El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
PRÓLOGO
Cuando ya nuestra Carta Fundamental ha superado el esplendor primaveral de los 15 años y se consolidan los desarrollos propios del nuevo sistema constitucional trazado por los Constituyentes de 1991, el legislador colombiano –aunque tardíamente– cumple la tarea de poner a disposición de los habitantes del territorio nacional la Ley 1095 de 2006, por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política, estatuto que se convierte en herramienta idónea para el desarrollo de los claros postulados fundamentales y garantía de uno de los derechos que constituye aspecto axial de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad y el derecho a su disfrute.
Las vicisitudes propias de nuestra historia y el contexto actual en el que se desenvuelve la vida en sociedad, permiten señalar que la Ley de Hábeas Corpus llena un gran vacío legislativo, posibilitando que todo aquel que crea ser ilegalmente capturado, o, a quien se le prolongue ilícitamente la privación de la libertad, acuda a un medio expedito, ágil, informal y principal en busca de la cesación tanto de las privaciones ilegales de la libertad como las prolongaciones ilícitas que en desmedro de la misma ejecuten las autoridades.
No se debe perder de vista que las capturas ilegales, las prolongaciones ilícitas de la privación de la libertad, en forma similar a lo que ocurre con el delito de secuestro, alcanzan no sólo a quien padece la privación del derecho esencial a la locomoción sino al entorno familiar y al de sus amigos, como al de toda la sociedad colombiana preavisada a diario por la irracionalidad de quienes con desconocimientos de las normas básicas de convivencia proceden .
No deja de extrañar que una institución con tanta historia y tan esencial para un Estado Social Democrático de Derecho, en el que se impone privilegiar la dignidad humana y el disfrute pleno de los derechos fundamentales, haya permanecido en el ostracismo pues los investigadores dedicados a la ciencia jurídica poca o ninguna atención le han prestado a la misma.
Por ello, la aparición del compendio El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano se convierte en un verdadero acontecimiento para los dedicados al quehacer jurídico, pues la misma llena –y con creces– el enorme vacío doctrinal que existía sobre la materia.
No cabe duda que la elaboración del presente volumen ha constituido una empresa faraónica para sus autores, pues al discurrir por las páginas de asaz se puede observar lo universal y completa que resulta la bibliografía -nacional y foránea- reseñada, así como la jurisprudencia emanada de diferentes autoridades judiciales colombianas, especialmente la proveniente de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sin olvidar que se plantan citas de las más importantes decisiones y recomendaciones de autoridades pertenecientes a organismos internacionales de origen multilateral.
El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico Colombiano es una obra en la que se agota el estudio –sin cerrar opciones epistemológicas– de la importante institución de arraigado como discutido origen anglosajón. Los capítulos que la componen entregan todas las respuestas que pueden derivarse de la figura tanto desde el punto de vista histórico como de su evolución en diferentes latitudes así como en el entorno nacional. El análisis específico de la Ley 1095 de 2006 constituye una pieza impecable de hermenéutica jurídica digna de ser observada con cuidado por quienes nos dedicamos a administrar justicia.
Feliz momento para la literatura jurídica colombiana que ve germinar un manual con alcances universales, y para el suscrito tal acontecimiento constituye un motivo de especial regocijo ver el fruto del esfuerzo académico de unos amigos y colegas que se destacan como los que más en el mundo jurídico.
A los autores, originarios de la gentil como rica, bravía y noble región Surcolombiana llamada Huila, les expreso mi enhorabuena por tan importante y fecunda labor que se refleja en las cientos de páginas por las que se debe transitar para asimilar las enseñanzas del presente estudio, que lo erige en un maravilloso e importante aporte en la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho. Seguramente los lectores y la historia van a compartir mi juicio.
Yesid RAMÍREZ BASTIDAS
MAGISTRADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Ponto Verdi, Bogotá, marzo de 2007.
2007/05/28
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Se deben inaplicar por inconstitucionales los artículo 70 y 71 de la Ley de Justicia y Paz
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,SALA DE CASACIÓN PENAL
RADICACIÓN 31039
ADICIÓN DE VOTO
El complemento jurídico que realizo a la decisión unánime de la Sala apunta a señalar razones de orden sustancial que impiden la reclamada aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005.
PARTE PRIMERA:
I
Está bien que se haya negado el recurso de amparo interpuesto porque, sencillamente, el juez y el Tribunal accionados no incurrieron en «vía de hecho» alguna cuando negaron la aplicación de la situación prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 con una hermenéutica tan razonable que recogía la de la Sala de Casación Penal e hicieron uso del derecho fundamental que asiste al funcionario judicial a su independencia y autonomía.
No es factible alegar favorabilidad en un asunto como el examinado porque la jurisprudencia ha reiterado que tal principio sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 70, no ha ocurrido nunca. Y, la sentencia C-370 de 2006 lo único que hizo sobre esa normativa fue avalar la decisión de la Sala de Casación Penal sobre su inconstitucionalidad (invalidez) por vicios de forma –lo que impidió examinar los cargos derivados de razones de fondo y que permite por esos conceptos aplicar la excepción de inconstitucionalidad–, conclusión que encuentra respaldo en la mejor doctrina:
“El punto de partida es que los derechos fundamentales, en la medida en que tienen el carácter de derechos del particular frente al legislador, son posiciones que, por definición, fundamentan deberes del legislador y limitan sus competencias. El mero hecho de que un Tribunal Constitucional cuando, por razones iusfundamentales, constata violaciones de los deberes y de la competencia del legislador, intervienen necesariamente en el ámbito de la legislación, no basta para fundamentar la objeción de un desplazamiento inconstitucional de la competencia del legislador al Tribunal. Si la Constitución garantiza al individuo derechos frente al legislador y (también) para la garantía de estos derechos prevé un Tribunal Constitucional, entonces la intervención del Tribunal Constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional de las competencias legislativas, sino algo que no sólo está permitido sino también ordenado por la Constitución” .
II
La Sala de Casación Penal había inaplicado el artículo 70 de la ley 975 de 2005 con los siguientes fundamentos:
“2.1. La Constitución Política dispone en su artículo 230 que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley” , entendiendo por Ley: a) la Carta Fundamental y b) la Ley válida, aquella que ha sido dictada por el Legislador en el marco de competencias que le ha fijado la norma superior y que, por supuesto, tenga conexidad axial con ella, juicios de validez que debe adelantar el juez en ejercicio de los controles directo o difuso que le dispensa un sistema político de separación de poderes con cooperación armónica, de pesos y contrapesos, de frenos y contrafrenos, concebido para evitar el desbordamiento de alguno de ellos con incidencias catastróficas para la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho.
“2.2. El Legislador está asistido del derecho a la libertad de configuración que –como ocurre con casi todas las prerrogativas del Estado Social de Derecho, cuyo principal valor es la igualdad, y el principio democrático– no es absoluto porque tropieza con los límites del principio de unidad de materia y la concordancia de la Ley con el techo constitucional.
“2.3. Sobre la unidad de materia, la Corte Constitucional ha definido que procura la racionalización y el afianzamiento del proceso legislativo, espacio por excelencia para la concreción de la democracia, que se materializa en un comienzo en las implicaciones que tiene en el desenvolvimiento del proceso legislativo, pues “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia” y “serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (artículo 158 de la Carta), ofreciendo mecanismos para evitar su desconocimiento.
“La razón de su exigencia constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por su intermedio, se busca racionalizar y tecnificar el proceso normativo, procurando que las disposiciones incluidas en un proyecto de ley guarden la necesaria armonía o conexidad con el tema general que suscitó la iniciativa legislativa o, en su defecto, que converjan en un mismo propósito o finalidad sociológica. De esta manera, se logra impedir las incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o subrepticia en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de resultar extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo que pretenden es evadir el riguroso trámite que la Constitución prevé para la formación y expedición de las leyes” .
“Adelante, para garantizar “la deliberación pública y transparente sobre temas conocidos desde el mismo surgimiento de la propuesta”, materias predefinidas para “que en esa dirección se canalicen las discusiones y los aportes previos a la promulgación de la ley”, y para que el producto del proceso legislativo sea el resultado de “un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación hayan sido objeto de conocimiento y discernimiento”, evitándose con ello “la aprobación de normas sobre materias que no hacen parte o no se relacionan con aquella y se impide el acceso de grupos interesados en lograr normas no visibles en el proceso legislativo”.
“El principio de unidad de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El Estado social de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la República” .
“Y, finalmente, con implicaciones también en el terreno del control de constitucionalidad que puede ser riguroso –no lo supera “toda norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación”– o flexible –“sólo violarían la Carta aquellas disposiciones que resulten ajenas a la materia regulada” –, y que involucra desde el título y la determinación del núcleo temático de la Ley, en lo que resultan importantes la Exposición de Motivos en cuanto allí se relacionan las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; los debates de comisiones y plenarias; las variaciones entre los textos originales y los definitivos, etc., de donde, como desarrollo de los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 y 193 de la Ley 5ª de 1993 (o Reglamento Interno del Congreso), se requiere inclusive la titulación legislativa, además de determinar el eje temático de la ley “pues es ese núcleo el que permite inferir si una disposición cualquiera vulnera o no el principio de unidad de materia” .
“2.4. Así, pues, la Constitución le señala al Legislativo un dúo de condiciones para el correcto ejercicio de su función natural al indicar que éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe al expedir la ley y, simultáneamente, ha de observar una estricta relación interna desde el punto de vista sustancial entre las normas que harán parte de la ley para que todas ellas estén referidas a igual materia, de tal manera que el Congreso violará ese principio constitucional
“cuando incluye cánones específicos que, o bien no encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan relación interna con el contenido global del articulado” .
“2.5. Esa cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen al Congreso los artículos 114 y 150 de la Constitución, traducida a libertad de configuración del legislador en materia penal y penitenciaria, y particularmente en lo referente a rebajas de penas privativas de la libertad, encuentra ciertos límites indiscutibles en la misma Constitución que:
“no le permite actuar arbitrariamente sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como los de la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores” .
“2.6. La acción del Legislador en estas materias tiene el límite, pues las medidas que adopte:
“deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajusta a la Constitución”, es decir, “puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad” .
“2.7. Es decir: cuando la rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia”, a la manera de un “jubileo” (término utilizado en los debates parlamentarios en el tránsito de esta Ley 975 de 2005), que “equivale a una suerte de indulto”, deben coincidir los requisitos que establece el artículo 150.17 del Código Político, que son: a) que exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, c) Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.
“Lo que el Legislador ha pretendido hacer – agregó la Corte al declarar inexequible el Proyecto de Ley No. 36/99 Senado y 196/99 Cámara “por la cual se celebra el gran jubileo y el advenimiento del tercer milenio de esta era, se concede una rebaja de penas, y se dictan otras disposiciones”-, es perdonar una parte de la pena legalmente impuesta o próxima a imponerse, a personas sindicadas de cualquier tipo de delitos, o condenadas por ellos, contra la expresa directriz constitucional que sólo permite ese perdón tratándose de delitos políticos” .
“2.8. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 211 de 2005 Senado, titulado de “Justicia y Paz”, le señala como único núcleo temático:
“contar con un marco jurídico claro para comenzar un proceso de paz, tanto con los grupos guerrilleros como con las autodefensas… que muestren un propósito sincero” al desmovilizarse y desmantelar esas organizaciones criminales, frente a las cuales no son viables la amnistía ni el indulto, pero a quienes, “dentro de un marco legal estructurado en los ejes Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas, se puede pensar en conceder beneficios”.
“Esto es:
ofrecer a las personas que muestren propósitos de enmienda y actitud de rectificación, un camino para su reincorporación a la sociedad, gozando de un beneficio jurídico compatible con su colaboración para la recuperación institucional y la consolidación de la paz. De manera general, dicho beneficio consiste en la posibilidad de gozar de la suspensión condicional de la pena una vez purgado un período básico de privación efectiva de la libertad y haber cumplido los compromisos impuestos por los jueces en términos de reparación, buen comportamiento y penas accesorias. Los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se desmovilicen y colaboren de manera efectiva en la consecución de la paz nacional serán juzgados por un Tribunal para la Verdad, la Justicia y la Reparación, a cuyo cargo estará la atribución de dictar sentencia, imponer penas, asegurar que los derechos de las víctimas sean cabalmente resarcidos y otorgar los beneficios. De esta manera, podrá darse cumplimiento a la exigencia de impartir justicia de manera independiente y transparente, propia de un Estado de Derecho” .
“2.9. Y, en el Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado y 293 de 2005 Cámara, en cuya sede “también se propone en la iniciativa una rebaja de penas entre una décima y una quinta parte para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley cumplan penas por hechos delictivos” (sin aportar razones de la modificación), se precisó como contenido del proyecto:
“En fin, para lograr la reincorporación de los violentos, bajo una nueva concepción fundamentada en la justicia restaurativa y en menor grado en la retributiva, con compromisos serios de no actuar al margen de la ley, de reparar los daños ocasionados y trabajar en la consecución de la paz, en el proyecto obra una recelosa y reflexiva regulación del marco jurídico en 11 capítulos, contentivos de 65 artículos…” ,
contenido del Proyecto que se ofrece consecutivo en el proceso legislativo, como no lo hace el del llamado “Jubileo” del artículo 70 posterior, que desaparece en varios pasajes importantes y resurge, no obstante las intervenciones de la Presidenta Claudia Blum y las constancias de inconstitucionalidad del Senador Darío Martínez Betancourt , trámite en el cual distintos organismos y sectores de la opinión jurídica y pública nacional e internacional previnieron al Parlamento sobre el respeto a los estándares internacionales en materia de delitos de lesa humanidad y violación al DIH, que podría indicar “la falta de disposición o la incapacidad del Estado de administrar Justicia (que) permite el desplazamiento de la competencia prevalente de los Estados a favor de la Corte Penal Internacional”, art. 17 del Estatuto de Roma, y que de seguro llevó al Legislador a incorporar a las rebajas, a los delincuentes comunes, aspecto exótico para los núcleos temáticos de la ley, sin vínculos de referencia que lo articulen de manera armónica y coherente con los ejes materiales de esa normatividad, es decir, sin conexidad teleológica, sistemática ni material con una ley que busca el cese de la violencia en este país gestionando la paz con los grupos rebeldes (delincuentes políticos): guerrilla y paramilitares.
“2.10. El título de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, de “Justicia y Paz”, y su finalidad , reiterada en el Capítulo I sobre “Principios y definiciones”, artículos 1°. “Objeto de la presente ley” y 2°. “Ámbito de la ley”, no se puede esquivar a través de “disposiciones complementarias”, mucho menos cuando ya el Tribunal Constitucional, a través de sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, declaró inexequibles los “jubileos”:
“Sin embargo, advierte la Corte que entre los argumentos que se esgrimieron en el Congreso al momento de revisar las objeciones presidenciales, se encuentra uno según el cual en este caso no se trata de una medida de política criminal, sino de una “gracia” concedida por el Legislador a la población reclusa del país, en tanto mensaje de perdón y reconciliación; lo cual conduce de inmediato al tema del indulto en el ordenamiento jurídico colombiano” .
“2.11. Además, la ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).
“Así mismo, agrede la dignidad humana y el acceso a la justicia de varios intervinientes en el proceso penal, como por ejemplo la víctima, de tan amplia referencia y reconocimiento en el bloque de constitucionalidad, la Constitución (3 veces), el nuevo Código de Procedimiento Penal (89 veces) y esta Ley (arts. 5°, 6°, 7° y 8°), a sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que resultan comprometidos por este tipo de “gracia” o jubileo que significa a la postre impunidad (indulto) parcial sino definitiva.
“…una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal, que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que reconsiderar las limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios generados para su intervención y revalidar el compromiso estatal de no defraudar la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella traduce, para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de justicia” .
“2.12. En Colombia no existe política criminal empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una “política criminal de doble columna”, en una de las cuales se elevan las penas para un adecuado control social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de atenuantes y causales de libertad que transforman al juez de “acreedor” en “deudor de penas”, y al expediente penal en verdadero “baratillo de rebajas”.
Es que la propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico, especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes comunes.
