EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA
Crítica a la concurrencia de investigaciones y sanciones penales y disciplinarias
por ALBERTO POVEDA PERDOMO
SUMARIO: 1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA; 2 ASPECTOS GENERALES; 3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA; 4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM; 5 CONCLUSIONES; 6 BIBILIOGRAFÍA.
1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
La Constitución Nacional -CN- de 1991 concibe el Estado colombiano como «social de derecho» y, consciente de los no pocos y frecuentes desvaríos totalitarios de las autoridades, establece un exquisito régimen de derechos y garantías. En su art. 29 consagra diferentes reglas sobre el «debido proceso», destacándose entre ellas la que ahora nos proponemos analizar: el principio del non bis in idem.
Si bien es cierto que el «debido proceso» surge históricamente vinculado a los trámites judiciales, la necesidad de una adecuada protección de los ciudadanos ante el poder de la administración determinó que, finalmente, en un extenso proceso evolutivo que aún hoy no termina, el constituyente colombiano previera que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo que implica una clara judicialización del procedimiento administrativo no contencioso y especialmente del procedimiento administrativo sancionador o disciplinario.
En este escrito pretendemos divulgar la naturaleza del non bis in idem como formador de los ordenamientos jurídicos contemporáneos y, por lo mismo, la apremiante necesidad que existe de extender su validez desde el interior de la normatividad penal, como hasta ahora a ocurrido, a todos los ámbitos sancionadores o punitivos. Pretendemos demostrar que se incurre en bis in idem cuando se investigan y ejecutan sanciones penales y disciplinarias por un mismo hecho.
2 ASPECTOS GENERALES
Universalmente conocido como ne bis in idem, especialmente en la doctrina alemana e italiana, pero tradicionalmente identificado en la doctrina y jurisprudencia hispanoamericana como non bis in idem , contiene la fórmula según la cual nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.
Doctrinalmente puede entenderse que el non bis in idem es un principio general del Derecho que, basado en los principios de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohibe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenes jurídicos sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamento .
Suele señalarse que el non bis in idem tiene manifestaciones sustantivas o materiales y procesales o adjetivas. En cuanto a lo primero, se hace referencia a la sanción en sí; el principio veta la plural imposición de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción. En lo adjetivo o procesal, se hace referencia al cauce formal del proceso, determinando la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y juzgamiento del hecho sobre el que ha recaído sentencia ejecutoriada, cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación.
Esta distinción muestra una especificación tanto de sus presupuestos como de las consecuencias jurídicas. En el caso del nos bis in idem sustantivo o material, el presupuesto estaría constituido por la identidad de infracción y la consecuencia, por la sanción de contenido punitivo. El non bis in idem adjetivo o procesal tomaría por contra como presupuesto, no el «crimen», sino el «factum», y como consecuencia a evitar, cabalmente, el propio proceso. Tenemos que, entonces, la identidad requerida va más allá de los hechos, para adentrarse tanto en el sujeto como en la fundamentación del procedimiento sancionador o de la sanción en sí .
Si bien es cierto que el non bis in idem en sus inicios se estructuró como principio general del Derecho, y, como tal, representativo de las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica, actuando como motor del ordenamiento jurídico y soporte estructural del mismo , en todo caso, como quiera que en la CN aparece clasificado como derecho fundamental, puede demandarse su amparo por medio de la acción de tutela, sin que pierda su naturaleza de principio general del Derecho.
3 EL NON BIS IN IDEM EN COLOMBIA
3.1 EL ASPECTO LEGAL: En instrumentos internacionales vinculantes del ordenamiento jurídico colombiano , se consagra este principio. Así tenemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , señala en sus principios procesales que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país -art. 14-7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José" de 1969, dispone entre las garantías judiciales el derecho a que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos -art. 8º-4-.
El Constituyente de 1991 lo consagró en el art. 29, inc. 3º in fine; sus desarrollos legales pueden ser vistos en el código de procedimiento penal -CPP- (Decreto 2700 de 1991, arts. 1º y 15), y en el código disciplinario único -CDU- (Ley 200 de 1995, art. 11).
Legislativamente está previsto que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal , es decir la una y la otra se ejercen -investigación, sanción y ejecución- independientemente de los hechos que se traten, o dicho de otro modo, un hecho ilícito pueda dar origen a investigaciones y sanciones disciplinarias y penales, sin que se vulnere el principio del non bis in idem. Igual situación está barruntada para los eventos de infracción a los códigos deontológicos, como ocurre con el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de 1971, art. 71) y de la Ética Médica (Ley 23 de 1981, arts. 52 y 76), pues si los investigadores llegan a observar que el hecho puede ser constitutivo de delito, compulsarán las copias para que se adelante por la autoridad correspondiente el averiguatorio.
Debemos resaltar que el non bis in idem no es un descubrimiento del Constituyente de 1991, pues en legislaciones expedidas en el marco de la CN de 1886 ya se hablaba de él y de la cosa juzgada. Así, por ejemplo, en el código penal de 1980 -CP- (art. 9º), código penal militar -CPM- (art. 9º), CPP de 1987 (art. 17), y, CPP de 1971 (arts. 30 y 115), entre otras, aunque no faltaron interpretes que entendieran el ne bis in idem como una derivación del principio de legalidad .
3.2 DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: La perspectiva legislativa es respaldada en Colombia de manera pacífica por toda la doctrina y la jurisprudencia. Veamos:
3.2.1 LA DOCTRINA: En la doctrina nunca nadie se cuestionó la posibilidad de extender las reglas del non bis in idem a las órbitas penal y disciplinaria. Por ejemplo, REYES ECHANDÍA entendió que este principio ampara de un nuevo proceso a quien ya ha sido sometido a un juicio penal por un hecho determinado respecto del cual el Estado ha emitido pronunciamiento definitivo, pues de otra manera el ciudadano una vez sindicado de imputación delictiva, no estaría jamás libre de investigación respecto de una acción u omisión suya, aunque sobre ella se hubiese adelantado y culminado el proceso penal correspondiente.
Similares a los anteriores conceptos son los que expresan RUIZ , para quien la razón política de esta figura es tutelar al individuo de la realización en su contra de procesos penales en cadena por el mismo hecho punible; VELÁSQUEZ , entiende el non bis in idem como efecto negativo de la cosa juzgada, de acuerdo con el cual nadie puede ser perseguido judicialmente más de una vez por el mismo hecho, o nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho; agrega que la expresión hecho, debe entenderse como conducta humana finalmente dirigida, mientras que la identidad alude a la persona (eadem personam), el objeto (eadem re), y a la causa de persecución (eadem causa pretendi), de lo contrario no se podría hablar de identidad del hecho; y MOLINA , YEPES y MARTÍNEZ , avalan expresamente la tesis de la concurrencia de los juicios penales y disciplinarios, pues las decisiones en estos últimos no obligan ni vinculan a los jueces, ni tampoco hacen tránsito a cosa juzgada con relación a los primeros.
Tal vez el único iuspublicista que avizoró (en forma limitada) el problema fue GIRALDO ÁNGEL , quien señaló que al convertirse en jurisdiccional la función disciplinaria que cumple el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (CN, art. 254-2º), la iniciación de un proceso de esta índole por una conducta que sea delictuosa inhibiría para adelantar la acción penal correspondiente.
3.2.2 LA JURISPRUDENCIA: Desde la época en que regía la Carta de 1886, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Plena , como tribunal constitucional, se ha sostenido por la jurisprudencia que frente a nuestro régimen constitucional una misma persona puede ser coetáneamente sindicada, procesada y sancionada por haber incurrido tanto en la comisión de un delito; en su condición de agente de agente del hecho punible, como de una falta disciplinaria, en su calidad de empleado oficial, con motivo de una misma actuación u omisión. Se agregó: El DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment).
Para señalar las diferencias entre derecho penal y disciplinario se dijo: Naturalmente, aunque el derecho disciplinario y el derecho penal apuntan a veces a la misma conducta en forma simultánea, su propósito específico es diverso y se encamina dentro de órbitas autónomas y propias; pues el fallador no es el mismo: juez disciplinario administrativo o de supervigilancia, en un caso, y juez penal, en el otro; el sujeto es considerado de manera distinta: como funcionario o empleado oficial, en un caso y como posible agente del hecho delictivo, en el otro; la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública, en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social en el otro, salvo en algunos delitos llamados "propios"; el rigor procesal es diferente: proceso disciplinario administrativo, en uno, y procedimiento penal judicial, en otro; y el tipo de sanción es también diferente: inhabilidad, desvinculación, suspensión, multa sobre el sueldo, amonestación, todo en razón de la función pública, en un caso, y pena privativa de la libertad o hasta penas accesorias, en el otro.
A partir de 1991, cuando entró a regir una nueva Constitución, la jurisprudencia ha expresado que por lo general la sanción disciplinaria no es incompatible con lo penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado público es elemento del tipo penal, pues entonces se violará el postulado non bis in idem .
La Corte Constitucional cuando se determinó la exequibilidad del inc. 2º del art. 2º del CDU, dijo que por adelantar procesos disciplinario y penal contra una misma persona y por unos mismos hechos, no se puede afirmar que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios .
También se dijo que si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad doloso o culposa del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación. La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los servidores públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social.
La Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, como Tribunal de Casación, se ha pronunciado en igual sentido. Ha afirmado que no se viola el principio del non bis in idem cuando un ciudadano es procesado y sancionado en razón de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal, porque a pesar de ser emanaciones de la misma función punitiva, buscan la protección de bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la administración pública, concebida esta como un servicio que presta el Estado a los ciudadanos para garantizar su bienestar y desarrollo adecuado del hombre como tal, en una sociedad reglada y controlada, y de otro, la protección de un bien jurídico que por su trascendencia ha sido considerado como mereceder de protección penal, que al ser puesto en peligro o conculcado por la acción u omisión del sujeto agente, lo hace acreedor a las sanciones especialmente previstas. Y en cuanto a la sanción agrega: en el primer caso, el ciudadano es sancionado en la calidad de funcionario que incumplió por acción u omisión deberes especialmente señalados en razón del cargo desempeñado y que tienen como finalidades la eficacia, y la correcta administración pública; y en el otro caso el ciudadano es castigado porque vulneró normas mínimas de convivencia social, que amenzan la estabilidad y seguridad del individuo, de la sociedad, del Estado .
El CONSEJO DE ESTADO manifestó, como máxima instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al hacer una interpretación concreta sobre el posible bis in idem por razón de la concurrencia de la falta disciplinaria y el delito en el caso del enriquecimiento ilícito, que en el proceso penal se busca preservar bienes sociales más amplios, el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores frente a las normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia y la eficacia de la administración pública, motivo por el cual la administración puede, independientemente del fallo judicial, enjuiciar la conducta del servidor frente a las normas disciplinarias sin que ello implique violación del principio del non bis in idem.
4 PROPUESTA INTERPRETATIVA SOBRE EL NON BIS IN IDEM
4.1 INTROITO: El criterio interpretativo que nosotros expondremos tiene como antecedente las manifestaciones del constituyente HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, quien en el informe que rindió a la Asamblea Nacional Constituyente, según consta en el acta Nº 84, se plantea la posibilidad de que el non bis in idem impida el juzgamiento paralelo por conductas disciplinarias y penales.
Entendemos que el principio del non bis in idem debe orientar y regir todo lo concerniente a la investigación y sanción de los asuntos penales y disciplinarios. Dada las previsiones constitucionales y legales sobre el mismo, tiene presencia tanto en los institucional como en lo ordinamental. Está presente y es deducible de la norma jurídica en distintas ramas del ordenamiento y, a su vez, y como causa de ello, informa y estructura a este último en su conjunto , convirtiéndose en instrumento fundamental para la configuración del Estado de Derecho.
Compartimos las tesis de aquellos que piensan que el principio del non bis in idem, recogido en el art. 29 -inciso tercero- de la CN de 1991, en el que se lee "quien sea sindicado tiene derecho... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho" , reviste características categóricas o absolutas para todo el ordenamiento jurídico , por lo que en concordancia con los principios de legalidad y tipicidad, utilizando el método literal de interpretación más simple o el sistemático más complejo, resulta obligado pregonar que por mandato de la Carta Fundamental se ha abrogado el extraño e injustificado sistema de que unos mismos hechos puedan dar lugar a dos sanciones distintas e independientes, al mismo sujeto y con idéntico fundamento, al punto que cada esfera sancionadora, la penal y la disciplinaria, puedan estimar de manera completamente diferente la realidad de los mismos hechos, su calificación y culpabilidad, es decir, pudiendo existir sentencias contradictorias entre sí, una condenatoria y otra absolutoria. Ello debe desaparecer y por lo mismo sólo deberá ser aplicable un sólo tipo de pena -disciplinaria o criminal- a quien por razón de sus funciones lesione o afecte ilegítimamente intereses valiosos para la sociedad, ya que se trata de un mismo bien jurídico protegido, y vulnerado, con lo que se debe aplicar el criterio de consunción de la falta disciplinaria por el injusto penal, por un concurso aparente de leyes, el disvalor del injusto penal absorberá el injusto disciplinario , pues de lo contrario seguiremos en un sistema de sanciones prebecariano .
Según este criterio, la aplicación de una determinada sanción a una específica infracción ha agotado la reacción punitiva del Derecho, en tanto que, por definición, dicha reacción ha tenido que estar en armonía o consonancia con dicha infracción. Si se parte de la base de que cada sanción prevista respecto a una determinada infracción es autosuficiente para conseguir la autoconstatación del Estado, desde la perspectiva punitiva, entonces aplicar una nueva sanción, en el mismo orden punitivo o en otros distintos, representa la ruptura de esa consonancia, una sobre-reacción o doble autoconstatación del Estado, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o descompensado con respecto al incumplimiento que ha desarrollado del mandato jurídico, pues en definitiva el principio de proporcionalidad y, por ende, el del non bis in idem, como todo el Derecho, se basan en la idea de justicia .
En consecuencia, si aplicamos el razonamiento anterior a la relación infracción/sanción administrativa e infracción/sanción penal, vemos que la fundamentación del non bis in idem en el principio de proporcionalidad cobra pleno sentido. En principio la duplicidad de sanción administrativa y sanción penal surge porque ambos ordenamientos han previsto la punición de unos mismos hechos. Aunque en teoría el ordenamiento penal regula los atentados más graves a los bienes jurídicos más esenciales y el ordenamiento administrativo debería desarrollar su fuerza punitiva en asuntos que no tuvieran tal carácter, lo cierto es que también aquellos están recogidos en este último ordenamiento. Dada la subordinación de la potestad disciplinadora de la administración a la jurisdicción, es la autoridad judicial penal la que ha de entender en primera instancia del posible delito o falta y, en su caso, establecer una sanción o pena que ha de ser proporcional al hecho punible cometido. Si, con posterioridad a tal condena, se permitiera a la autoridad administrativa establecer una nueva sanción respecto a un mismo sujeto, por idéntico hecho y con base a un mismo fundamento, es claro que se estaría rompiendo el equilibrio en principio obtenido entre la conducta ilícita cometida y la reacción punitiva en el ámbito penal.
La verdad es que entre ilicitud administrativa e infracción penal y entre sanción administrativa y pena criminal no existe ninguna diferencia de naturaleza jurídica. La falta de comprensión de esta realidad jurídica es la que lleva al camino de la doble sanción.
4.2 LA NUEVA ORIENTACIÓN: El precepto constitucional, a nuestro juicio, y para exponerlo de manera esquemática, obliga a entender que:
En primer lugar, el non bis in idem se articula sobre la triple identidad de sujeto (persona), hecho (cosa) y fundamento (ilicitud). En todo caso las llamadas "relaciones de sujeción especial" no son una exceptio in totum a la vigencia del principio, ya que ni siquiera se erigen en fundamento de punición autónomo si éste no cristaliza en la existencia de un diverso interés jurídicamente protegido en la infracción correspondiente; siempre será necesario para la existencia de una sanción extraordinaria que se esté protegiendo un interés jurídico distinto al tutelado con las sanciones disciplinaria y que la sanción fuese proporcional a dicha necesidad de protección adicional. En consecuencia, la cosa juzgada penal [que tiene efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia en firme constituye verdad jurídica, y efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema] despliega un efecto preclusivo de la acción disciplinaria .
En segundo lugar, el non bis in idem no puede ser desconocido al aplicar el concurso de leyes, lo que implica que la inaplicación de las reglas de solución del concurso aparente puede comportar la lesión del principio y ser por ello susceptible de amparo de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela.
Así mismo, el efecto del non bis in idem se despliega sobre la pluralidad de sanciones individualizadas y de los efectos jurídicos derivados de la plural consideración de algún hecho o parte del mismo. En consecuencia, la agravante por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior infracción o delito, con lo que se vulnera el non bis in idem material o sustantivo .
En último término, el non bis in idem implica la necesidad de delimitar los supuestos de concurso de leyes del concurso de delitos [ideal o real], entendiéndose que la apreciación de un concurso ideal de delitos, en caso de identidad de ilicitud, comporta una merma del principio, pues se debe inferir dialécticamente que el tratamiento penológico más leve que otorga el CP al concurso ideal de delitos respecto del real , obedece a razones inscritas en el pensamiento del non bis in idem, concebido en forma amplia como la necesidad de evitar que la plural toma en consideración de elementos del hecho se vea reflejada en una pluralidad de penas .
Según lo enseñado, entonces, son traspolables y de perfecto recibo para el análisis concursal entre delitos y faltas, los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, elaborados en el ámbito de la dogmática penal. De este modo, el principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), constituye el caso paradigmático e indubitado de concurso de leyes, no sólo en lo que atañe a sus presupuestos lógicos, sino en lo que a su solución concierne. Entre delito y falta se presenta un solapamiento total de injustos que ocurrirá cuando el desvalor del tipo general -la falta- no solamente está enteramente cubierto por el especial -el delito-, sino que además éste supone la concreción, en la órbita del tipo genérico, de un plus o minus, bien de injusto o de culpabilidad, en relación con determinados hechos (species) del genus representado por el tipo más amplio .
El principio de subsidiariedad (lex primaria derogat legi sbsidiariae), entre tanto, nos lleva a entender que en la medida en que la sanción de la mayor lesión al bien jurídico concierne a la total agresión -en los delitos-, y en la medida también en que la razón de ser de los tipos subsidiarios no es otra que la de posibilitar la intervención penal en estadios más remotos de dicha agresión -la falta disciplinaria-, la aplicación conjunta de ambos preceptos supondría reiterar una valoración ya comprendida en el delito .
Finalmente, el concurso de leyes penales y disciplinarias se resuelve mediante el principio de consunción (lex consumens derogat legi comsumptae), según el cual, un delito engloba faltas disciplinarias, ya que el desvalor de aquél incluye el desvalor de éstas. Entonces, cuando la presencia de algunos criterios permitan evidenciar el eventual solapamiento desvalorativo de varios ilícitos en relación con uno o varios hechos concretos, se prefiere la aplicación tipo consumiente por el tipo consumido, apareciendo por regla general como tipo consumiente -tipo más grave- el tipo penal .
5 CONCLUSIONES
1ª Ante lo evidente que resulta la inexistencia de fundadas diferencias cuantitativas o cualitativas entre el ilícito penal y la infracción administrativa, entre la pena criminal y la sanción administrativa, lo más razonable es que los injustos administrativos más graves se conviertan en delitos o se supriman en los eventos en que coincidan con figuras típicas existentes en el CP.
2ª En los eventos en que exista identidad en la persona, en el hecho y en el fundamento, la decisión penal debe constituir cosa juzgada para el trámite disciplinario, el que terminará dejándose constancia sobre la improseguibilidad de la acción. Adelantar proceso e imponer sanción disciplinaria cuando ya existe decisión penal constituye una vulneración al principio del non bis in idem.
Neiva, mayo de 1998.
6 BIBLIOGRAFÍA
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Servio TULIO RUIZ [1980]. Teoría del hecho punible. Ed. Libreria del Profesional, Bogotá.
PUBLICADO EN Alé-Kumá y Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales:
«El Principio del "non bis in idem"». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 3, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1998, p. 35 a 44 y en Justicia Penal y Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, número 11, año 7, Guatemala, 1999, p.
2005/08/15
2005.08. RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS ESCUELAS DOGMÁTICAS
RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS ESCUELAS DOGMÁTICAS
Por: Alberto Poveda Perdomo
SUMARIO: 1 Presentación; 2 Escuela Clásica Positivista; 3 Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana ; 4 El Irracionalismo de la Escuela de Kiel ; 5 Escuela Finalista o de la Teoría de la Acción Final; 6 Teorías Funcionalistas; 6.1 Funcionalismo Moderado de Roxin; 6.2 Funcionalismo Radical de Jakobs; 6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs; 7 Estado actual de la elaboración dogmática en algunos problemas específicos; 7.1 Autoría y Participación; 7.2 Error de Tipo y Error de Prohibición; 7.3 Delito Tentado; 7.4 Delito Culposo o Imprudente; 7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión; 7.6 La Sanción Criminal por los Actos Ilícitos de la Empresa; 8 Un apunte para terminar; 9 Bibliografía
La perfección sistemática y la limpieza conceptual no son valores jurídicos en sí mismos, sino valores al servicio de respuestas adecuadas a su tiempo.
WINFRIED HASSEMER .
EL ARTÍCULO FUE PUBLICADO ORIGINALMENTE, ASÍ:
«Reseña sobre la teoría del delito y las escuelas dogmáticas». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 6, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 89 a 106.
