, deberá informar inmediatamente a la autoridad competente y a su superior inmediato, dejando la constancia respectiva en el formato de registro de cadena de custodia.

• Será obligación de los servidores públicos y de las instituciones involucradas en el manejo del sistema de cadena de custodia garantizar el diligenciamiento del rótulo y de los formatos de registro establecidos en el presente manual.

• El registro de cadena de custodia debe diligenciarse en un solo ejemplar original sin copias. De la entrega del formato y de los EMP o EF se dejará constancia en las actas de las diligencias respectivas.

• Quien encuentre, embale o rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

• Las demás personas que entren en contacto con el elemento material probatorio al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

• Quien reciba un elemento material probatorio o evidencia física, deberá diligenciar el registro de continuidad de cadena de custodia en presencia de quien entrega, dejando las constancias respectivas en el formato y en el oficio remisorio.

• La cadena de custodia y los registro establecidos para la Prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH mediante Acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual, los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

• A cada EMP o EF se le debe diligenciar un formato de registro de cadena de custodia, salvo en los siguientes casos, en los cuales se podrá diligenciar un formato de registro para varios EMP o EF, sin perjuicio de la observancia de las condiciones de embalaje y rotulado para cada EMP o EF:
a) Cuando los EMP o EF tengan las mismas características específicas, siempre y cuando sean de una misma diligencia.
b) Cuando se requiera el estudio o análisis de laboratorio en una misma área especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siempre y cuando corresponda a un mismo cadáver.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

•Realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se someterá a las normas establecidas por el Archivo General de la Nación para el manejo documental. (Negrillas y subrayas agregadas).

(vii). En el acápite denominado “Algunas formas de recolección, embalajes y recomendaciones prácticas para el manejo de elementos materia de prueba o evidencias físicas”, se indica en punto de lo que interesa en el presente asunto:
TIPO DE ELEMENTO RECOLECCIÓN EMBALAJE PRECAUCIONES
Casetes de audio,
de video y CDS Forrar con papel
de aluminio,
cubrir con cinta
de seguridad y
embalar en una
bolsa plástica. - Las cintas
magnetofónicas
sin estuche de
protección no
pueden ir sujetas
entre si con cinta
pegante.
- Procurar en lo
posible al
transportar la
evidencia no
someterla a
fuentes
electromagnéticas.

En el Manual de procedimientos. Bodega de evidencias, adoptado mediante Resolución 435, de 31 de diciembre de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005 , también se establecen rigurosas reglas sobre cadena de custodia. Por ejemplo, respecto de la recepción del elemento materia de prueba o evidencia física se ordena:

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

El embalaje sólo se abre por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procede a abrir el contenedor con la ayuda del personal conocedor del manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y el detalle de las condiciones en que se encontró y dejó el elemento.

La apertura del contenedor se hace por el lado diferente a donde se encuentra el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introduce preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conserva el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procede a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta se coloca la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hace uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, debe contener la información mínima requerida, según el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

• El almacenamiento de los EMP o EF se hace por caso, respetando los ambientes dispuestos para el almacenamiento, como: Estantería, cuarto de valores, neveras y estibas. Ello quiere decir, que cuando de un mismo caso existan elementos materiales probatorios o evidencias físicas que deban estar en ambientes diferentes se pueden almacenar separadamente.

• Para la ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se ha dispuesto un código cuya estructura es la siguiente (la Resolución contiene un dibujo ilustrativo).

Sobre la salida temporal o definitiva del elemento material de prueba o evidencia física de la bodega de evidencias, el mismo Manual dispone:

• El fiscal o el juez que conozca de la actuación judicial a la cual pertenece el EMP o EF, autoriza por escrito su salida de la bodega.

• La salida del EMP o EF de bodega se hace para los siguientes fines:

Salida Temporal

Consulta en bodega. En este caso, la persona autorizada no podrá destapar el embalaje ni efectuar ninguna alteración al embalaje, sello, rótulo o al registro de continuidad de cadena de custodia, únicamente observa el estado de la evidencia en cuanto a su embalaje, sellado, rotulado y registro de continuidad.

Toma de muestras. Cuando el EMP o EF no ha sido analizado en el laboratorio, el perito designado acude a la bodega para tomar las muestras necesarias del mismo o si es necesario de llevarlo en forma completa al laboratorio. En el caso de requerir una muestra, el perito puede abrir el embalaje de conformidad con los lineamientos establecidos para ello en el manual de cadena de custodia y vuelve a
sellar el embalaje.

La consulta en bodega y la toma de muestras queda registrada o documentada mediante la grabación de las cámaras de vídeo de la bodega. De no existir dichas cámaras, el procedimiento se hace en presencia de servidor público adscrito a la bodega.

Traslado del EMP o EF para ser presentado en audiencia. En este caso, el autorizado para este efecto es un servidor de policía judicial que hace parte del equipo que apoya al fiscal en la investigación a la cual pertenece la evidencia.

Traslado del EMP o EF para segundo análisis en laboratorio. Se trata del traslado que se hace de la bodega al laboratorio que el juez autorice para la práctica de un nuevo experticio cuando surja duda del resultado del análisis que ya se le ha practicado al EMP o EF.

Salida Definitiva

Disposición Final. En este caso, la autorización de salida indica que persona debe efectuarla y si se la disposición consiste en la devolución del bien, su destrucción o si se ha promovido la extinción de dominio o comiso del mismo.

En todos los casos, se deja constancia de la actuación en el registro de continuidad de cadena de custodia y en el sistema de información electrónico SPOA.

• El jefe de bodega identificará a la persona que se ha autorizado para la entrega temporal o definitiva del EMP o EF y dispone lo necesario para la realización de este procedimiento.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal o definitiva del EMP o EF.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

Y para el reingreso de los elementos materiales y evidencias se deben respetar las siguientes directrices.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal del EMP o EF.

• La ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se hace utilizando el código estructurado en el procedimiento número 8 de este manual. Por tratarse del reingreso de un EMP o EF que salió de manera temporal de la bodega, su ubicación será la misma que le correspondió a su ingreso por primera vez en la bodega.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

4. Antecedentes jurisprudenciales:

4.1. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la prueba ilícita o prueba ilegal consolidando una línea jurisprudencial que se puede resumir en las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .


La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:


Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita .

4.2. Sobre la cadena de custodia inicialmente se dijo por la suprema autoridad de la jurisdicción ordinaria:

La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad .

4.3. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó al análisis de la problemática que suscita la cadena de custodia y afirmó:

La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral .

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia (Negrillas y subrayas agregadas).

4.4. La regla de exclusión y la prueba ilícita según la Corte Constitucional:

El Tribunal Constitucional tiene sentenciado que

la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso .


También ha recordado que

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.


5. El caso concreto:

5.1. En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 los defensores solicitaron la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba aportados por la Fiscalía y que tienen relación directa e indirecta con los discos duros descubiertos en operativos militares cumplidos en los departamentos de Meta y Tolima.

5.2. Como son dos los puntos que le sirven de soporte a la defensa para solicitar la exclusión de los discos duros -(i) el acceso a los discos se hizo sin autorización del juez empece de comprometer el derecho a la intimidad de su propietario y la inexistencia de una diligencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes al momento en que la Fiscalía entró en posesión de los referidos soportes electrónicos y (ii) violación de los principios y reglas que gobiernan la cadena de custodia, procederá la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de ellos por separado.

5.3. El derecho a la intimidad y la intervención sin control judicial de los discos duros:

Constitucionalmente está consagrado el derecho fundamental a la intimidad de modo que nadie puede ser molestado en su vida privada. Este derecho conlleva que toda intervención sobre el núcleo fundamental del mismo debe ser ordenada por una autoridad judicial so pena de resultar ilegal la misma con las consecuencias propias para el proceso penal.

Por lo antes dicho en el estatuto procesal penal -artículo 14-, como desarrollo específico de la Carta, impone severas reglas en busca de la efectiva protección de la intimidad. Allí se encuentra el fundamento de las cautelas que buscan la salvaguarda de la garantía mencionada.

La Sala considera que en el presente asunto, por tratarse de una situación de flagrancia, desconocerse el titular del derecho a la intimidad -porque si bien se dice que los discos duros pertenecían a un reconocido jefe guerrillero tal afirmación no resulta verificable dentro del proceso, al menos hasta ahora-, la Fiscalía tenía facultades para intervenir los discos duros sin que con ello se presentara una situación de vulneración de derechos fundamentales.

En punto de las búsquedas selectivas en bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-336/07, señaló que podían realizarse bajo

el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Las condiciones propias que se derivan de la existencia de un conflicto armado interno en todo caso no autorizan a ninguna autoridad judicial, y menos a quienes carecen de atribuciones de policía judicial, a manipular evidencias, mantenerlas indefinidamente bajo su custodia y, en el caso de sistemas informático, a copiarlas, accederlas, verificarlas, modificarlas y en general manipularlas con fines de seguridad nacional o de otra especie porque convierte la prueba en ilícita para los fines del proceso penal.

Bien se sabe que si la autoridad investigativa realiza actos urgentes en tal sentido, de todas maneras le resulta imperativo acudir dentro de las 36 horas ante el juez de garantías , con el propósito de que éste determine la legalidad formal y material de la actuación.

Sin que exista explicación adecuada y menos justificación legal en el presente asunto se omitió tal control, los investigadores y fiscales tuvieron bajo su posesión durante varios días y accedieron a la evidencia repetidamente, circunstancia que lleva su exclusión en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5.4. La cadena de custodia:

La codificación procesal de 2004 que implementa el sistema acusatorio colombiano destinó una serie de normas en forma dispersa y un capítulo específico para regular la cadena de custodia, convirtiendo la misma en elemento fundamental y pieza esencial del mismo.

Una investigación penal desarrollada bajo los estándares de la Ley 906 de 2004 debe respetar todo el sistema normativo -constitucional, legal y reglamentario- que se refiere a la cadena de custodia porque de ello se deriva la legalidad probatoria y, en últimas, el respeto al debido proceso.

La cadena de custodia, para decirlo de la manera más sencilla, es un procedimiento de control que se ejerce sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con el delito. Tiene inicio desde su localización por parte de una autoridad, y finaliza cuando ha sido valorado por los jueces de la República, momento a partir del cual no tiene utilidad procesal.

La importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido, significado o valor original.

En el presente asunto surge incontrastable que se presentaron graves irregularidades en la (i) extracción adecuada de la prueba, (ii) preservación, (iii) individualización, (iv) transporte apropiado, (v) entregas o circulación controlada entre personas, (vii) posesión en manos de personas no autorizadas y sin capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción.

Lo anterior es así porque desde el momento mismo del hallazgo de los discos duros se realizó un manejo mediante procedimientos e instrumentos poco confiables, inidóneos y por fuera de las recomendaciones establecidas en las normas vigentes señaladas supra.

Los discos duros recibieron un manejo tan inadecuado que a la fecha no resulta correcto afirmar que estén libres de alteraciones. La comprobada manipulación de tales evidencias surge de la ilegal inspección judicial que sobre su contenido realizó en forma directa y sin control judicial un fiscal delegado, en el caso de los discos de La Uribe, y la libertad que tuvo el investigador de Neiva para portar como útil escolar el disco de Ataco .

El transporte y las entregas entre servidores públicos no se realizó con la rigurosidad que la evidencia ameritaba dada su previsible importancia. Los registros de cadena de custodia que ha conocido el Tribunal tienen todos los defectos que pretenden evitar los Manuales expedidos para el efecto porque la documentación presenta graves modificaciones o alteraciones que permiten advertir borrado, tachaduras, enmiendas y retoques.

De todos los controles y obligaciones que debían tener en cuenta las autoridades que han tenido la posesión de los discos duros se puede destacar que solamente cumplieron con la de individualizarlas y registrarlas debidamente impidiendo su combinación o confusión con otras, dado que cumplieron con la regla relativa a marcarlos para su identificación.

Como quiera que se manejó irregularmente la evidencia recolectada en los departamentos de Meta y Tolima desde el primer momento en que fue puesta a disposición de las autoridades de policía judicial, amén de no contar con información seria y verificable que permita asegurar que los discos duros no fueron intervenidos o alterados mi antes ni después de la recepción de mismo por las autoridades de investigación policial, y por el contrario aparece como hecho cierto que tales sistemas informáticos fueron manipulados por diferentes miembros del CTI e inclusive un delegado fiscal ordenó un irregular, extravagante e inaudita inspección judicial, sin autorización ni control judicial posterior como lo imponen las reglas que rigen el sistema acusatorio, la prueba contenida en tales evidencias deviene en ilícita para los efectos del proceso y debe ser excluida.

Quienes intervinieron como servidores de policía judicial e inclusive el delegado fiscal ante las autoridades militares, procedieron con la misma incuria que reinaba en la época de los jueces de instrucción criminal, época en la que las evidencias se mantenían en los escritorios de los despachos judiciales y servían, en el caso de los proyectiles y vainillas, para completar las fichas de los juegos de mesa que practicaban en tardes de ocio.