“2.13. En el Estado legal de derecho, la legitimidad del proceso se determinaba sólo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley: el formalismo jurídico era la alternativa hermenéutica, visión que varió radicalmente con el Estado constitucional de derecho en el cual la legitimidad de las instituciones no se determina únicamente a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrados en las cartas políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático pluralista, de tal manera que la legitimidad de todo proceso ya no se infiere del sólo tenor literal de la ley sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se deduce de los textos superiores. La Corte Constitucional decidió:
“Pero no obra el Legislador dentro de los parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la instrumentación de una política criminal razonada y razonable” .
“2.14. En ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la “boca de la Ley” a la manera de MONTESQUIEU en el Estado Liberal de Derecho, sino el “cerebro y la conciencia del Derecho” a través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de derecho, que le permite ser legislador positivo al modular o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de GARGARELLA, al poder excluir del firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital axial superior, a través de los controles directo o difuso de constitucionalidad, éste último que, a partir de la Constitución de 1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos formales o de procedimiento y materiales” .
III
Conocido el comunicado de prensa a través del cual se informaba sobre las decisiones que contenía la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006 y ante el viraje de la Sala de Casación Penal, argumenté:
“Respetuosamente discrepo de las consideraciones que se hacen en la providencia aprobada por la mayoría que entendió correcta la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, precepto frente al cual la Sala aplicó en su momento la excepción de inconstitucionalidad que posteriormente la Corte Constitucional avaló frente a vicios de trámite en su formación. Bajo ese contexto, como ya lo he hecho en salvedades anteriores, parto del siguiente interrogante:
“Cuando un juez o tribunal ha negado la aplicación de una norma legal planteando una excepción de inconstitucionalidad y luego esa norma es declarada inexequible por el tribunal constitucional, ¿ese juez o tribunal está obligado a aplicar esa norma a hechos ocurridos antes de esa declaratoria bajo el argumento de que antes de esta decisión ella estaba amparada por la presunción de constitucionalidad, o bajo el supuesto de que se trató de una declaratoria por vicios de procedimiento y no de fondo, o bajo la consideración de que esa norma debe aplicarse por principio de favorabilidad?.
Algunos elementos de juicio para resolver el problema jurídico planteado, son los siguientes:
1. Si bien las normas legales están amparadas por presunción de constitucionalidad, esa presunción no es absoluta pues existen casos en los que no hay lugar a la aplicación de normas legales por su manifiesta contradicción con la Carta Política, como en los que se viabiliza la excepción de inconstitucionalidad.
En efecto, la Constitución permite que en todo caso de contradicción entre ella y una norma jurídica de inferior jerarquía, aquella sea aplicada de manera preferente, como sucede en Colombia donde cualquier persona que esté avocada a la aplicación de normas jurídicas cuenta con un resorte institucional que le permite, por sí mismo, apartarse de la aplicación de esas normas y, en su lugar, estar a lo dispuesto en la Carta, al igual que permite la inaplicación de normas legales cuando éstas plantean obstáculos con miras a la protección de derechos fundamentales explicable en una democracia constitucional porque el respeto a esos derechos constituye el parámetro de legitimidad del poder político y por ello si en un caso concreto es necesaria la inaplicación de una norma legal con miras a la protección de uno de tales derechos, el sistema jurídico habilita la inaplicación de tales normas.
Luego, si la presunción de constitucionalidad de las leyes no es absoluta, si existen excepciones y si una de ellas es la de inconstitucionalidad, la invocación de tal presunción no basta para pretender la aplicación de normas declaradas inexequibles a hechos ocurridos antes de tal declaratoria.
2. Si la misma Constitución permite que se planteen excepciones a la presunción de constitucionalidad de las leyes, carece de sentido que, una vez declarada la inexequibilidad de una ley inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se afirme que a esa ley deban reconocérsele efectos en un caso concreto pues tal postura equivaldría a vaciar de contenido y a negar el efecto vinculante del artículo 4 de la Carta.
En efecto: si tras la decisión de la jurisdicción constitucional hubiese lugar a la aplicación de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, la excepción de inconstitucionalidad no tendría razón de ser pues, a lo sumo, estaría llamada a tener un efecto simplemente transitorio contrariando la pretensión del constituyente que subyace al artículo 4 superior y según la cual opera como una cláusula de cierre a través de la cual se impide que normas legales palmariamente contrarias a la Carta Política se filtren al sistema jurídico y, una vez en él, produzcan efectos, y que no sería así si, tras la decisión del juez constitucional que confirma la inexequibilidad de la ley, se asume que los jueces ordinarios están compelidos a su aplicación.
3. El artículo 4° ordena la aplicación preferente de la Carta cuando se esté ante normas jurídicas que la contraríen, efectos para los cuales el motivo de la contrariedad resulta indiferente: bien puede ser la inobservancia manifiesta del proceso legislativo consagrado en la Constitución y en la ley con miras a la generación del derecho positivo, o la contradicción existente entre ésta y la integridad de la Carta como sistema normativo, o la desarmonía existente entre la ley y algunas de las reglas de derecho específicas contenidas en el Texto Superior, variantes comprensibles pues el artículo 4° no establece restricción alguna en tono a los motivos específicos por los cuales una norma pueda reputarse contraria a la Constitución.
Si esto es así, es decir, si no existe una restricción constitucional respecto de las circunstancias específicas en que opera la excepción de inconstitucionalidad, no concurren razones para hacer distinciones en torno a los efectos de los fallos de constitucionalidad como para decir que si el fallo procedió por razones de forma, la norma declarada inexequible debe aplicarse a aquellos supuestos anteriores a esa declaratoria bajo el argumento de que aún procede la presunción de constitucionalidad y, en sentido contrario, para afirmar que si el fallo ha obrado por razones de fondo, no hay lugar a la aplicación de esa ley a tales supuestos. En los dos eventos, los efectos del fallo son los mismos: la norma queda expulsada del ordenamiento jurídico y no hay lugar a su aplicación.
4. La norma declarada inexequible tampoco puede aplicarse invocando el principio de favorabilidad y bajo el supuesto de que ella estuvo vigente, y esto es así porque, si bien la declaratoria de inexequibilidad de una norma no impide su aplicación a situaciones jurídicas consolidadas, en el caso planteado no se está ante una situación de esas precisamente porque en razón de la excepción de inconstitucionalidad a que hubo lugar, la situación jurídica pretendida, esto es, la rebaja de penas, no llegó a consolidarse, se trató sólo de una expectativa pues en ningún momento hubo lugar a una declaración judicial –quizás una– en la que se reconociera tal rebaja por lo menos a nivel de la Corte Suprema que excepcionó su aplicación argumentando razones mixtas (de forma y/o de fondo), criterio avalado adelante por el tribunal constitucional y del que no puede, en una línea jurisprudencial seria, dimitirse bajo el pretexto que producida la última decisión dizque la suya pasa a convertirse en una especie de vía de hecho menos cuando las dos forman una especie de “tándem” jurisprudencial y jurídico.
5. Y en el moderno constitucionalismo existen las denominadas sentencias de constitucionalidad condicionada que se explican ante la necesidad de equilibrar las funciones que les incumbe a los jueces constitucionales de defensa de la supremacía e integridad de la Carta y la protección de los derechos fundamentales.
Una de las modalidades de esas providencias está determinada por los fallos de efectos temporales entre los que se encuentran las sentencias de efectos diferidos y las sentencias de efectos retroactivos. En estos supuestos, los tribunales constitucionales disponen que los efectos de una declaratoria de inexequibilidad se retrotraigan al momento de promulgación de la ley o que se aplacen hasta tanto concurran las circunstancias que impidan que con la expulsión de una norma del sistema jurídico se produzcan situaciones más gravosas que las generadas por la ley de cuya expulsión se trata. La norma habilitante de esos pronunciamientos es genérica porque se trata de aquella que, en los distintos ordenamientos, impone a los tribunales el deber de proteger la supremacía e integridad de la Carta.
Entonces, si esto es posible a partir de una norma constitucional tan genérica como aquella, con mayor razón es posible la negación de cualquier efecto a una norma legal respeto de la cual, con base en un mandato constitucional expreso como el contenido en el artículo 4° superior, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad.
6. Como se advierte, ninguno de los argumentos invocados constituye razón suficiente para legitimar la aplicación de una norma legal respecto de la cual se invocó excepción de inconstitucionalidad y que luego fue declarada inexequible, a hechos ocurridos antes de esa declaratoria.
7. Ahora bien: aparte de los criterios expuestos, aún pueden formularse dos consideraciones adicionales que apuntan en la misma dirección: una, en relación con la índole de los vicios de procedimiento en el moderno constitucionalismo y, otra, en relación con la necesidad de que la judicatura tome conciencia de la manera como las rebajas de penas generalizadas y ajenas a cualquier consideración de política criminal deslegitiman no solo el proceso penal sino también el sistema de justicia penal en su conjunto.
En cuanto a la primera consideración, hay que indicar que es consustancial a las democracias contemporáneas el respeto del procedimiento fijado por el constituyente para la producción del derecho positivo por cuanto el cuerpo legislativo es un escenario público de discusión, de debate, en el que se fijan las reglas de convivencia pero no de cualquier manera sino respetando las reglas de juego señaladas en la Carta Política. Es decir, con el concurso de las distintas fuerzas políticas, con estricto respeto de las minorías, aceptando el efecto vinculante de la fijación constitucional de competencias y con un riguroso seguimiento del proceso legislativo.
De allí se infiere que una norma legal que se ha promulgado con desconocimiento del proceso fijado por el constituyente no solo es una norma viciada por razones de segundo orden pues, en la medida en que se distorsiona el proceso de manifestación de la voluntad del parlamento, esos vicios constituyen un atentado al principio democrático y, por lo mismo, afectan una de las columnas en las que reposa el Estado Constitucional. Ello explica la relevancia que, cada día con mayor vigor, se les reconoce a los vicios de procedimiento en sede de control constitucional. Y esto no es gratuito: incluso los vicios de fondo de las leyes son vicios de competencia y, por lo mismo, de procedimiento: una norma que establezca la pena de confiscación es inconstitucional porque la Constitución ha sustraído la facultad de promulgarla de las competencias del Congreso, contexto en el que deben ubicarse las siguientes consideraciones :
“La importancia del respeto de los procedimientos de decisión de las Cámaras explica que en la actualidad la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos hayan atribuido a los tribunales constitucionales, como una de sus competencias esenciales, el control de la regularidad de esos procedimientos. Es obvio que subsisten diferencias nacionales, pues en algunos países, el juez constitucional no toma en cuenta el Reglamento como parámetro de constitucionalidad, por lo que únicamente la vulneración de los procedimientos previstos directamente en la Carta puede provocar la anulación de una ley en cambio, en otros casos, como en Colombia, la propia Carta ordena a las Cámaras el respeto de su reglamento, por lo cual la infracción de esas disposiciones reglamentarias es también susceptible de provocar la inconstitucionalidad de una ley . Pero en casi todas las democracias constitucionales, una de las funciones esenciales de la justicia constitucional es la vigilancia del respeto a los procedimientos en la aprobación de las leyes. Esto ha permitido superar concepciones arcáicas, según las cuales, la vigilancia del cumplimiento de esos procedimientos desconocía la separación de poderes, pues vulneraba la independencia del Congreso, por lo que los procedimientos de aprobación de las leyes eran actos internos de las Cámaras (interna corporis acta), excluidos de todo control judicial. Hoy se admite que eso no es así, pues no sólo el Congreso está sometido a la Constitución sino que además el procedimiento legislativo busca precisamente asegurar el respeto al principio democrático, evitando que existan atropellos a las minorías o que las decisiones legislativas no sean públicamente debatidas. Y por ello, una de las justificaciones esenciales de la justicia constitucional es que ésta debe operar como una guardiana del proceso democrático.
“Por todo lo anterior, es claro que sin caer en excesos ritualistas y tomando como guía el principio de instrumentalidad de las formas, una de las labores más importantes del juez constitucional es precisamente verificar la defensa de la regularidad y transparencia del proceso de aprobación de normas en el Congreso. Y es que el respeto a las formas y procedimientos de la deliberación y decisión legislativa no es un culto a unos rituales innecesarios, ya que dichas formas y procedimientos juegan un papel esencial en la democracia, por cuanto pretenden asegurar que exista una verdadera formación de una voluntad democrática detrás de cada decisión legislativa”.
8. Si esta es la índole de los vicios de procedimiento, carece de sentido que se pretenda forzar una tesis de acuerdo con la cual la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por uno de tales vicios obligue a su aplicación a los jueces ordinarios y que se lo haga con el argumento de que hasta tal declaratoria aquella estuvo amparada por presunción de constitucionalidad pues tan contraria a los fundamentos de un Estado Constitucional es una norma que desconoce los cauces institucionales para la manifestación de la voluntad democrática, como una norma que por razones de fondo viola la Carta.
9. Y en cuanto a la segunda consideración, hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.
10. Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para cuestionar la legitimidad de las rebajas generalizadas de penas. En efecto, estas no sólo resultan político criminalmente precarias sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo desnudan la ausencia de una política criminal coherente sino que, además, impiden la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales rebajas son asumidas, con razón, como una forma de impunidad.
Claro, en ocasiones, la judicatura es refractaria a este tipo de consideraciones. Pero este es un motivo adicional de preocupación pues da fe de unos jueces que han perdido de vista la sustancia que tienen entre manos, más aún cuando la sociedad en su conjunto hace eco de la profunda injusticia implícita en la rebaja generalizada de penas: no es infundada la indignación general causada al tenerse conocimiento de que en pocos años, por acumulación de beneficios y rebajas, quedará en libertad el responsable de la violación y asesinato de 172 niños a lo largo y ancho del país .
Entonces, la judicatura debe comprender que sus decisiones se enmarcan en el contexto de un Estado orientado a la realización de la Justicia y que por ello concurren razones superiores que no lo atan fatalmente a una política criminal constitucionalmente ilegítima de rebajas generalizadas de penas, con mayor razón si, en sedes distintas, se ha cuestionado la legitimidad material y procedimental de las normas legales que las consagran.
PARTE SEGUNDA:
I
Lo dicho hasta ahora es perfectamente aplicable a la situación que se presenta con el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, también declarado inexequible al encontrar el Tribunal Constitucional vicios de procedimiento en su formación. Se recordó en la sentencia C-370/06 que «en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace». Y se concluyó que en
el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación presentada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidos a Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y una vez aprobados por éstas últimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irregular en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen sido aprobados por las Comisiones Constitucionales facultadas para ello.
Si bien en la misma sentencia de control de constitucionalidad se dijo que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirtió que la providencia carecía de efectos retroactivos, perentorio resulta señalar que con ello no se está pretendiendo establecer que la norma pudo tener vigencia durante el lapso comprendido entre su sanción y la declaratoria de inexequibilidad.
Tomando como punto de partida que, como dice RUBIO LLORENTE, «en cualquier proceso, en cualquier litigio, el primer juicio que el juez ha de hacer es el juicio a la ley misma» , y apoyados en la interpretación sistemática de la Constitución, la Ley 975 de 2005 y la sentencia C-370/06, nos permitimos afirmar que definitivamente el artículo 71 nunca estuvo en vigencia y en consecuencia no es posible pretender su aplicación so pena de atentar contra el principio de legalidad.
Básicamente son dos las razones que me llevan a entender que la norma en cuestión no ha tendido existencia y por lo tanto carece de toda validez y consecuencialmente no puede ser aplicada por mandato del principio de favorabilidad. La primera razón estriba en que su expedición se hizo violentando las reglas que regulan las formas como se hacen las leyes; y la segunda, porque sustancialmente dicha norma se enfrenta a los postulados constitucionales. Veamos:
II
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 es inexistente porque en su trámite legislativo se incurrió en graves defectos. Lo ostensible de tales defectos llevó a que dicha norma no superara el examen de constitucionalidad que realizó el Tribunal competente.
1). Al quedar establecido que la norma no cumplió el trámite legislativo se debe concluir que la misma nunca nació al mundo jurídico.
2). Cuando una norma no germina en legal forma al mundo jurídico la misma no alcanza a producir efectos en dicho plano.
3). La carencia de validez de una norma, por violación del proceso establecido para su producción, implica que ella no puede afectar las situaciones que pretendía regular.
4). Reconocer efectos a una ley expedida con vulgar desconocimiento de las previsiones legales y constitucionales que regulan el proceso legislativo, significa autorizar nuevas violaciones a la legalidad.