Por: Alberto Poveda Perdomo
SUMARIO: 1 Presentación; 2 Escuela Clásica Positivista; 3 Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana ; 4 El Irracionalismo de la Escuela de Kiel ; 5 Escuela Finalista o de la Teoría de la Acción Final; 6 Teorías Funcionalistas; 6.1 Funcionalismo Moderado de Roxin; 6.2 Funcionalismo Radical de Jakobs; 6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs; 7 Estado actual de la elaboración dogmática en algunos problemas específicos; 7.1 Autoría y Participación; 7.2 Error de Tipo y Error de Prohibición; 7.3 Delito Tentado; 7.4 Delito Culposo o Imprudente; 7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión; 7.6 La Sanción Criminal por los Actos Ilícitos de la Empresa; 8 Un apunte para terminar; 9 Bibliografía
La perfección sistemática y la limpieza conceptual no son valores jurídicos en sí mismos, sino valores al servicio de respuestas adecuadas a su tiempo.
WINFRIED HASSEMER .
EL PRESENTE ARTÍCULO, DEBIDAMENTE ACTUALIZADO Y CORREGIDO, PUEDE SER CONSULTADO EN EL LIBRO LECCIONES DE DERECHO PENAL COLOMBIANO, PARTE GENERAL, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2022.
EL ARTÍCULO FUE PUBLICADO ORIGINALMENTE, ASÍ:
«Reseña sobre la teoría del delito y las escuelas dogmáticas». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 6, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 89 a 106.
EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO
EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO
(Análisis comparativo entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal basado en la vigencia de la norma)
Alberto Poveda Perdomo
1.1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
El Derecho penal arbitrario, sin limites del Antiguo Régimen, en el que no existían distinciones entre actos inmorales, pecados y delitos, fue cuestionado por el pensamiento penal liberal de la Ilustración, pero sólo fue hasta el siglo XIX cuando la dogmática jurídico-penal alcanzo suficiente desarrollo para introducir al ius puniendi una preposición próxima en cuanto a su valor al de un axioma: el delito constituye lesión de bienes jurídicos. Por lo mismo, con una tradición doblemente centenaria, el injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la protección de bienes jurídicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en últimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente en lo que hace a que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos.
De esta opinión ha sido la doctrina desde diversas perspectivas y correspondiente con el avance de la sociedad y el desarrollo de la teoría del delito y las formas de interpretación dogmática. Algunos hitos históricos importantes en la conformación del concepto de bien jurídico los constituyen los aportes doctrinales de FEUERBACH, BIRBAUM y VON LISZT, lo que ha determinado para que hoy por hoy, desde diversas orillas, incluyendo la dominante, el funcionalismo moderado, se continúa defendiendo y promoviendo la vigencia y necesidad de que el Derecho penal se siga sustentado sobre la base de la afectación de bienes jurídicos.
Tal criterio, que pareciera haberse convertido en un tópico del Derecho penal, no es tal, pues aisladamente y sin mayores resonancias dogmáticas se ha controvertido el principio del bien jurídico . En los últimos tiempos, desde otra perspectiva, y llevando a la práctica jurídica la teoría de sistemas, se ha venido sosteniendo que el Derecho penal tiene como función primordial la de garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal así concebido no protege bienes jurídicos; sólo garantiza que se va a contradecir toda expresión de sentido que manifieste que la norma carece de validez, contradicciones a la validez de la norma que eventualmente pueden contener un bien jurídico. Este es el llamado funcionalismo radical.
La corrientes funcionalistas se han impuesto en la dogmática penal alemana y española, y van ganando espacio, poco a poco, entre los penalistas latinoamericanos, pero, como se ve, tienen entre si una importante contradicción en lo que hace a la fundamentación material del injusto penal; con todo, no acometeremos ahora un estudio comparativo de los dos sistemas que se derivan de las valoraciones funcionalistas, pero tampoco entramos a realizar valoraciones específicas sobre concepciones superadas del derecho penal, como lo son en la actualidad el causalismo, el neokantismo y el finalismo . Aquí pretendemos centrarnos en los dos posicionamientos doctrinales dominantes en lo que hace a la legitimación del Derecho penal desde la perspectiva de la aceptación o rechazo y consecuente valoración que los mismos hacen del bien jurídico, lo que tiene destacadas consecuencias para la teoría del delito y la dogmática, pero no sólo ello, también representan una perspectiva de lo que debe ser el derecho penal y la manera como se legitima éste en una sociedad históricamente determinada.
A continuación expondremos los rasgos generales de estas dos corrientes del derecho penal, para, una vez dicho lo básico sobre cada una de ellas, tomar partido por una u otra postura y justificar tal decisión.
1.2 LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.2.1 RAZONES QUE SE DAN PARA SOSTENER ESTE CRITERIO En el proceso de formación de esta doctrina podemos citar como antecedentes los desarrollos dogmáticos de VON LISZT, quien desde principios de siglo afirmó que "el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido" , aclarando que "el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida" , para finalmente dejar constancia en cuanto a que "el derecho penal tiene como misión peculiar LA DEFENSA MÁS ENÉRGICA DE LOS INTERESES ESPECIALMENTE DIGNOS Y NECESITADOS DE PROTECCIÓN" . Posteriormente MEZGER, seguramente el máximo exponente del neokantismo, durante un periodo de "espiritualización" del bien jurídico, con todo, destacó que el mismo "está destinado a circunscribir más exactamente, siempre, la función protectora de cada hecho punible, y por ello se presenta como un medio extraordinariamente valioso e imprescindible para interpretar correctamente la esencia íntima de los preceptos del derecho penal. En virtud del bien jurídico, se reconoce siempre, con claridad y evidencia, cuál es el interés del individuo y de la sociedad protegido por la ley, frente a una situación determinada de relaciones sociales" . Luego, WELZEL , expuso que bien jurídico es todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones y, en consecuencia, la misión del Derecho penal consiste en su protección.
En los inicios del pensamiento funcionalista moderado, ROXIN señalaría que "en cada situación histórica y social de un grupo humano los presupuestos imprescindibles para su existencia en común se concretan en una serie de condiciones valiosas" y agregaría que "las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurídicos y prestaciones" , rechazándose la moral como objeto de tutela, ideas sobre las cuales fue desarrollado el Proyecto Alternativo .
Esta vertiente del pensamiento penal, la mayoritaria en la actualidad, repetimos, postula la orientación del Derecho penal hacia las consecuencias. De esta manera llega a establecer una conexión entre el Derecho penal y la política criminal. Como resultado de ello, "la orientación a fines políticos criminales de la dogmática jurídico-penal exige que el jurista pueda disponer de conceptos flexibles, conceptos que sólo pueden ser normativos, pues los ontológicos se caracterizan precisamente por la sumisión que exigen por parte del dogmático. Recíprocamente, sin embargo, la normativización de los conceptos exige un punto de referencia para la atribución a los mismos de un contenido; algo que en principio, corre el peligro de convertirse en un procedimiento tautológico si no se atiende a los fines del Derecho Penal" .
El concepto de bien jurídico se justifica como concepto límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.
Queremos significar que no pueden ser objeto de protección penal aquellos bienes que no representen los más importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de protección punitiva.
Así mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la protección de los bienes jurídicos. Por lo mismo, sólo estarán bajo la órbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drástica como la penal, pero únicamente en los eventos en que no existe otro medio jurídico idóneo de protección, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio.
Un acuerdo sobre lo que se corresponde con el concepto de bien jurídico no se ha establecido en la doctrina, pero sobre la importancia del mismo se dan pautas, como afirmar que lo protegido debe representar un interés , o un bien vital , o un valor, o las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales , o posibilidades de participación en los sistemas sociales , o como condición de funcionamiento de los sistemas sociales , resultando todas, aparentemente, insuficientes para describir lo que se debe entender por bien jurídico, bien por su amplitud ora por su estrechez, motivo por el cual, últimamente, se ha venido destacando la importancia del bien jurídico no para saber que es sino para comprobar que no es .
En esta línea de pensamiento se ha dicho que ante "la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones necesarias para ser considerado bien jurídico penal, es preferible establecer un método progresivo de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen protección penal, y en el que la solución radique, por consiguiente, no tanto en determinar cuáles son los intereses trascendentales para el Derecho Penal, sino aquéllos que en ningún caso merecen su defensa. Probablemente a través de esta técnica de exclusión, puedan obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar (positivamente) un concepto de bien jurídico" .
1.2.2 CRÍTICAS A LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Las críticas que se hacen a la teoría del bien jurídico, desde la perspectiva del funcionalismo radical, basicamente se pueden resumir en lo siguientes:
Se mantiene que hablar de bien jurídico es mero formalismo, mientras no se determine qué es lo que es un bien jurídico en una sociedad concreta , como quiera que "la decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal" , puesto que la ciencia del Derecho penal "es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar en favor de lo cambios políticos de valores" .
También, se expresa que "el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto"; se agrega que no se ha dado una claro respuesta a que bienes privados y que bienes públicos son dignos y merecedores de protección penal, manteniéndose hasta ahora una indefinición sobre la capacidad de disposición de los bienes, materia que enlaza con el consentimiento excluyente del tipo o justificante .
Sostiene JAKOBS que con la teoría del bien jurídico se puede establecer una relación con su titular, pero no la necesidad de tutelar penalmente el mismo, lo que lleva a que sólo el interés público en la conservación de un bien lo convierte en bien jurídico, y el interés público no siempre se refiere a la conservación de bienes. De otra parte, sostiene, ni siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho penal disfrutan de protección absoluta, pues la norma no lo protege contra todos los riesgos, sino sólo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria del contacto social permitido .
1.3 LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.3.1 LA INTEGRIDAD DE LA NORMA COMO CENTRO DEL SISTEMA Seguramente la primer normativización del derecho penal corrió por cuenta de BINDING -propuesta metodológica con poca aceptación en la doctrina española -, quien proclamaba que el eje de todo el sistema penal lo constituía la norma, por lo que, consecuente con ello, la determinación de qué es bien jurídico pasaba a ser asunto inmanente al propio sistema penal, lo que presuponía, entonces, que éste no fuera más que una creación -arbitraria- del legislador.
La última renormativización del Derecho penal, que exponemos de acuerdo a la versión de la misma dada por JAKOBS, parte de una base clara: "La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuento lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas" .
Resalta las limitaciones y deficiencias del concepto de bien jurídico cuando afirma que "muchos contenidos de normas de Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin de la norma sólo en la protección de bines jurídicos... La protección de bienes jurídicos... no alcanza a explicar todos los elementos del delito. Ni siquiera es necesaria para todos los delitos" .
Este funcionalismo defiende la idea según la cual "el Derecho penal protege.. sólo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudación de las expectativas" ; consecuentemente lo "dañoso socialmente y hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la validez de la norma" .
Agregan que "no cabe considerar el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber. Este incumplimiento de un deber no ha de ser sólo un nombre que designe lo que tienen en común los delitos de lesión de un bien jurídico y los delitos especiales. Más bien, con la fórmula del delito como incumplimiento de un deber se alude a algo más que a un supraconcepto, es decir, a una concepción de todos los delitos a la manera de los delitos especiales" .
Se completan los argumentos cuando se señala que "la concepción de la finalidad de la norma como protección de bienes jurídicos no se ajusta a aquellas normas que deben proteger directamente la paz social sin pasar por la protección de bienes" y para ello se traen como ejemplos las prohibiciones de maltratar a los animales, las injurias a la religión, el incesto, el exhibicionismo y la provocación de escándalos públicos .
La tesis de un derecho penal fundamentado en hechos punibles resultantes de incumplimiento de deberes, que tiene un nefasto recorrido histórico dada la afectación de estas tesis por el nacionalsocialismo, se refutan contrastándola con la duda metódica que cabe dejar en cuanto a que la teoría del bien jurídico sea por naturaleza de contenido liberal .
JAKOBS no rechaza totalmente la idea de bien jurídico, pero limitándolo a unos contornos que irracionalizan su contenido. Expresa que a pesar de los defectos que observa en la teoría del bien jurídico , "no es mejor rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el delito por medio de la dañosidad social del comportamiento, sin intermediación de un bien jurídico" , separándose en este sentido de lo que propone AMELUNG , pues, concluye, utilizando el filtro de la dañosidad social se obtienen normas que en parte protegen bienes jurídicos, en parte protegen normas para la creación de bienes jurídicos y en parte normas para proteger la paz social, recalcando en que lo determinante "es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social" .
Dentro de tal contexto, entonces, define el bien jurídico-penal como "la validez fáctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica" . Por lo mismo, lo que se tiene por bien jurídico no depende de otra cosa más que de su valoración positiva por la norma, esto es, "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica" , lo que consecuentemente deriva en que "el bien jurídico ha de entenderse entonces como «sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas singulares» o como «abreviatura de la idea de fin» .
No importa el mundo material, lo que interesa es la simbología jurídica. Para esto argumentan que en "la interpretación del injusto penal no se está a la valoración de sucesos del mundo exterior, sino al significado de éstos para la vigencia de la norma. Formulado de otra manera: un proceso material-naturalista es como tal siempre insignificante -también aunque fuese evitable-, y en verdad también aunque se trata de un ataque a un bien jurídico. El derecho penal, al igual que lo pretendido con la sanción, no se despliega en el campo de los daños a bienes jurídicos, sino en el de los daños a la vigencia, esto es, en un plano inmaterial, demostrativo-simbólico" .
1.3.2 ASPECTOS PUNTUALES DE LA TEORÍA FUNCIONAL DE JAKOBS Existen algunos puntos en la doctrina del Derecho penal desarrollada por JAKOBS, que merecen ser mencionados de manera especial, así sea de modo tangencial, para conseguir una mejor comprensión de la propuesta dogmática que el mismo hace. Tenemos:
La acción es la realización evitable de un resultado y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, de donde sale un supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una diferencia de resultado ; se entiende la consumación del delito como un concepto formal y la justificación de la punición de la tentativa se basa en que esta constituye una infracción perfecta de la norma , la determinación del comienzo de la misma y la punición de los actos preparatorios la explica señalando que "al autor como a la víctima le está garantizado un ámbito de organización propio; consiguientemente, la validez fáctica de la norma se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organización que no le está asignada" .
JAKOBS promueve unas vías de recriminalización, que estarían constituidas, de una parte, por la existencia de los delitos de peligro abstracto, que los explica siguiendo la idea de que en ellos se protege "es el mantenimiento de la vigencia de la norma, y no del mantenimiento de determinados objetos" , y, de las normas flanqueantes -que podrían ser los delitos de amenazas- que servirían para los eventos en que la norma principal -p. ej. vida e integridad personal- no ha sido quebrantada, porque, en esa medida, todavía falta una perturbación externa, sí puede existir, sin embargo, una lesión de la norma flanqueante, y, por cierto, porque el autor deja de reconocer -p. ej. mediante la amenaza- que próximamente se producirá una perturbación externa, al menos si sus planes tienen éxito" .
La categoría del delito denominada culpabilidad se reconduce al concepto prevención general positiva . Se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el plano de la naturaleza . A esto se agrega que "las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol" .
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano dialéctico de la tésis-antítesis-síntesis, pues la pena se entiende como negación de la negación.
En torno al resultado, señala que este pertenece a la acción y al injusto típico, pero no es necesario ni suficiente, por lo que el injusto requiere al menos el desvalor de intención y el de objetivación; la acción es precisamente la producción evitable (intención) de al menos un movimiento corporal (objetivación) ; los partidarios de ver el resultado como un mito explican que la razón para que se haya tradicionalmente castigado con mayor severidad el injusto cunsumado frente al tentado radica en una concepción-base animista .
Todo lo dicho sin hablar del concepto imputación objetiva, que se entiende no sólo como imputación de resultados sino como categoría que funciona en torno a todos los problemas de la teoría del delito.
1.3.3 CRÍTICA AL SISTEMA FUNDAMENTADO EN LA VIGENCIA DE LA NORMA En diversos sectores de la doctrina dominante se ve con tal grado de desconfianza el funcionalismo que patrocina JAKOBS, que sus propuestas son equiparadas a la "doctrina de la seguridad nacional", pues, se afirma, ambas tienen como elementos comunes asumir la seguridad como valor supremo, presuponen la existencia de consenso social, tienen como función primordial la neutralización de comportamientos molestos y el enemigo desempeña un papel protagónico .
Hay que resaltar, como ya lo han hecho otros , de la importante coherencia interna que tiene un sistema jurídico-penal como el elaborado por el funcionalismo radical, lo cual, en todo caso, no le permite escapar de críticas intrasistemáticas , las que unidas a todo el arsenal de contradicciones y reparos extrasistemáticos, ponen en entredicho la vigencia y virtuosidad de las tesis neopositivistas para imperar en una sociedad como la actual.
Entendemos con SCHÜNEMANN, que "el error metodológico fundamental de JAKOBS radica en su normativismo extremo, con lo cual ignora las decisiones adoptadas por el legislador, que en el ejercicio de su función se sirve de conceptos descriptivos e interpretables mediante un análisis avalorativo del estado de hecho descriptivo («sustrato»), transformándolos en conceptos adscritivos (pseudodescriptivos, «carentes de sustrato»)" .
Según nuestra personal consideración del problema, tales calificativos no resultan en vano, devienen como fruto directo de la puesta en escena por el funcionalismo radical de una argumentación que olvida el principio de dignidad humana, parte esencial de todo el Derecho en un Estado social democrático de Derecho, ya que la ausencia de referentes extrajurídicos, que sirvan de límite o contención del Derecho penal, posibilitan la construcción de un sistema con un ámbito de tutela abierto y de una intensidad desbordada .
El positivismo de JAKOBS es diferente del positivismo de KELSEN, toda vez que dentro de la teoría jurídica kelseniana el formalismo se convertía en un principio de garantía que se transfería por el Estado a los ciudadanos, asegurándose con él la conciencia ética y la forma de valoración jurídica -principio de seguridad jurídica-, en tanto que en el programa jakobsiano, el normativismo es un principio funcionalista que hace irrelevante la abstracción , conduce tan sólo a justificar un modelo del Derecho penal, dejando el conflicto sin posibilidad de ser procesado de otro modo .
Para concluir este apartado, señalemos que la conminación penal desconectada del presupuesto del bien jurídico incurre en un peligroso proceso de "moralización" penal, y con ello surge un grave peligro para el derecho de libertad, pues el mismo -en el Estado social democrático de Derecho- sólo puede ceder frente a aquellas intervenciones necesarias para mantener la convivencia ciudadana .
1.4 ¿BIEN JURÍDICO O VIGENCIA DE LA NORMA?
Según lo expuesto, las dos corrientes funcionalistas se distancian radicalmente en lo que tiene que ver con la función del Derecho penal. Mientras que la corriente que orienta el Derecho penal a la política criminal señala que este tiene como finalidad y función la protección de bienes jurídicos, los partidarios de la renormativización absoluta del Derecho penal tienen como finalidad y función del Derecho penal la vigencia normativa del mismo.
Lo anterior no puede ser aséptico. Ello debe repercutir, como en efecto repercute, en toda la elaboración dogmática de una y otra perspectiva, al punto que incluso se llega a calificar la corriente radical de totalitaria y afecta a la construcción de un Derecho penal de tinte conservador . Por consiguiente, es de suma trascendencia para cualquier construcción dogmática defender una u otra postura, por lo que, ahora, pasamos a hacer una revista crítica de las dos formas de fundamentar materialmente el injusto penal y, finalmente, adoptamos nuestro punto de partida optando por una u otra alternativa.
A estas alturas de la exposición se ha podido hacer ver nuestra inclinación por la vigencia del principio del bien jurídico en contra de la postura funcional radical o extrema. Como lo hemos adelantado, la toma de camino frente a la disyuntiva legitimadora del Derecho penal, no sólo implica aceptar y reciclar un discurso en el contexto de la dogmática jurídico-penal, sino que, además, implica una toma de posición frente al valor del ser humano como tal, y del significado y defensa que podemos sostener sobre un modelo de sociedad.
1.5 PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO ALTERNATIVA PROPIA DE UN ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La funcionalización absoluta del Derecho penal implica hacer desaparecer el concepto persona, y con ello el de dignidad humana, toda vez que "las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran" , lo que supone, entonces, que en la medida en que la persona nos interesará en tanto en cuanto sujeto perteneciente a una relación de sistemas y subsistemas, no nos deberá importar en cuanto tal, en cuanto persona, pues sólo tiene valor dentro del sistema en la medida en que cumple unas funciones (rol) .
Por esta vía resulta fácil, y también plausible -para sus portavoces-, la legitimación de todo tipo de sistema político-social y con ello, dar vía libre a un Derecho penal de contenido totalitario, si ello es funcional para el funcionamiento del sistema . Dicho de otra manera: en la teoría de sistemas está latente la posibilidad de instrumentalizar a las personas, sin ningún tipo de discusión, con el único fin de estabilizar el sistema a las expectativas sociales, sistema cuya bondad está en razón y función del mismo per se.
Según nuestro entender, el funcionalismo radical enlaza perfectamente con la concepción de un derecho eficaz (sustancialista) y minusvalora el principio de lesividad, mientras que la teoría del bien jurídico participa de la elaboración garantista en donde el principio de lesividad hace parte central de toda la construcción. Si la sanción penal va a depender de modo importante, casi que completo, de la sóla comprobación de la pérdida de la vigencia de la norma por un sujeto, lo más importante y en últimas lo que más interesará va a ser la recuperación de la vigencia de la norma, lo que sin hacer muchas preguntas en torno al sujeto responsable cae fácilmente en un Derecho de grande eficacia. Por el contrario, si lo fundamental en la construcción del sistema penal es la lesión de bines jurídicos, se deberá realizar todo un cuestionamiento sobre la existencia del bien presuntamente afectado y cuál el grado de la misma, para llegar finalmente a decidir si se justifica o no la sanción penal, que sólo procederá después de la comprobación de la lesión del bien jurídico.