Este tipo de incumplimiento a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídicos sobre cadena de custodia amerita un llamado de atención a la Fiscalía, porque poco se contribuye en la verdad de los hechos que se investigan cuando a pesar de los esfuerzos institucionales destinados a difundir los preceptos mediante manuales didácticos, los servidores desacatan absoluta y desdeñosa las reglas que de manera imperativa deben respetar.

Como la informalidad en el manejo de los discos duros se convierte en un problema de la legalidad de la prueba y afecta lo debido procesalmente, no tiene otro camino este Tribunal que el de revocar parcialmente el auto impugnado para en su lugar decretar la exclusión de tal evidencia.

Admitir la evidencia presentada por la Fiscalía huérfana de cadena de custodia bajo el pretexto de permitir que se incorpore al proceso y que en el escenario del juicio oral se discuta la certeza que aporta sobre los hechos investigados, para llevar los supuestos fácticos hasta su extremo y demostrar su falsación en los términos de la mejor epistemología, sería tanto como rechazar la tortura pero permitir que los torturadores narren lo confesado por su víctima.

En fin, como lo predica la jurisprudencia constitucional, el cambio de racionalidad determinado por el Constituyente de 1991 lleva a entender que las garantías del derecho procesal se vinculan inescindiblemente a su efectividad, de modo que hacer respetar esas garantías irrenunciables también constituye una finalidad del proceso .

6. Conclusiones:

Los discos duros aportados como prueba por la Fiscalía y lo que se deriva de ellos deben ser excluidos de la presente actuación porque:

6.1. Se intervino la evidencia por parte de investigadores sin que procedieran a someterla a los controles previos o posteriores por parte de los jueces de garantías, como lo establece la legislación vigente.

6.2. Se incumplieron los estándares básicos de cadena de custodia.

6.3. Las anteriores circunstancias hacen que la prueba contenida en los discos duros sea ilícita y por tanto de imposible validación dentro del proceso. Además, como lo dijo la Corte Constitucional, de ser tenida en cuenta para los debates orales se está produciendo un mayor daño a la actividad procesal por la posible aparición de irregularidades sustanciales que pueden motivar la invalidez del proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

1°. REVOCAR parcialmente el auto de 23 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar ORDENAR la exclusión de toda la prueba derivada de los discos duros aportados por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR en estrados la presente decisión.

3°. DEVOLVER inmediatamente la actuación al Despacho de procedencia.

4°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.



ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
JORGE DEL CARMEN RODRÍGUEZ CÁRDENAS
Magistrado
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Magistrado


PIES DE PAGINA:

Véase http://www.fiscalia.gov.co/sistPenal/sistemapenal/manualcadena.pdf
El documento puede ser consultado en la siguiente dirección de la web: http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/cadenacustodia/PROCEDIMIENTOS%20DE%20BODEGA%20DE%20EVIDENCIAS.pdf
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicado 18103.
A. MONTÓN REDONDO, citado por MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 18.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicado 25920.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 23 de abril de 2008, radicado 29416.
RICARDO MORA IZQUIERDO, «Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial», en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX, Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 131 y 168.
La Corte Constitucional ha hecho referencia a lo debido probatorio como parte del debido proceso en las sentencias T-504/98 y SU-087/99, entre otras.
Corte Constitucional, sentencia T-916/08.
El término de 36 horas se deriva del artículo 14 de la Ley 906 de 2004. Si se discute la aplicación de dicho precepto sería necesario acudir al artículo 237 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 16, en el que se ordena que: Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden (Negrillas y subrayas agregadas).
La Corte Constitucional enfatizó en la sentencia T-242/99 que las formas propias de cada juicio constituyen garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momento la conducta de los jueces (fiscales y servidores públicos en general) se convierte en ilegítima, por desconocerse lo dispuesto en las normas legales, situación en la cual la actuación configura una vía de hecho. Y en la sentencia T-011/92 destacó que el debido proceso en materia penal es más exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico -en este caso las cautelas en materia de cadena de custodia-.
Corte Constitucional, sentencias C-029/95 y C-131/02.

Derecho penal para el amigo

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Derecho penal para el amigo


Por ALBERTO POVEDA PERDOMO



CONTENIDO:

1. Presentación

2. Los fenómenos vigencia y promulgación de la ley y la Ley 975 de 2005

2.1. Consideraciones teóricas generales

2.2. Aspectos constitucionales referidos a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz

3. Razones de la Corte Suprema de Justicia para excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a los desmovilizados que ejecuten hechos delictivos con posterioridad al 25 de julio de 2005

4. Los motivos expuestos por el Gobierno Nacional para modificar la vigencia de la Ley 975 de 2005 y permitir sus beneficios a los paramilitares desmovilizados con posterioridad al 25 de julio de 2005

5. Algunos comentarios al Proyecto de Ley

6. El trámite en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 288 de 2009 Senado

7. Intemporalidad para la desmovilización e impunidad de los graves crímenes como principales problemas de la propuesta gubernamental

7.1. Sobre la intemporalidad de la Ley de Justicia y Paz en los términos del proyecto

7.2. Su consecuencia: La debacle en la lucha contra la impunidad

7.3. Política criminal contradictoria y de mensajes confusos

7.4. Observaciones puntuales a la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley

8. Algunas preguntas que ameritan respuesta

9. Derecho penal para el amigo

10. Conclusiones

Bibliografía

PUBLICADO POR GRUPO EDITORIAL GUSTAVO IBÁÑEZ

LA EXTRADICIÓN Y LOS PARAMILITARES. Condiciones para emitir concepto negativo. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia emitió concepto desfavorable respecto de una solicitud de extradición de un paramilitar porque la misma resultaba contraria a los siguientes principios y derechos:

1. El derecho de las víctimas a obtener la verdad y el compromiso de no repetición de los hechos.

2. El espíritu de la ley de justicia y paz, que se promulgó como fórmula de paz y reconciliacioón de los colombianos.

3. El obstruccionismo de la justicia de Estados Unidos de América, que en el caso de paramilitares extraditados no ha colaborado con los jueces colombianos para tramitar procesos contra parapolíticos (Congresistas afines al paramilitarismo) ni para continuar con las audiencias de versión libre.

4. El criterio de ponderación entre la gravedad de los delitos de lesa humanidad atribuidos a los paramilitares (torturas, desaparición y desplazamiento forzado, etc.) y el delito de tráfico de estupefacientes atribuido al solicitado en extradición.


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 260


Bogotá, D. C., agosto diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Emite la Corte concepto sobre la solicitud de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, elevada por el Gobierno de los Estados Unidos a través de su Embajada en Colombia.