5). La legalidad no solamente es una regla del Estado de Derecho sino que en el Estado social de Derecho se erige en derecho fundamental.
6). La jurisprudencia ha reiterado que la favorabilidad sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 71, no ha ocurrido nunca por cuanto la citada disposición debe reputarse como inexistente.
III
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria a la Constitución Política porque asimila indebidamente los delitos comunes con los delitos políticos. Tal presupuesto desconoce no sólo los fundamentos que guían la actuación de ambas clases de delincuentes sino los postulados de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y otros.
1). Las sociedades democráticas se caracterizan por la búsqueda permanente del consenso social, el cual viene de la mano de postulados tales como la igualdad, la justicia y la libertad, entre otros, cuya materialización compete a todos los poderes públicos. Una sociedad excluyente con graves deficits en el funcionamiento de la democracia, en la que no se respeta la dignidad humana ni los derechos fundamentales, frecuentemente cuenta con la presencia de graves conflictos, que en algunos casos llegan hasta niveles de confrontación violenta.
2). La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal. Dependiendo de diferentes factores en la doctrina se puede observar una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos.
3). En la tradición jurídica se distingue con acierto entre delitos políticos y delitos comunes, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias sociales (la dogmática jurídico penal), que cuestione la validez de tal distinción.
4). La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.
5). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es reiterativa al considerar que
La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria… El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos.
Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado.
En otra decisión se dejó en claro que
El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.
Posteriormente , en cuanto a las consecuencias accesorias, se dijo que
El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales.
El rebelde responsable de un delito político es
un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en armas .
Cuando fueron declaradas inexequibles algunas disposiciones del Código Penal de 1980 , se precisó que independientemente de tal decisión el delito político subsiste porque los responsables de tales conductas pueden excepcionalmente recibir un tratamiento favorable, pues existe
la posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de conveniencia pública, conceda la amnistía y el indulto generales por esos delitos políticos . Al Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria, determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo.
6). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en busca de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.
Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes .
7). Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto pueden ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.
8). Dado que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente sino en defensa del mismo, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente identificadas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.
9). De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensas, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.
10). Reconocer que el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 estuvo en vigencia significa aceptar una especie de elusión constitucional y legislativa, pues los promotores de tal iniciativa la mimetizaron conociendo que se hacía un esguince al trámite legal y se aspiraba a conseguir una vigencia transitoria de la norma, pues los defectos formales y el choque frontal contra disposiciones superiores avizoraba su inexequibilidad.
11). Es bien sabido que toda ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).
IV
A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador , pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo .
En apretada síntesis, escríbase que atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un mal negocio para la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares.
Finalmente dígase que si el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por vicios de forma, nada impide que el juez ordinario aplique la excepción de inconstitucionalidad por vicios de fondo a hechos anteriores a aquella declaración.
Concluyo, entonces, que refrendado por el tribunal competente el vicio de constitucionalidad advertido desde un comienzo por esta Sala de Casación, no resulta coherente variar ese criterio pretextando favorabilidad porque: 1) esa norma esta Corte la inaplicó antes de ser declarada inexequible; y, 2) no hay tránsito ni coexistencia de legislación para que se pueda invocar favorabilidad, de manera que el mensaje coruzcante que se debe enviar a los jueces y a la sociedad consiste en aplicar el derecho vigente legítimo, porque para que una norma exista tiene que ser válida pues
“la invalidez de las normas determina su no pertenencia a los distintos sistemas jurídicos que conforman el orden jurídico, la consecuencia es, entonces, que los actos normativos y las normas declarados inválidos no han existido nunca, a pesar de que, efectivamente, han sido aplicados” .
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
RADICACIÓN 31039
ADICIÓN DE VOTO
El complemento jurídico que realizo a la decisión unánime de la Sala apunta a señalar razones de orden sustancial que impiden la reclamada aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005.
PARTE PRIMERA:
I
Está bien que se haya negado el recurso de amparo interpuesto porque, sencillamente, el juez y el Tribunal accionados no incurrieron en «vía de hecho» alguna cuando negaron la aplicación de la situación prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 con una hermenéutica tan razonable que recogía la de la Sala de Casación Penal e hicieron uso del derecho fundamental que asiste al funcionario judicial a su independencia y autonomía.
No es factible alegar favorabilidad en un asunto como el examinado porque la jurisprudencia ha reiterado que tal principio sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 70, no ha ocurrido nunca. Y, la sentencia C-370 de 2006 lo único que hizo sobre esa normativa fue avalar la decisión de la Sala de Casación Penal sobre su inconstitucionalidad (invalidez) por vicios de forma –lo que impidió examinar los cargos derivados de razones de fondo y que permite por esos conceptos aplicar la excepción de inconstitucionalidad–, conclusión que encuentra respaldo en la mejor doctrina:
“El punto de partida es que los derechos fundamentales, en la medida en que tienen el carácter de derechos del particular frente al legislador, son posiciones que, por definición, fundamentan deberes del legislador y limitan sus competencias. El mero hecho de que un Tribunal Constitucional cuando, por razones iusfundamentales, constata violaciones de los deberes y de la competencia del legislador, intervienen necesariamente en el ámbito de la legislación, no basta para fundamentar la objeción de un desplazamiento inconstitucional de la competencia del legislador al Tribunal. Si la Constitución garantiza al individuo derechos frente al legislador y (también) para la garantía de estos derechos prevé un Tribunal Constitucional, entonces la intervención del Tribunal Constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional de las competencias legislativas, sino algo que no sólo está permitido sino también ordenado por la Constitución” .
II
La Sala de Casación Penal había inaplicado el artículo 70 de la ley 975 de 2005 con los siguientes fundamentos:
“2.1. La Constitución Política dispone en su artículo 230 que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley” , entendiendo por Ley: a) la Carta Fundamental y b) la Ley válida, aquella que ha sido dictada por el Legislador en el marco de competencias que le ha fijado la norma superior y que, por supuesto, tenga conexidad axial con ella, juicios de validez que debe adelantar el juez en ejercicio de los controles directo o difuso que le dispensa un sistema político de separación de poderes con cooperación armónica, de pesos y contrapesos, de frenos y contrafrenos, concebido para evitar el desbordamiento de alguno de ellos con incidencias catastróficas para la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho.
“2.2. El Legislador está asistido del derecho a la libertad de configuración que –como ocurre con casi todas las prerrogativas del Estado Social de Derecho, cuyo principal valor es la igualdad, y el principio democrático– no es absoluto porque tropieza con los límites del principio de unidad de materia y la concordancia de la Ley con el techo constitucional.
“2.3. Sobre la unidad de materia, la Corte Constitucional ha definido que procura la racionalización y el afianzamiento del proceso legislativo, espacio por excelencia para la concreción de la democracia, que se materializa en un comienzo en las implicaciones que tiene en el desenvolvimiento del proceso legislativo, pues “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia” y “serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (artículo 158 de la Carta), ofreciendo mecanismos para evitar su desconocimiento.
“La razón de su exigencia constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, por su intermedio, se busca racionalizar y tecnificar el proceso normativo, procurando que las disposiciones incluidas en un proyecto de ley guarden la necesaria armonía o conexidad con el tema general que suscitó la iniciativa legislativa o, en su defecto, que converjan en un mismo propósito o finalidad sociológica. De esta manera, se logra impedir las incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o subrepticia en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de resultar extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo que pretenden es evadir el riguroso trámite que la Constitución prevé para la formación y expedición de las leyes” .
“Adelante, para garantizar “la deliberación pública y transparente sobre temas conocidos desde el mismo surgimiento de la propuesta”, materias predefinidas para “que en esa dirección se canalicen las discusiones y los aportes previos a la promulgación de la ley”, y para que el producto del proceso legislativo sea el resultado de “un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación hayan sido objeto de conocimiento y discernimiento”, evitándose con ello “la aprobación de normas sobre materias que no hacen parte o no se relacionan con aquella y se impide el acceso de grupos interesados en lograr normas no visibles en el proceso legislativo”.
“El principio de unidad de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El Estado social de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la República” .
“Y, finalmente, con implicaciones también en el terreno del control de constitucionalidad que puede ser riguroso –no lo supera “toda norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de regulación”– o flexible –“sólo violarían la Carta aquellas disposiciones que resulten ajenas a la materia regulada” –, y que involucra desde el título y la determinación del núcleo temático de la Ley, en lo que resultan importantes la Exposición de Motivos en cuanto allí se relacionan las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; los debates de comisiones y plenarias; las variaciones entre los textos originales y los definitivos, etc., de donde, como desarrollo de los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 y 193 de la Ley 5ª de 1993 (o Reglamento Interno del Congreso), se requiere inclusive la titulación legislativa, además de determinar el eje temático de la ley “pues es ese núcleo el que permite inferir si una disposición cualquiera vulnera o no el principio de unidad de materia” .
“2.4. Así, pues, la Constitución le señala al Legislativo un dúo de condiciones para el correcto ejercicio de su función natural al indicar que éste se halla obligado a definir con precisión, como lo exige la Carta, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias en que se ocupe al expedir la ley y, simultáneamente, ha de observar una estricta relación interna desde el punto de vista sustancial entre las normas que harán parte de la ley para que todas ellas estén referidas a igual materia, de tal manera que el Congreso violará ese principio constitucional
“cuando incluye cánones específicos que, o bien no encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no guardan relación interna con el contenido global del articulado” .
“2.5. Esa cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen al Congreso los artículos 114 y 150 de la Constitución, traducida a libertad de configuración del legislador en materia penal y penitenciaria, y particularmente en lo referente a rebajas de penas privativas de la libertad, encuentra ciertos límites indiscutibles en la misma Constitución que:
“no le permite actuar arbitrariamente sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como los de la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores” .
“2.6. La acción del Legislador en estas materias tiene el límite, pues las medidas que adopte:
“deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajusta a la Constitución”, es decir, “puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad” .
“2.7. Es decir: cuando la rebaja de pena no obedece a una política criminal sino a una “gracia”, a la manera de un “jubileo” (término utilizado en los debates parlamentarios en el tránsito de esta Ley 975 de 2005), que “equivale a una suerte de indulto”, deben coincidir los requisitos que establece el artículo 150.17 del Código Político, que son: a) que exista una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras a favor de su concesión; b) Que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, c) Que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.
“Lo que el Legislador ha pretendido hacer – agregó la Corte al declarar inexequible el Proyecto de Ley No. 36/99 Senado y 196/99 Cámara “por la cual se celebra el gran jubileo y el advenimiento del tercer milenio de esta era, se concede una rebaja de penas, y se dictan otras disposiciones”-, es perdonar una parte de la pena legalmente impuesta o próxima a imponerse, a personas sindicadas de cualquier tipo de delitos, o condenadas por ellos, contra la expresa directriz constitucional que sólo permite ese perdón tratándose de delitos políticos” .
“2.8. La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 211 de 2005 Senado, titulado de “Justicia y Paz”, le señala como único núcleo temático:
“contar con un marco jurídico claro para comenzar un proceso de paz, tanto con los grupos guerrilleros como con las autodefensas… que muestren un propósito sincero” al desmovilizarse y desmantelar esas organizaciones criminales, frente a las cuales no son viables la amnistía ni el indulto, pero a quienes, “dentro de un marco legal estructurado en los ejes Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas, se puede pensar en conceder beneficios”.
“Esto es:
ofrecer a las personas que muestren propósitos de enmienda y actitud de rectificación, un camino para su reincorporación a la sociedad, gozando de un beneficio jurídico compatible con su colaboración para la recuperación institucional y la consolidación de la paz. De manera general, dicho beneficio consiste en la posibilidad de gozar de la suspensión condicional de la pena una vez purgado un período básico de privación efectiva de la libertad y haber cumplido los compromisos impuestos por los jueces en términos de reparación, buen comportamiento y penas accesorias. Los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se desmovilicen y colaboren de manera efectiva en la consecución de la paz nacional serán juzgados por un Tribunal para la Verdad, la Justicia y la Reparación, a cuyo cargo estará la atribución de dictar sentencia, imponer penas, asegurar que los derechos de las víctimas sean cabalmente resarcidos y otorgar los beneficios. De esta manera, podrá darse cumplimiento a la exigencia de impartir justicia de manera independiente y transparente, propia de un Estado de Derecho” .
“2.9. Y, en el Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 211 de 2005 Senado y 293 de 2005 Cámara, en cuya sede “también se propone en la iniciativa una rebaja de penas entre una décima y una quinta parte para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley cumplan penas por hechos delictivos” (sin aportar razones de la modificación), se precisó como contenido del proyecto:
“En fin, para lograr la reincorporación de los violentos, bajo una nueva concepción fundamentada en la justicia restaurativa y en menor grado en la retributiva, con compromisos serios de no actuar al margen de la ley, de reparar los daños ocasionados y trabajar en la consecución de la paz, en el proyecto obra una recelosa y reflexiva regulación del marco jurídico en 11 capítulos, contentivos de 65 artículos…” ,
contenido del Proyecto que se ofrece consecutivo en el proceso legislativo, como no lo hace el del llamado “Jubileo” del artículo 70 posterior, que desaparece en varios pasajes importantes y resurge, no obstante las intervenciones de la Presidenta Claudia Blum y las constancias de inconstitucionalidad del Senador Darío Martínez Betancourt , trámite en el cual distintos organismos y sectores de la opinión jurídica y pública nacional e internacional previnieron al Parlamento sobre el respeto a los estándares internacionales en materia de delitos de lesa humanidad y violación al DIH, que podría indicar “la falta de disposición o la incapacidad del Estado de administrar Justicia (que) permite el desplazamiento de la competencia prevalente de los Estados a favor de la Corte Penal Internacional”, art. 17 del Estatuto de Roma, y que de seguro llevó al Legislador a incorporar a las rebajas, a los delincuentes comunes, aspecto exótico para los núcleos temáticos de la ley, sin vínculos de referencia que lo articulen de manera armónica y coherente con los ejes materiales de esa normatividad, es decir, sin conexidad teleológica, sistemática ni material con una ley que busca el cese de la violencia en este país gestionando la paz con los grupos rebeldes (delincuentes políticos): guerrilla y paramilitares.
“2.10. El título de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, de “Justicia y Paz”, y su finalidad , reiterada en el Capítulo I sobre “Principios y definiciones”, artículos 1°. “Objeto de la presente ley” y 2°. “Ámbito de la ley”, no se puede esquivar a través de “disposiciones complementarias”, mucho menos cuando ya el Tribunal Constitucional, a través de sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, declaró inexequibles los “jubileos”:
“Sin embargo, advierte la Corte que entre los argumentos que se esgrimieron en el Congreso al momento de revisar las objeciones presidenciales, se encuentra uno según el cual en este caso no se trata de una medida de política criminal, sino de una “gracia” concedida por el Legislador a la población reclusa del país, en tanto mensaje de perdón y reconciliación; lo cual conduce de inmediato al tema del indulto en el ordenamiento jurídico colombiano” .
“2.11. Además, la ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).
“Así mismo, agrede la dignidad humana y el acceso a la justicia de varios intervinientes en el proceso penal, como por ejemplo la víctima, de tan amplia referencia y reconocimiento en el bloque de constitucionalidad, la Constitución (3 veces), el nuevo Código de Procedimiento Penal (89 veces) y esta Ley (arts. 5°, 6°, 7° y 8°), a sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que resultan comprometidos por este tipo de “gracia” o jubileo que significa a la postre impunidad (indulto) parcial sino definitiva.
“…una concepción de los derechos de la víctima en el proceso penal, que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede más que reconsiderar las limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; reformular los espacios generados para su intervención y revalidar el compromiso estatal de no defraudar la legítima de expectativa de realización de esos derechos pues ella traduce, para un espacio particular, la realización de la democracia constitucional como Estado de justicia” .
“2.12. En Colombia no existe política criminal empezando porque el ente encargado de fijarla hace mucho tiempo que ni siquiera se reúne. La fijación de penas altas y sus correlativos descuentos obedecen al péndulo de la opinión pública. Por eso se denuncia una “política criminal de doble columna”, en una de las cuales se elevan las penas para un adecuado control social formal, mientras que por la otra, se implementa un verdadero festín de atenuantes y causales de libertad que transforman al juez de “acreedor” en “deudor de penas”, y al expediente penal en verdadero “baratillo de rebajas”.