Así mismo, llevar al derecho penal a un mero incumplimiento de deberes, además de implicar una ideologización del ius puniendi al dividir la sociedad en obedientes y desobedientes, representa un retroceso a etapas del desarrollo social superadas . No debemos olvidar que justamente los delitos de funcionarios se caracterizaron durante mucho tiempo por ser considerados como tipos de mera desobediencia o de infracción de deberes, lo que fue abiertamente criticado por la doctrina . En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos como una violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria . Todo lo antes dicho, unido a la peligrosa circunstancia que la alternativa del incumplimiento de deberes deja a un paso del Derecho penal todo el derecho policivo y administrativo sancionador de la administración. Dicho de otro modo: un derecho sustentado sobre la base de obediencia a la norma posibilita que cualquier acto que implique incumplimiento de deberes o mandatos de cualquier índole en la sociedad, que simplemente reúnan el requisito formal de haber sido impuestos por las autoridades públicas, pasan a ser hábiles de sanción penal, consecuencia que, por el contrario, resulta intolerable desde la perspectiva del bien jurídico .
Tampoco aceptamos la formalización del injusto. Pensamos que la presencia concurrente y complementaria en el injusto del desvalor de acción y del desvalor de resultado, en general, posibilita dar un tratamiento sistemáticamente correcto a problemas como el de la tentativa; esta postura, además, conlleva unas consecuencias político criminales acertadas , pues en la construcción de una sociedad democrática no se debe perder de vista la posición antinómica y desigual del ciudadano frente al poder .
De otra parte, la formalización del injusto penal en la forma como se expresa por JAKOBS, disminuye las posibilidades de crítica que sobre el mismo pueda realizar el operador jurídico. Efectivamente, si a un juez sólo se le pide verificar la vulneración de la norma y su función consiste en reparar su vigencia, una vez constata que -para expresarlo con palabras de JAKOBS- las expectativas sociales han sido afectadas por la arrogación actual de la organización ajena por un sujeto, el administrador de justicia, acriticamente, debe proceder a restablecer la vigencia de la norma imponiendo la pena. En tal lógica, se observa, no tiene ni juega papel alguno el principio de ofensividad o lesividad material de la conducta, con lo que, finalmente, se queda a un paso de la criminalización del pensamiento, del derecho penal de autor.
Rechamos la construcción de las leyes penales como simples reglas aseguradas en su vigencia mediante la amenaza de una pena en los casos de incumplimiento, sin que las mismas valoren y tomen como punto de orientación los hombres y la sociedad concreta en la que van a regir, pues es precisamente allí donde surgen los intereses o bienes necesitados, merecedores y capaces de tutela penal. Tal construcción representa un claro proceso de etización de la norma, y más en el fondo del Estado y del Derecho, que convierten la norma, el Estado y el Derecho en valores y fines en sí mismos, con lo que, en últimas, terminan identificándose vigencia de la norma, bien jurídico y daño, con el querer y voluntad del gobernante de turno, quien finalmente criminalizará la mera desobediencia, precisamente por ser desobediencia .
En síntesis, la búsqueda de una justificación del derecho penal sobre la base de la protección de bienes jurídicos, la vemos más próxima a un derecho penal garantista, ya que se corresponde con la idea de hétero-justificación del Derecho como instrumento oneroso de tutela de concretos y vitales intereses de los ciudadanos, que se legitima y se deslegitima en la medida en que cumpla, o no cumpla, con el fin de garantizar los derechos fundamentales, pues es la comunidad heterogénea de personas la que da vida y razón al Derecho, es decir, Estado y Derecho se legitiman desde abajo; por el contrario, el derecho penal defensor de la vigencia de la norma, aparece como propio de las corrientes sustancialistas, que auto-justifican el Derecho penal como valor en sí o como inmediata actuación de valores ontológicos y metajurídicos, que lo convierten un fin en si mismo pues encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizar el Derecho, suponiendo una evidente confusión entre éste y la moral, entre el ser y el deber ser , entre lo interno y lo externo, entre el Estado y los ciudadanos particulares, pues al fin y al cabo el Derecho y el Estado se legitiman desde arriba .
6 CONCLUSIÓN
Por lo dicho, entonces, defendemos el principio del bien jurídico como un elemento indispensable para el desarrollo de una teoría del delito que reconozca y respete los postulados de una organización social en la que se potencie el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores libertad, justicia e igualdad, lo que puede encontrar eco en el proyecto a materializar del Estado social democrático de Derecho.
Como lo apunta BUSTOS RAMÍREZ , el bien jurídico no sólo es un concepto fundamentador de la intervención, sino al mismo tiempo garantizador para el ciudadano, pero además deslegitimador de la propia intervención. Esto último, en cuanto la profundización democrática de las necesidades y su satisfacción, ha de llevar a resolver los conflictos que se produzcan o puedan producirse a través de otros medios que no sea el Derecho penal. La discriminación y la no criminalización aparecen también como consecuencia de la profundización democrática de las necesidadeds y de su satisfacción.
El presente artículo ha sido publiado en ALÉ-KUMÁ (Neiva) y ACTUALIDAD PENAL (Madrid), así:
«El fundamento material del delito». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 1, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1997, p. 55 a 72.
«Fundamentación material del injusto. Entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal defensor de la vigencia de la norma». En Actualidad Penal, editorial La Ley, Madrid, número 21, Semana del 25 al 31 de mayo de 1998, págs. 407 a 422.
(Análisis comparativo entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal basado en la vigencia de la norma)
Alberto Poveda Perdomo
1.1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
El Derecho penal arbitrario, sin limites del Antiguo Régimen, en el que no existían distinciones entre actos inmorales, pecados y delitos, fue cuestionado por el pensamiento penal liberal de la Ilustración, pero sólo fue hasta el siglo XIX cuando la dogmática jurídico-penal alcanzo suficiente desarrollo para introducir al ius puniendi una preposición próxima en cuanto a su valor al de un axioma: el delito constituye lesión de bienes jurídicos. Por lo mismo, con una tradición doblemente centenaria, el injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la protección de bienes jurídicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en últimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente en lo que hace a que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos.
De esta opinión ha sido la doctrina desde diversas perspectivas y correspondiente con el avance de la sociedad y el desarrollo de la teoría del delito y las formas de interpretación dogmática. Algunos hitos históricos importantes en la conformación del concepto de bien jurídico los constituyen los aportes doctrinales de FEUERBACH, BIRBAUM y VON LISZT, lo que ha determinado para que hoy por hoy, desde diversas orillas, incluyendo la dominante, el funcionalismo moderado, se continúa defendiendo y promoviendo la vigencia y necesidad de que el Derecho penal se siga sustentado sobre la base de la afectación de bienes jurídicos.
Tal criterio, que pareciera haberse convertido en un tópico del Derecho penal, no es tal, pues aisladamente y sin mayores resonancias dogmáticas se ha controvertido el principio del bien jurídico . En los últimos tiempos, desde otra perspectiva, y llevando a la práctica jurídica la teoría de sistemas, se ha venido sosteniendo que el Derecho penal tiene como función primordial la de garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal así concebido no protege bienes jurídicos; sólo garantiza que se va a contradecir toda expresión de sentido que manifieste que la norma carece de validez, contradicciones a la validez de la norma que eventualmente pueden contener un bien jurídico. Este es el llamado funcionalismo radical.
La corrientes funcionalistas se han impuesto en la dogmática penal alemana y española, y van ganando espacio, poco a poco, entre los penalistas latinoamericanos, pero, como se ve, tienen entre si una importante contradicción en lo que hace a la fundamentación material del injusto penal; con todo, no acometeremos ahora un estudio comparativo de los dos sistemas que se derivan de las valoraciones funcionalistas, pero tampoco entramos a realizar valoraciones específicas sobre concepciones superadas del derecho penal, como lo son en la actualidad el causalismo, el neokantismo y el finalismo . Aquí pretendemos centrarnos en los dos posicionamientos doctrinales dominantes en lo que hace a la legitimación del Derecho penal desde la perspectiva de la aceptación o rechazo y consecuente valoración que los mismos hacen del bien jurídico, lo que tiene destacadas consecuencias para la teoría del delito y la dogmática, pero no sólo ello, también representan una perspectiva de lo que debe ser el derecho penal y la manera como se legitima éste en una sociedad históricamente determinada.
A continuación expondremos los rasgos generales de estas dos corrientes del derecho penal, para, una vez dicho lo básico sobre cada una de ellas, tomar partido por una u otra postura y justificar tal decisión.
1.2 LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.2.1 RAZONES QUE SE DAN PARA SOSTENER ESTE CRITERIO En el proceso de formación de esta doctrina podemos citar como antecedentes los desarrollos dogmáticos de VON LISZT, quien desde principios de siglo afirmó que "el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido" , aclarando que "el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida" , para finalmente dejar constancia en cuanto a que "el derecho penal tiene como misión peculiar LA DEFENSA MÁS ENÉRGICA DE LOS INTERESES ESPECIALMENTE DIGNOS Y NECESITADOS DE PROTECCIÓN" . Posteriormente MEZGER, seguramente el máximo exponente del neokantismo, durante un periodo de "espiritualización" del bien jurídico, con todo, destacó que el mismo "está destinado a circunscribir más exactamente, siempre, la función protectora de cada hecho punible, y por ello se presenta como un medio extraordinariamente valioso e imprescindible para interpretar correctamente la esencia íntima de los preceptos del derecho penal. En virtud del bien jurídico, se reconoce siempre, con claridad y evidencia, cuál es el interés del individuo y de la sociedad protegido por la ley, frente a una situación determinada de relaciones sociales" . Luego, WELZEL , expuso que bien jurídico es todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones y, en consecuencia, la misión del Derecho penal consiste en su protección.
En los inicios del pensamiento funcionalista moderado, ROXIN señalaría que "en cada situación histórica y social de un grupo humano los presupuestos imprescindibles para su existencia en común se concretan en una serie de condiciones valiosas" y agregaría que "las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurídicos y prestaciones" , rechazándose la moral como objeto de tutela, ideas sobre las cuales fue desarrollado el Proyecto Alternativo .
Esta vertiente del pensamiento penal, la mayoritaria en la actualidad, repetimos, postula la orientación del Derecho penal hacia las consecuencias. De esta manera llega a establecer una conexión entre el Derecho penal y la política criminal. Como resultado de ello, "la orientación a fines políticos criminales de la dogmática jurídico-penal exige que el jurista pueda disponer de conceptos flexibles, conceptos que sólo pueden ser normativos, pues los ontológicos se caracterizan precisamente por la sumisión que exigen por parte del dogmático. Recíprocamente, sin embargo, la normativización de los conceptos exige un punto de referencia para la atribución a los mismos de un contenido; algo que en principio, corre el peligro de convertirse en un procedimiento tautológico si no se atiende a los fines del Derecho Penal" .
El concepto de bien jurídico se justifica como concepto límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.
Queremos significar que no pueden ser objeto de protección penal aquellos bienes que no representen los más importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de protección punitiva.
Así mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la protección de los bienes jurídicos. Por lo mismo, sólo estarán bajo la órbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drástica como la penal, pero únicamente en los eventos en que no existe otro medio jurídico idóneo de protección, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio.
Un acuerdo sobre lo que se corresponde con el concepto de bien jurídico no se ha establecido en la doctrina, pero sobre la importancia del mismo se dan pautas, como afirmar que lo protegido debe representar un interés , o un bien vital , o un valor, o las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales , o posibilidades de participación en los sistemas sociales , o como condición de funcionamiento de los sistemas sociales , resultando todas, aparentemente, insuficientes para describir lo que se debe entender por bien jurídico, bien por su amplitud ora por su estrechez, motivo por el cual, últimamente, se ha venido destacando la importancia del bien jurídico no para saber que es sino para comprobar que no es .
En esta línea de pensamiento se ha dicho que ante "la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones necesarias para ser considerado bien jurídico penal, es preferible establecer un método progresivo de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen protección penal, y en el que la solución radique, por consiguiente, no tanto en determinar cuáles son los intereses trascendentales para el Derecho Penal, sino aquéllos que en ningún caso merecen su defensa. Probablemente a través de esta técnica de exclusión, puedan obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar (positivamente) un concepto de bien jurídico" .
1.2.2 CRÍTICAS A LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Las críticas que se hacen a la teoría del bien jurídico, desde la perspectiva del funcionalismo radical, basicamente se pueden resumir en lo siguientes:
Se mantiene que hablar de bien jurídico es mero formalismo, mientras no se determine qué es lo que es un bien jurídico en una sociedad concreta , como quiera que "la decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal" , puesto que la ciencia del Derecho penal "es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar en favor de lo cambios políticos de valores" .
También, se expresa que "el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto"; se agrega que no se ha dado una claro respuesta a que bienes privados y que bienes públicos son dignos y merecedores de protección penal, manteniéndose hasta ahora una indefinición sobre la capacidad de disposición de los bienes, materia que enlaza con el consentimiento excluyente del tipo o justificante .
Sostiene JAKOBS que con la teoría del bien jurídico se puede establecer una relación con su titular, pero no la necesidad de tutelar penalmente el mismo, lo que lleva a que sólo el interés público en la conservación de un bien lo convierte en bien jurídico, y el interés público no siempre se refiere a la conservación de bienes. De otra parte, sostiene, ni siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho penal disfrutan de protección absoluta, pues la norma no lo protege contra todos los riesgos, sino sólo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria del contacto social permitido .
1.3 LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.3.1 LA INTEGRIDAD DE LA NORMA COMO CENTRO DEL SISTEMA Seguramente la primer normativización del derecho penal corrió por cuenta de BINDING -propuesta metodológica con poca aceptación en la doctrina española -, quien proclamaba que el eje de todo el sistema penal lo constituía la norma, por lo que, consecuente con ello, la determinación de qué es bien jurídico pasaba a ser asunto inmanente al propio sistema penal, lo que presuponía, entonces, que éste no fuera más que una creación -arbitraria- del legislador.
La última renormativización del Derecho penal, que exponemos de acuerdo a la versión de la misma dada por JAKOBS, parte de una base clara: "La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuento lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas" .
Resalta las limitaciones y deficiencias del concepto de bien jurídico cuando afirma que "muchos contenidos de normas de Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin de la norma sólo en la protección de bines jurídicos... La protección de bienes jurídicos... no alcanza a explicar todos los elementos del delito. Ni siquiera es necesaria para todos los delitos" .
Este funcionalismo defiende la idea según la cual "el Derecho penal protege.. sólo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudación de las expectativas" ; consecuentemente lo "dañoso socialmente y hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la validez de la norma" .
Agregan que "no cabe considerar el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber. Este incumplimiento de un deber no ha de ser sólo un nombre que designe lo que tienen en común los delitos de lesión de un bien jurídico y los delitos especiales. Más bien, con la fórmula del delito como incumplimiento de un deber se alude a algo más que a un supraconcepto, es decir, a una concepción de todos los delitos a la manera de los delitos especiales" .
Se completan los argumentos cuando se señala que "la concepción de la finalidad de la norma como protección de bienes jurídicos no se ajusta a aquellas normas que deben proteger directamente la paz social sin pasar por la protección de bienes" y para ello se traen como ejemplos las prohibiciones de maltratar a los animales, las injurias a la religión, el incesto, el exhibicionismo y la provocación de escándalos públicos .
La tesis de un derecho penal fundamentado en hechos punibles resultantes de incumplimiento de deberes, que tiene un nefasto recorrido histórico dada la afectación de estas tesis por el nacionalsocialismo, se refutan contrastándola con la duda metódica que cabe dejar en cuanto a que la teoría del bien jurídico sea por naturaleza de contenido liberal .
JAKOBS no rechaza totalmente la idea de bien jurídico, pero limitándolo a unos contornos que irracionalizan su contenido. Expresa que a pesar de los defectos que observa en la teoría del bien jurídico , "no es mejor rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el delito por medio de la dañosidad social del comportamiento, sin intermediación de un bien jurídico" , separándose en este sentido de lo que propone AMELUNG , pues, concluye, utilizando el filtro de la dañosidad social se obtienen normas que en parte protegen bienes jurídicos, en parte protegen normas para la creación de bienes jurídicos y en parte normas para proteger la paz social, recalcando en que lo determinante "es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social" .
Dentro de tal contexto, entonces, define el bien jurídico-penal como "la validez fáctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica" . Por lo mismo, lo que se tiene por bien jurídico no depende de otra cosa más que de su valoración positiva por la norma, esto es, "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica" , lo que consecuentemente deriva en que "el bien jurídico ha de entenderse entonces como «sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas singulares» o como «abreviatura de la idea de fin» .
No importa el mundo material, lo que interesa es la simbología jurídica. Para esto argumentan que en "la interpretación del injusto penal no se está a la valoración de sucesos del mundo exterior, sino al significado de éstos para la vigencia de la norma. Formulado de otra manera: un proceso material-naturalista es como tal siempre insignificante -también aunque fuese evitable-, y en verdad también aunque se trata de un ataque a un bien jurídico. El derecho penal, al igual que lo pretendido con la sanción, no se despliega en el campo de los daños a bienes jurídicos, sino en el de los daños a la vigencia, esto es, en un plano inmaterial, demostrativo-simbólico" .
1.3.2 ASPECTOS PUNTUALES DE LA TEORÍA FUNCIONAL DE JAKOBS Existen algunos puntos en la doctrina del Derecho penal desarrollada por JAKOBS, que merecen ser mencionados de manera especial, así sea de modo tangencial, para conseguir una mejor comprensión de la propuesta dogmática que el mismo hace. Tenemos:
La acción es la realización evitable de un resultado y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, de donde sale un supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una diferencia de resultado ; se entiende la consumación del delito como un concepto formal y la justificación de la punición de la tentativa se basa en que esta constituye una infracción perfecta de la norma , la determinación del comienzo de la misma y la punición de los actos preparatorios la explica señalando que "al autor como a la víctima le está garantizado un ámbito de organización propio; consiguientemente, la validez fáctica de la norma se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organización que no le está asignada" .
JAKOBS promueve unas vías de recriminalización, que estarían constituidas, de una parte, por la existencia de los delitos de peligro abstracto, que los explica siguiendo la idea de que en ellos se protege "es el mantenimiento de la vigencia de la norma, y no del mantenimiento de determinados objetos" , y, de las normas flanqueantes -que podrían ser los delitos de amenazas- que servirían para los eventos en que la norma principal -p. ej. vida e integridad personal- no ha sido quebrantada, porque, en esa medida, todavía falta una perturbación externa, sí puede existir, sin embargo, una lesión de la norma flanqueante, y, por cierto, porque el autor deja de reconocer -p. ej. mediante la amenaza- que próximamente se producirá una perturbación externa, al menos si sus planes tienen éxito" .
La categoría del delito denominada culpabilidad se reconduce al concepto prevención general positiva . Se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el plano de la naturaleza . A esto se agrega que "las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol" .
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano dialéctico de la tésis-antítesis-síntesis, pues la pena se entiende como negación de la negación.
En torno al resultado, señala que este pertenece a la acción y al injusto típico, pero no es necesario ni suficiente, por lo que el injusto requiere al menos el desvalor de intención y el de objetivación; la acción es precisamente la producción evitable (intención) de al menos un movimiento corporal (objetivación) ; los partidarios de ver el resultado como un mito explican que la razón para que se haya tradicionalmente castigado con mayor severidad el injusto cunsumado frente al tentado radica en una concepción-base animista .
Todo lo dicho sin hablar del concepto imputación objetiva, que se entiende no sólo como imputación de resultados sino como categoría que funciona en torno a todos los problemas de la teoría del delito.
1.3.3 CRÍTICA AL SISTEMA FUNDAMENTADO EN LA VIGENCIA DE LA NORMA En diversos sectores de la doctrina dominante se ve con tal grado de desconfianza el funcionalismo que patrocina JAKOBS, que sus propuestas son equiparadas a la "doctrina de la seguridad nacional", pues, se afirma, ambas tienen como elementos comunes asumir la seguridad como valor supremo, presuponen la existencia de consenso social, tienen como función primordial la neutralización de comportamientos molestos y el enemigo desempeña un papel protagónico .
Hay que resaltar, como ya lo han hecho otros , de la importante coherencia interna que tiene un sistema jurídico-penal como el elaborado por el funcionalismo radical, lo cual, en todo caso, no le permite escapar de críticas intrasistemáticas , las que unidas a todo el arsenal de contradicciones y reparos extrasistemáticos, ponen en entredicho la vigencia y virtuosidad de las tesis neopositivistas para imperar en una sociedad como la actual.
Entendemos con SCHÜNEMANN, que "el error metodológico fundamental de JAKOBS radica en su normativismo extremo, con lo cual ignora las decisiones adoptadas por el legislador, que en el ejercicio de su función se sirve de conceptos descriptivos e interpretables mediante un análisis avalorativo del estado de hecho descriptivo («sustrato»), transformándolos en conceptos adscritivos (pseudodescriptivos, «carentes de sustrato»)" .
Según nuestra personal consideración del problema, tales calificativos no resultan en vano, devienen como fruto directo de la puesta en escena por el funcionalismo radical de una argumentación que olvida el principio de dignidad humana, parte esencial de todo el Derecho en un Estado social democrático de Derecho, ya que la ausencia de referentes extrajurídicos, que sirvan de límite o contención del Derecho penal, posibilitan la construcción de un sistema con un ámbito de tutela abierto y de una intensidad desbordada .