ANTECEDENTES:

1. Mediante Oficio No OF108-24733-DIJ-0100 de 21 de agosto de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia comunicó a esta Corporación que el Gobierno de los Estados Unidos por conducto de su Embajada en Colombia en la Nota Verbal No. 0948 de 2 de abril del año anterior, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos.

2. El Fiscal General de la Nación expidió la resolución de 18 de abril siguiente ordenando la captura con fines de extradición del solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, decisión que se le notificó el 24 del mismo mes y año en el establecimiento carcelario donde se encontraba recluido.

3. El Ministerio del Interior y de Justicia, previo concepto de su homólogo de Relaciones Exteriores, según Oficio OAJ.E 1246 de 23 de junio de 2008, sobre la inexistencia de convenio aplicable al caso, remitió a la Corte la documentación enviada por la Embajada de los Estados Unidos debidamente traducida y autenticada, consciente de que la normatividad que rige el trámite en este caso es el ordenamiento constitucional y procesal penal colombiano.

4. Mediante auto de 23 de octubre del pasado año se le reconoció personería al defensor del solicitado y se dispuso correr el traslado previsto por el artículo 500 de la Ley 906 de 2004 al requerido y a su defensor, para que solicitaran las pruebas que consideraran necesarias dentro del presente trámite.

5. Las peticiones probatorias de la defensa fueron resueltas en providencia de 19 de febrero de 2009.

6. La Procuraduría Delegada y el defensor presentaron sus alegaciones de fondo.

ALEGATOS:

1. De la defensa:

Luego de señalar el lugar de reclusión del solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, expresó su conformidad por el decreto de las pruebas solicitadas y señaló que a partir del 16 de abril de este año el requerido rinde versión libre por haberse acogido a la Ley de Justicia y Paz, y estará atento a la confesión y aceptación de cargos que realice MEDINA FLÓREZ que puedan interesar a esta Corporación.

2. Del Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal:

2.1. Se refiere a los antecedentes de la actuación y precisó que contra LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se dictó la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007 que contiene los cargos uno (1) y cuatro (4) relacionados con los delitos federales de narcotráfico.

2.2. Indica que de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio de Relaciones Exteriores el trámite de las extradiciones solicitadas a Colombia por el Gobierno de los Estados Unidos se rige por los requisitos formales contenidos en la Ley 906 de 2004.

2.3. Adicionalmente, existen presupuestos de orden constitucional que es necesario verificar tales como que la extradición no podrá concederse por delitos políticos y, conforme al artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No.1 de 1997, tratándose de nacionales colombianos por nacimiento sólo es posible frente a hechos realizados con posterioridad al 16 de diciembre de 1997 por delitos cometidos en el exterior.

2.4. Para este caso resulta claro que MEDINA FLÓREZ no está siendo solicitado por delitos políticos, los hechos ocurrieron con posterioridad al 16 de diciembre de 1997 y traspasaron las fronteras colombianas.

2.5. Luego de relacionar la documentación anexada a la solicitud de extradición dice que se halla satisfecha la exigencia sobre su validez formal porque el Estado requirente solicitó a MEDINA FLÓREZ por la vía diplomática y las firmas de quienes la suscriben fueron autenticadas debidamente por las autoridades respectivas de los Estados Unidos y por la autoridad consular colombiana en el mismo país.

2.6. Encuentra demostrada la identidad del solicitado porque la persona reclamada en los documentos allegados para sustentar la extradición como LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, conocido como “Comandante Chaparro”, es ciudadano colombiano, nacido el 31 de octubre de 1970, registrado con la cédula colombiana No. 1.082.850.534, y es la misma a quien se le notificó la orden de captura con fines de extradición el 24 de abril de 2008 debido a que en ese acto se identificó de esa manera.

2.7. Después de remitirse a la trascripción de los dos (2) cargos formulados en la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007 dictada en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, concluye que se cumple el principio de la doble incriminación porque las conductas imputadas al solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, también aparecen tipificadas en los artículos 340, modificado por los artículos 8 de las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, y 376 del Código Penal, con penas mínimas privativas de la libertad cuyo “máximo” (sic) no es inferior a los cuatro (4) años.

2.8. Indica que la acusación proferida por el Gran Jurado de la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia contra MEDINA FLÓREZ es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que el pliego de cargos del sistema procesal penal colombiano regulado en la Ley 906 de 2004 porque describe con claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las conductas investigadas y su adecuación normativa.

2.9. Sugiere que debe emitirse concepto favorable al pedido de extradición de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ pero advirtiéndosele al Gobierno Nacional sobre la obligación que le asiste de condicionar la entrega de la persona solicitada a que sólo sea juzgada por los delitos que motivaron su solicitud; a que no podrá ser sometido a tratos inhumanos, crueles o degradantes, ni a la pena de muerte o cadena perpetua; y, a que se le respeten todas las garantías en su condición de acusado. Y,

2.10. Como el requerido LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se desmovilizó colectivamente en el “Bloque Resistencia Tayrona” de las Autodefensas Unidas de Colombia el 3 de febrero de 2006 y fue postulado al procedimiento judicial de la Ley 975 de 2005, corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que se garanticen los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.

CONCEPTO DE LA CORTE:

1. Aspectos previos:

Conforme al artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1997, y el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal, y en razón de haberse cometido los delitos comunes por los cuales es solicitado en extradición LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal -2 de noviembre de 2007-, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado (cargo I), y desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha y continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado (cargo IV), la normatividad procesal penal aplicable en este caso, además de la Superior incluido el bloque de constitucionalidad, es la Ley 906 de 2004.

2. Cuestiones de fondo:

La inexistencia de tratado de extradición aplicable en el ordenamiento interno entre Colombia y los Estados Unidos, según información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite, impone la sujeción de la Corte a las previsiones normativas referidas (Constitución Política, bloque de constitucionalidad y cpp de 2004), y por ello le corresponde realizar el respectivo análisis sobre el cumplimiento de los varios aspectos allí determinados.

3. Lugar de las conductas imputadas:

Las conductas atribuidas por las autoridades judiciales de los Estados Unidos a LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ traspasaron las fronteras colombianas porque el legislador para determinar la aplicación de la ley penal en el espacio acogió la teoría mixta o de la ubicuidad (artículo 14 de la Ley 599 de 2000), y según la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007, dictada en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, el citado acusado junto con otras personas desconocidas por el Gran jurado y no inculpados, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron y consintieron fabricar y distribuir

cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, sabiendo y con la intención de que dicha sustancia sería ilegalmente importada a los Estados Unidos desde Colombia...” (Énfasis agregado).