Es que la propia Ley 975 de 2005 es contradictoria: se dictó para paliar pena a los integrantes de los grupos rebeldes del país, cuyos delitos no son leves y hay cabecillas con concepto favorable de extradición por narcotráfico, especies delictivas excluidas en su artículo 70 cuando se trata de delincuentes comunes.
“2.13. En el Estado legal de derecho, la legitimidad del proceso se determinaba sólo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley: el formalismo jurídico era la alternativa hermenéutica, visión que varió radicalmente con el Estado constitucional de derecho en el cual la legitimidad de las instituciones no se determina únicamente a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrados en las cartas políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático pluralista, de tal manera que la legitimidad de todo proceso ya no se infiere del sólo tenor literal de la ley sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se deduce de los textos superiores. La Corte Constitucional decidió:
“Pero no obra el Legislador dentro de los parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la instrumentación de una política criminal razonada y razonable” .
“2.14. En ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la “boca de la Ley” a la manera de MONTESQUIEU en el Estado Liberal de Derecho, sino el “cerebro y la conciencia del Derecho” a través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de derecho, que le permite ser legislador positivo al modular o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de GARGARELLA, al poder excluir del firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital axial superior, a través de los controles directo o difuso de constitucionalidad, éste último que, a partir de la Constitución de 1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos formales o de procedimiento y materiales” .
III
Conocido el comunicado de prensa a través del cual se informaba sobre las decisiones que contenía la sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006 y ante el viraje de la Sala de Casación Penal, argumenté:
“Respetuosamente discrepo de las consideraciones que se hacen en la providencia aprobada por la mayoría que entendió correcta la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, precepto frente al cual la Sala aplicó en su momento la excepción de inconstitucionalidad que posteriormente la Corte Constitucional avaló frente a vicios de trámite en su formación. Bajo ese contexto, como ya lo he hecho en salvedades anteriores, parto del siguiente interrogante:
“Cuando un juez o tribunal ha negado la aplicación de una norma legal planteando una excepción de inconstitucionalidad y luego esa norma es declarada inexequible por el tribunal constitucional, ¿ese juez o tribunal está obligado a aplicar esa norma a hechos ocurridos antes de esa declaratoria bajo el argumento de que antes de esta decisión ella estaba amparada por la presunción de constitucionalidad, o bajo el supuesto de que se trató de una declaratoria por vicios de procedimiento y no de fondo, o bajo la consideración de que esa norma debe aplicarse por principio de favorabilidad?.
Algunos elementos de juicio para resolver el problema jurídico planteado, son los siguientes:
1. Si bien las normas legales están amparadas por presunción de constitucionalidad, esa presunción no es absoluta pues existen casos en los que no hay lugar a la aplicación de normas legales por su manifiesta contradicción con la Carta Política, como en los que se viabiliza la excepción de inconstitucionalidad.
En efecto, la Constitución permite que en todo caso de contradicción entre ella y una norma jurídica de inferior jerarquía, aquella sea aplicada de manera preferente, como sucede en Colombia donde cualquier persona que esté avocada a la aplicación de normas jurídicas cuenta con un resorte institucional que le permite, por sí mismo, apartarse de la aplicación de esas normas y, en su lugar, estar a lo dispuesto en la Carta, al igual que permite la inaplicación de normas legales cuando éstas plantean obstáculos con miras a la protección de derechos fundamentales explicable en una democracia constitucional porque el respeto a esos derechos constituye el parámetro de legitimidad del poder político y por ello si en un caso concreto es necesaria la inaplicación de una norma legal con miras a la protección de uno de tales derechos, el sistema jurídico habilita la inaplicación de tales normas.
Luego, si la presunción de constitucionalidad de las leyes no es absoluta, si existen excepciones y si una de ellas es la de inconstitucionalidad, la invocación de tal presunción no basta para pretender la aplicación de normas declaradas inexequibles a hechos ocurridos antes de tal declaratoria.
2. Si la misma Constitución permite que se planteen excepciones a la presunción de constitucionalidad de las leyes, carece de sentido que, una vez declarada la inexequibilidad de una ley inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se afirme que a esa ley deban reconocérsele efectos en un caso concreto pues tal postura equivaldría a vaciar de contenido y a negar el efecto vinculante del artículo 4 de la Carta.
En efecto: si tras la decisión de la jurisdicción constitucional hubiese lugar a la aplicación de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, la excepción de inconstitucionalidad no tendría razón de ser pues, a lo sumo, estaría llamada a tener un efecto simplemente transitorio contrariando la pretensión del constituyente que subyace al artículo 4 superior y según la cual opera como una cláusula de cierre a través de la cual se impide que normas legales palmariamente contrarias a la Carta Política se filtren al sistema jurídico y, una vez en él, produzcan efectos, y que no sería así si, tras la decisión del juez constitucional que confirma la inexequibilidad de la ley, se asume que los jueces ordinarios están compelidos a su aplicación.
3. El artículo 4° ordena la aplicación preferente de la Carta cuando se esté ante normas jurídicas que la contraríen, efectos para los cuales el motivo de la contrariedad resulta indiferente: bien puede ser la inobservancia manifiesta del proceso legislativo consagrado en la Constitución y en la ley con miras a la generación del derecho positivo, o la contradicción existente entre ésta y la integridad de la Carta como sistema normativo, o la desarmonía existente entre la ley y algunas de las reglas de derecho específicas contenidas en el Texto Superior, variantes comprensibles pues el artículo 4° no establece restricción alguna en tono a los motivos específicos por los cuales una norma pueda reputarse contraria a la Constitución.
Si esto es así, es decir, si no existe una restricción constitucional respecto de las circunstancias específicas en que opera la excepción de inconstitucionalidad, no concurren razones para hacer distinciones en torno a los efectos de los fallos de constitucionalidad como para decir que si el fallo procedió por razones de forma, la norma declarada inexequible debe aplicarse a aquellos supuestos anteriores a esa declaratoria bajo el argumento de que aún procede la presunción de constitucionalidad y, en sentido contrario, para afirmar que si el fallo ha obrado por razones de fondo, no hay lugar a la aplicación de esa ley a tales supuestos. En los dos eventos, los efectos del fallo son los mismos: la norma queda expulsada del ordenamiento jurídico y no hay lugar a su aplicación.
4. La norma declarada inexequible tampoco puede aplicarse invocando el principio de favorabilidad y bajo el supuesto de que ella estuvo vigente, y esto es así porque, si bien la declaratoria de inexequibilidad de una norma no impide su aplicación a situaciones jurídicas consolidadas, en el caso planteado no se está ante una situación de esas precisamente porque en razón de la excepción de inconstitucionalidad a que hubo lugar, la situación jurídica pretendida, esto es, la rebaja de penas, no llegó a consolidarse, se trató sólo de una expectativa pues en ningún momento hubo lugar a una declaración judicial –quizás una– en la que se reconociera tal rebaja por lo menos a nivel de la Corte Suprema que excepcionó su aplicación argumentando razones mixtas (de forma y/o de fondo), criterio avalado adelante por el tribunal constitucional y del que no puede, en una línea jurisprudencial seria, dimitirse bajo el pretexto que producida la última decisión dizque la suya pasa a convertirse en una especie de vía de hecho menos cuando las dos forman una especie de “tándem” jurisprudencial y jurídico.
5. Y en el moderno constitucionalismo existen las denominadas sentencias de constitucionalidad condicionada que se explican ante la necesidad de equilibrar las funciones que les incumbe a los jueces constitucionales de defensa de la supremacía e integridad de la Carta y la protección de los derechos fundamentales.
Una de las modalidades de esas providencias está determinada por los fallos de efectos temporales entre los que se encuentran las sentencias de efectos diferidos y las sentencias de efectos retroactivos. En estos supuestos, los tribunales constitucionales disponen que los efectos de una declaratoria de inexequibilidad se retrotraigan al momento de promulgación de la ley o que se aplacen hasta tanto concurran las circunstancias que impidan que con la expulsión de una norma del sistema jurídico se produzcan situaciones más gravosas que las generadas por la ley de cuya expulsión se trata. La norma habilitante de esos pronunciamientos es genérica porque se trata de aquella que, en los distintos ordenamientos, impone a los tribunales el deber de proteger la supremacía e integridad de la Carta.
Entonces, si esto es posible a partir de una norma constitucional tan genérica como aquella, con mayor razón es posible la negación de cualquier efecto a una norma legal respeto de la cual, con base en un mandato constitucional expreso como el contenido en el artículo 4° superior, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad.
6. Como se advierte, ninguno de los argumentos invocados constituye razón suficiente para legitimar la aplicación de una norma legal respecto de la cual se invocó excepción de inconstitucionalidad y que luego fue declarada inexequible, a hechos ocurridos antes de esa declaratoria.
7. Ahora bien: aparte de los criterios expuestos, aún pueden formularse dos consideraciones adicionales que apuntan en la misma dirección: una, en relación con la índole de los vicios de procedimiento en el moderno constitucionalismo y, otra, en relación con la necesidad de que la judicatura tome conciencia de la manera como las rebajas de penas generalizadas y ajenas a cualquier consideración de política criminal deslegitiman no solo el proceso penal sino también el sistema de justicia penal en su conjunto.
En cuanto a la primera consideración, hay que indicar que es consustancial a las democracias contemporáneas el respeto del procedimiento fijado por el constituyente para la producción del derecho positivo por cuanto el cuerpo legislativo es un escenario público de discusión, de debate, en el que se fijan las reglas de convivencia pero no de cualquier manera sino respetando las reglas de juego señaladas en la Carta Política. Es decir, con el concurso de las distintas fuerzas políticas, con estricto respeto de las minorías, aceptando el efecto vinculante de la fijación constitucional de competencias y con un riguroso seguimiento del proceso legislativo.
De allí se infiere que una norma legal que se ha promulgado con desconocimiento del proceso fijado por el constituyente no solo es una norma viciada por razones de segundo orden pues, en la medida en que se distorsiona el proceso de manifestación de la voluntad del parlamento, esos vicios constituyen un atentado al principio democrático y, por lo mismo, afectan una de las columnas en las que reposa el Estado Constitucional. Ello explica la relevancia que, cada día con mayor vigor, se les reconoce a los vicios de procedimiento en sede de control constitucional. Y esto no es gratuito: incluso los vicios de fondo de las leyes son vicios de competencia y, por lo mismo, de procedimiento: una norma que establezca la pena de confiscación es inconstitucional porque la Constitución ha sustraído la facultad de promulgarla de las competencias del Congreso, contexto en el que deben ubicarse las siguientes consideraciones :
“La importancia del respeto de los procedimientos de decisión de las Cámaras explica que en la actualidad la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos hayan atribuido a los tribunales constitucionales, como una de sus competencias esenciales, el control de la regularidad de esos procedimientos. Es obvio que subsisten diferencias nacionales, pues en algunos países, el juez constitucional no toma en cuenta el Reglamento como parámetro de constitucionalidad, por lo que únicamente la vulneración de los procedimientos previstos directamente en la Carta puede provocar la anulación de una ley en cambio, en otros casos, como en Colombia, la propia Carta ordena a las Cámaras el respeto de su reglamento, por lo cual la infracción de esas disposiciones reglamentarias es también susceptible de provocar la inconstitucionalidad de una ley . Pero en casi todas las democracias constitucionales, una de las funciones esenciales de la justicia constitucional es la vigilancia del respeto a los procedimientos en la aprobación de las leyes. Esto ha permitido superar concepciones arcáicas, según las cuales, la vigilancia del cumplimiento de esos procedimientos desconocía la separación de poderes, pues vulneraba la independencia del Congreso, por lo que los procedimientos de aprobación de las leyes eran actos internos de las Cámaras (interna corporis acta), excluidos de todo control judicial. Hoy se admite que eso no es así, pues no sólo el Congreso está sometido a la Constitución sino que además el procedimiento legislativo busca precisamente asegurar el respeto al principio democrático, evitando que existan atropellos a las minorías o que las decisiones legislativas no sean públicamente debatidas. Y por ello, una de las justificaciones esenciales de la justicia constitucional es que ésta debe operar como una guardiana del proceso democrático.
“Por todo lo anterior, es claro que sin caer en excesos ritualistas y tomando como guía el principio de instrumentalidad de las formas, una de las labores más importantes del juez constitucional es precisamente verificar la defensa de la regularidad y transparencia del proceso de aprobación de normas en el Congreso. Y es que el respeto a las formas y procedimientos de la deliberación y decisión legislativa no es un culto a unos rituales innecesarios, ya que dichas formas y procedimientos juegan un papel esencial en la democracia, por cuanto pretenden asegurar que exista una verdadera formación de una voluntad democrática detrás de cada decisión legislativa”.
8. Si esta es la índole de los vicios de procedimiento, carece de sentido que se pretenda forzar una tesis de acuerdo con la cual la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por uno de tales vicios obligue a su aplicación a los jueces ordinarios y que se lo haga con el argumento de que hasta tal declaratoria aquella estuvo amparada por presunción de constitucionalidad pues tan contraria a los fundamentos de un Estado Constitucional es una norma que desconoce los cauces institucionales para la manifestación de la voluntad democrática, como una norma que por razones de fondo viola la Carta.
9. Y en cuanto a la segunda consideración, hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.
10. Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para cuestionar la legitimidad de las rebajas generalizadas de penas. En efecto, estas no sólo resultan político criminalmente precarias sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo desnudan la ausencia de una política criminal coherente sino que, además, impiden la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales rebajas son asumidas, con razón, como una forma de impunidad.
Claro, en ocasiones, la judicatura es refractaria a este tipo de consideraciones. Pero este es un motivo adicional de preocupación pues da fe de unos jueces que han perdido de vista la sustancia que tienen entre manos, más aún cuando la sociedad en su conjunto hace eco de la profunda injusticia implícita en la rebaja generalizada de penas: no es infundada la indignación general causada al tenerse conocimiento de que en pocos años, por acumulación de beneficios y rebajas, quedará en libertad el responsable de la violación y asesinato de 172 niños a lo largo y ancho del país .
Entonces, la judicatura debe comprender que sus decisiones se enmarcan en el contexto de un Estado orientado a la realización de la Justicia y que por ello concurren razones superiores que no lo atan fatalmente a una política criminal constitucionalmente ilegítima de rebajas generalizadas de penas, con mayor razón si, en sedes distintas, se ha cuestionado la legitimidad material y procedimental de las normas legales que las consagran.
PARTE SEGUNDA:
I
Lo dicho hasta ahora es perfectamente aplicable a la situación que se presenta con el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, también declarado inexequible al encontrar el Tribunal Constitucional vicios de procedimiento en su formación. Se recordó en la sentencia C-370/06 que «en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace». Y se concluyó que en
el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación presentada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidos a Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y una vez aprobados por éstas últimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irregular en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen sido aprobados por las Comisiones Constitucionales facultadas para ello.
Si bien en la misma sentencia de control de constitucionalidad se dijo que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirtió que la providencia carecía de efectos retroactivos, perentorio resulta señalar que con ello no se está pretendiendo establecer que la norma pudo tener vigencia durante el lapso comprendido entre su sanción y la declaratoria de inexequibilidad.
Tomando como punto de partida que, como dice RUBIO LLORENTE, «en cualquier proceso, en cualquier litigio, el primer juicio que el juez ha de hacer es el juicio a la ley misma» , y apoyados en la interpretación sistemática de la Constitución, la Ley 975 de 2005 y la sentencia C-370/06, nos permitimos afirmar que definitivamente el artículo 71 nunca estuvo en vigencia y en consecuencia no es posible pretender su aplicación so pena de atentar contra el principio de legalidad.
Básicamente son dos las razones que me llevan a entender que la norma en cuestión no ha tendido existencia y por lo tanto carece de toda validez y consecuencialmente no puede ser aplicada por mandato del principio de favorabilidad. La primera razón estriba en que su expedición se hizo violentando las reglas que regulan las formas como se hacen las leyes; y la segunda, porque sustancialmente dicha norma se enfrenta a los postulados constitucionales. Veamos:
II
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 es inexistente porque en su trámite legislativo se incurrió en graves defectos. Lo ostensible de tales defectos llevó a que dicha norma no superara el examen de constitucionalidad que realizó el Tribunal competente.