El positivismo de JAKOBS es diferente del positivismo de KELSEN, toda vez que dentro de la teoría jurídica kelseniana el formalismo se convertía en un principio de garantía que se transfería por el Estado a los ciudadanos, asegurándose con él la conciencia ética y la forma de valoración jurídica -principio de seguridad jurídica-, en tanto que en el programa jakobsiano, el normativismo es un principio funcionalista que hace irrelevante la abstracción , conduce tan sólo a justificar un modelo del Derecho penal, dejando el conflicto sin posibilidad de ser procesado de otro modo .
Para concluir este apartado, señalemos que la conminación penal desconectada del presupuesto del bien jurídico incurre en un peligroso proceso de "moralización" penal, y con ello surge un grave peligro para el derecho de libertad, pues el mismo -en el Estado social democrático de Derecho- sólo puede ceder frente a aquellas intervenciones necesarias para mantener la convivencia ciudadana .
1.4 ¿BIEN JURÍDICO O VIGENCIA DE LA NORMA?
Según lo expuesto, las dos corrientes funcionalistas se distancian radicalmente en lo que tiene que ver con la función del Derecho penal. Mientras que la corriente que orienta el Derecho penal a la política criminal señala que este tiene como finalidad y función la protección de bienes jurídicos, los partidarios de la renormativización absoluta del Derecho penal tienen como finalidad y función del Derecho penal la vigencia normativa del mismo.
Lo anterior no puede ser aséptico. Ello debe repercutir, como en efecto repercute, en toda la elaboración dogmática de una y otra perspectiva, al punto que incluso se llega a calificar la corriente radical de totalitaria y afecta a la construcción de un Derecho penal de tinte conservador . Por consiguiente, es de suma trascendencia para cualquier construcción dogmática defender una u otra postura, por lo que, ahora, pasamos a hacer una revista crítica de las dos formas de fundamentar materialmente el injusto penal y, finalmente, adoptamos nuestro punto de partida optando por una u otra alternativa.
A estas alturas de la exposición se ha podido hacer ver nuestra inclinación por la vigencia del principio del bien jurídico en contra de la postura funcional radical o extrema. Como lo hemos adelantado, la toma de camino frente a la disyuntiva legitimadora del Derecho penal, no sólo implica aceptar y reciclar un discurso en el contexto de la dogmática jurídico-penal, sino que, además, implica una toma de posición frente al valor del ser humano como tal, y del significado y defensa que podemos sostener sobre un modelo de sociedad.
1.5 PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO ALTERNATIVA PROPIA DE UN ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La funcionalización absoluta del Derecho penal implica hacer desaparecer el concepto persona, y con ello el de dignidad humana, toda vez que "las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran" , lo que supone, entonces, que en la medida en que la persona nos interesará en tanto en cuanto sujeto perteneciente a una relación de sistemas y subsistemas, no nos deberá importar en cuanto tal, en cuanto persona, pues sólo tiene valor dentro del sistema en la medida en que cumple unas funciones (rol) .
Por esta vía resulta fácil, y también plausible -para sus portavoces-, la legitimación de todo tipo de sistema político-social y con ello, dar vía libre a un Derecho penal de contenido totalitario, si ello es funcional para el funcionamiento del sistema . Dicho de otra manera: en la teoría de sistemas está latente la posibilidad de instrumentalizar a las personas, sin ningún tipo de discusión, con el único fin de estabilizar el sistema a las expectativas sociales, sistema cuya bondad está en razón y función del mismo per se.
Según nuestro entender, el funcionalismo radical enlaza perfectamente con la concepción de un derecho eficaz (sustancialista) y minusvalora el principio de lesividad, mientras que la teoría del bien jurídico participa de la elaboración garantista en donde el principio de lesividad hace parte central de toda la construcción. Si la sanción penal va a depender de modo importante, casi que completo, de la sóla comprobación de la pérdida de la vigencia de la norma por un sujeto, lo más importante y en últimas lo que más interesará va a ser la recuperación de la vigencia de la norma, lo que sin hacer muchas preguntas en torno al sujeto responsable cae fácilmente en un Derecho de grande eficacia. Por el contrario, si lo fundamental en la construcción del sistema penal es la lesión de bines jurídicos, se deberá realizar todo un cuestionamiento sobre la existencia del bien presuntamente afectado y cuál el grado de la misma, para llegar finalmente a decidir si se justifica o no la sanción penal, que sólo procederá después de la comprobación de la lesión del bien jurídico.
Así mismo, llevar al derecho penal a un mero incumplimiento de deberes, además de implicar una ideologización del ius puniendi al dividir la sociedad en obedientes y desobedientes, representa un retroceso a etapas del desarrollo social superadas . No debemos olvidar que justamente los delitos de funcionarios se caracterizaron durante mucho tiempo por ser considerados como tipos de mera desobediencia o de infracción de deberes, lo que fue abiertamente criticado por la doctrina . En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos como una violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria . Todo lo antes dicho, unido a la peligrosa circunstancia que la alternativa del incumplimiento de deberes deja a un paso del Derecho penal todo el derecho policivo y administrativo sancionador de la administración. Dicho de otro modo: un derecho sustentado sobre la base de obediencia a la norma posibilita que cualquier acto que implique incumplimiento de deberes o mandatos de cualquier índole en la sociedad, que simplemente reúnan el requisito formal de haber sido impuestos por las autoridades públicas, pasan a ser hábiles de sanción penal, consecuencia que, por el contrario, resulta intolerable desde la perspectiva del bien jurídico .
Tampoco aceptamos la formalización del injusto. Pensamos que la presencia concurrente y complementaria en el injusto del desvalor de acción y del desvalor de resultado, en general, posibilita dar un tratamiento sistemáticamente correcto a problemas como el de la tentativa; esta postura, además, conlleva unas consecuencias político criminales acertadas , pues en la construcción de una sociedad democrática no se debe perder de vista la posición antinómica y desigual del ciudadano frente al poder .
De otra parte, la formalización del injusto penal en la forma como se expresa por JAKOBS, disminuye las posibilidades de crítica que sobre el mismo pueda realizar el operador jurídico. Efectivamente, si a un juez sólo se le pide verificar la vulneración de la norma y su función consiste en reparar su vigencia, una vez constata que -para expresarlo con palabras de JAKOBS- las expectativas sociales han sido afectadas por la arrogación actual de la organización ajena por un sujeto, el administrador de justicia, acriticamente, debe proceder a restablecer la vigencia de la norma imponiendo la pena. En tal lógica, se observa, no tiene ni juega papel alguno el principio de ofensividad o lesividad material de la conducta, con lo que, finalmente, se queda a un paso de la criminalización del pensamiento, del derecho penal de autor.
Rechamos la construcción de las leyes penales como simples reglas aseguradas en su vigencia mediante la amenaza de una pena en los casos de incumplimiento, sin que las mismas valoren y tomen como punto de orientación los hombres y la sociedad concreta en la que van a regir, pues es precisamente allí donde surgen los intereses o bienes necesitados, merecedores y capaces de tutela penal. Tal construcción representa un claro proceso de etización de la norma, y más en el fondo del Estado y del Derecho, que convierten la norma, el Estado y el Derecho en valores y fines en sí mismos, con lo que, en últimas, terminan identificándose vigencia de la norma, bien jurídico y daño, con el querer y voluntad del gobernante de turno, quien finalmente criminalizará la mera desobediencia, precisamente por ser desobediencia .
En síntesis, la búsqueda de una justificación del derecho penal sobre la base de la protección de bienes jurídicos, la vemos más próxima a un derecho penal garantista, ya que se corresponde con la idea de hétero-justificación del Derecho como instrumento oneroso de tutela de concretos y vitales intereses de los ciudadanos, que se legitima y se deslegitima en la medida en que cumpla, o no cumpla, con el fin de garantizar los derechos fundamentales, pues es la comunidad heterogénea de personas la que da vida y razón al Derecho, es decir, Estado y Derecho se legitiman desde abajo; por el contrario, el derecho penal defensor de la vigencia de la norma, aparece como propio de las corrientes sustancialistas, que auto-justifican el Derecho penal como valor en sí o como inmediata actuación de valores ontológicos y metajurídicos, que lo convierten un fin en si mismo pues encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizar el Derecho, suponiendo una evidente confusión entre éste y la moral, entre el ser y el deber ser , entre lo interno y lo externo, entre el Estado y los ciudadanos particulares, pues al fin y al cabo el Derecho y el Estado se legitiman desde arriba .
6 CONCLUSIÓN
Por lo dicho, entonces, defendemos el principio del bien jurídico como un elemento indispensable para el desarrollo de una teoría del delito que reconozca y respete los postulados de una organización social en la que se potencie el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores libertad, justicia e igualdad, lo que puede encontrar eco en el proyecto a materializar del Estado social democrático de Derecho.
Como lo apunta BUSTOS RAMÍREZ , el bien jurídico no sólo es un concepto fundamentador de la intervención, sino al mismo tiempo garantizador para el ciudadano, pero además deslegitimador de la propia intervención. Esto último, en cuanto la profundización democrática de las necesidades y su satisfacción, ha de llevar a resolver los conflictos que se produzcan o puedan producirse a través de otros medios que no sea el Derecho penal. La discriminación y la no criminalización aparecen también como consecuencia de la profundización democrática de las necesidadeds y de su satisfacción.
El presente artículo ha sido publiado en ALÉ-KUMÁ (Neiva) y ACTUALIDAD PENAL (Madrid), así:
«El fundamento material del delito». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 1, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1997, p. 55 a 72.
«Fundamentación material del injusto. Entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal defensor de la vigencia de la norma». En Actualidad Penal, editorial La Ley, Madrid, número 21, Semana del 25 al 31 de mayo de 1998, págs. 407 a 422.
2005/08/03
Comunicado de la Corte Constitucional
REPUBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Presidencia
COMUNICADO DE PRENSA
_____________________________
La Corte Constitucional, en la sesiones de la Sala Plena celebradas los días 26 y 28 de julio de 2005, adoptó las siguientes decisiones:
1. INCIDENTE DE NULIDAD SENTENCIA C-523/05 - AUTOA-149/05
Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
1.1. Decisión
Denegar las solicitudes de nulidad de la sentencia C-523 de 2005, presentadas por los ciudadanos Claudia Prieto Rodríguez, Oscar Rodríguez Ortiz, Pedro Javier Prieto y Christian Rodríguez.
1.2. Razones de la decisión
La Corporación reiteró la procedencia excepcional de la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, en aquellos casos en que al momento mismo de votar se produce el desconocimiento del debido proceso. En el presente caso, no se demostró por ninguno de los solicitantes, la existencia de las supuestas causales de nulidad alegadas. En particular, no se configuró la falta de competencia de la Corte para efectuar el control de constitucionalidad previo e integral del Decreto 2207 de 2003, que regulaba la financiación de partidos y campañas políticas, ni se demostró la contradicción con la sentencia C-971/04, que solicitó al Gobierno Nacional el envío de ese Decreto, por tratarse materialmente de una normatividad de naturaleza estatutaria. De igual modo, la Corte señaló que concluido el proceso, resulta manifiestamente improcedente alegar una nulidad basada en la falta de manifestación de impedimento de un magistrado que no consideró que existiera motivo para hacerlo y sin que en su oportunidad se hubiera formulado por el solicitante, la respectiva recusación.
1.3. Los magistrados MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA y ALVARO TAFUR GALVIS anunciaron la presentación de una aclaración de voto, relativa a su posición respecto de la sentencia C-523 de 2005 impugnada en este incidente.
2. EXPEDIENTE D-5513 - SENTENCIA C-777/05
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
2.1. Norma demandada
“LEY 906 DE 2004
(Agosto 31)
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal
Artículo 532. Ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen funciones de Policía Judicial. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002, se garantiza la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial.
Al efecto, el Consejo Superior de la Judicatura podrá, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal, transformar juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados.
El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que se encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto.”
2.2. Problema jurídico planteado
En el presente caso, la Corte debe resolver si vulnera el principio de igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.), el derecho de acceder a cargos públicos (art. 40-7 C.P.) y la regla general, según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso (art. 125 C.), la disposición legal que permite que el nombramiento de funcionarios en los cargos que se creen en cumplimiento del Acto Legislativo 03 de 2002 en la Fiscalía General, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y en las entidades que cumplen funciones de policía judicial, se haga también con servidores que estén vinculados en provisionalidad o que se encuentren en la lista de elegibles.
2.3. Decisión
Declarar exequible el inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, en los términos expuestos en el apartado 5 de la parte motiva de esta sentencia, salvo la expresión “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión” contenida en el mismo inciso, que se declara inexequible.
2.4. Razones de la decisión
La Corte constató que la disposición demandada parcialmente, es una norma de transición que busca ir ajustando gradualmente las plantas de personal de la Fiscalía, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades con funciones de policía judicial, para atender las necesidades de personal que surjan de la implementación del nuevo sistema acusatorio. Para tal efecto y de conformidad con el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corporación determinó que para que un servidor público pueda ser nombrado en uno de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial, se requiere que: 1) El cargo que ocupaba haya sido suprimido dentro de la nueva estructura; 2) Se haya creado un nuevo cargo en la planta a la cual se trasladaría el cargo; 3) El gobierno nacional garantice los recursos económicos para financiar todo lo correspondiente al cargo creado; 4) Tales recursos sean adicionales al presupuesto de la respectiva entidad y administrados autónomamente por la misma; 5) Si el nuevo cargo es de carrera, el nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría de cargo y esté en el registro de elegibles, caso en el cual el nombramiento debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el nominador conserva su autonomía para proveerlo. En estos términos, resumidos en las condiciones enunciadas en el aparatado 5 de la sentencia, la Sala concluyó que la norma es exequible. No obstante lo anterior, la Corte encontró que exigir la reubicación de los servidores a quienes se suprima el cargo resulta un requisito adicional al establecido en el Acto Legislativo, que permite el traslado de cargos, no de servidores entre entidades que pertenecen a ramas independientes del poder público y a órganos con autonomía constitucional. Por ello, obligar a que el traslado del cargo comprenda el del servidor que lo ocupaba, es violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General, la Rama Judicial y la Defensoría del Pueblo y contradice lo dicho por el Acto Legislativo mencionado, por lo que la primera frase del inciso demandado debe ser declarada inexequible. Además, el término de dos años va en contravía de la finalidad específica que justifica el traslado de cargos, o sea, asegurar el personal necesario para el cabal funcionamiento del nuevo sistema acusatorio dados los tiempos de transición fijados en el propio Acto Legislativo.
3. EXPEDIENTE D-5551 - SENTENCIA C-782/05
Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra
3.1. Norma demandada
“LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal
Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código.”
3.2. Problema jurídico planteado
La Corte examinó si la posibilidad de que el acusado y el coacusado actúen como testigo en su propio juicio, rindiendo declaración bajo la gravedad del juramento, vulnera los derechos del sindicado o procesado a la no autoincriminación y al ejercicio de la defensa material consagrados en los artículos 33 y 29 de la Constitución Política.
3.3. Decisión
Declarar exequibles las expresiones “como testigo” y “comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento”, contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el juramento prestado por el declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de su declaración sobre la propia conducta; y que en todo caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante.
3.4. Razones de la decisión
A la vez que la Corte reconoce al legislador un amplio margen de configuración del poder punitivo del Estado en todas sus manifestaciones, también reiteró que en el ejercicio de esta potestad no pueden resultar desconocidos derechos fundamentales y en particular, el debido proceso integrado por una serie de garantías del procesado, como las de no ser obligado a declarar contra sí mismo, a ser oído o a guardar silencio y a ejercer plenamente su defensa (arts. 29 y 33 C.P.). Para la Corporación, es constitucionalmente problemático poner al acusado que ofrece declarar como testigo en su propio juicio, en la disyuntiva de callar o decirlo todo, es decir, de renunciar a sus garantías constitucionales, ante el riesgo de resultar procesado por falso testimonio o de agravar su situación procesal, habida cuenta que como testigo, de conformidad con la norma demandada, debe declarar bajo la gravedad del juramento. Al mismo tiempo, resulta razonable que se exija que las imputaciones que el acusado como testigo le haga a terceros para incriminarlos, sean efectuadas bajo la gravedad del juramento. Como la norma no distingue entre declaraciones sobre la propia conducta, que puedan tener el riesgo de la autoincriminación, y declaraciones sobre la conducta de terceros que busquen incriminarlos, lo cual debe tener las consecuencias de la gravedad del juramento, la Corte estimó necesario condicionar la exequibilidad de la norma para que los derechos del acusado se puedan ejercer a plenitud presentando su versión de los hechos. Por tal motivo, la Corte determinó que el juramento que debe prestar el acusado cuando ofrece declarar como testigo en su propio juicio, no puede tener efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta, como tampoco se pueden derivar tales consecuencias del silencio o de la negativa a responder. Solo así se salvaguarda la prohibición de no autoincriminación, el derecho a ser escuchado y a guardar silencio, no obstante que el acusado haya ofrecido declarar como testigo. Por tales motivos y ante la posibilidad de que la norma demandada pueda interpretarse en sentido contrario, la Corte determinó que las expresiones impugnadas son exequibles, pero de manera condicionada, en los términos indicados.
3.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA salvó el voto, por estimar que las expresiones acusadas son inexequibles por violar la garantía constitucional de no autoincriminación consagrada en el artículo 33 de la Carta, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, toda vez que obliga al acusado a declarar bajo la gravedad del juramento. A su juicio, las declaraciones de un procesado no pueden estar sujetas a ninguna clase de coerción o apremio como lo es, una declaración bajo la gravedad del juramento.
4. EXPEDIENTE D-5643 - SENTENCIA C-783/05
Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
4.1. Normas demandadas
“LEY 890 DE 2004
(julio 7)
por el cual se modifica y adiciona el Código Penal
ARTÍCULO 4o. El artículo 63 del Código Penal tendrá un inciso penúltimo del siguiente tenor:
"Su concesión estará supeditada al pago total de la multa".
ARTÍCULO 5o. El artículo 64 del Código Penal quedará así:
“Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima.”
4.2. Decisión
Primero.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-194 de 2005, que dispuso: “PRIMERO.- Por los cargos analizados en esta providencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 890 de 2004, por el cual se adiciona el artículo 63 del Código Penal. (…) CUARTO.- Por los cargos analizados en esta providencia, declarar EXEQUIBLE la expresión y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa”, contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 del Código Penal, en los términos del artículo 39 del Código Penal.”.
Segundo.- Inhibirse de proferir decisión de fondo respecto a la expresión “ de la reparación de la víctima” contenida en el artículo 5 de la Ley 890 de 2004, por el presunto desconocimiento del Preámbulo, los artículos 2, 4, 13 y 28 de la Constitución Política, y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como también de las expresiones “su concesión estará supeditada al pago total de la multa” y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago de la multa”, por el presunto desconocimiento del Preámbulo y los artículos 2 y 4 de la constitución Política, y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contenidas en los artículos 4 y 5 de la ley 890 de 2004, por ausencia del concepto de la violación.
4.3. Razones de la decisión
La Corte constató que del estudio comparativo de los cargos de inconstitucionalidad y que se plantean en esta oportunidad en relación con los segmentos normativos acusados de los artículos 4º y 5º de la Ley 890 de 2004, con los estudiados y decididos en la sentencia C-194 de 2005, se concluye que existe identidad en los mismos, en cuanto coinciden en el posible desconocimiento del derecho de igualdad y de la prohibición constitucional de imponer prisión por deudas. De igual modo, encontró que la ratio decidendi de ese fallo responde a cabalidad los argumentos de inconstitucionalidad presentados por el actor en el presente caso, razones por las cuales, existe cosa juzgada constitucional y ha de estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia. De otra parte, la Corte estableció que el demandante no expone los motivos por los cuales considera que las expresiones “su concesión estará supeditada al pago total de la multa” y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago de la multa”, contenidas en los artículos acusados violan las disposiciones de la Constitución que se invocan en la demanda. De ahí que haya procedido a inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.
4.4. El magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO anunció la presentación de una aclaración de voto, en relación con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia sobre el fenómeno de la cosa juzgada material.
5. EXPEDIENTE D-5641 - SENTENCIA C-784/05
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
5.1. Normas demandadas
Artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001. Regulan los denominados Fondos de Servicios Educativos, conformados por los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de las instituciones educativas que los administran.
5.2. Decisión
La Corte resolvió inhibirse para pronunciarse sobre los cargos presentados contra los artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001.
5.3. Razones de la decisión
La Corte encontró que los cargos de inconstitucionalidad formulados contra las normas demandadas en este proceso carecen de la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que se exige, como una carga mínima que debe cumplir el ciudadano que instaura una acción pública de inconstitucionalidad, para que pueda estructurarse un cargo que permita plantear el debate constitucional. Por lo tanto, lo procedente es la inhibición para proferir un fallo de mérito, por ineptitud sustantiva de la demanda.
6. EXPEDIENTE D-5690 - SENTENCIA C-785/05
Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
6.1. Normas demandadas
“DECRETO 262 DE 2000
(febrero 22)
Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
ARTICULO 82. CLASES DE NOMBRAMIENTO. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: (…)
c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso
ARTICULO 185. PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.
Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.
El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.
El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.
PARAGRAFO. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1o. de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000.
ARTICULO 186. NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.
PARAGRAFO TRANSITORIO. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad de provisional al momento de la entrada en vigencia de este decreto, podrá participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso.