Además, en la declaración de PATRICK H. HEARN, Fiscal Litigante con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, División Penal, Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, otorgada en apoyo de la solicitud de extradición, se expresa que las pruebas recabadas hasta la presente indican que MEDINA FLÓREZ era integrante de una organización terrorista que se dedicaba

a producir, distribuir y transportar miles de kilogramos de cocaína de Colombia a Centroamérica y México, con el propósito de importar ilícitamente la misma a los Estados Unidos” (Énfasis agregado).

De lo anterior surge nítidamente que se satisface la condicionante regulada en el artículo 35 Constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior.

4. Validez formal de la documentación presentada:

El Gobierno de los Estados Unidos elevó la solicitud de extradición No. 1753 de 20 de junio de 2008 por vía diplomática con los documentos traducidos al castellano y cuya autenticidad fue certificada por la autoridad reclamante en los términos fijados por los artículos 495 de la Ley 906 de 2004 y 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 118 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989.

En efecto, la mencionada petición fue acompañada de copia auténtica de la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia donde se incluyen dos (2) cargos por narcotráfico relacionados con actividades terroristas contra el requerido LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, el lugar y las fechas de su ejecución, así como las normas que los consagran.

Entre la documentación enviada obran las declaraciones juradas en apoyo de la solicitud de extradición rendidas por PATRICK H. HEARN, Fiscal Litigante con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, División Penal, Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, y MATTHEW O´BRIEN, Agente Especial Empleado por la Agencia Antinarcóticos de los Estados Unidos (DEA), ambas rendidas el 21 de mayo de 2008, quienes conocen los actos y la investigación que sustentan la petición de extradición.

Fueron enviadas las transcripciones de las normas penales del Código de los Estados Unidos, aplicables para este asunto.

Los anteriores documentos cumplen las condiciones de validez que demanda la ley procesal colombiana que establece los procedimientos para la legalización de documentos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia, como quiera que el material fue remitido por el Estado requirente, Estados Unidos, a través de su Embajada, debidamente autenticado e idóneamente traducido por sus autoridades, al Ministerio de Relaciones Exteriores de este país, y por tanto, este requisito también se cumple.

5. Identidad plena del solicitado en extradición:

Dicha exigencia hace relación a la identidad que debe existir entre la persona solicitada por el Estado requirente y la aprehendida con fines de extradición. Bajo este contexto, esa es la identificación sobre la cual se pronunciará la Sala.

En la Nota Diplomática No. 0948 de 2 de abril de 2008, el Estado requirente solicitó la detención provisional con fines de extradición de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, también conocido como “Comandante Chaparro”, ciudadano colombiano, nacido el 31 de octubre de 1970, portador de la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534.

Para dar curso a la señalada medida precautelar, la Fiscalía General de la Nación mediante resolución de 18 de abril de 2008 ordenó la captura del solicitado y según el informe No. 0565 GRUIC-UIPOJ de 24 de abril de 2008 expedido por la Policía Nacional de Colombia, Dirección de Antinarcóticos, Grupo de Investigación Criminal, en el Centro Penitenciario y Carcelario de Picaleña de la ciudad de Ibagué (Tolima), patio número 3, se le notificó al solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534 el contenido de la citada resolución, con la observación de allegarse el acta de la notificación personal.

Concordante con lo dicho, en el acta de notificación de la resolución de 16 de abril de 2008, expedida por la Fiscalía General de la Nación el 24 de abril del año pasado, elaborada por funcionarios de la Policía Judicial, se desprende que corresponde a LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534 de Santa Marta (Magdalena), la misma incluida en los documentos de extradición.

De otro lado, en la carpeta de extradición reposa la fotografía del requerido, a la cual se refiere dentro de su declaración MATHEW O´BRIEN, Agente Especial de la Administración para el Control Antidrogas (DEA), informando que los agentes del orden público de Colombia confirman que la persona incluida en el documento como prueba E, es la misma que fue privada de la libertad hace poco tiempo en nuestro país por la orden de arresto provisional emitida en esta causa.

Además, dentro de la actuación el requerido nombró defensor y al suscribir el respectivo poder se identificó con el señalado documento, colmándose también este requisito.

6. El principio de la doble incriminación:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 493, numeral 1 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradición es requisito indispensable que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.

El ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ es requerido para que comparezca al juicio adelantado por la acusación No 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2008 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, dentro de la cual se incluyen los siguientes cargos:

CARGO I
Desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado, en Colombia y otros lugares, los acusados (...) LUIS EDGARDO (sic) MEDINA FLÓREZ, alias “COMANDANTE CHAPARRO” (...) u otros (sic) desconocidos por el Gran Jurado y no inculpados aquí, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron y consintieron para cometer el delito grave siguiente en contra de los Estados Unidos: ilegalmente, a sabiendas y con intención, fabricaron y distribuyeron cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, sabiendo y con la intención de que dicha sustancia sería ilegalmente importada a los Estados Unidos desde Colombia, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 959, 960, 963, y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2.
(Asociación Delictuosa para Distribuir Cinco Kilogramos de Cocaína a Sabiendas y con la Intención de que la Cocaína sería Importada a los Estados Unidos, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 959, 960, y 963, y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2)”.
(...)

CARGO IV

Desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha y continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado, en Colombia y otros lugares, los acusados (...) LUIS EDGARDO (sic) MEDINA FLÓREZ, alias “COMANDANTE CHAPARRO” (...) u otros (sic) desconocidos por el Gran Jurado y no inculpados aquí, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron, y consintieron para cometer el delito grave siguiente en contra de los Estados Unidos: ilegalmente realizar e intentar de realizar (sic) una conducta que sería punible bajo (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Sección 841 (a), si cometido (sic) dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos, es decir, conspirar, intentar, y a sabiendas y con intención fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína; a sabiendas y con la intención de proporcionar, directamente o indirectamente, algo de valor pecuniario a cualquier persona u organización que ha realizado y realiza actividades terroristas y el terrorismo, a sabiendas de que dicha persona u organización ha realizado y sí realiza actividades terroristas y el terrorismo, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Sección 960 (a) y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2.

(Asociación Delictuosa para realizar conducta en violación de 21 U.S.C. (sic) Sección 841 (a), a sabiendas y con la intención de proporcionar algo de valor a una persona u organización dedicado (sic) al terrorismo o actividad terrorista, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 960 (a), 963, 841, 959 y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2)”.

Las conductas de “fabricar y distribuir” cinco kilogramos o más de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, se encuentran sancionadas en nuestro ordenamiento en el artículo 376 del Código Penal como “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”:

Artículo 376.-Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior, sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los cargos de conspiración entre varias personas para cometer delitos –fabricar y distribuir cantidades detectables de cocaína, para financiar actividades terroristas-, tienen su correspondencia en el Código Penal colombiano, específicamente en el artículo 340, inciso 2º, modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006, preceptiva que establece lo siguiente:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

INC. 2º—Modificado. L. 1121/2006, art. 19. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.