1). Al quedar establecido que la norma no cumplió el trámite legislativo se debe concluir que la misma nunca nació al mundo jurídico.
2). Cuando una norma no germina en legal forma al mundo jurídico la misma no alcanza a producir efectos en dicho plano.
3). La carencia de validez de una norma, por violación del proceso establecido para su producción, implica que ella no puede afectar las situaciones que pretendía regular.
4). Reconocer efectos a una ley expedida con vulgar desconocimiento de las previsiones legales y constitucionales que regulan el proceso legislativo, significa autorizar nuevas violaciones a la legalidad.
5). La legalidad no solamente es una regla del Estado de Derecho sino que en el Estado social de Derecho se erige en derecho fundamental.
6). La jurisprudencia ha reiterado que la favorabilidad sólo opera en tránsito o coexistencia de leyes, que en tratándose del régimen temporal del mencionado artículo 71, no ha ocurrido nunca por cuanto la citada disposición debe reputarse como inexistente.
III
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria a la Constitución Política porque asimila indebidamente los delitos comunes con los delitos políticos. Tal presupuesto desconoce no sólo los fundamentos que guían la actuación de ambas clases de delincuentes sino los postulados de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y otros.
1). Las sociedades democráticas se caracterizan por la búsqueda permanente del consenso social, el cual viene de la mano de postulados tales como la igualdad, la justicia y la libertad, entre otros, cuya materialización compete a todos los poderes públicos. Una sociedad excluyente con graves deficits en el funcionamiento de la democracia, en la que no se respeta la dignidad humana ni los derechos fundamentales, frecuentemente cuenta con la presencia de graves conflictos, que en algunos casos llegan hasta niveles de confrontación violenta.
2). La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal. Dependiendo de diferentes factores en la doctrina se puede observar una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos.
3). En la tradición jurídica se distingue con acierto entre delitos políticos y delitos comunes, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias sociales (la dogmática jurídico penal), que cuestione la validez de tal distinción.
4). La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.
5). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es reiterativa al considerar que
La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria… El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos.
Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado.
En otra decisión se dejó en claro que
El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.
Posteriormente , en cuanto a las consecuencias accesorias, se dijo que
El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales.
El rebelde responsable de un delito político es
un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en armas .
Cuando fueron declaradas inexequibles algunas disposiciones del Código Penal de 1980 , se precisó que independientemente de tal decisión el delito político subsiste porque los responsables de tales conductas pueden excepcionalmente recibir un tratamiento favorable, pues existe
la posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de conveniencia pública, conceda la amnistía y el indulto generales por esos delitos políticos . Al Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria, determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo.
6). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en busca de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.
Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes .
7). Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto pueden ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.
8). Dado que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente sino en defensa del mismo, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente identificadas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.
9). De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensas, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.
10). Reconocer que el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 estuvo en vigencia significa aceptar una especie de elusión constitucional y legislativa, pues los promotores de tal iniciativa la mimetizaron conociendo que se hacía un esguince al trámite legal y se aspiraba a conseguir una vigencia transitoria de la norma, pues los defectos formales y el choque frontal contra disposiciones superiores avizoraba su inexequibilidad.
11). Es bien sabido que toda ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del común , de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).
IV
A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador , pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo .
En apretada síntesis, escríbase que atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un mal negocio para la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares.
Finalmente dígase que si el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por vicios de forma, nada impide que el juez ordinario aplique la excepción de inconstitucionalidad por vicios de fondo a hechos anteriores a aquella declaración.
Concluyo, entonces, que refrendado por el tribunal competente el vicio de constitucionalidad advertido desde un comienzo por esta Sala de Casación, no resulta coherente variar ese criterio pretextando favorabilidad porque: 1) esa norma esta Corte la inaplicó antes de ser declarada inexequible; y, 2) no hay tránsito ni coexistencia de legislación para que se pueda invocar favorabilidad, de manera que el mensaje coruzcante que se debe enviar a los jueces y a la sociedad consiste en aplicar el derecho vigente legítimo, porque para que una norma exista tiene que ser válida pues
“la invalidez de las normas determina su no pertenencia a los distintos sistemas jurídicos que conforman el orden jurídico, la consecuencia es, entonces, que los actos normativos y las normas declarados inválidos no han existido nunca, a pesar de que, efectivamente, han sido aplicados” .
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
2006/03/08
La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal
La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal
(Breve comentario a propósito de la sentencia de segunda instancia de Radicación 13.155, del 24 de enero de 2001, M.P. Arboleda Ripoll )
Alberto Poveda Perdomo
Si se trata de resoluciones de altos tribunales, que en gran parte serán publicadas, los tribunales inferiores procuran orientarse según ellas en la mayoría de los casos... Como quiera que, a pesar de todo, existe una gran posibilidad fáctica de que los tribunales inferiores sigan los precedentes de los tribunales superiores y éstos generalmente se atienen a su jurisprudencia, los asesores jurídicos de las partes litigantes, de las Firmas y de las asociaciones cuenta con esto y en esto confían. Karl LARENZ .
SUMARIO: 1 Introducción; 2 La Sentencia; 3 Las diferentes soluciones dogmáticas; 4 Las Contradicciones internas de la sentencia; 5 La solución según el nuevo Código Penal; 6 Conclusiones; 7 Bibliografía.
1 Introducción
1. La importancia de las sentencias de las más altas instancias judiciales de Colombia -CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; CONSEJO DE ESTADO, máxima instancia de la justicia contencioso administrativa; y, CORTE CONSTITUCIONAL, que funge como tribunal constitucional- derivada de las funciones constitucionales y legales que tienen tales Corporaciones, unida a la reconocida probidad de sus miembros, hacen que todos los intérpretes y operadores jurídicos las debamos estudiar y valorar con especial esmero.
2. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –CSJ-, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, tiene entre sus funciones la de ser juez de única instancia para determinados aforados, juez de segunda instancia en otros casos, juez constitucional de tutela en su condición de ad quem, y por supuesto cumple los deberes de tribunal de casación. Se ha establecido que como tribunal de casación, la CSJ busca la prevalencia del Estado de derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional.
En el cumplimiento de todas tales funciones, la CSJ cumple la compleja y comprometida función de unificar la jurisprudencia, en nuestro caso la penal, «a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial» .
Si bien es cierto que nuestro sistema jurídico no se construye con base en el precedente judicial, como ocurre en otras latitudes que han acogido el sistema anglosajón, la verdad es que cada día los operadores jurídicos toman en cuenta las decisiones de las instancias judiciales superiores para la solución de sus casos. Las Altas Cortes promueven el respeto al precedente judicial por parte de los jueces de la República, ya que con ello se dota al ordenamiento jurídico de una coherencia interna que permite crear derroteros claros de acción judicial, materializados en la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución y la ley.
La CORTE CONSTITUCIONAL ha venido sosteniendo que es necesaria la organización de un sistema de precedentes judiciales, para evitar que cada juez en sus sentencias otorgue un sentido diferente a una misma norma, pues ello precipitaría el caos, la inestabilidad y la inseguridad jurídica, dejando a los individuos sin posibilidad –oportunidad- de saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia .
Por supuesto que esto no quiere decir que el juez debe aceptar, en cierto modo «ciegamente», el precedente judicial. No sólo está facultado, sino incluso obligado a apartarse de él si llega a la convicción de que contiene una interpretación incorrecta o un desarrollo del Derecho insuficientemente fundamentado, o si la cuestión, en él rectamente resuelta para su tiempo, tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio de la situación normativa o de todo el orden jurídico. En últimas, recuérdese que el precedente como tal no vincula, sino solamente la norma en él rectamente interpretada y concretizada .
Todo lo dicho y dada la importancia del asunto que es tratado y resuelto en la sentencia que enseguida presentamos, unido a la entrada en vigor de un nuevo estatuto penal, es motivo más que suficiente para que neófitos y expertos en Derecho penal pongamos atención a lo establecido por la CSJ, pero por supuesto confrontándolo con las diferentes posturas doctrinales que resuelven casos como el presente en forma diferente.
2 La sentencia
2.1 IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA:
Clase de sentencia : Segunda instancia
Fecha de la sentencia : 24 de enero de 2001
Procesada : Gladys Elena Zapata Duque (Fiscal Seccional)
Delito imputado : Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)
Radicación : 13.155
Magistrado Ponente : Fernando E. Arboleda Ripoll
2.2 HECHOS MATERIA DEL PRONUNCIAMIENTO:
3. Una servidora judicial fue denunciada porque supuestamente incumplió una promesa ilícita que beneficiaría a una persona que se encontraba por cuenta de su Despacho, pues en lugar de beneficiarla con una preclusión de la investigación decidió proferirle resolución acusatoria. La denunciante afirma que tal compromiso surgió de una compraventa de joyas.
En la sentencia se indica:
La señora Aleyda María López, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la fiscal acusada, por su parte, en el curso de las distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo González, sino en haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $595.000, en efectivo, siendo expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.
2.3 LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE:
4. Los aspectos centrales del pronunciamiento de la CSJ y que son objeto de nuestra atención, son los siguientes:
El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embrago, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad de sujeto implicado.
Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito injusto, ofreciendo así varias posibilidades metodológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (C.P. art. 3º) conllevarían necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctrina Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito (art. 2º ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el tribunal en la providencia ameritada.
...
La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado Orlando Gallo y que por tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en asuntos de su despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia, como corresponde a la delicada misión de impartir justicia.
Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante Aleyda María López de acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas de crédito, y otro bien distinto de la funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.
Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del articulo 142 del Código Penal y definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y de buena fe, como se comprobó, que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa del sindicado de un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida por parte de la señora Aleyda María López. Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.
...
En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundó el tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a la funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento.
2.4 LA DECISIÓN:
Todo lo precedentemente anotado llevó a la CSJ a absolver a la acusada, con lo que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia.
3 Las diferentes soluciones dogmáticas
5. En el proceso de elaboración dogmática de la llamada «teoría del delito» o «teoría del hecho punible» , que ya cuenta con más de 100 años de historia, diferentes hitos han marcado puntos de convergencia y ruptura, con los que se ha posibilitado identificar las «escuelas» . Por diferentes vías las escuelas del pensamiento penal que más influencia han tenido en nuestro medio han sido: (1) La escuela Clásica o causalista; (2) La escuela Neoclásica, Neokantiana, Normativa o causal-valorativa; (3) La escuela finalista o Teoría de la Acción Final; y por último, (4) contemporáneamente se habla de escuelas postfinalistas y funcionalistas, en las que se pueden ver infinidad de matizaciones conceptuales.
6. La Escuela Clásica considera el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, con lo que se agotan todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente . La tipicidad y la antijuridicidad son entendidas como categorías exclusivamente objetivas, dejándose lo subjetivo para la culpabilidad. El dolo y la culpa se entienden como formas o especies de culpabilidad. El dolo se integra con elementos naturales –intención y voluntad- y un elemento valorativo –el conocimiento de la antijuridicidad-, razón por la cual se denomina dolus malus o dolo valorado.
Sobre la anterior construcción surge la Escuela Neoclásica o Neokantiana o Normativa. Entre sus varios aportes está el de haber encontrados elementos subjetivos en la tipicidad-antijuridicidad.
7. Consecuentes con las exposiciones doctrinales de esta época, y acogiendo la clasificación vigente en el derecho romano, en el que se habló de error de hecho –error facti- que por regla general servía de excusa por la ignorancia de hecho, y error de derecho –error iuris- que no excusaba sino únicamente por excepción y en casos particulares casuísticamente determinados y dispersos a lo largo de todo el Cuerpo del Derecho . El legislador colombiano recogió en el CP de 1936, como «causales de exención de la responsabilidad criminal» [art. 23, ords. 2 y 3] la ignorancia y el error de hecho y de derecho .
La doctrina más autorizada señaló que el «error de hecho» era el que versaba sobre los elementos que integraban el tipo penal y el «error de derecho» era el que recaía sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilícita, o sobre su interpretación .
Hasta este estado del desarrollo dogmático todos los problemas de «error» se resuelven conforme la «teoría del dolo», con lo cual el error opera o afecta única y exclusivamente en/a la culpabilidad . Se dice que sólo existe culpabilidad dolosa en tanto en cuanto el sujeto actúa con conciencia de la antijuridicidad, con lo que la conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto del dolo .
8. La mayor transformación al esquema anterior se produce con la Escuela Finalista o Teoría de la Acción Final, o simplemente llamada finalismo, que sobre la base de las categorías lógico-objetivas –entre las que sobresale la acción-, entiende que el dolo y la imprudencia deben ser estudiados como elementos del tipo penal. La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal «ciego» del sistema anterior, sino uno "vidente», guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional «dolus malus» que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.
De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por efecto de ellas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.
Se introducen los conceptos «desvalor de acción» (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y «desvalor de resultado» (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
9. Coincidiendo con los aportes finalistas se empieza a hablar de error de tipo y error de prohibición . El primero referido tanto a los elementos objetivos-subjetivos -en los que se incluyen los descriptivos y normativos- de la tipicidad, basado en razones fácticas o jurídicas; el segundo como problema de comprensión global del injusto o conciencia de estar actuando antijurídicamente.
El gran hito jurisprudencial ocurre en la resolución del 18 de marzo de 1952 de la Gran Sala de lo Penal alemana , que tomando los aportes doctrinales de la época desecha la «teoría del dolo» y aplica la «teoría de la culpabilidad», momento a partir del cual los problemas de error de tipo se resuelven en la tipicidad-antijuridicidad y los asuntos de error de prohibición en la culpabilidad.
10. De la llamada «teoría de la culpabilidad» surgen varias versiones claramente identificables . La «teoría estricta», cuya esencia radica en que el dolo pertenece al tipo como elemento subjetivo del mismo y por ello no puede ser gravado con momentos valorativos. El dolo se agota con el querer del tipo objetivo, por lo que todo error sobre elementos del tipo excluirá el dolo y por ende el tipo. El conocimiento del injusto o su potencial conocimiento o la posibilidad de este conocimiento o la oportunidad de actualizar el conocimiento, pertenece a la culpabilidad. El error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad, si el error era inevitable, pero si era evitable la responsabilidad dolosa subsiste.
De otra parte tenemos la «teoría limitada». Parte de la anterior pero la limita al distinguir en el error de prohibición: (1) Cuando el error versa sobre la norma general prohibitiva, rigen los mismos principios; (2) Si el error se refiere a una causa de justificación existente, pero se conocen perfectamente los hechos, estamos ante un error sobre la valoración y debe ser considerado igual que el anterior conforme la teoría estricta; y (3) Si el error surge a partir de las circunstancias fácticas que rigen una causa de justificación, este error debe ser tratado como error de tipo.
4 Las contradicciones internas de la sentencia
11. La teoría enseña que unos y otros sistemas –teorías del delito, error de tipo y error de prohibición- son diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro y seguirlo hasta el final, so pena de acabar en una total confusión observando que las piezas del «puzzle» no encajan para nada .
Podemos observar las siguientes contradicciones internas en la sentencia que comentamos, las que se refieren fundamentalmente a plantear consideraciones o hacer juicios desde una óptica doctrinal, para luego reafirmarlos o contradecirlos con puntos de vista dogmáticos diferentes, con lo que se incurre en problemas lógicos y de argumentación.
12. PRIMERA: AUSENCIA DE DEFINICIÓN SOBRE EL LUGAR SISTEMÁTICO QUE DEBE OCUPAR EL DOLO:
Considera la CSJ perfeccionada la tipicidad y luego afirma que no hay tipicidad subjetiva, desde donde se pasa a afirmar que el dolo es componente de la tipicidad y se termina ubicándolo como forma o especie de culpabilidad..
Esto ocurre cuando la CSJ habla de tener como probada la tipicidad del comportamiento de la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito, y luego afirma que se está ante una situación de error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, (que) se define por la doctrina como “error de tipo”, cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento, para luego señalar que aparece desvirtuada la culpabilidad dolosa y terminar diciendo que se debe absolver por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida a la procesada.