ARTICULO 187. PROVISION DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.
El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
ARTICULO 188. DURACION DEL ENCARGO Y DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.
Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.
Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.
ARTICULO 189. PROTECCION DE LA MATERNIDAD. Cuando el empleo vacante en forma definitiva se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto, o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable.
Cuando se trate de adopción de menores de siete (7) años, el término del nombramiento provisional no culminará antes de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la entrega del menor.
En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad.”
6.2. Decisión
Primero.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-077 de 2004 que declaró la exequibilidad del literal c) del artículo 82 y de los artículos 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000.
Segundo.- Declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000
6.3. Razones de la decisión
La Corte encontró que en relación con las disposiciones demandadas del Decreto 262 de 2000, se configuraba el fenómenos de la cosa juzgada, en consideración a que la Corporación se pronunció en Sentencia C-077 de 2004, respecto de la constitucionalidad de las mismas, por lo que ha de disponer estarse a lo resuelto en dicho fallo. De otro lado, estableció que los cargos expuestos en contra del artículo 189 del Decreto 262 de 2000 no definen con claridad la forma en que la norma acusada vulnera la carta Política, sino que se fundamentan en argumentos abstractos y generales que no brindan la especificidad suficiente para adelantar el correspondiente juicio de constitucionalidad. De ahí que lo procedente en relación con el citado artículo fuera la inhibición.
7. EXPEDIENTE D-5277 - SENTENCIA C-786/05
Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
7.1. Norma demandada
“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003
(julio 3)
Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones
ARTÍCULO 10. El numeral 8 de artículo 179 de la Constitución Política quedará así:
8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.”
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente Acto Legislativo.”
7.2. Decisión
Estarse a lo resuelto en la Sentencia C.-332 de 2005, la cual declaró inexequible el artículo 10 del Acto Legislativo 01 de 2003
7.3. Razones de la decisión
La Corte constató que el enunciado normativo acusado fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-332 de 2005 y por lo tanto, se produjo el fenómeno de cosa juzgada constitucional que conduce a la decisión de estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
CORTE CONSTITUCIONAL
Presidencia
COMUNICADO DE PRENSA
_____________________________
La Corte Constitucional, en la sesiones de la Sala Plena celebradas los días 26 y 28 de julio de 2005, adoptó las siguientes decisiones:
1. INCIDENTE DE NULIDAD SENTENCIA C-523/05 - AUTOA-149/05
Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
1.1. Decisión
Denegar las solicitudes de nulidad de la sentencia C-523 de 2005, presentadas por los ciudadanos Claudia Prieto Rodríguez, Oscar Rodríguez Ortiz, Pedro Javier Prieto y Christian Rodríguez.
1.2. Razones de la decisión
La Corporación reiteró la procedencia excepcional de la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, en aquellos casos en que al momento mismo de votar se produce el desconocimiento del debido proceso. En el presente caso, no se demostró por ninguno de los solicitantes, la existencia de las supuestas causales de nulidad alegadas. En particular, no se configuró la falta de competencia de la Corte para efectuar el control de constitucionalidad previo e integral del Decreto 2207 de 2003, que regulaba la financiación de partidos y campañas políticas, ni se demostró la contradicción con la sentencia C-971/04, que solicitó al Gobierno Nacional el envío de ese Decreto, por tratarse materialmente de una normatividad de naturaleza estatutaria. De igual modo, la Corte señaló que concluido el proceso, resulta manifiestamente improcedente alegar una nulidad basada en la falta de manifestación de impedimento de un magistrado que no consideró que existiera motivo para hacerlo y sin que en su oportunidad se hubiera formulado por el solicitante, la respectiva recusación.
1.3. Los magistrados MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA y ALVARO TAFUR GALVIS anunciaron la presentación de una aclaración de voto, relativa a su posición respecto de la sentencia C-523 de 2005 impugnada en este incidente.
2. EXPEDIENTE D-5513 - SENTENCIA C-777/05
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
2.1. Norma demandada
“LEY 906 DE 2004
(Agosto 31)
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal
Artículo 532. Ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen funciones de Policía Judicial. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002, se garantiza la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial.
Al efecto, el Consejo Superior de la Judicatura podrá, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal, transformar juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados.
El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que se encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto.”
2.2. Problema jurídico planteado
En el presente caso, la Corte debe resolver si vulnera el principio de igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.), el derecho de acceder a cargos públicos (art. 40-7 C.P.) y la regla general, según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso (art. 125 C.), la disposición legal que permite que el nombramiento de funcionarios en los cargos que se creen en cumplimiento del Acto Legislativo 03 de 2002 en la Fiscalía General, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y en las entidades que cumplen funciones de policía judicial, se haga también con servidores que estén vinculados en provisionalidad o que se encuentren en la lista de elegibles.
2.3. Decisión
Declarar exequible el inciso tercero del artículo 532 de la Ley 906 de 2004, en los términos expuestos en el apartado 5 de la parte motiva de esta sentencia, salvo la expresión “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión” contenida en el mismo inciso, que se declara inexequible.
2.4. Razones de la decisión
La Corte constató que la disposición demandada parcialmente, es una norma de transición que busca ir ajustando gradualmente las plantas de personal de la Fiscalía, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades con funciones de policía judicial, para atender las necesidades de personal que surjan de la implementación del nuevo sistema acusatorio. Para tal efecto y de conformidad con el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corporación determinó que para que un servidor público pueda ser nombrado en uno de los cargos que se trasladan entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial, se requiere que: 1) El cargo que ocupaba haya sido suprimido dentro de la nueva estructura; 2) Se haya creado un nuevo cargo en la planta a la cual se trasladaría el cargo; 3) El gobierno nacional garantice los recursos económicos para financiar todo lo correspondiente al cargo creado; 4) Tales recursos sean adicionales al presupuesto de la respectiva entidad y administrados autónomamente por la misma; 5) Si el nuevo cargo es de carrera, el nombramiento debe recaer en la persona que haya concursado para dicha categoría de cargo y esté en el registro de elegibles, caso en el cual el nombramiento debe ser en propiedad. En el caso de que no haya registro de elegibles, dicho nombramiento solo puede ser en provisionalidad hasta que se convoque y realice el concurso. Si el nuevo cargo es de libre nombramiento y remoción, el nominador conserva su autonomía para proveerlo. En estos términos, resumidos en las condiciones enunciadas en el aparatado 5 de la sentencia, la Sala concluyó que la norma es exequible. No obstante lo anterior, la Corte encontró que exigir la reubicación de los servidores a quienes se suprima el cargo resulta un requisito adicional al establecido en el Acto Legislativo, que permite el traslado de cargos, no de servidores entre entidades que pertenecen a ramas independientes del poder público y a órganos con autonomía constitucional. Por ello, obligar a que el traslado del cargo comprenda el del servidor que lo ocupaba, es violatorio de la autonomía de que gozan la Fiscalía General, la Rama Judicial y la Defensoría del Pueblo y contradice lo dicho por el Acto Legislativo mencionado, por lo que la primera frase del inciso demandado debe ser declarada inexequible. Además, el término de dos años va en contravía de la finalidad específica que justifica el traslado de cargos, o sea, asegurar el personal necesario para el cabal funcionamiento del nuevo sistema acusatorio dados los tiempos de transición fijados en el propio Acto Legislativo.
3. EXPEDIENTE D-5551 - SENTENCIA C-782/05
Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra
3.1. Norma demandada
“LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal
Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código.”
3.2. Problema jurídico planteado
La Corte examinó si la posibilidad de que el acusado y el coacusado actúen como testigo en su propio juicio, rindiendo declaración bajo la gravedad del juramento, vulnera los derechos del sindicado o procesado a la no autoincriminación y al ejercicio de la defensa material consagrados en los artículos 33 y 29 de la Constitución Política.
3.3. Decisión
Declarar exequibles las expresiones “como testigo” y “comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento”, contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el juramento prestado por el declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de su declaración sobre la propia conducta; y que en todo caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante.
3.4. Razones de la decisión
A la vez que la Corte reconoce al legislador un amplio margen de configuración del poder punitivo del Estado en todas sus manifestaciones, también reiteró que en el ejercicio de esta potestad no pueden resultar desconocidos derechos fundamentales y en particular, el debido proceso integrado por una serie de garantías del procesado, como las de no ser obligado a declarar contra sí mismo, a ser oído o a guardar silencio y a ejercer plenamente su defensa (arts. 29 y 33 C.P.). Para la Corporación, es constitucionalmente problemático poner al acusado que ofrece declarar como testigo en su propio juicio, en la disyuntiva de callar o decirlo todo, es decir, de renunciar a sus garantías constitucionales, ante el riesgo de resultar procesado por falso testimonio o de agravar su situación procesal, habida cuenta que como testigo, de conformidad con la norma demandada, debe declarar bajo la gravedad del juramento. Al mismo tiempo, resulta razonable que se exija que las imputaciones que el acusado como testigo le haga a terceros para incriminarlos, sean efectuadas bajo la gravedad del juramento. Como la norma no distingue entre declaraciones sobre la propia conducta, que puedan tener el riesgo de la autoincriminación, y declaraciones sobre la conducta de terceros que busquen incriminarlos, lo cual debe tener las consecuencias de la gravedad del juramento, la Corte estimó necesario condicionar la exequibilidad de la norma para que los derechos del acusado se puedan ejercer a plenitud presentando su versión de los hechos. Por tal motivo, la Corte determinó que el juramento que debe prestar el acusado cuando ofrece declarar como testigo en su propio juicio, no puede tener efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta, como tampoco se pueden derivar tales consecuencias del silencio o de la negativa a responder. Solo así se salvaguarda la prohibición de no autoincriminación, el derecho a ser escuchado y a guardar silencio, no obstante que el acusado haya ofrecido declarar como testigo. Por tales motivos y ante la posibilidad de que la norma demandada pueda interpretarse en sentido contrario, la Corte determinó que las expresiones impugnadas son exequibles, pero de manera condicionada, en los términos indicados.
3.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA salvó el voto, por estimar que las expresiones acusadas son inexequibles por violar la garantía constitucional de no autoincriminación consagrada en el artículo 33 de la Carta, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, toda vez que obliga al acusado a declarar bajo la gravedad del juramento. A su juicio, las declaraciones de un procesado no pueden estar sujetas a ninguna clase de coerción o apremio como lo es, una declaración bajo la gravedad del juramento.
4. EXPEDIENTE D-5643 - SENTENCIA C-783/05
Magistrada ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
4.1. Normas demandadas
“LEY 890 DE 2004
(julio 7)
por el cual se modifica y adiciona el Código Penal
ARTÍCULO 4o. El artículo 63 del Código Penal tendrá un inciso penúltimo del siguiente tenor:
"Su concesión estará supeditada al pago total de la multa".
ARTÍCULO 5o. El artículo 64 del Código Penal quedará así:
“Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima.”
4.2. Decisión
Primero.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-194 de 2005, que dispuso: “PRIMERO.- Por los cargos analizados en esta providencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 890 de 2004, por el cual se adiciona el artículo 63 del Código Penal. (…) CUARTO.- Por los cargos analizados en esta providencia, declarar EXEQUIBLE la expresión y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa”, contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 del Código Penal, en los términos del artículo 39 del Código Penal.”.
Segundo.- Inhibirse de proferir decisión de fondo respecto a la expresión “ de la reparación de la víctima” contenida en el artículo 5 de la Ley 890 de 2004, por el presunto desconocimiento del Preámbulo, los artículos 2, 4, 13 y 28 de la Constitución Política, y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como también de las expresiones “su concesión estará supeditada al pago total de la multa” y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago de la multa”, por el presunto desconocimiento del Preámbulo y los artículos 2 y 4 de la constitución Política, y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contenidas en los artículos 4 y 5 de la ley 890 de 2004, por ausencia del concepto de la violación.
4.3. Razones de la decisión
La Corte constató que del estudio comparativo de los cargos de inconstitucionalidad y que se plantean en esta oportunidad en relación con los segmentos normativos acusados de los artículos 4º y 5º de la Ley 890 de 2004, con los estudiados y decididos en la sentencia C-194 de 2005, se concluye que existe identidad en los mismos, en cuanto coinciden en el posible desconocimiento del derecho de igualdad y de la prohibición constitucional de imponer prisión por deudas. De igual modo, encontró que la ratio decidendi de ese fallo responde a cabalidad los argumentos de inconstitucionalidad presentados por el actor en el presente caso, razones por las cuales, existe cosa juzgada constitucional y ha de estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia. De otra parte, la Corte estableció que el demandante no expone los motivos por los cuales considera que las expresiones “su concesión estará supeditada al pago total de la multa” y “En todo caso su concesión estará supeditada al pago de la multa”, contenidas en los artículos acusados violan las disposiciones de la Constitución que se invocan en la demanda. De ahí que haya procedido a inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.
4.4. El magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO anunció la presentación de una aclaración de voto, en relación con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia sobre el fenómeno de la cosa juzgada material.
5. EXPEDIENTE D-5641 - SENTENCIA C-784/05
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
5.1. Normas demandadas
Artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001. Regulan los denominados Fondos de Servicios Educativos, conformados por los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de las instituciones educativas que los administran.
5.2. Decisión
La Corte resolvió inhibirse para pronunciarse sobre los cargos presentados contra los artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001.
5.3. Razones de la decisión
La Corte encontró que los cargos de inconstitucionalidad formulados contra las normas demandadas en este proceso carecen de la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que se exige, como una carga mínima que debe cumplir el ciudadano que instaura una acción pública de inconstitucionalidad, para que pueda estructurarse un cargo que permita plantear el debate constitucional. Por lo tanto, lo procedente es la inhibición para proferir un fallo de mérito, por ineptitud sustantiva de la demanda.
6. EXPEDIENTE D-5690 - SENTENCIA C-785/05
Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
6.1. Normas demandadas
“DECRETO 262 DE 2000
(febrero 22)
Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
ARTICULO 82. CLASES DE NOMBRAMIENTO. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: (…)
c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso
ARTICULO 185. PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.
Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.
El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.
El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.
PARAGRAFO. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1o. de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000.
ARTICULO 186. NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.
PARAGRAFO TRANSITORIO. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad de provisional al momento de la entrada en vigencia de este decreto, podrá participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso.
ARTICULO 187. PROVISION DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.
El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
ARTICULO 188. DURACION DEL ENCARGO Y DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.
Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.
Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.
ARTICULO 189. PROTECCION DE LA MATERNIDAD. Cuando el empleo vacante en forma definitiva se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto, o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable.
Cuando se trate de adopción de menores de siete (7) años, el término del nombramiento provisional no culminará antes de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la entrega del menor.
En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad.”
6.2. Decisión
Primero.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-077 de 2004 que declaró la exequibilidad del literal c) del artículo 82 y de los artículos 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000.
Segundo.- Declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000
6.3. Razones de la decisión
La Corte encontró que en relación con las disposiciones demandadas del Decreto 262 de 2000, se configuraba el fenómenos de la cosa juzgada, en consideración a que la Corporación se pronunció en Sentencia C-077 de 2004, respecto de la constitucionalidad de las mismas, por lo que ha de disponer estarse a lo resuelto en dicho fallo. De otro lado, estableció que los cargos expuestos en contra del artículo 189 del Decreto 262 de 2000 no definen con claridad la forma en que la norma acusada vulnera la carta Política, sino que se fundamentan en argumentos abstractos y generales que no brindan la especificidad suficiente para adelantar el correspondiente juicio de constitucionalidad. De ahí que lo procedente en relación con el citado artículo fuera la inhibición.
7. EXPEDIENTE D-5277 - SENTENCIA C-786/05
Magistrado ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
7.1. Norma demandada
“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003
(julio 3)
Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones
ARTÍCULO 10. El numeral 8 de artículo 179 de la Constitución Política quedará así:
8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.”
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente Acto Legislativo.”
7.2. Decisión
Estarse a lo resuelto en la Sentencia C.-332 de 2005, la cual declaró inexequible el artículo 10 del Acto Legislativo 01 de 2003
7.3. Razones de la decisión
La Corte constató que el enunciado normativo acusado fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-332 de 2005 y por lo tanto, se produjo el fenómeno de cosa juzgada constitucional que conduce a la decisión de estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
2005/08/02
EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS
Reflexiones sobre las clases de decisiones que puede proferir cuando ejerce el control sobre la aplicación del principio de oportunidad*
Alberto Poveda Perdomo
SUMARIO: El autor polemiza sobre las facultades y funciones que tienen los jueces de control de garantías cuando ejercen el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. Se señalan los principios y características que gobiernan el control de legalidad cuando se pide dar curso al principio de oportunidad, para concluir que tal función no se limita a aprobar o improbar lo solicitado por la Fiscalía, sino que se extiende inclusive a requerir a la Fiscalía para que en un caso concreto determine si solicita o no la aplicación del principio de oportunidad.
PALABRAS CLAVE: Principio de oportunidad, juez de garantías, control de legalidad, controles formales, controles materiales, oralidad, audiencias, proceso acusatorio, código de procedimiento penal.
0. INTRODUCCIÓN
Desde las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII que dieron lugar a la aparición de los Estados modernos, surgió el poder judicial o la rama judicial, conformada por un grupo de jueces y magistrados, a quienes, primero, se les encargó de dar solución a los conflictos que se viven en las sociedades organizadas, luego, la guarda de la constitución, y, últimamente, se les autorizó que tuvieran la facultad de hacerla cumplir para posibilitar que los asociados puedan disfrutar realmente de los derechos fundamentales consagrados en ella .
Pero como quiera que siempre se ha cuestionado la mora judicial y el costo de los procesos, en los últimos tiempos se ha consolidado una política universal enderezada a enfrentar tales calamidades que imperan en la justicia.
Clara muestra de la manifestación internacional del problema se encuentra contenida en gran medida en las Recomendaciones del Consejo de Europa, a sus países miembros, las que quedan encuadradas en las siguientes líneas de actuación :
a) Consagración del sistema acusatorio, con acento especial en los principios de publicidad y oralidad; y en el que se suprima la fase judicial instructora, siendo sustituida por una fase pre-procesal de investigación, sin valor probatorio, y siendo trasladados el enjuiciamiento y la prueba, al juicio oral.
b) Introducción de los procedimientos monitorios o abreviados, en los que no hay esencialmente debate y en los que se actúa, bajo la aceptación del acusado, de ahí que se hable de la utilización del principio del consenso, como medio de pacificación del conflicto procesal.
c) Potenciación del principio de oportunidad plasmado a través de sus diversas variantes.
En tal onda de cambios debe ser observado el Acto Legislativo 03 de 2002, con el que se originó una importante reforma al sistema judicial colombiano, dado que se introdujo el sistema acusatorio en el proceso penal, el cual apareja una serie de limitaciones a la Fiscalía General de la Nación (FGN), pero, así mismo, otorga a dicha entidad un poder inconmensurable, ya que la faculta para ejercer el denominado principio de oportunidad, el cual implica la facultad de disponer qué delitos se investigan y cuáles no.
De conformidad con el texto de la Ley 906 de 2004 o nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP), la facultad que tiene la FGN de aplicar el principio de oportunidad, será objeto de control por parte de los jueces de garantías. Sin embargo, en el legislador no señaló qué tipo de decisiones puede tomar el juez de garantías frente a la resolución que profirió la FGN dando aplicación al citado principio.
Resulta apenas lógico que si la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN se ajusta a la Constitución y a la ley, el juez de garantías debe decidir que la resolución que examina es válida y, con ello, puede ejecutarse, lo cual implica la extinción definitiva de la acción penal. Sin embargo, también es posible que la resolución de la FGN en la que se aplica el principio de legalidad, no supere el examen de constitucionalidad y legalidad, caso en el cual el juez de garantías deberá pronunciarse impidiendo que se extinga la acción penal, pero no sabemos si tal resolución debe ser de nulidad, revocatoria, declarativa de ilegalidad o simplemente no aprobatoria de lo resuelto por la FGN.
De ésta suerte, y ante el silencio legislativo anunciado, resulta imperioso para la doctrina y la jurisprudencia, determinar la clase de decisiones que debe tomar el juez de garantías al momento de hacer el control de legalidad sobre la resolución de la FGN que da aplicación al principio de oportunidad. Es decir, los estudiosos debemos enfrentar la problemática para dar las mejores soluciones a la luz de la Constitución y la ley.
De nuestra parte entendemos que, y ésta es nuestra hipótesis de trabajo, el juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la resolución que profiera la FGN, pero también podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá en casos concretos excitar u ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no de su aplicación.
Por último, para terminar éste acápite introductorio, señalemos que el presente ensayo constituye el primero y único que se ha escrito en Colombia sobre la cuestión que tratamos. Por ello, de un lado, debe observarse que no existe ninguna referencia bibliográfica específica sobre la materia estudiada, y, de otra parte, los conceptos que emitimos son pioneros sobre el tema tratado. Esto significa que el esfuerzo que estamos haciendo pretende simplemente dar pie a que se discuta lo que estamos proponiendo.
1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS
No cabe duda en torno a que la opción por un concreto modelo de proceso penal, y en la medida en que éste puede ser contemplado como instrumento de control social, no es ajena a la concepción que se profese sobre la orientación que debe presidir las relaciones de los ciudadanos entre sí, y respecto del Estado.
Hace medio siglo, y en un momento histórico especialmente turbulento, James Goldschmidt escribió unas palabras que se han convertido en cita tópica: “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de la política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución” .
Es necesario que delimitemos el alcance y contenido que damos a los conceptos básicos que utilizamos para el desarrollo del presente ensayo, ya que ello nos permite identificar claramente los puntos de partida y nos evitan confusiones respecto de los puntos de llegada.