De lo expuesto se tiene por satisfecho el requisito de la doble incriminación porque los comportamientos imputados al requerido también son considerados como delitos en la legislación colombiana y están reprimidos con penas privativas de la libertad no inferiores a cuatro (4) años de prisión.

7. Equivalencia de la providencia proferida en el Estado extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano:

Se encuentra que la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, el 2 de noviembre de 2007 profirió el indicment No. 07-300 (RCL), contra LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, acto procesal que junto con la documentación allegada a la petición de extradición contienen la indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y fecha en que fueron ejecutados, y encuentra correspondencia con las exigencias formales de la acusación reguladas por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

Además, se utiliza un lenguaje comprensible y se incluyen las normas extranjeras aplicables para este caso, base suficiente para que la Sala encuentre así mismo pleno este parámetro.

8. Respuesta a la solicitud de concepto favorable condicionado:

En relación con los planteamientos presentados por el Delegado del Ministerio Público en orden a un condicionamiento de la extradición por cuanto el solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se halla postulado a los beneficios previstos en la Ley de Justicia y Paz como miembro de “Las Autodefensas Unidas de Colombia perteneciente al Bloque Resistencia Tayrona”, la Sala varía su precedente jurisprudencial y retoma lo expresado por miembros de la misma cuando señalaron que

en conceptos anteriores (Radicados 28643 y 28503), en supuestos de hecho cercanos a los que aquí se examinan y para efectos de garantizar los derechos de las víctimas simplemente llamó “la atención al Presidente de la República para que se tenga en cuenta la filosofía de esta ley (975 de 2005) y los compromisos en materia de verdad, justicia y reparación”; o estimó que era su deber constitucional “recordar al Gobierno Nacional, la vigencia de los tratados públicos ratificados por Colombia, particularmente los que se refieren al cumplimiento internacional de los derechos humanos en los que hallan respaldo las garantías fundamentales de las víctimas en materia de verdad, justicia, reparación y no repetición, para que conforme a la filosofía de la Ley de Justicia y Paz, se adopten medidas compatibles con los compromisos del Estado en materia de derechos humanos y los estándares internacionales”.

La práctica, sin embargo ha demostrado que tales advertencias o condicionamientos no han tenido eficacia alguna y en ese orden la dificultad, si no imposibilidad, que se evidencia para escuchar a quienes han sido extraditados en esas circunstancias, como la práctica judicial lo ha comprobado, afecta seriamente las prerrogativas de verdad, justicia y reparación de que son titulares las víctimas de esos punibles de lesa humanidad ejecutados por quienes sometidos al mecanismo de cooperación internacional hacían parte de grupos armados al margen de la ley, imposibilidad que a no dudarlo no se entiende superada con la simple decisión de diferir la entrega del requerido -como se hizo a través de la Resolución 295 de agosto 21 de 2008 referida a HÉBER VELOZA GARCÍA- pues no se disponen correlativamente mecanismos que de manera eficaz tiendan a la verificación de las garantías que conciernen a las víctimas.

Esta última situación se agrava cuando el propio gobierno nacional desatiende abiertamente la condición impuesta por la Sala, como se comprueba con la lectura del considerando 7 de la mencionada Resolución, donde se consignó: “En consecuencia, atendiendo lo manifestado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el cumplimiento de los presupuestos exigidos en la ley para la procedencia de la extradición por los cargos imputados a este ciudadano, y ante la ausencia de limitantes para la concesión de la misma, el Gobierno Nacional concederá la extradición…” (se destaca), mostrándose la parte resolutiva fiel a esa omisión cuando en ella no se hace referencia alguna al condicionamiento de la Corte y en cambio sí al uso de la facultad discrecional, la que si bien debe reconocer la Corporación no por ello puede desatenderse lo señalado en el concepto favorablemente condicionado rendido en el caso de VELOZA GARCÍA.

En refuerzo de esta consideración igualmente cabe invocar otro precedente: en el concepto favorable rendido respecto de CARLOS MARIO JIMÉNEZ (abril 2/08, Rad. 28643) el llamado de atención hecho al presidente de la República para que tuviera en cuenta la filosofía de la Ley 975 y los compromisos en materia de verdad, justicia y reparación, fue desatendido sin miramiento alguno al disponerse -sin límites respecto del tema- la entrega del reseñado JIMÉNEZ.

9. La extradición frente a los tratados públicos y el bloque de constitucionalidad:

La Corte tiene definido que a la hora de conceptuar sobre una petición de extradición debe examinar unos aspectos básicos que comprenden, además de la preceptiva superior, la comprobada validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Const. Pol. artículos 93 y 94, y Ley 906 de 2004, artículos 3 y 502).

Es más: para emitir el concepto a la solicitud de extradición se debe estudiar el alcance que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano y por eso, vr. gr., el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua. Igualmente, en cumplimiento de tan elevada función la Corte debe establecer que la decisión no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales que irradien legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales .

Las antedichas previsiones han permitido afirmar a la Sala, unánime y retiradamente, que el concepto de extradición debe tener en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías tanto de los extraditables como de los restantes asociados.

Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.

Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.

Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

…

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art. 229); la igualdad ante los tribunales (Art. 13); la defensa en el proceso (Art. 29); la imparcialidad e independencia de los tribunales (Arts. 209 y 13) ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados.

También se ha precisado que la responsabilidad de la Corte en el cumplimiento de sus funciones no se agota en la emisión del Concepto, sino que dentro de la órbita de sus competencias, está obligada, como toda autoridad, a velar por el respeto irrestricto de las garantías fundamentales. Dicha obligación de garante de los derechos fundamentales no se limita a los del solicitado, pues en casos concretos puede observar que la extradición atentaría contra derechos fundamentales de terceros que al ponderarlos con el interés particular del país solicitante se tornan intangibles, caso en el cual puede emitir concepto condicionando la extradición, y en supuestos extremos, negándola .

En efecto, es que en casos, como el que ha originado el presente debate, se impone sopesar, reitérase, el interés particular en juego del aludido mecanismo de cooperación internacional respecto de los fines que alientan la Ley de Justicia y Paz, ya que la entidad de los ilícitos cometidos por los grupos armados al margen de la ley que involucran masacres, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, desplazamiento forzado, entre otros, imprime prevalencia al derecho internacional de los derechos humanos, frente a dicho instrumento de colaboración para la lucha contra la delincuencia.