Doctrinalmente se sabe que para tener una conducta como típica debe reunir tanto los componentes de la faz objetiva –sujetos, nexo causal, imputación objetiva, resultado en su caso-, a lo que se denomina tipo objetivo como los elementos de la faz subjetiva –dolo o culpa (imprudencia) y demás elementos subjetivos del tipo- esto es los elementos del tipo subjetivo. Si falla la presencia de elementos objetivos o subjetivos no estaremos ante una conducta típica.
Si se asume que el tipo es objetivo y subjetivo, como lo hace la mayoría de la doctrina contemporánea y como en algunos apartes de la sentencia se da a entender que esa es la posición de la CSJ, no es posible hablar de culpabilidad dolosa ya que esto implicaría una grave e insalvable confusión epistemológica, pues el dolo no puede ser un espectro que se pueda pasear libre y campantemente por todas las categorías que estructuran el fenómeno delito. Si el dolo no puede ser entendido como forma o especie de culpabilidad, porque no lo es , ya que tal categoría es utilizada para hacer otro tipo de valoraciones o constataciones, irremediablemente debemos considerarlo en el tipo penal y su presencia o ausencia sólo podrá afectar en forma inmediata la tipicidad.
Conviene indicar que doctrinalmente se ha desarrollado una construcción teórica que admite la doble posición del dolo, de acuerdo con la cual «el dolo es elemento del tipo de injusto, pero asimismo elemento de la culpabilidad» . Esto significa que de acuerdo con la postura defendida por GALLAS y JESCHECK , el que el autor haya actuado dolosa o culposamente no sólo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino también en el de la culpabilidad por el hecho , de suerte que la gravedad de la culpabilidad dependerá de la gravedad del injusto . Sinembargo, de las consideraciones que hace la CSJ no se desprende que esté aceptando tales postulados.
13. SEGUNDA: EL ERROR DE TIPO QUE SE PLANTEA ES UN ERROR DE PROHIBICIÓN :
La abogada-procesada, que oficia como fiscal delegada, se supone, por los estudios básicos de derecho y la actividad especializada que desarrolla, entiende y conoce a fondo los problemas de tipicidad de las normas penales. Ella, para el cumplimiento de su labor diaria, está ejercitada y debe manejar adecuadamente problemas jurídico-penales. Esto hace que ella conozca el CP en su condición de experta y no solamente puede sino que debe saber cuando una conducta es relevante por su tipicidad penal.
En consecuencia, se asume que la abogada-fiscal-procesada conoce ampliamente la tipicidad del delito de cohecho y en consecuencia no deben existir equívocos por parte de ella a la hora de establecer en que casos se realiza conducta típica y cuando una acción no encuadra dentro de los supuestos típicos del CP art. 142.
Lo que se presentó en autos, como bien lo expone la CSJ, fue un problema de comprensión de la ilicitud: «la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica », situación que nos lleva a problemas de error de prohibición.
Con razón señala ROXIN , cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la acción típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio de antijuridicidad como tal. Nos recuerda, además, que hay que tener en cuenta que existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad o sin tener la oportunidad de hacerlo.
La procesada, por su formación jurídica sabía de la existencia de los delitos contra la administración pública, y particularmente el delito de cohecho propio –art. 141-, impropio –art. 142 inc. 1º- y aparente, no retributivo o implícito –art. 142 inc. 2º-, entendiendo siempre que mantener relaciones comerciales con una persona interesada en asunto sometido a su conocimiento, así fuera en forma ventajosa para ella, no representaba recepción de utilidad punible en los términos del tipo penal últimamente citado. La autora-fiscal asume que su conducta es tolerada por el legislador, o, en otros términos, que su acción no está dentro de las prohibiciones penales .
Así como se es culpable en forma concreta e individual, porque no existe una culpabilidad abstracta, las situaciones de error y sus causas tienen que ser examinadas y encontradas en cada caso individualizado y respecto del sujeto que particularmente realizó la conducta; es todo un conjunto de factores y circunstancias los que llevan a que se pueda hablar de error de conocimiento o de interpretación .
En síntesis, se presentó un clásico error de prohibición relativo a la no previsión sobre la existencia de la misma. En esta modalidad de error de prohibición el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico o cuando le falta conciencia de la antijuridicidad sin que hubiere reflexionada nunca sobre tal posibilidad o sin la oportunidad para ello.
14. TERCERA: INNECESARIA REFERENCIA A LA BUENA FE:
En varios apartes del fallo se hace referencia a la «buena fe» de la procesada, veamos: (1) de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido; (2) por su buena fe... se debe entender que su acción no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento; y (3) la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico.
Según la exposición del fallo la transacción de las joyas se hizo en forma voluntaria e intencional por parte de la procesada. Ella deseaba adquirir unas joyas, porque le gusta comprar tal tipo de adornos. Esto nos indica que no hubo ninguna duda en lo que se proponía y quería la procesada. Esto nos lleva a pregonar que la actuación de la procesada se hizo con conocimiento y voluntad, es decir, actuó dolosamente al realizar la transacción anotada.
Lo que ocurre es que no conocía o integraba en su conocimiento la posibilidad de estar incurriendo en una acción a la que se le pudiera dar el calificativo de típica-antijurídica y tampoco tuvo la oportunidad de llegar a tal conocimiento. En consecuencia, lo único que faltó para considerar que tal comportamiento pudiera ser calificado como delito fue la aparición de una causal excluyente de la culpabilidad.
Según se desprende de la narración de hechos, la valoración de la prueba y la personalidad de la procesada, ella se encontraba en una situación de «error invencible» -situación inevitable- que le impedía comprender que con su acción estuviera incurriendo en una conducta sancionada penalmente. Tal situación de error se considera de buena fe. En consecuencia, según lo dicho por la CSJ, la ausencia de error, vencible o invencible, conduciría a decir que se actuó con «mala fe».
Por manera que lo que se llama «buena fe» por la CSJ tiene que ver con la calificación del error como «vencible» o «invencible». El «error vencible» es aquel que puede ser superado o del cual se puede salir cuando se actúa en forma diligente; en cambio, el «error invencible» es aquel que no es dable ni evitarlo ni superarlo aún aplicando la mayor diligencia posible.
5 La solución según el nuevo código penal
15. Durante la vigencia del CP de 1980 no ha sido pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia a la hora de interpretar el alcance de los números 3 y 4 y el inciso final del art. 40. De nuestra parte, en líneas generales, acogemos la exposición que sobre estos problemas ha hecho VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , quien juzga que (1) el error de tipo invencible aparece en el número 4 inc. 1º, (2) el error de tipo vencible en el número 4 inc. 2º, y (3) el error de prohibición se observa en el número 3 –en concordancia con los arts. 31 y 5º-.
16. Nos parece pertinente indicar que el error de prohibición al que hace referencia la providencia como error de tipo, es la más patética muestra de las inconsistencias sistemáticas conforme se trató el problema del error durante la vigencia del CP de 1980.
En tratándose de error de interpretación, recuérdese que el propio REYES ECHANDÍA, cuya altura académica nadie cuestiona, fue vacilante en esta materia, ya que por ejemplo, al resolver el caso del juez de Itaguí impuso que se debía reconocer a los servidores judiciales el error por desconocimiento o por equivocada interpretación de la ley, pero en asunto similar, el del juez de Falan, enseña que frente a disposiciones legales de simple y clara redacción cuyo contenido es inequívoco para quien poseyendo conocimientos jurídicos normales está en condiciones de entenderlo y aplicarlo adecuadamente, no es lógico suponer, ni jurídico aceptar que se incurra en errores interpretativos con magnitud suficiente para edificar sobre ellos exoneración de responsabilidad por ausencia de culpabilidad .
17. En todo caso entendemos que tales dificultades desaparecen con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 o nuevo CP, ya que el flamante estatuto regula –art. 32- de manera expresa los diferentes problemas de error. La norma en mención dispone (para mayor claridad subrayamos el texto legal):
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: ...
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado «error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación», acogido por la «teoría limitada o restringida de la culpabilidad» y por la «teoría de los elementos negativos del tipo») . Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa (error de tipo vencible sancionable en eventos de imprudencia o culpa).
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado (error sobre supuesto de hecho más benigno).
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta (error de prohibición directo e indirecto invencible. El error directo es aquel que se refiere a la propia existencia de la prohibición, pudiéndose presentar porque (1) no se conoce la norma prohibitiva, (2) se conoce la norma pero se considera no vigente y (3) porque se interpreta equivocadamente la norma y se considera no aplicable al caso concreto; el error indirecto se refiere (1) a la existencia o (2) a los límites de una causal de justificación). Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad (error de prohibición vencible que señala atenuación punitiva obligatoria ).
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Sin entrar a discutir la bondad de este inciso, nos parece innecesario. Debe ser la doctrina y la jurisprudencia quienes entreguen las herramientas para establecer bajo que supuestos o previos cubrimientos se llega a considerar o no cumplida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto de culpabilidad).
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente (error invencible sobre atenuantes).
18. Según las reglas de la nueva legislación penal, el asunto del que se ocupó la sentencia que ha llamado nuestra atención debe ser resuelto como un error de prohibición surgido a partir de la interpretación errónea de la norma –art. 142 inc. final-, ya que la servidora judicial consideró que con su conducta no incurría en punible alguno. Es un problema de interpretación o también llamado «error de subsunción», que nunca excluye el dolo típico y debe ser resuelto como error de prohibición, ya que surge a partir de la interpretación de conceptos complejos que figuran en la norma en cita, en donde la interpretación que se de al concepto decide sobre el carácter permitido o prohibido de una conducta .
De esta suerte, y como quiera que la fiscal no tuvo la posibilidad-oportunidad de acceder al conocimiento de la norma no es normativamente asequible y por consiguiente actuó sin culpabilidad, siendo razonable que haya sido absuelta pues no debe ser castigada .
Para terminar, y con ello insistir en la justificación del asunto que hemos tratado, digamos con MIR PUIG que «la posición sitemática del error de prohibición en la estructura de la teoría del delito no constituye una cuestión meramente formal de ordenación de un sistema, sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a su significado valorativo. Posee la máxima trascendencia teórica, pues entronca con el sentido profundo de la distinción de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases de la teoría del delito» .
6 Conclusiones
1ª Entre los problemas contemporáneos del derecho penal aparece con nota de distinción el que surge a la hora de establecer los linderos y alcances del error de tipo y el error de prohibición.
2ª El CP de 1980 no fue claro en la regulación de las figuras denominadas error de tipo y error de prohibición.
2ª Clara demostración de las dificultades generadas por el legislador de 1980 en esta materia es la falta de una línea interpretativa que haya cautivado mayoritariamente la jurisprudencia y doctrina nacionales.
3ª La Ley 599 de 2000 -nuevo CP- es consecuente con los últimos desarrollos dogmáticos en materia de error y por lo mismo es de esperar la elaboración de una doctrina y el desarrollo de una jurisprudencia coherente e identificable desde un primer momento.
4ª ¿Y toda esa elaboración tiene algún sentido o beneficio práctico?. La respuesta es inequívoca: Como ya lo advirtiéramos en oportunidad anterior , siguiendo las mas ilustradas opiniones que se han expresado , el esfuerzo realizado para construir una teoría del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la mejor explicación al fenómeno «delito», y, por ello, todo lo pretendido es conseguir la aplicación más certera y segura del derecho penal -seguridad jurídica- sometiéndolo a reglas científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la ley, propósitos ajustados a los postulados de un Estado social y democrático de derecho.
7 Bibliografía
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Neiva, julio de 2001.
ALBERTO POVEDA PERDOMO. Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa, Neiva; Director de Alé-Kumá Revista Jurídica; profesor de Derecho Penal.
(Breve comentario a propósito de la sentencia de segunda instancia de Radicación 13.155, del 24 de enero de 2001, M.P. Arboleda Ripoll )
Alberto Poveda Perdomo
Si se trata de resoluciones de altos tribunales, que en gran parte serán publicadas, los tribunales inferiores procuran orientarse según ellas en la mayoría de los casos... Como quiera que, a pesar de todo, existe una gran posibilidad fáctica de que los tribunales inferiores sigan los precedentes de los tribunales superiores y éstos generalmente se atienen a su jurisprudencia, los asesores jurídicos de las partes litigantes, de las Firmas y de las asociaciones cuenta con esto y en esto confían. Karl LARENZ .
SUMARIO: 1 Introducción; 2 La Sentencia; 3 Las diferentes soluciones dogmáticas; 4 Las Contradicciones internas de la sentencia; 5 La solución según el nuevo Código Penal; 6 Conclusiones; 7 Bibliografía.
1 Introducción
1. La importancia de las sentencias de las más altas instancias judiciales de Colombia -CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; CONSEJO DE ESTADO, máxima instancia de la justicia contencioso administrativa; y, CORTE CONSTITUCIONAL, que funge como tribunal constitucional- derivada de las funciones constitucionales y legales que tienen tales Corporaciones, unida a la reconocida probidad de sus miembros, hacen que todos los intérpretes y operadores jurídicos las debamos estudiar y valorar con especial esmero.
2. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –CSJ-, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, tiene entre sus funciones la de ser juez de única instancia para determinados aforados, juez de segunda instancia en otros casos, juez constitucional de tutela en su condición de ad quem, y por supuesto cumple los deberes de tribunal de casación. Se ha establecido que como tribunal de casación, la CSJ busca la prevalencia del Estado de derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional.
En el cumplimiento de todas tales funciones, la CSJ cumple la compleja y comprometida función de unificar la jurisprudencia, en nuestro caso la penal, «a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial» .
Si bien es cierto que nuestro sistema jurídico no se construye con base en el precedente judicial, como ocurre en otras latitudes que han acogido el sistema anglosajón, la verdad es que cada día los operadores jurídicos toman en cuenta las decisiones de las instancias judiciales superiores para la solución de sus casos. Las Altas Cortes promueven el respeto al precedente judicial por parte de los jueces de la República, ya que con ello se dota al ordenamiento jurídico de una coherencia interna que permite crear derroteros claros de acción judicial, materializados en la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución y la ley.
La CORTE CONSTITUCIONAL ha venido sosteniendo que es necesaria la organización de un sistema de precedentes judiciales, para evitar que cada juez en sus sentencias otorgue un sentido diferente a una misma norma, pues ello precipitaría el caos, la inestabilidad y la inseguridad jurídica, dejando a los individuos sin posibilidad –oportunidad- de saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia .
Por supuesto que esto no quiere decir que el juez debe aceptar, en cierto modo «ciegamente», el precedente judicial. No sólo está facultado, sino incluso obligado a apartarse de él si llega a la convicción de que contiene una interpretación incorrecta o un desarrollo del Derecho insuficientemente fundamentado, o si la cuestión, en él rectamente resuelta para su tiempo, tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio de la situación normativa o de todo el orden jurídico. En últimas, recuérdese que el precedente como tal no vincula, sino solamente la norma en él rectamente interpretada y concretizada .
Todo lo dicho y dada la importancia del asunto que es tratado y resuelto en la sentencia que enseguida presentamos, unido a la entrada en vigor de un nuevo estatuto penal, es motivo más que suficiente para que neófitos y expertos en Derecho penal pongamos atención a lo establecido por la CSJ, pero por supuesto confrontándolo con las diferentes posturas doctrinales que resuelven casos como el presente en forma diferente.
2 La sentencia
2.1 IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA:
Clase de sentencia : Segunda instancia
Fecha de la sentencia : 24 de enero de 2001
Procesada : Gladys Elena Zapata Duque (Fiscal Seccional)
Delito imputado : Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)
Radicación : 13.155
Magistrado Ponente : Fernando E. Arboleda Ripoll
2.2 HECHOS MATERIA DEL PRONUNCIAMIENTO:
3. Una servidora judicial fue denunciada porque supuestamente incumplió una promesa ilícita que beneficiaría a una persona que se encontraba por cuenta de su Despacho, pues en lugar de beneficiarla con una preclusión de la investigación decidió proferirle resolución acusatoria. La denunciante afirma que tal compromiso surgió de una compraventa de joyas.
En la sentencia se indica:
La señora Aleyda María López, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la fiscal acusada, por su parte, en el curso de las distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo González, sino en haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $595.000, en efectivo, siendo expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.
2.3 LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE:
4. Los aspectos centrales del pronunciamiento de la CSJ y que son objeto de nuestra atención, son los siguientes:
El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embrago, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad de sujeto implicado.
Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito injusto, ofreciendo así varias posibilidades metodológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (C.P. art. 3º) conllevarían necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctrina Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito (art. 2º ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el tribunal en la providencia ameritada.
...
La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado Orlando Gallo y que por tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en asuntos de su despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia, como corresponde a la delicada misión de impartir justicia.
Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante Aleyda María López de acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas de crédito, y otro bien distinto de la funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.
Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del articulo 142 del Código Penal y definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y de buena fe, como se comprobó, que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa del sindicado de un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida por parte de la señora Aleyda María López. Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.
...
En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundó el tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a la funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento.
2.4 LA DECISIÓN:
Todo lo precedentemente anotado llevó a la CSJ a absolver a la acusada, con lo que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia.
3 Las diferentes soluciones dogmáticas
5. En el proceso de elaboración dogmática de la llamada «teoría del delito» o «teoría del hecho punible» , que ya cuenta con más de 100 años de historia, diferentes hitos han marcado puntos de convergencia y ruptura, con los que se ha posibilitado identificar las «escuelas» . Por diferentes vías las escuelas del pensamiento penal que más influencia han tenido en nuestro medio han sido: (1) La escuela Clásica o causalista; (2) La escuela Neoclásica, Neokantiana, Normativa o causal-valorativa; (3) La escuela finalista o Teoría de la Acción Final; y por último, (4) contemporáneamente se habla de escuelas postfinalistas y funcionalistas, en las que se pueden ver infinidad de matizaciones conceptuales.
6. La Escuela Clásica considera el delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, con lo que se agotan todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente . La tipicidad y la antijuridicidad son entendidas como categorías exclusivamente objetivas, dejándose lo subjetivo para la culpabilidad. El dolo y la culpa se entienden como formas o especies de culpabilidad. El dolo se integra con elementos naturales –intención y voluntad- y un elemento valorativo –el conocimiento de la antijuridicidad-, razón por la cual se denomina dolus malus o dolo valorado.
Sobre la anterior construcción surge la Escuela Neoclásica o Neokantiana o Normativa. Entre sus varios aportes está el de haber encontrados elementos subjetivos en la tipicidad-antijuridicidad.
7. Consecuentes con las exposiciones doctrinales de esta época, y acogiendo la clasificación vigente en el derecho romano, en el que se habló de error de hecho –error facti- que por regla general servía de excusa por la ignorancia de hecho, y error de derecho –error iuris- que no excusaba sino únicamente por excepción y en casos particulares casuísticamente determinados y dispersos a lo largo de todo el Cuerpo del Derecho . El legislador colombiano recogió en el CP de 1936, como «causales de exención de la responsabilidad criminal» [art. 23, ords. 2 y 3] la ignorancia y el error de hecho y de derecho .
La doctrina más autorizada señaló que el «error de hecho» era el que versaba sobre los elementos que integraban el tipo penal y el «error de derecho» era el que recaía sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilícita, o sobre su interpretación .
Hasta este estado del desarrollo dogmático todos los problemas de «error» se resuelven conforme la «teoría del dolo», con lo cual el error opera o afecta única y exclusivamente en/a la culpabilidad . Se dice que sólo existe culpabilidad dolosa en tanto en cuanto el sujeto actúa con conciencia de la antijuridicidad, con lo que la conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto del dolo .
8. La mayor transformación al esquema anterior se produce con la Escuela Finalista o Teoría de la Acción Final, o simplemente llamada finalismo, que sobre la base de las categorías lógico-objetivas –entre las que sobresale la acción-, entiende que el dolo y la imprudencia deben ser estudiados como elementos del tipo penal. La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal «ciego» del sistema anterior, sino uno "vidente», guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional «dolus malus» que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.
De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por efecto de ellas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.
Se introducen los conceptos «desvalor de acción» (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y «desvalor de resultado» (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
9. Coincidiendo con los aportes finalistas se empieza a hablar de error de tipo y error de prohibición . El primero referido tanto a los elementos objetivos-subjetivos -en los que se incluyen los descriptivos y normativos- de la tipicidad, basado en razones fácticas o jurídicas; el segundo como problema de comprensión global del injusto o conciencia de estar actuando antijurídicamente.
El gran hito jurisprudencial ocurre en la resolución del 18 de marzo de 1952 de la Gran Sala de lo Penal alemana , que tomando los aportes doctrinales de la época desecha la «teoría del dolo» y aplica la «teoría de la culpabilidad», momento a partir del cual los problemas de error de tipo se resuelven en la tipicidad-antijuridicidad y los asuntos de error de prohibición en la culpabilidad.
10. De la llamada «teoría de la culpabilidad» surgen varias versiones claramente identificables . La «teoría estricta», cuya esencia radica en que el dolo pertenece al tipo como elemento subjetivo del mismo y por ello no puede ser gravado con momentos valorativos. El dolo se agota con el querer del tipo objetivo, por lo que todo error sobre elementos del tipo excluirá el dolo y por ende el tipo. El conocimiento del injusto o su potencial conocimiento o la posibilidad de este conocimiento o la oportunidad de actualizar el conocimiento, pertenece a la culpabilidad. El error de prohibición no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad, si el error era inevitable, pero si era evitable la responsabilidad dolosa subsiste.
De otra parte tenemos la «teoría limitada». Parte de la anterior pero la limita al distinguir en el error de prohibición: (1) Cuando el error versa sobre la norma general prohibitiva, rigen los mismos principios; (2) Si el error se refiere a una causa de justificación existente, pero se conocen perfectamente los hechos, estamos ante un error sobre la valoración y debe ser considerado igual que el anterior conforme la teoría estricta; y (3) Si el error surge a partir de las circunstancias fácticas que rigen una causa de justificación, este error debe ser tratado como error de tipo.
4 Las contradicciones internas de la sentencia
11. La teoría enseña que unos y otros sistemas –teorías del delito, error de tipo y error de prohibición- son diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro y seguirlo hasta el final, so pena de acabar en una total confusión observando que las piezas del «puzzle» no encajan para nada .
Podemos observar las siguientes contradicciones internas en la sentencia que comentamos, las que se refieren fundamentalmente a plantear consideraciones o hacer juicios desde una óptica doctrinal, para luego reafirmarlos o contradecirlos con puntos de vista dogmáticos diferentes, con lo que se incurre en problemas lógicos y de argumentación.
12. PRIMERA: AUSENCIA DE DEFINICIÓN SOBRE EL LUGAR SISTEMÁTICO QUE DEBE OCUPAR EL DOLO:
Considera la CSJ perfeccionada la tipicidad y luego afirma que no hay tipicidad subjetiva, desde donde se pasa a afirmar que el dolo es componente de la tipicidad y se termina ubicándolo como forma o especie de culpabilidad..
Esto ocurre cuando la CSJ habla de tener como probada la tipicidad del comportamiento de la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito, y luego afirma que se está ante una situación de error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, (que) se define por la doctrina como “error de tipo”, cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento, para luego señalar que aparece desvirtuada la culpabilidad dolosa y terminar diciendo que se debe absolver por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida a la procesada.
Doctrinalmente se sabe que para tener una conducta como típica debe reunir tanto los componentes de la faz objetiva –sujetos, nexo causal, imputación objetiva, resultado en su caso-, a lo que se denomina tipo objetivo como los elementos de la faz subjetiva –dolo o culpa (imprudencia) y demás elementos subjetivos del tipo- esto es los elementos del tipo subjetivo. Si falla la presencia de elementos objetivos o subjetivos no estaremos ante una conducta típica.
Si se asume que el tipo es objetivo y subjetivo, como lo hace la mayoría de la doctrina contemporánea y como en algunos apartes de la sentencia se da a entender que esa es la posición de la CSJ, no es posible hablar de culpabilidad dolosa ya que esto implicaría una grave e insalvable confusión epistemológica, pues el dolo no puede ser un espectro que se pueda pasear libre y campantemente por todas las categorías que estructuran el fenómeno delito. Si el dolo no puede ser entendido como forma o especie de culpabilidad, porque no lo es , ya que tal categoría es utilizada para hacer otro tipo de valoraciones o constataciones, irremediablemente debemos considerarlo en el tipo penal y su presencia o ausencia sólo podrá afectar en forma inmediata la tipicidad.
Conviene indicar que doctrinalmente se ha desarrollado una construcción teórica que admite la doble posición del dolo, de acuerdo con la cual «el dolo es elemento del tipo de injusto, pero asimismo elemento de la culpabilidad» . Esto significa que de acuerdo con la postura defendida por GALLAS y JESCHECK , el que el autor haya actuado dolosa o culposamente no sólo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino también en el de la culpabilidad por el hecho , de suerte que la gravedad de la culpabilidad dependerá de la gravedad del injusto . Sinembargo, de las consideraciones que hace la CSJ no se desprende que esté aceptando tales postulados.
13. SEGUNDA: EL ERROR DE TIPO QUE SE PLANTEA ES UN ERROR DE PROHIBICIÓN :
La abogada-procesada, que oficia como fiscal delegada, se supone, por los estudios básicos de derecho y la actividad especializada que desarrolla, entiende y conoce a fondo los problemas de tipicidad de las normas penales. Ella, para el cumplimiento de su labor diaria, está ejercitada y debe manejar adecuadamente problemas jurídico-penales. Esto hace que ella conozca el CP en su condición de experta y no solamente puede sino que debe saber cuando una conducta es relevante por su tipicidad penal.
En consecuencia, se asume que la abogada-fiscal-procesada conoce ampliamente la tipicidad del delito de cohecho y en consecuencia no deben existir equívocos por parte de ella a la hora de establecer en que casos se realiza conducta típica y cuando una acción no encuadra dentro de los supuestos típicos del CP art. 142.
Lo que se presentó en autos, como bien lo expone la CSJ, fue un problema de comprensión de la ilicitud: «la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica », situación que nos lleva a problemas de error de prohibición.
Con razón señala ROXIN , cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la acción típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio de antijuridicidad como tal. Nos recuerda, además, que hay que tener en cuenta que existe error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad o sin tener la oportunidad de hacerlo.
La procesada, por su formación jurídica sabía de la existencia de los delitos contra la administración pública, y particularmente el delito de cohecho propio –art. 141-, impropio –art. 142 inc. 1º- y aparente, no retributivo o implícito –art. 142 inc. 2º-, entendiendo siempre que mantener relaciones comerciales con una persona interesada en asunto sometido a su conocimiento, así fuera en forma ventajosa para ella, no representaba recepción de utilidad punible en los términos del tipo penal últimamente citado. La autora-fiscal asume que su conducta es tolerada por el legislador, o, en otros términos, que su acción no está dentro de las prohibiciones penales .
Así como se es culpable en forma concreta e individual, porque no existe una culpabilidad abstracta, las situaciones de error y sus causas tienen que ser examinadas y encontradas en cada caso individualizado y respecto del sujeto que particularmente realizó la conducta; es todo un conjunto de factores y circunstancias los que llevan a que se pueda hablar de error de conocimiento o de interpretación .
En síntesis, se presentó un clásico error de prohibición relativo a la no previsión sobre la existencia de la misma. En esta modalidad de error de prohibición el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico o cuando le falta conciencia de la antijuridicidad sin que hubiere reflexionada nunca sobre tal posibilidad o sin la oportunidad para ello.
14. TERCERA: INNECESARIA REFERENCIA A LA BUENA FE:
En varios apartes del fallo se hace referencia a la «buena fe» de la procesada, veamos: (1) de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido; (2) por su buena fe... se debe entender que su acción no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento; y (3) la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico.
Según la exposición del fallo la transacción de las joyas se hizo en forma voluntaria e intencional por parte de la procesada. Ella deseaba adquirir unas joyas, porque le gusta comprar tal tipo de adornos. Esto nos indica que no hubo ninguna duda en lo que se proponía y quería la procesada. Esto nos lleva a pregonar que la actuación de la procesada se hizo con conocimiento y voluntad, es decir, actuó dolosamente al realizar la transacción anotada.
Lo que ocurre es que no conocía o integraba en su conocimiento la posibilidad de estar incurriendo en una acción a la que se le pudiera dar el calificativo de típica-antijurídica y tampoco tuvo la oportunidad de llegar a tal conocimiento. En consecuencia, lo único que faltó para considerar que tal comportamiento pudiera ser calificado como delito fue la aparición de una causal excluyente de la culpabilidad.
Según se desprende de la narración de hechos, la valoración de la prueba y la personalidad de la procesada, ella se encontraba en una situación de «error invencible» -situación inevitable- que le impedía comprender que con su acción estuviera incurriendo en una conducta sancionada penalmente. Tal situación de error se considera de buena fe. En consecuencia, según lo dicho por la CSJ, la ausencia de error, vencible o invencible, conduciría a decir que se actuó con «mala fe».
Por manera que lo que se llama «buena fe» por la CSJ tiene que ver con la calificación del error como «vencible» o «invencible». El «error vencible» es aquel que puede ser superado o del cual se puede salir cuando se actúa en forma diligente; en cambio, el «error invencible» es aquel que no es dable ni evitarlo ni superarlo aún aplicando la mayor diligencia posible.
5 La solución según el nuevo código penal
15. Durante la vigencia del CP de 1980 no ha sido pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia a la hora de interpretar el alcance de los números 3 y 4 y el inciso final del art. 40. De nuestra parte, en líneas generales, acogemos la exposición que sobre estos problemas ha hecho VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , quien juzga que (1) el error de tipo invencible aparece en el número 4 inc. 1º, (2) el error de tipo vencible en el número 4 inc. 2º, y (3) el error de prohibición se observa en el número 3 –en concordancia con los arts. 31 y 5º-.
16. Nos parece pertinente indicar que el error de prohibición al que hace referencia la providencia como error de tipo, es la más patética muestra de las inconsistencias sistemáticas conforme se trató el problema del error durante la vigencia del CP de 1980.
En tratándose de error de interpretación, recuérdese que el propio REYES ECHANDÍA, cuya altura académica nadie cuestiona, fue vacilante en esta materia, ya que por ejemplo, al resolver el caso del juez de Itaguí impuso que se debía reconocer a los servidores judiciales el error por desconocimiento o por equivocada interpretación de la ley, pero en asunto similar, el del juez de Falan, enseña que frente a disposiciones legales de simple y clara redacción cuyo contenido es inequívoco para quien poseyendo conocimientos jurídicos normales está en condiciones de entenderlo y aplicarlo adecuadamente, no es lógico suponer, ni jurídico aceptar que se incurra en errores interpretativos con magnitud suficiente para edificar sobre ellos exoneración de responsabilidad por ausencia de culpabilidad .
17. En todo caso entendemos que tales dificultades desaparecen con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 o nuevo CP, ya que el flamante estatuto regula –art. 32- de manera expresa los diferentes problemas de error. La norma en mención dispone (para mayor claridad subrayamos el texto legal):
Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: ...
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado «error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación», acogido por la «teoría limitada o restringida de la culpabilidad» y por la «teoría de los elementos negativos del tipo») . Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa (error de tipo vencible sancionable en eventos de imprudencia o culpa).
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado (error sobre supuesto de hecho más benigno).
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta (error de prohibición directo e indirecto invencible. El error directo es aquel que se refiere a la propia existencia de la prohibición, pudiéndose presentar porque (1) no se conoce la norma prohibitiva, (2) se conoce la norma pero se considera no vigente y (3) porque se interpreta equivocadamente la norma y se considera no aplicable al caso concreto; el error indirecto se refiere (1) a la existencia o (2) a los límites de una causal de justificación). Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad (error de prohibición vencible que señala atenuación punitiva obligatoria ).
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Sin entrar a discutir la bondad de este inciso, nos parece innecesario. Debe ser la doctrina y la jurisprudencia quienes entreguen las herramientas para establecer bajo que supuestos o previos cubrimientos se llega a considerar o no cumplida la conciencia de la antijuridicidad como presupuesto de culpabilidad).
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente (error invencible sobre atenuantes).