Veamos que entendemos en los siguientes casos:
Principio de oportunidad :
El principio de oportunidad ha sido configurado en el ordenamiento jurídico colombiano como una facultad constitucional , desarrollada en el CPP , conforme la cual es posible suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal (artículo 323) de algún hecho punible, siempre y cuando se den los supuestos previstos normativamente .
En principio la facultad de aplicar o no la oportunidad, está en cabeza de la FGN, pues es dicha entidad la facultada para proferir las resoluciones en las que se determine si se aplica o no en un caso concreto. Sin embargo, el sistema adoptado en Colombia, desarrollado en la Ley 906 de 2004, otorga amplios poderes a los jueces en cuanto al control que pueden ejercer sobre las determinaciones que tome la FGN a la hora de aplicar el citado principio.
Valga advertir que la normativa colombiana se diferencia, por ejemplo, de la española, en tanto ésta recoge simplemente lo que se denomina conformidad, que básicamente consiste en un acto unilateral de postulación y disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en ejercicio del principio “puro” de oportunidad, para el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder de seis años de privación de la libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada .
Señalemos, por último, que el principio de oportunidad se aplica atendiendo fundamentalmente razones de utilidad pública e interés social . De ahí que la filosofía del mismo radica en la aspiración de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad, evitando los efectos perversos --criminógenos-- de las penas cortas . Por ello es que el artículo 321 del CPP manda que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.
Juez de garantías :
Se trata de un juez, en principio el juez penal municipal del lugar de comisión del delito (CPP, artículo 39), a quien se le remite por parte de la FGN el asunto en el cual resolvió aplicar el principio de oportunidad, para que examine la legalidad del mismo, lo cual será objeto de decisión en una audiencia que se citará para el efecto (CPP, artículo 154-7).
Respecto de las acciones de control que ejerce el denominado “juez de control de garantías”, en el proyecto de Acto Legislativo que luego se convirtió en Reforma Constitucional, se hizo referencia especialmente a las funciones de control que se deben ejercer sobre las diligencias de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones que realice la FGN, pero se omitió cualquier alusión al papel de dicho funcionario frente a la utilización del principio de oportunidad por parte de la FGN .
También, y para destacar, debe señalarse que el juez penal en el nuevo proceso acusatorio tiene un papel de vital importancia . Así lo señala la doctrina cuando advierte que los jueces deben ser instrumento de convivencia pacífica, artífices del destino del país, abrumado por la felonía de toda clase , de modo que tienen el compromiso ineludible de orientar el proceso hacia el equilibrio, no siempre fácil, entre dos propósitos estatales de máxima importancia como son la realización de la justicia y la garantía de los derechos fundamentales de los asociados. Por esta razón, al entrar en vigencia el nuevo estatuto que privilegia la oralidad y que pretende dar desarrollo al principio acusatorio, resulta necesario y urgente garantizar la articulación de las entidades que operan el sistema procesal penal. Esto significa, ni más ni menos, adquirir plena conciencia de que la trascendencia de los intereses en juego dentro de un proceso penal exige la comprensión de sus instituciones, por encima de su aplicación mecánica .
Control de legalidad:
Es el trámite que se realiza ante un juez de garantías, para que éste determine si se debe aprobar o no la petición que presenta la FGN, o tomar otra decisión --si es del caso--, conforme la cual ha decidido solicitar la aplicación del principio de oportunidad.
La figura del control de legalidad regulada en el nuevo CPP es una institución completamente nueva en el ordenamiento jurídico nacional. Ella se enmarca dentro de la configuración triádica de actores que se le observa al nuevo proceso penal (juez, fiscal, defensor).
En todo caso, vale la pena señalar que la posibilidad de control por parte de los jueces a la actividad que cumplen los fiscales, existe por vía del hábeas corpus y de la acción de tutela, por ejemplo. Así mismo, ya desde la Ley 81 de 1993, se implementó una modalidad de control de los jueces sobre la actividad de los fiscales, bajo el título de control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, cuando se creó el artículo 414 A en el texto procesal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991), el cual se restringía a la citada medida; luego se regulo una figura especial en el ámbito de los delitos contra la administración pública (Ley 190 de 1995), y, por último, en el CPP de 2000, se le consagró de forma similar a los estatutos precedentes, aunque la figura se circunscribía a controlar la legalidad de la medida de aseguramiento y la afectación de bienes.
2. EL JUEZ DE GARANTÍAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
El nuevo proceso penal, que ha empezado a regir desde enero 2005 en los distritos Judiciales de Bogotá, Manizales, Pereira y Armenia, y que paulatinamente se extenderá a todo el territorio nacional, implica grandes cambios para la práctica investigativa y de juzgamiento.
La FGN, y los fiscales delegados, deben cambiar sus prácticas de manera significativa, ya que toda la actividad que despliegue el ente investigador será puesta en forma pronta en conocimiento de un juez que revisará la constitucionalidad y legalidad de la misma.
Aparece en el proceso penal el juez de garantías, quien se encargará de verificar, entre otras cosas, que a los imputados se les respeten sus derechos, todos sus derechos.
El juez de garantías interviene en diferentes momentos procesales, siendo superlativa su presencia en los instantes iniciales de cualquier investigación, sobre todo cuando se capturan ciudadanos por parte de las autoridades de policía judicial.
Así mismo, cuando se de aplicación al principio de oportunidad por parte de la FGN, el proceso se remite al juez de garantías, quien deberá expresar su opinión sobre lo resuelto por el ente investigador.
Como se puede palpar, el juez de garantías tiene un protagonismo inusitado en el nuevo proceso penal. Lo que haga la FGN a la hora de aplicar el principio de oportunidad, en todo caso será examinado por éste juez, quien podrá tomar algunas de las decisiones que más adelante explicaremos.
3. EL JUEZ DE GARANTÍAS Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
La jurisprudencia ha señalado que la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la FGN se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica .
Los jueces de control de garantías fueron concebidos, desde el inicio del trámite reformatorio de la Constitución, como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la FGN y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible .
Bien sabemos que en aras de conseguir una justicia eficaz, en la que los procesos se tramiten rápido, con enorme ahorro de esfuerzos, los sistemas procesales modernos han venido adoptando, con diferentes variantes, el principio de oportunidad, herramienta que le permite a la autoridad investigadora dedicarse a los delitos que necesitan o merecen mayor atención .
Pero debido a múltiples razones, entre las que podemos señalar los principios que se conjugan del Estado de derecho y del Estado social y democrático, se impone la existencia de una serie de controles al ejercicio de tal facultad por parte de la FGN, la necesidad de velar por el respeto de las garantías y derechos constitucionales y, en fin, conseguir un verdadero equilibrio entre un derecho penal sustancialista --que en ocasiones reclama la sociedad-- y un derecho penal garantista --que consagra nuestro sistema político, que demanda el imputado y que se impone según los estándares internacionales--, motivo por el cual resulta un verdadero acierto de la nueva legislación procesal señalar que en la aplicación del principio de oportunidad, un juez, imparcial e independiente, obrando con autonomía, se pronunciará sobre lo resuelto por la FGN.
El juez de garantías, en consecuencia, podrá ejercitar controles de diferente naturaleza sobre la actuación de la FGN, cuando dicho ente resuelva por medio del Fiscal General de la Nación o por conducto de uno de sus delegados, aplicar el principio de oportunidad, lo cual puede consistir, se insiste, en renunciar a la investigación de un asunto concreto.
Dichos controles, como lo pasamos a explicar, pueden ser simplemente formales o materiales.
La asignación de diferentes poderes y facultades que ponemos en cabeza del juez de control de legalidad al valorar la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, la derivamos de un pronunciamiento de la Corte Constitucional , en el que delimitan las funciones de los jueces a la hora de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profieren los fiscales, de acuerdo al proceso penal establecido en los términos de la Ley 599 de 2000. Dijo en su momento nuestro tribunal constitucional:
“[E]n ejercicio del control, el juez puede adoptar cuatro clases de medidas, a saber: i) De anulación, cuando se quebrantan las normas del debido proceso en lo que respecta a los presupuestos formales para que proceda la detención preventiva. En esta situación, el juez declara la nulidad de la actuación adelantada con violación de las estructuras básicas del proceso. ii) De revocatoria de la detención, en aquellos eventos en que existe un error ostensible en la valoración de los medios probatorios que tuvo en cuenta la fiscalía para dictar la medida de aseguramiento. iii) De sustitución, hipótesis que se presenta cuando la fiscalía se abstiene de proferir la detención y en forma evidente aparece que se reúnen los requisitos para dictarla. En este caso, frente a un error protuberante, el juez puede dictar la medida de detención correspondiente. Competencia que surge como consecuencia de la revocatoria de la medida de abstención y de los amplios poderes que el ordenamiento jurídico otorga a quien se encomienda la tutela de un derecho fundamental. Esta facultad no desconoce el art. 250-1 de la Constitución, según el cual corresponde a la Fiscalía “adoptar las medidas de aseguramiento”, pues el juez sólo puede pronunciarse ante la negativa de la Fiscalía. La atribución del juez, es la consecuencia necesaria del control de legalidad sobre la afectación de un derecho fundamental: el debido proceso. iv) Por último, un mandato de actuación, consistente en ordenar a la Fiscalía que se pronuncie expresamente acerca de si adopta o no la medida de aseguramiento de detención. Esta facultad surge, cuando hay una dilación injustificada en emitir el pronunciamiento y tal dilación afecta el debido proceso” (Sentencia C-805/02, M.P. Cepeda Espinosa y Montealegre Lynett).
Los argumentos expresados por la Corte Constitucional, que en todo caso buscan la preeminencia de lo material sobre lo formal, en torno a las facultades que poseen los jueces al momento de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profiere la FGN, tienen fuerza y pertinencia para la explicación que nosotros desarrollamos.
4. PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL CONTROL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El control que debe ejercer el juez de garantías se sustenta en los siguientes principios:
4.1. La debida protección a los derechos fundamentales
El nuevo CPP dedica un título preliminar a la consagración los principios rectores y las garantías procesales (artículos 1° a 27), entre los que queremos destacar la exigencia de un trato digno a los intervinientes en el proceso, el respeto a la libertad individual, el sometimiento y prevalencia de las normas que integran el llamado “bloque de constitucionalidad”, el compromiso de desarrollar el proceso con apego a las reglas de igualdad, imparcialidad y legalidad, el respeto a la defensa material y técnica así como los derechos de la víctimas, etc., por manera que el control de legalidad, que lo hace un juez, le impone indefectiblemente la obligación de brindar protección a los derechos fundamentales, ya en cumplimiento de dicha función no sólo actúa como juez penal sino también como juez constitucional.
Como quiera la aplicación del principio de oportunidad puede originar la afectación de derechos fundamentales, por ejemplo en cabeza de las víctimas , y la misma puede ser fruto de una decisión antijurídica, es menester que el juez de garantías tenga facultades plenas para pronunciarse de manera pronta sobre tal situación.
4.2. La celeridad judicial
Los jueces de control de garantías tienen un plazo de cinco (5) días para convocar la audiencia, escuchar los fundamentos a favor de la aplicación del principio de oportunidad, de lo cual se encargará especialmente la FGN, pero así mismo, oír a quienes se opongan, por ejemplo a las víctimas (CPP, artículo 328), para proceder inmediatamente si es constitucional y legal aplicar en el caso concreto el principio de oportunidad, y con ello precluir la acción penal, lo cual se hace mediante providencia que se notifica en estrados y que no admite recursos.
El juez al ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad, debe examinar de manera celera, aunque profunda, despejando las dudas en torno a la validez de lo resuelto por la FGN, decidiendo por vía de su control si procede o no la aplicación del principio de oportunidad.
La morosidad judicial no tiene cabida en el control de legalidad. La regla que hizo carrera hasta el presente, que implicaba, por ejemplo, que en mucho juzgados y delegadas de la FGN los recursos de apelación no fueran resueltos sino hasta pasados varios meses, e inclusive en algunos asuntos la decisión quedaba pendiente hasta por más de un año, con la nueva reglamentación procesal debe desaparecer, ya que ello afecta la legitimidad de la administración de justicia y el pleno goce de los derechos de los interesados en las resultas de un proceso .
4.3. Interpretación literal
Si se acude a una interpretación literal de las normas del nuevo CPP que regulan el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, se observa que en tales preceptos no se limita la labor que debe cumplir el juez de garantías, por lo que tal trabajo si bien se supedita a que la FGN haya resuelto aplicar el principio de oportunidad, no se impide o prohíbe que el juez pueda ordenar a la FGN que proceda a examinar su aplicación en un caso concreto y en el que ella ha hecho caso omiso a las peticiones de los interesados.
Decir que en la medida en que el legislador no autorizó al juez de garantías, por ejemplo, a pronunciase sobre la necesidad de aplicar en un caso concreto el criterio de oportunidad, simplemente implica acudir al deleznable criterio de señalar que se trata de una “omisión legislativa” para proceder por vía interpretativa a llenar tal vacío, pues con ello lo que se hace es agregar a la ley lo que el legislador no quiso decir o incluir.
En éste punto, lo razonable es aceptar que el legislador simplemente no se interesó en imponer como requisito para el ejercicio del control de legalidad que éste se haya surtido o no. Ni más ni menos. Por tal razón, ante el silencio de la FGN sobre la petición que se le eleve por parte interesada de aplicar el principio de oportunidad, se podrá acudir al juez de garantías para que excite a la FGN a pronunciarse puntualmente.
4.4. Interpretación sistemática
La interpretación sistemática, que se hace de conjunto sobre el sistema normativo, obliga a concebir que la expedición de reglas de derecho para configurar delitos, penas y el procedimiento, debe entenderse como un mecanismo a través del cual se hace efectiva la política criminal del Estado y que ella debe analizarse en el contexto de las normas rectoras de la ley penal que orientan su interpretación .
En consecuencia, no le resulta permitido al intérprete desconocer los valores superiores y principios del ordenamiento constitucional, en los que se señala que en un Estado social de Derecho debe privilegiarse al individuo, pues su protección hace parte de los fundamentos del sistema.
De tal suerte, entonces, el acceso de un ciudadano a que se aplique en su favor la oportunidad, se convierte en un derecho que debe ser protegido por los jueces.
4.5. Interpretación histórica
Basándonos en las diferentes normas que han regulado la materia, el proyecto presentado al Congreso por parte de la FGN, y, finalmente, la consagración del control de legalidad sobre el principio de oportunidad, consignado en los términos anotados, ello lleva a que se entienda que el legislador no quiso someter a talanquera alguna el sistema de vigilancia excepcional de los jueces sobre los fiscales, en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de oportunidad y las formas o clases de pronunciamientos que pueden hacer los jueces frente a lo que decida la FGN.
4.6. La naturaleza jurídica diferente del control de legalidad respecto de los recursos de reposición y apelación
El control de legalidad en el nuevo proceso penal colombiano hace parte de su esencia, de manera similar a lo que ocurre con los recursos, aunque control y recursos resultan sustancialmente diferentes.
Si bien es cierto que hoy en día el control de legalidad constituye una herramienta útil dentro del proceso penal, para defender la legalidad y el derecho de libertad, el mismo, por su condición de control externo al proceso, juega un papel similar al de otros instrumentos constitucionales, como el hábeas corpus y la tutela, sin que se le pueda equiparar a los mismos.
En consecuencia, el trámite de los recursos contra las decisiones que tome la FGN en torno a la aplicación o no del principio de oportunidad no puede inhibir la posibilidad de tramitar el control de legalidad, ya que los recursos y el control se dan en planos diferentes, pues los primeros hacen parte de la estructura universal del proceso y del derecho a la doble instancia, en tanto que el segundo es un mecanismo que debe ser entendido como un desarrollo constitucional y legal enderezado específicamente a la defensa de la legalidad y los derechos fundamentales.
4.7. Los principios pro libertate y de favorabilidad
La aplicación del principio pro libertate impone al Estado la obligación consagrar medidas que otorguen al sindicado salvaguardas suficientes destinadas a defender en forma integral y eficaz su libertad.
Por ello, las restricciones legales que excluyen al imputado de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de sus derechos, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido .
Así mismo, el principio de favorabilidad en la interpretación de la oportunidad para intentar el control de legalidad, impone que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca al procesado, lo cual, además, constituye un desarrollo material de la regla universal relativa a la presunción de inocencia.
Por último, para cerrar el presente acápite, precisamos , que el Juez de Garantías en Colombia, como ocurre en Italia, puede apreciar ex oficio la existencia de causas de exención de punibilidad, comprobar la correcta calificación de las circunstancias de hecho y su valoración, puede determinar discrecionalmente la correspondencia de suspensión del juicio a prueba, y verificar al fin, la voluntariedad del imputado.
Con esto se puede concluir que prima facie, el Juez no se encuentra vinculado a la voluntad de las partes, sino que ejercita una ilimitada y normal jurisdictio, que ciertamente resuelve más allá del papel puramente notarial desenvuelto por el judge en la bargaining de los Estados Unidos.
Además de lo anterior, el Juez no ha perdido en ningún momento la posibilidad de valorar y ponderar la proporcionalidad de la pena consensuada o negociada, y más concretamente el objeto será verificar su adecuación respecto de la finalidad reeducadora del condenado.
5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Las condiciones y circunstancias que llevan a la aplicación del principio de oportunidad y el correspondiente control por parte del juez, nos permiten observar las siguientes características.
5.1. Es un control judicial
La única autoridad que puede ejercer el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, es un juez, cualquier juez, que para el caso tenga asignada la competencia. Esta característica se deriva del principio constitucional de reserva judicial en materia de justicia penal.
5.2. Es un control formal y material
Como ya quedó señalado, el control lo realiza el juez tanto sobre las cuestiones formales, es decir, (i) vigila que se hayan cumplido los ritos propios establecidos para el desarrollo de estos trámites y, además, (ii) debe constatar que no se está desconociendo la constitución y la ley, especialmente vigilando que se haya cumplido con el debido proceso y de derecho de defensa.
5.3. El control es obligatorio
La aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sin el control que debe ejercer el juez, carece completamente de valor. No es oponible jurídicamente, no puede ejecutarse. Esto se desprende la regla general según la cual “es el ejercicio obligatorio de la acción penal, al punto que la preclusión por falta de mérito debe ser decretada por el juez de conocimiento, el constituyente dispuso que en todos los casos debe existir control de legalidad por parte del juez de garantías, control que debe entenderse tanto en sentido formal como material” .
5.4. Es un control automático
Además de obligatorio, el control por parte del juez es automático, lo cual significa que no se requiere ninguna exigencia o excitación especial a la FGN para que ponga en conocimiento del juez la resolución conforme la cual solicita que se aplique en el caso concreto el principio de oportunidad.
Para comprender en toda su dimensión ésta característica, podemos hacer un símil con el control de constitucionalidad que hace la corte Constitucional sobre los Decretos de conmoción interior, haciendo la salvedad que en el caso de los citados decretos, ellos producen efectos desde su promulgación, en tanto que la aplicación del principio de oportunidad no produce efecto jurídico alguno en forma anticipada al pronunciamiento del juez que realiza el control de legalidad.
5.5. Es un control sometido a las reglas de la legalidad
El juez que ejerce el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, está sometido a la Constitución y la Ley. Por ello, si desborda el marco jurídico dentro del cual puede moverse, sus decisiones serán ilegales. La ilegalidad de tales decisiones puede conducir a que se utilicen por los intervinientes las herramientas del proceso para buscar su saneamiento, sin olvidar que también se puede acudir a la acción de tutela en los casos de groseros y evidentes ataques a los derechos fundamentales .
6. CONTROL FORMAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
No existe en el CPP una reglamentación expresa sobre la forma como se debe desarrollar la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad .
En todo caso, el referido trámite se inicia con una resolución que profiera la FGN, en la que da cuenta de la aplicación del principio de oportunidad en un caso concreto y, por ello, solicita al juez que proceda a citar a una audiencia para el efecto.
El juez de garantías, cuando le llega una actuación procedente de la FGN, en primer lugar ejerce un control formal sobre la resolución en la que se ha decidido aplicar el principio de oportunidad.
Consideramos que los controles formales tienen que ver con aspectos de trámite y cumplimiento riguroso de las cuestiones propias de la mecánica procesal.
Éste tipo de control se hace con la sola revisión de la resolución de aplicación del principio de oportunidad, para lo cual el juez cotejará o pondrá atención en cuestiones tales como:
--identificación plena de la autoridad o autoridades que intervienen;
--plena identificación e individualización del imputado;
--fecha y lugar en donde fue suscrita la resolución;
--la firma de las partes intervinientes;
--la existencia de competencia para el caso por parte del Fiscal General de la Nación o de su delegado;
--motivación expresa sobre las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la aplicación del principio de oportunidad ;
--otros aspectos de éste orden.
Cumplida la tarea anterior se concluirá si resulta lícito o está permitido entrar al análisis del fondo de la cuestión planteada.
7. CONTROL MATERIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
7.1. Fundamentación
Los controles materiales o sustanciales que hace el juez de garantías sobre los acuerdos que desarrolle la FGN en aplicación del principio de oportunidad, se refieren a la consonancia de los mismos con la Constitución y la ley.
La Constitución configuró el control que hacen los jueces de garantías de manera amplia e integral. Tiene por objeto el examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificación sobre el respeto de los derechos fundamentales .
Un desarrollo específico de las torales facultades que se le han adscrito a los jueces de garantías, las podemos leer en el artículo 10 del CPP, norma en la que se le impone la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
De tal suerte, con el nuevo sistema procesal penal, se configuraron nuevos roles para los sujetos que intervienen en el proceso y surgieron los denominados jueces de control de garantías como institución jurídica que, una vez aprobada, terminaría por complementar la tarea del Ministerio Público en lo que toca con la salvaguarda de las garantías susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigación .
Lo dicho aparece corroborado en lo expuesto por los propios legisladores, quienes en los diferentes debates a la reforma señalaron que se hacía “necesario aclarar, así sea muy sucintamente que el Control que debe hacer el Juez de la actuación del Fiscal, es no solamente formal sino también sustancial, porque las garantías son sustanciales, es decir de la esencia de la persona” (subrayado de origen).
7.2. Clases de decisiones que puede tomar el juez de control de garantías
En éste orden de ideas, consideramos que el juez de garantías, al momento de ejercer el control de legalidad sobre las decisiones que tome la FGN respecto de la aplicación o no del principio de oportunidad, se puede pronunciar en los siguientes sentidos:
a). Aprobación de la solicitud de la FGN
El primero, y seguramente el más común de los pronunciamiento que hace el juez de garantías al momento de controlar la aplicación del principio de oportunidad , será aquel en el que señale que toda la actuación se ajusta a la Constitución y la ley, por lo que en consecuencia no se han desconocido los derechos y garantías ni de la sociedad ni los del imputado.
Tal pronunciamiento del juez de garantías permite que se aplique efectivamente el principio de oportunidad, es decir, que lo resuelto por la FGN tenga ejecutividad, que se pueda cumplir.
Un pronunciamiento aprobatorio del acuerdo lo puede proferir el juez cuando, por ejemplo, se establezca cabalmente que el asunto verse sobre un “delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, porque se determina de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal” (Nuevo CPP art. 324-1).
La libertad del imputado , de una parte, y la preclusión de la investigación , de otro lado, son las consecuencias inmediatas de un pronunciamiento favorable por parte del juez respecto de la aplicación del principio de oportunidad, sin necesidad de intervención del juez de conocimiento, ya que el constituyente atribuyó dicha facultad al juez de garantías .
b). Rechazo de la petición de la FGN
Pero puede ocurrir que la petición de la Fiscalía, seguramente coadyuvada por el imputado, para dar aplicación al principio de oportunidad, desconozca la Constitución y la ley, situación que debe llevar al juez que controla la legalidad de dicho procedimiento a rechazar lo pedido.
Lógicamente, el rechazo de tal petición debe hacerse en una providencia motivada, en la que se explique con detalle qué es lo que hace improcedente el pedimento y por ello su improbación.
El juez debe preocuparse porque en estos casos quede debidamente explicado el motivo de orden constitucional o legal, o la razón político-criminal que le hace proferir una tal decisión.
El evento fáctico podría ocurrir cuando, como en el ejemplo dado en el punto anterior (art. 324-1), no aparezca establecido que la víctima haya sido plenamente indemnizada y, a pesar de ello, la FGN gestiona la aplicación del principio de oportunidad. El juez no puede hacer otra cosa que rechazar la petición, pues la misma resulta manifiestamente ilegal.
c). Nulidad del proceso
Las normas sobre ineficacia de la actuación procesal tienen la virtualidad de ser aplicadas a todas las actuaciones que se surtan en el proceso penal, razón por la que, si en el momento de dar trámite al principio de oportunidad se observa una irregularidad sustancial de aquellas que ameritan declarar una nulidad procesal, el juez de garantías y control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, así lo deberá hacer.
La presencia de uno cualquiera de los eventos que señala la ley procesal sobre “ineficacia de los actos procesales” (artículos 455 a 458), impone al juez de garantías el deber-obligación de declarar la nulidad de lo actuado, a partir del acto o hecho que genera la irregularidad.
No se puede olvidar que la aplicación de la oportunidad está supeditada al respecto de los ritos procesales, sobre todo de las garantías del procesado y, por ello, de presentarse una irregularidad de tal naturaleza, manifiesto es el mandato para el juez de declarar la nulidad en los términos que corresponda.
d). Orden de aplicar el principio de oportunidad
Los motivos o razones por los cuales puede llegar a ser aplicado el principio de oportunidad son variados y aparecen consagrados en la ley. Puede ocurrir que en un caso concreto la FGN se abstenga de darle aplicación, a pesar de corresponder la situación de hecho a uno de aquellos supuestos en los que se debe dar trámite al principio mencionado.
En tales casos se podrá plantear ante el juez de garantías el desconocimiento de normas constitucionales y legales, por parte de la FGN, al abstenerse de dar trámite o aplicación al principio de oportunidad, autoridad que, luego de examinar la procedencia o no del mismo, decidirá si ordena o no a la FGN la aplicación del principio.
En el presente supuesto el juez examinará que se dan los presupuestos para aplicar el principio de oportunidad, que la FGN no quiere atender la petición que en tal sentido le hace la parte interesada, motivo por el cual extenderá un pronunciamiento ordenándole a la FGN que proceda a aplicar la oportunidad en el caso concreto, debiendo el juez en todo caso y en forma posterior realizar el control sobre lo acordado por la FGN.
e). Otras decisiones
El juez de garantías representa la majestad de la justicia en el momento de hacer la revisión que se le ha asignado en torno a la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, razón por la que sus poderes se extienden a todo aquello que crea conveniente, por razones de orden constitucional y legal, examinar en ese momento.
De tal modo, entonces, el juez que controla la aplicación del principio de oportunidad, podrá revisar toda la actuación, no sólo aquella referida exclusivamente a la diligencia de audiencia en la que se busca por la FGN que se el juez avale la procedencia del principio, sino que podrá adentrarse en el examen de todo lo que se investigó por parte de la FGN, determinar si se cumplieron o no las rigurosas exigencias constitucionales y legales referidas al debido proceso y al derecho de defensa, en fin, validar lo ocurrido o impedir que se de vía libre al referido principio de oportunidad.
8. CONCLUSIONES
Todo lo dicho nos lleva a reafirmar que el juez de control de garantías no se limita a ejercer un control formal sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sino que ejerce un control también material, el que pasa por observar que en la aplicación del mismo se están teniendo en cuenta la prevalencia de la Constitución, los estándares internacionales y la propia ley colombiana, de modo que todas las consideraciones sobre el Estado social de derecho, los valores superiores, principios y derechos fundamentales que constituyen la guía de nuestro sistema político-jurídico, serán tenidas en cuenta para la toma de decisiones que correspondan en el caso concreto.
Como con razón lo señala ESCOBAR ARAÚJO, al hablar en forma general sobre las funciones y responsabilidad del juez de cara al sistema acusatorio, que éste asume un gran reto pedagógico y de responsabilidad político-jurídica, ya que participa de la obra colosal de superar el procesalismo tradicional, puesto que se convirtieron en los directores del proceso, en los moderadores de las audiencias y en los garantes de los derechos y libertades de los ciudadanos .
Por todo lo que acabamos de consignar, consideramos haber demostrado nuestra hipótesis de trabajo, por lo que de ella extraemos la siguiente tesis:
El juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la solicitud que le eleva la FGN, pero también, en ejercicio de su función de garante de la Constitución y la ley, podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no, en un caso concreto, de aplicar el mencionado principio.
Igual a lo que ocurre en el marco del proceso penal español, a diferencia del sistema Americano, en Colombia la participación del Juez en materia de control de la aplicación del principio de oportunidad es de suma importancia, encontrándose facultado para rechazar in limine, cualquier pedido que no contenga los requisitos de ley .
El Juez será guardián y controlará que la conformidad tenga lugar ante la existencia fáctica de los elementos del delito. Además tiene facultades para verificar si se está ante un supuesto de innecesaria aplicación de la institución, por no darse la finalidad buscada por la ley, llegando a la conclusión que la conformidad no es pues, título suficiente para una imposición si el Juez no lo considera procedente.
9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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Rama Judicial: www.ramajudicial.gov.co
Senado de la República: http://www.secretariasenado.gov.co/
9.3 NORMAS:
Constitución Política de Colombia (1991)
Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2004)
9.4 JURISPRUDENCIA:
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Alberto Poveda Perdomo. Abogado de la Universidad del Cauca y estudios doctorales en la Universidad de Salamanca. Director de Alé-Kumá. Profesor de Derecho Penal en las facultades de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia y la Universidad Surcolombiana, de Neiva.
Reflexiones sobre las clases de decisiones que puede proferir cuando ejerce el control sobre la aplicación del principio de oportunidad*
Alberto Poveda Perdomo
SUMARIO: El autor polemiza sobre las facultades y funciones que tienen los jueces de control de garantías cuando ejercen el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. Se señalan los principios y características que gobiernan el control de legalidad cuando se pide dar curso al principio de oportunidad, para concluir que tal función no se limita a aprobar o improbar lo solicitado por la Fiscalía, sino que se extiende inclusive a requerir a la Fiscalía para que en un caso concreto determine si solicita o no la aplicación del principio de oportunidad.
PALABRAS CLAVE: Principio de oportunidad, juez de garantías, control de legalidad, controles formales, controles materiales, oralidad, audiencias, proceso acusatorio, código de procedimiento penal.
0. INTRODUCCIÓN
Desde las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII que dieron lugar a la aparición de los Estados modernos, surgió el poder judicial o la rama judicial, conformada por un grupo de jueces y magistrados, a quienes, primero, se les encargó de dar solución a los conflictos que se viven en las sociedades organizadas, luego, la guarda de la constitución, y, últimamente, se les autorizó que tuvieran la facultad de hacerla cumplir para posibilitar que los asociados puedan disfrutar realmente de los derechos fundamentales consagrados en ella .
Pero como quiera que siempre se ha cuestionado la mora judicial y el costo de los procesos, en los últimos tiempos se ha consolidado una política universal enderezada a enfrentar tales calamidades que imperan en la justicia.
Clara muestra de la manifestación internacional del problema se encuentra contenida en gran medida en las Recomendaciones del Consejo de Europa, a sus países miembros, las que quedan encuadradas en las siguientes líneas de actuación :
a) Consagración del sistema acusatorio, con acento especial en los principios de publicidad y oralidad; y en el que se suprima la fase judicial instructora, siendo sustituida por una fase pre-procesal de investigación, sin valor probatorio, y siendo trasladados el enjuiciamiento y la prueba, al juicio oral.
b) Introducción de los procedimientos monitorios o abreviados, en los que no hay esencialmente debate y en los que se actúa, bajo la aceptación del acusado, de ahí que se hable de la utilización del principio del consenso, como medio de pacificación del conflicto procesal.
c) Potenciación del principio de oportunidad plasmado a través de sus diversas variantes.
En tal onda de cambios debe ser observado el Acto Legislativo 03 de 2002, con el que se originó una importante reforma al sistema judicial colombiano, dado que se introdujo el sistema acusatorio en el proceso penal, el cual apareja una serie de limitaciones a la Fiscalía General de la Nación (FGN), pero, así mismo, otorga a dicha entidad un poder inconmensurable, ya que la faculta para ejercer el denominado principio de oportunidad, el cual implica la facultad de disponer qué delitos se investigan y cuáles no.
De conformidad con el texto de la Ley 906 de 2004 o nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP), la facultad que tiene la FGN de aplicar el principio de oportunidad, será objeto de control por parte de los jueces de garantías. Sin embargo, en el legislador no señaló qué tipo de decisiones puede tomar el juez de garantías frente a la resolución que profirió la FGN dando aplicación al citado principio.
Resulta apenas lógico que si la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN se ajusta a la Constitución y a la ley, el juez de garantías debe decidir que la resolución que examina es válida y, con ello, puede ejecutarse, lo cual implica la extinción definitiva de la acción penal. Sin embargo, también es posible que la resolución de la FGN en la que se aplica el principio de legalidad, no supere el examen de constitucionalidad y legalidad, caso en el cual el juez de garantías deberá pronunciarse impidiendo que se extinga la acción penal, pero no sabemos si tal resolución debe ser de nulidad, revocatoria, declarativa de ilegalidad o simplemente no aprobatoria de lo resuelto por la FGN.
De ésta suerte, y ante el silencio legislativo anunciado, resulta imperioso para la doctrina y la jurisprudencia, determinar la clase de decisiones que debe tomar el juez de garantías al momento de hacer el control de legalidad sobre la resolución de la FGN que da aplicación al principio de oportunidad. Es decir, los estudiosos debemos enfrentar la problemática para dar las mejores soluciones a la luz de la Constitución y la ley.
De nuestra parte entendemos que, y ésta es nuestra hipótesis de trabajo, el juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la resolución que profiera la FGN, pero también podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá en casos concretos excitar u ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no de su aplicación.
Por último, para terminar éste acápite introductorio, señalemos que el presente ensayo constituye el primero y único que se ha escrito en Colombia sobre la cuestión que tratamos. Por ello, de un lado, debe observarse que no existe ninguna referencia bibliográfica específica sobre la materia estudiada, y, de otra parte, los conceptos que emitimos son pioneros sobre el tema tratado. Esto significa que el esfuerzo que estamos haciendo pretende simplemente dar pie a que se discuta lo que estamos proponiendo.
1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS
No cabe duda en torno a que la opción por un concreto modelo de proceso penal, y en la medida en que éste puede ser contemplado como instrumento de control social, no es ajena a la concepción que se profese sobre la orientación que debe presidir las relaciones de los ciudadanos entre sí, y respecto del Estado.
Hace medio siglo, y en un momento histórico especialmente turbulento, James Goldschmidt escribió unas palabras que se han convertido en cita tópica: “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de la política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución” .
Es necesario que delimitemos el alcance y contenido que damos a los conceptos básicos que utilizamos para el desarrollo del presente ensayo, ya que ello nos permite identificar claramente los puntos de partida y nos evitan confusiones respecto de los puntos de llegada.
Veamos que entendemos en los siguientes casos:
Principio de oportunidad :
El principio de oportunidad ha sido configurado en el ordenamiento jurídico colombiano como una facultad constitucional , desarrollada en el CPP , conforme la cual es posible suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal (artículo 323) de algún hecho punible, siempre y cuando se den los supuestos previstos normativamente .
En principio la facultad de aplicar o no la oportunidad, está en cabeza de la FGN, pues es dicha entidad la facultada para proferir las resoluciones en las que se determine si se aplica o no en un caso concreto. Sin embargo, el sistema adoptado en Colombia, desarrollado en la Ley 906 de 2004, otorga amplios poderes a los jueces en cuanto al control que pueden ejercer sobre las determinaciones que tome la FGN a la hora de aplicar el citado principio.
Valga advertir que la normativa colombiana se diferencia, por ejemplo, de la española, en tanto ésta recoge simplemente lo que se denomina conformidad, que básicamente consiste en un acto unilateral de postulación y disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en ejercicio del principio “puro” de oportunidad, para el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder de seis años de privación de la libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada .
Señalemos, por último, que el principio de oportunidad se aplica atendiendo fundamentalmente razones de utilidad pública e interés social . De ahí que la filosofía del mismo radica en la aspiración de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad, evitando los efectos perversos --criminógenos-- de las penas cortas . Por ello es que el artículo 321 del CPP manda que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.
Juez de garantías :
Se trata de un juez, en principio el juez penal municipal del lugar de comisión del delito (CPP, artículo 39), a quien se le remite por parte de la FGN el asunto en el cual resolvió aplicar el principio de oportunidad, para que examine la legalidad del mismo, lo cual será objeto de decisión en una audiencia que se citará para el efecto (CPP, artículo 154-7).
Respecto de las acciones de control que ejerce el denominado “juez de control de garantías”, en el proyecto de Acto Legislativo que luego se convirtió en Reforma Constitucional, se hizo referencia especialmente a las funciones de control que se deben ejercer sobre las diligencias de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones que realice la FGN, pero se omitió cualquier alusión al papel de dicho funcionario frente a la utilización del principio de oportunidad por parte de la FGN .
También, y para destacar, debe señalarse que el juez penal en el nuevo proceso acusatorio tiene un papel de vital importancia . Así lo señala la doctrina cuando advierte que los jueces deben ser instrumento de convivencia pacífica, artífices del destino del país, abrumado por la felonía de toda clase , de modo que tienen el compromiso ineludible de orientar el proceso hacia el equilibrio, no siempre fácil, entre dos propósitos estatales de máxima importancia como son la realización de la justicia y la garantía de los derechos fundamentales de los asociados. Por esta razón, al entrar en vigencia el nuevo estatuto que privilegia la oralidad y que pretende dar desarrollo al principio acusatorio, resulta necesario y urgente garantizar la articulación de las entidades que operan el sistema procesal penal. Esto significa, ni más ni menos, adquirir plena conciencia de que la trascendencia de los intereses en juego dentro de un proceso penal exige la comprensión de sus instituciones, por encima de su aplicación mecánica .
Control de legalidad:
Es el trámite que se realiza ante un juez de garantías, para que éste determine si se debe aprobar o no la petición que presenta la FGN, o tomar otra decisión --si es del caso--, conforme la cual ha decidido solicitar la aplicación del principio de oportunidad.
La figura del control de legalidad regulada en el nuevo CPP es una institución completamente nueva en el ordenamiento jurídico nacional. Ella se enmarca dentro de la configuración triádica de actores que se le observa al nuevo proceso penal (juez, fiscal, defensor).
En todo caso, vale la pena señalar que la posibilidad de control por parte de los jueces a la actividad que cumplen los fiscales, existe por vía del hábeas corpus y de la acción de tutela, por ejemplo. Así mismo, ya desde la Ley 81 de 1993, se implementó una modalidad de control de los jueces sobre la actividad de los fiscales, bajo el título de control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, cuando se creó el artículo 414 A en el texto procesal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991), el cual se restringía a la citada medida; luego se regulo una figura especial en el ámbito de los delitos contra la administración pública (Ley 190 de 1995), y, por último, en el CPP de 2000, se le consagró de forma similar a los estatutos precedentes, aunque la figura se circunscribía a controlar la legalidad de la medida de aseguramiento y la afectación de bienes.
2. EL JUEZ DE GARANTÍAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
El nuevo proceso penal, que ha empezado a regir desde enero 2005 en los distritos Judiciales de Bogotá, Manizales, Pereira y Armenia, y que paulatinamente se extenderá a todo el territorio nacional, implica grandes cambios para la práctica investigativa y de juzgamiento.
La FGN, y los fiscales delegados, deben cambiar sus prácticas de manera significativa, ya que toda la actividad que despliegue el ente investigador será puesta en forma pronta en conocimiento de un juez que revisará la constitucionalidad y legalidad de la misma.
Aparece en el proceso penal el juez de garantías, quien se encargará de verificar, entre otras cosas, que a los imputados se les respeten sus derechos, todos sus derechos.
El juez de garantías interviene en diferentes momentos procesales, siendo superlativa su presencia en los instantes iniciales de cualquier investigación, sobre todo cuando se capturan ciudadanos por parte de las autoridades de policía judicial.
Así mismo, cuando se de aplicación al principio de oportunidad por parte de la FGN, el proceso se remite al juez de garantías, quien deberá expresar su opinión sobre lo resuelto por el ente investigador.
Como se puede palpar, el juez de garantías tiene un protagonismo inusitado en el nuevo proceso penal. Lo que haga la FGN a la hora de aplicar el principio de oportunidad, en todo caso será examinado por éste juez, quien podrá tomar algunas de las decisiones que más adelante explicaremos.
3. EL JUEZ DE GARANTÍAS Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
La jurisprudencia ha señalado que la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la FGN se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica .
Los jueces de control de garantías fueron concebidos, desde el inicio del trámite reformatorio de la Constitución, como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la FGN y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible .
Bien sabemos que en aras de conseguir una justicia eficaz, en la que los procesos se tramiten rápido, con enorme ahorro de esfuerzos, los sistemas procesales modernos han venido adoptando, con diferentes variantes, el principio de oportunidad, herramienta que le permite a la autoridad investigadora dedicarse a los delitos que necesitan o merecen mayor atención .
Pero debido a múltiples razones, entre las que podemos señalar los principios que se conjugan del Estado de derecho y del Estado social y democrático, se impone la existencia de una serie de controles al ejercicio de tal facultad por parte de la FGN, la necesidad de velar por el respeto de las garantías y derechos constitucionales y, en fin, conseguir un verdadero equilibrio entre un derecho penal sustancialista --que en ocasiones reclama la sociedad-- y un derecho penal garantista --que consagra nuestro sistema político, que demanda el imputado y que se impone según los estándares internacionales--, motivo por el cual resulta un verdadero acierto de la nueva legislación procesal señalar que en la aplicación del principio de oportunidad, un juez, imparcial e independiente, obrando con autonomía, se pronunciará sobre lo resuelto por la FGN.
El juez de garantías, en consecuencia, podrá ejercitar controles de diferente naturaleza sobre la actuación de la FGN, cuando dicho ente resuelva por medio del Fiscal General de la Nación o por conducto de uno de sus delegados, aplicar el principio de oportunidad, lo cual puede consistir, se insiste, en renunciar a la investigación de un asunto concreto.
Dichos controles, como lo pasamos a explicar, pueden ser simplemente formales o materiales.
La asignación de diferentes poderes y facultades que ponemos en cabeza del juez de control de legalidad al valorar la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, la derivamos de un pronunciamiento de la Corte Constitucional , en el que delimitan las funciones de los jueces a la hora de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profieren los fiscales, de acuerdo al proceso penal establecido en los términos de la Ley 599 de 2000. Dijo en su momento nuestro tribunal constitucional:
“[E]n ejercicio del control, el juez puede adoptar cuatro clases de medidas, a saber: i) De anulación, cuando se quebrantan las normas del debido proceso en lo que respecta a los presupuestos formales para que proceda la detención preventiva. En esta situación, el juez declara la nulidad de la actuación adelantada con violación de las estructuras básicas del proceso. ii) De revocatoria de la detención, en aquellos eventos en que existe un error ostensible en la valoración de los medios probatorios que tuvo en cuenta la fiscalía para dictar la medida de aseguramiento. iii) De sustitución, hipótesis que se presenta cuando la fiscalía se abstiene de proferir la detención y en forma evidente aparece que se reúnen los requisitos para dictarla. En este caso, frente a un error protuberante, el juez puede dictar la medida de detención correspondiente. Competencia que surge como consecuencia de la revocatoria de la medida de abstención y de los amplios poderes que el ordenamiento jurídico otorga a quien se encomienda la tutela de un derecho fundamental. Esta facultad no desconoce el art. 250-1 de la Constitución, según el cual corresponde a la Fiscalía “adoptar las medidas de aseguramiento”, pues el juez sólo puede pronunciarse ante la negativa de la Fiscalía. La atribución del juez, es la consecuencia necesaria del control de legalidad sobre la afectación de un derecho fundamental: el debido proceso. iv) Por último, un mandato de actuación, consistente en ordenar a la Fiscalía que se pronuncie expresamente acerca de si adopta o no la medida de aseguramiento de detención. Esta facultad surge, cuando hay una dilación injustificada en emitir el pronunciamiento y tal dilación afecta el debido proceso” (Sentencia C-805/02, M.P. Cepeda Espinosa y Montealegre Lynett).
Los argumentos expresados por la Corte Constitucional, que en todo caso buscan la preeminencia de lo material sobre lo formal, en torno a las facultades que poseen los jueces al momento de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profiere la FGN, tienen fuerza y pertinencia para la explicación que nosotros desarrollamos.
4. PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL CONTROL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El control que debe ejercer el juez de garantías se sustenta en los siguientes principios:
4.1. La debida protección a los derechos fundamentales
El nuevo CPP dedica un título preliminar a la consagración los principios rectores y las garantías procesales (artículos 1° a 27), entre los que queremos destacar la exigencia de un trato digno a los intervinientes en el proceso, el respeto a la libertad individual, el sometimiento y prevalencia de las normas que integran el llamado “bloque de constitucionalidad”, el compromiso de desarrollar el proceso con apego a las reglas de igualdad, imparcialidad y legalidad, el respeto a la defensa material y técnica así como los derechos de la víctimas, etc., por manera que el control de legalidad, que lo hace un juez, le impone indefectiblemente la obligación de brindar protección a los derechos fundamentales, ya en cumplimiento de dicha función no sólo actúa como juez penal sino también como juez constitucional.
Como quiera la aplicación del principio de oportunidad puede originar la afectación de derechos fundamentales, por ejemplo en cabeza de las víctimas , y la misma puede ser fruto de una decisión antijurídica, es menester que el juez de garantías tenga facultades plenas para pronunciarse de manera pronta sobre tal situación.
4.2. La celeridad judicial
Los jueces de control de garantías tienen un plazo de cinco (5) días para convocar la audiencia, escuchar los fundamentos a favor de la aplicación del principio de oportunidad, de lo cual se encargará especialmente la FGN, pero así mismo, oír a quienes se opongan, por ejemplo a las víctimas (CPP, artículo 328), para proceder inmediatamente si es constitucional y legal aplicar en el caso concreto el principio de oportunidad, y con ello precluir la acción penal, lo cual se hace mediante providencia que se notifica en estrados y que no admite recursos.
El juez al ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad, debe examinar de manera celera, aunque profunda, despejando las dudas en torno a la validez de lo resuelto por la FGN, decidiendo por vía de su control si procede o no la aplicación del principio de oportunidad.
La morosidad judicial no tiene cabida en el control de legalidad. La regla que hizo carrera hasta el presente, que implicaba, por ejemplo, que en mucho juzgados y delegadas de la FGN los recursos de apelación no fueran resueltos sino hasta pasados varios meses, e inclusive en algunos asuntos la decisión quedaba pendiente hasta por más de un año, con la nueva reglamentación procesal debe desaparecer, ya que ello afecta la legitimidad de la administración de justicia y el pleno goce de los derechos de los interesados en las resultas de un proceso .
4.3. Interpretación literal
Si se acude a una interpretación literal de las normas del nuevo CPP que regulan el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, se observa que en tales preceptos no se limita la labor que debe cumplir el juez de garantías, por lo que tal trabajo si bien se supedita a que la FGN haya resuelto aplicar el principio de oportunidad, no se impide o prohíbe que el juez pueda ordenar a la FGN que proceda a examinar su aplicación en un caso concreto y en el que ella ha hecho caso omiso a las peticiones de los interesados.
Decir que en la medida en que el legislador no autorizó al juez de garantías, por ejemplo, a pronunciase sobre la necesidad de aplicar en un caso concreto el criterio de oportunidad, simplemente implica acudir al deleznable criterio de señalar que se trata de una “omisión legislativa” para proceder por vía interpretativa a llenar tal vacío, pues con ello lo que se hace es agregar a la ley lo que el legislador no quiso decir o incluir.
En éste punto, lo razonable es aceptar que el legislador simplemente no se interesó en imponer como requisito para el ejercicio del control de legalidad que éste se haya surtido o no. Ni más ni menos. Por tal razón, ante el silencio de la FGN sobre la petición que se le eleve por parte interesada de aplicar el principio de oportunidad, se podrá acudir al juez de garantías para que excite a la FGN a pronunciarse puntualmente.
4.4. Interpretación sistemática
La interpretación sistemática, que se hace de conjunto sobre el sistema normativo, obliga a concebir que la expedición de reglas de derecho para configurar delitos, penas y el procedimiento, debe entenderse como un mecanismo a través del cual se hace efectiva la política criminal del Estado y que ella debe analizarse en el contexto de las normas rectoras de la ley penal que orientan su interpretación .
En consecuencia, no le resulta permitido al intérprete desconocer los valores superiores y principios del ordenamiento constitucional, en los que se señala que en un Estado social de Derecho debe privilegiarse al individuo, pues su protección hace parte de los fundamentos del sistema.
De tal suerte, entonces, el acceso de un ciudadano a que se aplique en su favor la oportunidad, se convierte en un derecho que debe ser protegido por los jueces.
4.5. Interpretación histórica
Basándonos en las diferentes normas que han regulado la materia, el proyecto presentado al Congreso por parte de la FGN, y, finalmente, la consagración del control de legalidad sobre el principio de oportunidad, consignado en los términos anotados, ello lleva a que se entienda que el legislador no quiso someter a talanquera alguna el sistema de vigilancia excepcional de los jueces sobre los fiscales, en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de oportunidad y las formas o clases de pronunciamientos que pueden hacer los jueces frente a lo que decida la FGN.
4.6. La naturaleza jurídica diferente del control de legalidad respecto de los recursos de reposición y apelación
El control de legalidad en el nuevo proceso penal colombiano hace parte de su esencia, de manera similar a lo que ocurre con los recursos, aunque control y recursos resultan sustancialmente diferentes.
Si bien es cierto que hoy en día el control de legalidad constituye una herramienta útil dentro del proceso penal, para defender la legalidad y el derecho de libertad, el mismo, por su condición de control externo al proceso, juega un papel similar al de otros instrumentos constitucionales, como el hábeas corpus y la tutela, sin que se le pueda equiparar a los mismos.
En consecuencia, el trámite de los recursos contra las decisiones que tome la FGN en torno a la aplicación o no del principio de oportunidad no puede inhibir la posibilidad de tramitar el control de legalidad, ya que los recursos y el control se dan en planos diferentes, pues los primeros hacen parte de la estructura universal del proceso y del derecho a la doble instancia, en tanto que el segundo es un mecanismo que debe ser entendido como un desarrollo constitucional y legal enderezado específicamente a la defensa de la legalidad y los derechos fundamentales.
4.7. Los principios pro libertate y de favorabilidad
La aplicación del principio pro libertate impone al Estado la obligación consagrar medidas que otorguen al sindicado salvaguardas suficientes destinadas a defender en forma integral y eficaz su libertad.
Por ello, las restricciones legales que excluyen al imputado de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de sus derechos, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido .
Así mismo, el principio de favorabilidad en la interpretación de la oportunidad para intentar el control de legalidad, impone que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca al procesado, lo cual, además, constituye un desarrollo material de la regla universal relativa a la presunción de inocencia.
Por último, para cerrar el presente acápite, precisamos , que el Juez de Garantías en Colombia, como ocurre en Italia, puede apreciar ex oficio la existencia de causas de exención de punibilidad, comprobar la correcta calificación de las circunstancias de hecho y su valoración, puede determinar discrecionalmente la correspondencia de suspensión del juicio a prueba, y verificar al fin, la voluntariedad del imputado.
Con esto se puede concluir que prima facie, el Juez no se encuentra vinculado a la voluntad de las partes, sino que ejercita una ilimitada y normal jurisdictio, que ciertamente resuelve más allá del papel puramente notarial desenvuelto por el judge en la bargaining de los Estados Unidos.
Además de lo anterior, el Juez no ha perdido en ningún momento la posibilidad de valorar y ponderar la proporcionalidad de la pena consensuada o negociada, y más concretamente el objeto será verificar su adecuación respecto de la finalidad reeducadora del condenado.
5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Las condiciones y circunstancias que llevan a la aplicación del principio de oportunidad y el correspondiente control por parte del juez, nos permiten observar las siguientes características.
5.1. Es un control judicial
La única autoridad que puede ejercer el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, es un juez, cualquier juez, que para el caso tenga asignada la competencia. Esta característica se deriva del principio constitucional de reserva judicial en materia de justicia penal.
5.2. Es un control formal y material
Como ya quedó señalado, el control lo realiza el juez tanto sobre las cuestiones formales, es decir, (i) vigila que se hayan cumplido los ritos propios establecidos para el desarrollo de estos trámites y, además, (ii) debe constatar que no se está desconociendo la constitución y la ley, especialmente vigilando que se haya cumplido con el debido proceso y de derecho de defensa.
5.3. El control es obligatorio
La aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sin el control que debe ejercer el juez, carece completamente de valor. No es oponible jurídicamente, no puede ejecutarse. Esto se desprende la regla general según la cual “es el ejercicio obligatorio de la acción penal, al punto que la preclusión por falta de mérito debe ser decretada por el juez de conocimiento, el constituyente dispuso que en todos los casos debe existir control de legalidad por parte del juez de garantías, control que debe entenderse tanto en sentido formal como material” .
5.4. Es un control automático
Además de obligatorio, el control por parte del juez es automático, lo cual significa que no se requiere ninguna exigencia o excitación especial a la FGN para que ponga en conocimiento del juez la resolución conforme la cual solicita que se aplique en el caso concreto el principio de oportunidad.
Para comprender en toda su dimensión ésta característica, podemos hacer un símil con el control de constitucionalidad que hace la corte Constitucional sobre los Decretos de conmoción interior, haciendo la salvedad que en el caso de los citados decretos, ellos producen efectos desde su promulgación, en tanto que la aplicación del principio de oportunidad no produce efecto jurídico alguno en forma anticipada al pronunciamiento del juez que realiza el control de legalidad.
5.5. Es un control sometido a las reglas de la legalidad
El juez que ejerce el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, está sometido a la Constitución y la Ley. Por ello, si desborda el marco jurídico dentro del cual puede moverse, sus decisiones serán ilegales. La ilegalidad de tales decisiones puede conducir a que se utilicen por los intervinientes las herramientas del proceso para buscar su saneamiento, sin olvidar que también se puede acudir a la acción de tutela en los casos de groseros y evidentes ataques a los derechos fundamentales .
6. CONTROL FORMAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
No existe en el CPP una reglamentación expresa sobre la forma como se debe desarrollar la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad .
En todo caso, el referido trámite se inicia con una resolución que profiera la FGN, en la que da cuenta de la aplicación del principio de oportunidad en un caso concreto y, por ello, solicita al juez que proceda a citar a una audiencia para el efecto.
El juez de garantías, cuando le llega una actuación procedente de la FGN, en primer lugar ejerce un control formal sobre la resolución en la que se ha decidido aplicar el principio de oportunidad.
Consideramos que los controles formales tienen que ver con aspectos de trámite y cumplimiento riguroso de las cuestiones propias de la mecánica procesal.
Éste tipo de control se hace con la sola revisión de la resolución de aplicación del principio de oportunidad, para lo cual el juez cotejará o pondrá atención en cuestiones tales como:
--identificación plena de la autoridad o autoridades que intervienen;
--plena identificación e individualización del imputado;
--fecha y lugar en donde fue suscrita la resolución;
--la firma de las partes intervinientes;
--la existencia de competencia para el caso por parte del Fiscal General de la Nación o de su delegado;
--motivación expresa sobre las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la aplicación del principio de oportunidad ;
--otros aspectos de éste orden.
Cumplida la tarea anterior se concluirá si resulta lícito o está permitido entrar al análisis del fondo de la cuestión planteada.
7. CONTROL MATERIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
7.1. Fundamentación
Los controles materiales o sustanciales que hace el juez de garantías sobre los acuerdos que desarrolle la FGN en aplicación del principio de oportunidad, se refieren a la consonancia de los mismos con la Constitución y la ley.
La Constitución configuró el control que hacen los jueces de garantías de manera amplia e integral. Tiene por objeto el examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificación sobre el respeto de los derechos fundamentales .
Un desarrollo específico de las torales facultades que se le han adscrito a los jueces de garantías, las podemos leer en el artículo 10 del CPP, norma en la que se le impone la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
De tal suerte, con el nuevo sistema procesal penal, se configuraron nuevos roles para los sujetos que intervienen en el proceso y surgieron los denominados jueces de control de garantías como institución jurídica que, una vez aprobada, terminaría por complementar la tarea del Ministerio Público en lo que toca con la salvaguarda de las garantías susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigación .
Lo dicho aparece corroborado en lo expuesto por los propios legisladores, quienes en los diferentes debates a la reforma señalaron que se hacía “necesario aclarar, así sea muy sucintamente que el Control que debe hacer el Juez de la actuación del Fiscal, es no solamente formal sino también sustancial, porque las garantías son sustanciales, es decir de la esencia de la persona” (subrayado de origen).
7.2. Clases de decisiones que puede tomar el juez de control de garantías
En éste orden de ideas, consideramos que el juez de garantías, al momento de ejercer el control de legalidad sobre las decisiones que tome la FGN respecto de la aplicación o no del principio de oportunidad, se puede pronunciar en los siguientes sentidos:
a). Aprobación de la solicitud de la FGN
El primero, y seguramente el más común de los pronunciamiento que hace el juez de garantías al momento de controlar la aplicación del principio de oportunidad , será aquel en el que señale que toda la actuación se ajusta a la Constitución y la ley, por lo que en consecuencia no se han desconocido los derechos y garantías ni de la sociedad ni los del imputado.
Tal pronunciamiento del juez de garantías permite que se aplique efectivamente el principio de oportunidad, es decir, que lo resuelto por la FGN tenga ejecutividad, que se pueda cumplir.
Un pronunciamiento aprobatorio del acuerdo lo puede proferir el juez cuando, por ejemplo, se establezca cabalmente que el asunto verse sobre un “delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, porque se determina de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal” (Nuevo CPP art. 324-1).
La libertad del imputado , de una parte, y la preclusión de la investigación , de otro lado, son las consecuencias inmediatas de un pronunciamiento favorable por parte del juez respecto de la aplicación del principio de oportunidad, sin necesidad de intervención del juez de conocimiento, ya que el constituyente atribuyó dicha facultad al juez de garantías .
b). Rechazo de la petición de la FGN
Pero puede ocurrir que la petición de la Fiscalía, seguramente coadyuvada por el imputado, para dar aplicación al principio de oportunidad, desconozca la Constitución y la ley, situación que debe llevar al juez que controla la legalidad de dicho procedimiento a rechazar lo pedido.
Lógicamente, el rechazo de tal petición debe hacerse en una providencia motivada, en la que se explique con detalle qué es lo que hace improcedente el pedimento y por ello su improbación.
El juez debe preocuparse porque en estos casos quede debidamente explicado el motivo de orden constitucional o legal, o la razón político-criminal que le hace proferir una tal decisión.
El evento fáctico podría ocurrir cuando, como en el ejemplo dado en el punto anterior (art. 324-1), no aparezca establecido que la víctima haya sido plenamente indemnizada y, a pesar de ello, la FGN gestiona la aplicación del principio de oportunidad. El juez no puede hacer otra cosa que rechazar la petición, pues la misma resulta manifiestamente ilegal.
c). Nulidad del proceso
Las normas sobre ineficacia de la actuación procesal tienen la virtualidad de ser aplicadas a todas las actuaciones que se surtan en el proceso penal, razón por la que, si en el momento de dar trámite al principio de oportunidad se observa una irregularidad sustancial de aquellas que ameritan declarar una nulidad procesal, el juez de garantías y control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, así lo deberá hacer.
La presencia de uno cualquiera de los eventos que señala la ley procesal sobre “ineficacia de los actos procesales” (artículos 455 a 458), impone al juez de garantías el deber-obligación de declarar la nulidad de lo actuado, a partir del acto o hecho que genera la irregularidad.
No se puede olvidar que la aplicación de la oportunidad está supeditada al respecto de los ritos procesales, sobre todo de las garantías del procesado y, por ello, de presentarse una irregularidad de tal naturaleza, manifiesto es el mandato para el juez de declarar la nulidad en los términos que corresponda.
d). Orden de aplicar el principio de oportunidad
Los motivos o razones por los cuales puede llegar a ser aplicado el principio de oportunidad son variados y aparecen consagrados en la ley. Puede ocurrir que en un caso concreto la FGN se abstenga de darle aplicación, a pesar de corresponder la situación de hecho a uno de aquellos supuestos en los que se debe dar trámite al principio mencionado.
En tales casos se podrá plantear ante el juez de garantías el desconocimiento de normas constitucionales y legales, por parte de la FGN, al abstenerse de dar trámite o aplicación al principio de oportunidad, autoridad que, luego de examinar la procedencia o no del mismo, decidirá si ordena o no a la FGN la aplicación del principio.
En el presente supuesto el juez examinará que se dan los presupuestos para aplicar el principio de oportunidad, que la FGN no quiere atender la petición que en tal sentido le hace la parte interesada, motivo por el cual extenderá un pronunciamiento ordenándole a la FGN que proceda a aplicar la oportunidad en el caso concreto, debiendo el juez en todo caso y en forma posterior realizar el control sobre lo acordado por la FGN.
e). Otras decisiones
El juez de garantías representa la majestad de la justicia en el momento de hacer la revisión que se le ha asignado en torno a la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, razón por la que sus poderes se extienden a todo aquello que crea conveniente, por razones de orden constitucional y legal, examinar en ese momento.
De tal modo, entonces, el juez que controla la aplicación del principio de oportunidad, podrá revisar toda la actuación, no sólo aquella referida exclusivamente a la diligencia de audiencia en la que se busca por la FGN que se el juez avale la procedencia del principio, sino que podrá adentrarse en el examen de todo lo que se investigó por parte de la FGN, determinar si se cumplieron o no las rigurosas exigencias constitucionales y legales referidas al debido proceso y al derecho de defensa, en fin, validar lo ocurrido o impedir que se de vía libre al referido principio de oportunidad.
8. CONCLUSIONES
Todo lo dicho nos lleva a reafirmar que el juez de control de garantías no se limita a ejercer un control formal sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sino que ejerce un control también material, el que pasa por observar que en la aplicación del mismo se están teniendo en cuenta la prevalencia de la Constitución, los estándares internacionales y la propia ley colombiana, de modo que todas las consideraciones sobre el Estado social de derecho, los valores superiores, principios y derechos fundamentales que constituyen la guía de nuestro sistema político-jurídico, serán tenidas en cuenta para la toma de decisiones que correspondan en el caso concreto.
Como con razón lo señala ESCOBAR ARAÚJO, al hablar en forma general sobre las funciones y responsabilidad del juez de cara al sistema acusatorio, que éste asume un gran reto pedagógico y de responsabilidad político-jurídica, ya que participa de la obra colosal de superar el procesalismo tradicional, puesto que se convirtieron en los directores del proceso, en los moderadores de las audiencias y en los garantes de los derechos y libertades de los ciudadanos .
Por todo lo que acabamos de consignar, consideramos haber demostrado nuestra hipótesis de trabajo, por lo que de ella extraemos la siguiente tesis:
El juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la solicitud que le eleva la FGN, pero también, en ejercicio de su función de garante de la Constitución y la ley, podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no, en un caso concreto, de aplicar el mencionado principio.
Igual a lo que ocurre en el marco del proceso penal español, a diferencia del sistema Americano, en Colombia la participación del Juez en materia de control de la aplicación del principio de oportunidad es de suma importancia, encontrándose facultado para rechazar in limine, cualquier pedido que no contenga los requisitos de ley .
El Juez será guardián y controlará que la conformidad tenga lugar ante la existencia fáctica de los elementos del delito. Además tiene facultades para verificar si se está ante un supuesto de innecesaria aplicación de la institución, por no darse la finalidad buscada por la ley, llegando a la conclusión que la conformidad no es pues, título suficiente para una imposición si el Juez no lo considera procedente.
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Alberto Poveda Perdomo. Abogado de la Universidad del Cauca y estudios doctorales en la Universidad de Salamanca. Director de Alé-Kumá. Profesor de Derecho Penal en las facultades de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia y la Universidad Surcolombiana, de Neiva.
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