De otro modo no se cumpliría el ideal de paz que sirvió para expedir la Ley 975 de 2005, por cuanto la extradición, además de impedir el relato de los crímenes del postulado a través de su versión libre, dejaría huérfanas de protección a las víctimas y sus familiares, al diluirse el aseguramiento de la reparación de los daños, además del conocimiento de lo que sucedió, cómo ocurrió, etc., máxime cuando en delitos de esta estirpe la sola reparación o indemnización pecuniaria no basta.

Lo anterior encuentra soporte en ‘Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal’ (Comisión de expertos en Palma de Mallorca), que se predican tanto para infracciones del derecho internacional humanitario, como para toda clase de procesos penales, al establecer la obligación del Estado de procurar a la víctima y a los perjudicados por el delito la ayuda que requieran, así como la obligación de adoptar medidas necesarias para garantizarles un trato humano digno, además de ser oídos y asistidos por abogado, que en casos graves puede tratarse de uno de oficio, para procurar, en todo caso, la mejor defensa de sus derechos.

A su turno en la ‘Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder’ adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, al establecer que:

Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.


10. Fundamentos para emitir concepto desfavorable a la solicitud de extradición:

En concreto y frente a la pretensión de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, se emitirá concepto negativo por lo siguiente:

(i). Se vulnera el espíritu de la Ley 975 de 2005.

(ii).Se desconocen los derechos de las víctimas.

(iii). Se traumatiza el funcionamiento de la administración de justicia colombiana.

(iv). La gravedad de los delitos cometidos por el ciudadano pedido en extradición es menor respecto de los delitos que se le imputan en Colombia.

(i). El espíritu de la Ley 975 de 2005:

Es bien sabido que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe

encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,

de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales

Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,


refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando

el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .

Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .

La extradición de los paramilitares sometidos al proceso de justicia y paz ha constituido un golpe de gracia al propósito inspirador de una ley que ha pretendido hacer germinar la paz entre los colombianos y la prueba más fidedigna del descalabro de dicha estrategia gubernamental contra la violencia y los grupos armados ilegales.

Pero mientras las autoridades judiciales estén autorizadas para adelantar los procesos especiales previstos en la Ley 975, los postulados estén cumpliendo con su obligación de confesar los delitos cometidos, se estén realizando las audiencias de imputación y se profieren los fallos correspondientes, es deber inclaudicable de jueces y fiscales hacer prevalecer en el orden interno los principios de verdad, justicia y reparación.

(ii). Defensa de los derechos de las víctimas :

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:

a. El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.

El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.

El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .

32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .

b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .

c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

…

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

…

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

…

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

…

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

…

…, la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.

Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no puedan pasar como meros espectadores pues su misión

va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,


de donde le resulta imperativa la obligación de

buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .

El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

La experiencia reciente demuestra que extradiciones concedidas y ejecutadas por el Estado han permitido que en los procesos de Justicia y Paz se paralice el conocimiento de la verdad, dado que los postulados extraditados no han podido seguir confesando los crímenes cometidos.

Las víctimas están quedando sin saber la verdad y la sociedad sin garantías de no repetición.

Y si la Ley 975 de 2005 disminuyó los estándares de justicia en favor de los de verdad y reparación, no puede la Corte aceptar que amén de la relativa impunidad que se imparte en los procesos de Justicia y Paz, también se permita socavar la verdad al impedir que los postulados narren los crímenes cometidos y pidan perdón a las víctimas y que, junto con las autoridades, se den garantías de no repetición y se repare adecuadamente a las víctimas respetando su dignidad.

(iii). Obstruccionismo frente a la justicia colombiana:

Las personas pedidas en extradición que se desmovilizaron y están confesando los delitos cometidos personalmente o por cuenta de su organización criminal, deben concluir sus exposiciones para que la justicia colombiana emita los pronunciamientos definitivos que de ella se esperan.

Adicionalmente, y en la medida en que muchas individuos, entre quienes aparecen particulares, servidores públicos y autoridades estatales de todo orden, participaron de diferente manera de la actividad delincuencial y del proceso de cooptación del Estado por las bandas paramilitares, resulta imprescindible que la sociedad conozca y juzgue a todos los que sirvieron de soporte o ayuda, estimularon o financiaron, encubrieron o se beneficiaron, de la horda criminal, lo que solamente se puede obtener, gracias y en buena medida, siempre y cuando los postulados estén permanentemente a disposición de las autoridades judiciales colombianas.

No resulta admisible que un proceso de paz como el promovido por el Gobierno Nacional dirigido a la desmovilización de los paramilitares, pueda quedar supeditado a gobiernos extranjeros y su buena voluntad de permitir reconstruir la verdad que tanto clama la sociedad colombiana.

También aparece como elemento perturbador que motiva este concepto desfavorable que las autoridades judiciales colombianas no puedan cumplir los términos procesales en los asuntos que tramita. Ya se han presentado supuestos en los que la ausencia de testigos -extraditados previamente- obligan al aplazamiento de las audiencias programadas con suficiente antelación, con la consecuencia inaudita de generar la aparición de causales de libertad a favor de los procesados, fenómeno que no tendría lugar en el evento de tener a disposición de las autoridades nacionales a los postulados-extraditados.

(iv). Gravedad de los delitos:

Los delitos por los cuales es pedido en extradición el postulados a los beneficios de Justicia y Paz LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, tienen que ver con el tráfico de sustancias estupefacientes.

No cabe duda que sobre las conductas relacionadas con dichos delitos existe consenso universal dirigido a evitar la impunidad e imposición de castigo ejemplar.

Sin embargo, en atención a que los postulados al proceso especial consagrado en la Ley 975 de 2005 han confesado al menos el delito de pertenencia a banda armada, el que examinado a la luz de los propósitos criminales de los grupos paramilitares se erige en delito de lesa humanidad , no cabe duda que la gravedad del narcotráfico palidece frente a los delitos de genocidio, homicidio en persona protegida, desaparición y desplazamiento forzados, tortura, y otros, cometidos durante las últimas décadas por los miembros de los grupos paramilitares, desmovilizados bajo el ropaje de autodefensas campesinas.

Como lo dijera un miembro de la Sala en asunto similar al presente ,

en eventos como el que ahora ocupan la atención de la Sala, en el que al reclamado en extradición no sólo se le imputa la realización en nuestro país de crímenes comunes (homicidio, falsedad y concierto para delinquir), sino de lesa humanidad (en este caso al menos 118 desapariciones forzadas y 2 desplazamientos forzados), por los cuales debe responder jurídica, social y penalmente, con la correlativa obligación de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, la Corte debe privilegiar tales derechos frente al del Estado requirente de investigar los delitos cometidos en su territorio y sancionar a los responsables, debiendo, en consecuencia, emitir concepto desfavorable a la extradición, el cual, sobra decirlo, por mandato expreso de la Ley Procesal Penal, resulta vinculante para el Gobierno Nacional.