18. Según las reglas de la nueva legislación penal, el asunto del que se ocupó la sentencia que ha llamado nuestra atención debe ser resuelto como un error de prohibición surgido a partir de la interpretación errónea de la norma –art. 142 inc. final-, ya que la servidora judicial consideró que con su conducta no incurría en punible alguno. Es un problema de interpretación o también llamado «error de subsunción», que nunca excluye el dolo típico y debe ser resuelto como error de prohibición, ya que surge a partir de la interpretación de conceptos complejos que figuran en la norma en cita, en donde la interpretación que se de al concepto decide sobre el carácter permitido o prohibido de una conducta .
De esta suerte, y como quiera que la fiscal no tuvo la posibilidad-oportunidad de acceder al conocimiento de la norma no es normativamente asequible y por consiguiente actuó sin culpabilidad, siendo razonable que haya sido absuelta pues no debe ser castigada .
Para terminar, y con ello insistir en la justificación del asunto que hemos tratado, digamos con MIR PUIG que «la posición sitemática del error de prohibición en la estructura de la teoría del delito no constituye una cuestión meramente formal de ordenación de un sistema, sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a su significado valorativo. Posee la máxima trascendencia teórica, pues entronca con el sentido profundo de la distinción de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases de la teoría del delito» .
6 Conclusiones
1ª Entre los problemas contemporáneos del derecho penal aparece con nota de distinción el que surge a la hora de establecer los linderos y alcances del error de tipo y el error de prohibición.
2ª El CP de 1980 no fue claro en la regulación de las figuras denominadas error de tipo y error de prohibición.
2ª Clara demostración de las dificultades generadas por el legislador de 1980 en esta materia es la falta de una línea interpretativa que haya cautivado mayoritariamente la jurisprudencia y doctrina nacionales.
3ª La Ley 599 de 2000 -nuevo CP- es consecuente con los últimos desarrollos dogmáticos en materia de error y por lo mismo es de esperar la elaboración de una doctrina y el desarrollo de una jurisprudencia coherente e identificable desde un primer momento.
4ª ¿Y toda esa elaboración tiene algún sentido o beneficio práctico?. La respuesta es inequívoca: Como ya lo advirtiéramos en oportunidad anterior , siguiendo las mas ilustradas opiniones que se han expresado , el esfuerzo realizado para construir una teoría del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la mejor explicación al fenómeno «delito», y, por ello, todo lo pretendido es conseguir la aplicación más certera y segura del derecho penal -seguridad jurídica- sometiéndolo a reglas científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la ley, propósitos ajustados a los postulados de un Estado social y democrático de derecho.
7 Bibliografía
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Neiva, julio de 2001.
ALBERTO POVEDA PERDOMO. Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa, Neiva; Director de Alé-Kumá Revista Jurídica; profesor de Derecho Penal.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
ALBERTO POVEDA PERDOMO
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Las actividades socialmente dañosas en cuya participación intervienen las personas jurídicas y que han representado grandes catástrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dejó cerca de 4.000 muertos y más de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y más de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petróleo al mar que contaminaron más de 1.600 kilómetros de la costa de Alaska, entre las más significativas, así como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el ámbito económico, como el tráfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los teóricos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles.
En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales.
En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de raigambre continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas.
Aquí radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilícitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el código penal.
2. LOS OPOSITORES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS
Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teoría del delito: las podemos observar en que no son capaces de acción; la imposibilidad de hacer una plena adecuación típica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el ámbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificación; en la culpabilidad, categoría en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivación; además, se vuelven insalvables los problemas que surgirían a nivel de autoría y participación. Por último, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurídicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, además de la imposibilidad de hablar de la resocialización, dado que esta tiene un fin personal intransferible.
Todo lo dicho sin olvidar las aporías que surgen para el Derecho procesal, pues habría que establecer quién o quienes -el gerente o la junta directiva o los socios- deben responder en indagatoria por los cargos, además de las dificultades de carácter probatorio para la clarificación de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal .
3. LA SIMPLE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA
Ante las dificultades que entraña la aplicación del código penal a la empresa, algunos toman la vía administrativa como la más consecuente e idónea para imponer las sanciones a las acciones antijurídicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDÍA afirmaba que en el ámbito administrativo se prevén situaciones en las que la persona jurídica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relación con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal común, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad.
En este ámbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurídicas en Alemania, España y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2º y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la práctica, igual debería dar que se adoptara por uno u otro tipo de sanción.
4. LOS DEFENSORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI , quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecían al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia.
Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDÍA, conlleva las mismas dificultades que la pretensión de imponerles penas.
5. EL ESQUEMA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Algunas legislaciones, como la española , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas.
En la legislación colombiana el comiso y la extinción del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequívoco contenido penal ya que revisten las características propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extinción de dominio de una naturaleza jurídica distinta a la penal (Sentencias C-374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997).
6. LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA PENAL ALTERNATIVO PARA EL CASTIGO DE LAS ACTUACIONES DELICTIVAS DE LA EMPRESA
Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuación de la responsabilidad por acciones antijurídicas de los entes colectivos al sistema penal común, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas , a promover la construcción de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervención mínima permita la solución de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalística ni sistemáticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al ámbito de las personas jurídicas.
Como atinadamente enseña ZÚÑIGA RODRÍGUEZ , el sistema dogmático penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas político criminales de bienes jurídicos colectivos, principalmente en el ámbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones más importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el ámbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos.
7. LOS PARTIDARIOS DE LA IMPOSICIÓN DE PENAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS
La discusión sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tópico exótico dentro del contexto jurídico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposición de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurídicas y colectivas se reputan creaciones metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infracción penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valiéndose de los medios de acción de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Código Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden económicosocial (art. 358-8).
El legislador nacional, con la expedición de la Ley 365 de 1997, art. 2º, autorizó expresamente la imposición de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposición quedaron comprendidos tanto las personas jurídicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelación de la personería jurídica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al público .
La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilícitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuración de su política sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del ámbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violación de las normas penales y generar daños a la sociedad, pues cuando ello ocurre se está abusando de la personalidad jurídica, incurriendo los administradores en faltas graves que deben conducir no sólo a sanciones patrimoniales sino también penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presunción que consagra la norma en contra de las personas jurídicas, en todo caso admite prueba en contrario.
No cabe duda que para llegar a la imposición de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte señala que es contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias.
8. LA SENTENCIA C-320/98 Y EL FUTURO
Si bien es cierto que la decisión de la Corte Constitucional no implica la inmediata aparición de sanciones penales para los entes colectivos dado que se deben cumplir los trámites constitucionales propios pata este tipo de decisiones (CN art. 167), el hecho jurídico de importancia que trae la sentencia, consiste en avalar la responsabilidad penal de los entes colectivos que, decisión patrocinada mayoritariamente en la Alta Corporación, seis votos a favor y tres salvamentos de voto, modifica la tradición jurídica nacional.
Colombia como muchos otros países que habían mantenido el principio del societas delinquere nos potest han empezado a ceder a una nuevas reglas, como qui facit per alium facit per se (el que actúa por medio de otro, actúa por sí mismo) y la strict libiality (responsabilidad jurídico penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal del autor). Los códigos penales de Holanda (1976), Portugal (1983), Noruega (1992) y Francia (1994) han dado importantes pasos para aplicar sanciones directamente penales a los entes colectivos.
La decisión de CORTE CONSTITUCIONAL se enmarca dentro del movimiento en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (que) refleja una tendencia a desdibujar la línea divisoria entre la responsabilidad civil y la penal. Las sociedades modernas parecen perder de vista que el castigo penal es un imperativo de Justicia. A finales del siglo XX, el sentido de la pena no se centra ya en la necesidad de expiar la culpabilidad sino en su utilidad práctica para influir en el comportamiento social. De este modo, el argumento de que las personas jurídicas no son capaces de culpabilidad pierde peso cada día y predomina la utilidad social a la hora de utilizar las armas que el Derecho penal ofrece para disciplinar su comportamiento .
En todo caso, y como quiera que es imposible aplicar sanciones penales derivadas de responsabilidad objetiva, los operadores del Derecho se encontrarán con insolubles problemas a la hora de investigar criminalmente la empresa, acusarla y condenarla como responsable de un delito, debiendo acudir a diversas figuras que han sido propuestas en la doctrina para llegar a la imputación penal, como son, entre otras:
En primer lugar, el delito de omisión impropia o comisión por omisión, construido sobre la admisión de una posición de garante del superior, la infracción al deber de vigilancia y la llamada responsabilidad de los órganos subordinados de la empresa. Se tomaría como punto de conexión de la imputación jurídico-penal el consentimiento hacia la conducta lesiva de bienes jurídicos realizada por órganos subordinados de la empresa. Según esto, todo superior en una empresa económica tiene una posición de garante respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de organización, y en virtud de esa posición de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídicos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa como si hubieran sido causados por su propia conducta.
En segundo término, se habla de un concepto social de culpabilidad, que integra sólo la permanencia del autor de atrás de la capacidad de un hombre medio, lo que se podría comprobar también en relación con una colectividad. La responsabilidad de la entidad se fundamentaría, en consecuencia, en la culpa por la organización que consistiría en una lesión del deber de vigilancia del órgano y que, por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punición a causa de la embriaguez o de una actio libera in causa.
Tal y como discurre la doctrina y la legislación, es posible que muy pronto afirmaciones como la de que para bien de la política criminal y superados los obstáculos dogmáticos que se oponían a ello, la derogación de la fórmula tradicional Societas delinquere non potest parece ser sólo cuestión de tiempo , pase a ser historia por haberse cumplido plenamente el vaticinio.
PUBLICADO:
«Para iniciar la polémica: la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 4, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1998, p. 210 a 217.
ALBERTO POVEDA PERDOMO
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Las actividades socialmente dañosas en cuya participación intervienen las personas jurídicas y que han representado grandes catástrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dejó cerca de 4.000 muertos y más de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y más de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petróleo al mar que contaminaron más de 1.600 kilómetros de la costa de Alaska, entre las más significativas, así como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el ámbito económico, como el tráfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los teóricos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles.
En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales.
En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de raigambre continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas.
Aquí radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilícitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el código penal.
2. LOS OPOSITORES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS
Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teoría del delito: las podemos observar en que no son capaces de acción; la imposibilidad de hacer una plena adecuación típica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el ámbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificación; en la culpabilidad, categoría en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivación; además, se vuelven insalvables los problemas que surgirían a nivel de autoría y participación. Por último, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurídicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, además de la imposibilidad de hablar de la resocialización, dado que esta tiene un fin personal intransferible.
Todo lo dicho sin olvidar las aporías que surgen para el Derecho procesal, pues habría que establecer quién o quienes -el gerente o la junta directiva o los socios- deben responder en indagatoria por los cargos, además de las dificultades de carácter probatorio para la clarificación de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal .
3. LA SIMPLE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA
Ante las dificultades que entraña la aplicación del código penal a la empresa, algunos toman la vía administrativa como la más consecuente e idónea para imponer las sanciones a las acciones antijurídicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDÍA afirmaba que en el ámbito administrativo se prevén situaciones en las que la persona jurídica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relación con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal común, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad.
En este ámbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurídicas en Alemania, España y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2º y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la práctica, igual debería dar que se adoptara por uno u otro tipo de sanción.
4. LOS DEFENSORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI , quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecían al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia.
Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDÍA, conlleva las mismas dificultades que la pretensión de imponerles penas.
5. EL ESQUEMA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Algunas legislaciones, como la española , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas.
En la legislación colombiana el comiso y la extinción del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequívoco contenido penal ya que revisten las características propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extinción de dominio de una naturaleza jurídica distinta a la penal (Sentencias C-374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997).
6. LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA PENAL ALTERNATIVO PARA EL CASTIGO DE LAS ACTUACIONES DELICTIVAS DE LA EMPRESA
Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuación de la responsabilidad por acciones antijurídicas de los entes colectivos al sistema penal común, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas , a promover la construcción de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervención mínima permita la solución de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalística ni sistemáticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al ámbito de las personas jurídicas.
Como atinadamente enseña ZÚÑIGA RODRÍGUEZ , el sistema dogmático penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas político criminales de bienes jurídicos colectivos, principalmente en el ámbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones más importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el ámbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos.
7. LOS PARTIDARIOS DE LA IMPOSICIÓN DE PENAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS
La discusión sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tópico exótico dentro del contexto jurídico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposición de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurídicas y colectivas se reputan creaciones metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infracción penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valiéndose de los medios de acción de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Código Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden económicosocial (art. 358-8).
El legislador nacional, con la expedición de la Ley 365 de 1997, art. 2º, autorizó expresamente la imposición de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposición quedaron comprendidos tanto las personas jurídicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelación de la personería jurídica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al público .
La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilícitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuración de su política sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del ámbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violación de las normas penales y generar daños a la sociedad, pues cuando ello ocurre se está abusando de la personalidad jurídica, incurriendo los administradores en faltas graves que deben conducir no sólo a sanciones patrimoniales sino también penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presunción que consagra la norma en contra de las personas jurídicas, en todo caso admite prueba en contrario.
No cabe duda que para llegar a la imposición de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte señala que es contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias.
8. LA SENTENCIA C-320/98 Y EL FUTURO
Si bien es cierto que la decisión de la Corte Constitucional no implica la inmediata aparición de sanciones penales para los entes colectivos dado que se deben cumplir los trámites constitucionales propios pata este tipo de decisiones (CN art. 167), el hecho jurídico de importancia que trae la sentencia, consiste en avalar la responsabilidad penal de los entes colectivos que, decisión patrocinada mayoritariamente en la Alta Corporación, seis votos a favor y tres salvamentos de voto, modifica la tradición jurídica nacional.
Colombia como muchos otros países que habían mantenido el principio del societas delinquere nos potest han empezado a ceder a una nuevas reglas, como qui facit per alium facit per se (el que actúa por medio de otro, actúa por sí mismo) y la strict libiality (responsabilidad jurídico penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal del autor). Los códigos penales de Holanda (1976), Portugal (1983), Noruega (1992) y Francia (1994) han dado importantes pasos para aplicar sanciones directamente penales a los entes colectivos.
La decisión de CORTE CONSTITUCIONAL se enmarca dentro del movimiento en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (que) refleja una tendencia a desdibujar la línea divisoria entre la responsabilidad civil y la penal. Las sociedades modernas parecen perder de vista que el castigo penal es un imperativo de Justicia. A finales del siglo XX, el sentido de la pena no se centra ya en la necesidad de expiar la culpabilidad sino en su utilidad práctica para influir en el comportamiento social. De este modo, el argumento de que las personas jurídicas no son capaces de culpabilidad pierde peso cada día y predomina la utilidad social a la hora de utilizar las armas que el Derecho penal ofrece para disciplinar su comportamiento .
En todo caso, y como quiera que es imposible aplicar sanciones penales derivadas de responsabilidad objetiva, los operadores del Derecho se encontrarán con insolubles problemas a la hora de investigar criminalmente la empresa, acusarla y condenarla como responsable de un delito, debiendo acudir a diversas figuras que han sido propuestas en la doctrina para llegar a la imputación penal, como son, entre otras:
En primer lugar, el delito de omisión impropia o comisión por omisión, construido sobre la admisión de una posición de garante del superior, la infracción al deber de vigilancia y la llamada responsabilidad de los órganos subordinados de la empresa. Se tomaría como punto de conexión de la imputación jurídico-penal el consentimiento hacia la conducta lesiva de bienes jurídicos realizada por órganos subordinados de la empresa. Según esto, todo superior en una empresa económica tiene una posición de garante respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de organización, y en virtud de esa posición de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídicos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa como si hubieran sido causados por su propia conducta.
En segundo término, se habla de un concepto social de culpabilidad, que integra sólo la permanencia del autor de atrás de la capacidad de un hombre medio, lo que se podría comprobar también en relación con una colectividad. La responsabilidad de la entidad se fundamentaría, en consecuencia, en la culpa por la organización que consistiría en una lesión del deber de vigilancia del órgano y que, por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punición a causa de la embriaguez o de una actio libera in causa.
Tal y como discurre la doctrina y la legislación, es posible que muy pronto afirmaciones como la de que para bien de la política criminal y superados los obstáculos dogmáticos que se oponían a ello, la derogación de la fórmula tradicional Societas delinquere non potest parece ser sólo cuestión de tiempo , pase a ser historia por haberse cumplido plenamente el vaticinio.
PUBLICADO:
«Para iniciar la polémica: la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 4, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1998, p. 210 a 217.
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