En tales condiciones existe un clamor universal mayor dirigido hacia la necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los delitos atribuibles a los desmovilizados-postulados, respecto de la persecución del tráfico de estupefacientes, ecuación en la que el narcotráfico viene a ser un delito de segundo orden.

Lo anterior es tan cierto que la humanidad ha decidido crear tribunales internacionales para juzgar delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, mientras que respecto del narcotráfico solamente existen convenciones y acuerdos que propugnan por evitar la impunidad de tales conductas.

Dar prevalencia a la justicia nacional en estos asuntos blinda al Estado colombiano frente a la posibilidad de intervención de la Corte Penal Internacional. O, dicho de otra manera: autorizar la extradición de un nacional colombiano requerido en el extranjero por delito de narcotráfico, conociéndose que esa misma persona también debe responder por los más graves delitos de lesa humanidad, constituye una modalidad de impunidad que se repudia desde el mencionado Tribunal Internacional que lo autoriza a intervenir en aquellos Estados que patrocinan tales prácticas .

En fin, y coincidiendo con las recientes afirmaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se reitera

que en las decisiones sobre la aplicación de determinadas figuras procesales a una persona, debe prevalecer la consideración de la imputación de graves violaciones de derechos humanos. La aplicación de figuras como la extradición no debe servir como un mecanismo para favorecer, procurar o asegurar la impunidad .


11. Salvedad:

En los eventos en que el postulado requerido en extradición (i) no contribuya con el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas que de él se reclama, (ii) incurra en causal de exclusión del trámite y beneficios de la ley de justicia y paz, (iii) resulte absuelto por los delitos que se le imputan, (iv) incumpla las obligaciones y compromisos derivados de la pena alternativa, u ocurra cualquier supuesto similar a los anteriores, quedan sin sustento los argumentos que ahora han llevado a emitir un concepto desfavorable a la petición de extradición.

De darse alguna de las anteriores hipótesis desaparecen las razones que en este momento no permiten autorizar la entrega de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ al Estado requirente, surgiendo así para las autoridades competentes la posibilidad de reintentar la solicitud de extradición.

12. Conclusión:

Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que el Gobierno colombiano NO puede extraditar al ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, por razón de los dos (2) cargos contenidos en la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, conforme lo solicita el Gobierno de los Estados Unidos, pues como viene de demostrarse, (i) se vulnerarían las obligaciones internacionales del Estado colombiano dirigidas a la lucha contra la impunidad respecto de los delitos de lesa humanidad, y (ii) resultarían gravemente afectados los derechos de las víctimas y la sociedad colombiana que quedarían sus posibilidades de conocer la verdad y obtener reparación por los crímenes cometidos por los grupos paramilitares.

A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, emite CONCEPTO DESFAVORABLE a la solicitud de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.082.850.534 de Santa Marta (Magdalena) formulada por vía diplomática por el Gobierno de los Estados Unidos, en relación con los cargos uno (1) y cuatro (4) contenidos en la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.

Por la Secretaría se comunicará esta determinación al requerido MEDINA FLÓREZ, a su defensor y al representante del Ministerio Público, al igual que al Fiscal General de la Nación para lo de su cargo en relación con el detenido preventivamente con fines de extradición.

Y se devolverá la actuación al Ministerio del Interior y de Justicia, para los trámites legales subsiguientes.

Cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.


=======================================0

Folio 50 Cuaderno de Extradición.
Folio 68 Cuaderno de Extradición.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Salvamento de voto a Concepto de extradición de 23 de septiembre de 2008.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472, señaló: (i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490); (ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490); (iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1); (iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).
En este sentido véanse: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472; Concepto de 2 de abril de 2008, radicación 28643; y, Auto de segunda instancia, 22 de abril de 2008, radicación 29559.
El derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías, también previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York (Véase MARÍA DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 22 de abril de 2008, radicación 29559.
Proyecto de Ley 211, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, Gaceta del Congreso 43, de 11 de febrero de 2005.
Proyecto de Ley 211, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, Gaceta del Congreso 43, de 11 de febrero de 2005. También insistieron en la necesaria protección de las víctimas quienes oficiaron como ponentes del citado proyecto de ley con motivo de los debates surtidos en el Congreso de la República (Véase Gaceta del Congreso 74, de 4 de marzo de 2005 y Gaceta del Congreso 331, de 7 de junio de 2005).
Corte Constitucional, sentencia C-228/02.
Corte Constitucional, sentencia C-370/06.
Los alcances y dimensión de la temática propuesta se puede reparar con provecho en PEDRO J. BERTOLINO (Coordinador), La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2003.
Sobre el particular también pueden ser consultadas las sentencias C-740/01, C-1149/01, SU-1184/001, T-1267/01 y C-282/02.
Esta sistematización se apoya en el “Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”.Anexo del Informe final del Relator Especial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. E/CN.4/Sub2/1997/20/Rev.1, presentado a la Comisión de Derechos Humanos en 1998. Estos principios fueron actualizados por la experta independiente DIANE ORENTLICHER, de acuerdo con informe E/CN. 4/2005/102, presentado a la Comisión de Derechos Humanos. Para más detalles, véase Comisión Colombiana de Juristas (compilación), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007.
Principio 2 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
Cfr. Entre otras las sentencias C-293/95 y C-228/02.
Cfr. Sentencias T-443/94 y C-293/95.
Cfr. Sentencia C-412/93.
Cfr., Sentencia C-27594.
Cfr. Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, aprobado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, mediante resolución 1989/65 del 29 de mayo de 1989, y ratificado por la Asamblea General. mediante resolución 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citados en la sentencia C-293/95.
Cfr. Art. 33 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de junio de 2005.
Se desarrolla y complementa lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en los conceptos de extradición de 5 de diciembre de 2007, radicación 28505 y de 2 de abril de 2008, radicación 28643.
Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia del 29 de septiembre de 1999. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Palmeras vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
La jurisprudencia nacional y extranjera entienden que cuando el concierto para delinquir tiene como propósito ejecutar acciones de desaparición y desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., dicha asociación criminal también constituye delito de lesa humanidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto de extradición de 23 de septiembre de 2008, radicación 29298, Salvamento de voto.
La doctrina es clara en señalar que la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar los delitos de lesa humanidad o los crímenes de guerra cometidos en situación de admisibilidad, posibilitan la intervención de la C.P.I., tribunal que ejerce su primacía material sobre las autoridades judiciales nacionales. Véase HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO, Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 34 y siguientes.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, 8 de julio de 2009. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm