REPÚBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 046
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá
D.C, Viernes, dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014).
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Radicación
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11001600017201312720
01
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Procedente
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Juzgado
43 Penal del Circuito de Conocimiento
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Condenado
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Abraham Dueñas Rojas
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Delito
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Fabricación,
tráfico o porte de estupefacientes
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Decisión
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Decreta nulidad
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I.-
ASUNTO
1.-
Procede la Sala
a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa
contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2014 por el Juzgado Cuarenta y
Tres Penal del Circuito de Conocimiento que condenó a Abraham dueñas Rojas por el delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes.
II.-
IMPUTACIÓN FÁCTICA
2.- Los hechos ocurrieron a las 15:20 horas del 23 de agosto
de 2013 en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, cuando Abraham Dueñas Rojas, quien pretendía
viajar por la línea Avianca en el vuelo LR690, en la ruta Bogotá- San José- San
Pedro Sula, fue sometido al procedimiento de rayos X que permitió determinar
que poseía cuerpos extraños en su organismo, por lo que fue trasladado a un
centro hospitalario expulsando 47 dediles contentivos de sustancia líquida que
sometida a prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína con peso
neto de 1.052 gramos .
III. ACTUACIÓN PROCESAL
3.- El 24 de agosto de 2013 ante el Juzgado Setenta
y Dos Penal Municipal de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de legalización
de captura, legalización de la incautación, formulación de imputación contra Abraham
Dueñas rojas, en la que el ente fiscal le formuló
cargos como autor del delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector “llevar consigo”, sin
que se allanara al mismo. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento en
centro de reclusión.
4.- El
22 de octubre de 2013 la
Fiscalía presentó escrito de acusación contra Dueñas Rojas como autor de la conducta de
tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes y el 23 de octubre de 2013 radicó acta de preacuerdo en la
que se concedió como único beneficio la degradación de la conducta de autor a
cómplice.
5.- El 7 de abril de 2014 se verificó la
legalidad del preacuerdo y se dictó el
fallo correspondiente.
IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
6.-
El
Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a
Abraham Dueñas Rojas a la
pena principal de 57 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales
mensuales vigentes como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes; lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por igual período al de la pena principal y le negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
V.-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
7.- El desacuerdo de la defensa
radicó con la tasación de la pena al considerar que el juzgador no impuso la
pena mínima y por el contrario realizó un aumento de nueve meses por la
gravedad y modalidad de la conducta lo que generó la imposibilidad de que su
defendido obtuviera el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
8.- Competencia: De
conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación
es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa
contra la sentencia de primera instancia.
9.- En términos del
numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el
artículo 91 de la Ley
1395/10, resuelve la
Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del
marco delimitado por el objeto de la impugnación.
10.- Problema jurídico
planteado: La Sala
deberá establecer si el juez desbordó el ámbito de la legalidad al aprobar el
preacuerdo suscrito por la partes, o si, por el contrario, censurar un
preacuerdo ilegal hace parte de las funciones que debe cumplir la judicatura.
Teniendo en cuenta que esta Sala de Decisión ya se ha pronunciado sobre la
problemática propuesta, se procederá a recordar la postura asumida
con anterioridad[1].
11.-
Sobre los preacuerdos: El mecanismo premial de los preacuerdos
tiene por objeto fijar “los términos de la imputación” (Ley 906 de 2004,
artículo 350), lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado en forma
libre, consciente, espontánea y voluntaria, de hechos delictivos que cuentan
con un mínimo de respaldo probatorio, por lo que se debe determinar sin duda
alguna la imputación fáctica y jurídica por la que se ha de proferir condena.
12.- En
punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, el
precepto citado estableció la necesidad de hacer precisión respecto de dos asuntos: uno, los hechos
imputados y; dos, sus consecuencias. La primera comprende la eliminación de la
acusación de alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, y,
la segunda, la tipificación de la conducta con miras a disminuir la pena.
13.-
Posteriormente la Corte
Suprema de Justicia tuvo oportunidad de precisar en forma
clara lo que puede ser objeto del preacuerdo y sobre el particular expresó:
En
consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los
elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de
participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una
específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de
culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la
sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a
que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los
errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las
circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la
ira o intenso dolor (artículo 57), la
comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales
genéricas o específicas de agravación y conductas postdelictuales con
incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan
circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales
se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el
procesado la imputación fáctica y jurídica[2].
14.- La
Sala acepta, porque resulta correcto dentro del marco jurídico actual, que la
FGN como titular de la acción penal tiene la facultad de celebrar preacuerdos
con el procesado y su defensor, derivándose de tales negocios una obligación de respeto hacia los mismos por parte de
los jueces, lo que significa que deben dar su aprobación. Sin embargo, si
dichos acuerdos son ilegales, porque conceden más beneficios que los
autorizados por la ley, se omite imputar agravantes u otros delitos, se
desconocen las prohibiciones legales para otorgar rebajas de pena (como en los
casos de flagrancia), o, en fin, se incumple la obligación de establecer una
línea clara de congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, a la judicatura no
le queda camino diferente al de rechazar por ilegales tales preacuerdos.
15.- Conviene
destacar que los preacuerdos no se pueden hacer contra o por fuera de la
legalidad vigente. Por ello es que en el artículo 322 de la Ley 906 de 2004, se
le impone a la FGN la obligación de perseguir a los autores y partícipes en los
hechos que revistan la característica de una conducta punible que llegue a su
conocimiento, siendo el principio de oportunidad la única excepción existente
en el ordenamiento jurídico para tal imperativo.
16.- La función y las obligaciones de
los jueces: Todo sistema procesal penal moderno
-cualquier sistema procesal contemporáneo-, en todo caso se fundamenta en la
necesidad de brindar respuestas satisfactorias a la sociedad en la persecución
del crimen, lo que acontece dentro de un marco de derechos y garantías.
17.-
Ello
explica el por qué a los jueces los faculta el ordenamiento jurídico para hacer
prevalecer el derecho sustancial (material) sobre lo formal[3], y
que sea su obligación estar vigilantes de la actuación procesal para
oportunamente corregir los actos irregulares (Ley 906 de 2004, artículo 10)[4],
más si, en últimas, la pretensión del preacuerdo se dirige a patrocinar
parcialmente la impunidad, resultado que se busca obtener con claro
cercenamiento de la legalidad[5],
de modo que en el caso concreto no se realiza el fin último de todo
procedimiento: hacer justicia.
18.-
Es
que no se puede olvidar, ni desconocer, que los servidores públicos, entre
quienes se incluyen los delegados fiscales, tienen la obligación de hacer respetar la legalidad,
y que, si por alguna circunstancia ello no ocurre, a los jueces compete
restablecer la vigencia de la
Constitución y la ley.
19.-
En
tal línea de pensamiento se inscribe lo dicho por la jurisprudencia[6],
que con tino enseña que resulta desacertado afirmar que el juez de conocimiento
no puede decretar la nulidad del acto de allanamiento, pues, tal como lo ha
sostenido la jurisprudencia[7],
cuando por decisión voluntaria del imputado se pone término a la investigación
de manera anticipada, la actuación de la autoridad judicial se contrae a dictar
sentencia de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta
nulidad del acto, o que sea manifiesta la vulneración de garantías
fundamentales.
20.-
Este
razonamiento se entiende a partir de considerar que
El
juez… no es un simple convidado de piedra que pueda limitar su actuar a individualizar pena.
El debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, como postulados superiores, exigen su plena observancia[8]
(negrillas agregadas).
21.-
La
argumentación anterior ha sido reiterada sin objeciones, por ejemplo, cuando se
indicó que en el momento en que el juez realiza el control a un preacuerdo debe
verificar si existen “mínimos estándares probatorios para entender al imputado
o acusado autor o partícipe de la conducta, se advierte patente alguna causal
de ausencia de culpabilidad o circunstancia atemperante de valía, o ésta no se
materializó o corresponde a una definición típica ajena a la aceptada,
necesariamente debe improbar el acuerdo (no abstenerse de examinarlo, como
ocurre con la retractación o la demostración de la existencia de vicios del
consentimiento)”, luego de lo cual se concluyó: “No sobra recalcar que ese
examen de fondo y sus consecuencias debe plasmarse en la decisión con la
suficiente argumentación fáctica y jurídica que permita el contradictorio”[9].
22.-
En
otra oportunidad -sin votos disidentes-, la misma Corte Suprema insistió “en
que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no (puede comportar) el
sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede
conllevar a una mayor injusticia social. En este contexto, todo acuerdo entre
la Fiscalía y el imputado o acusado, debe ser sometido a un tamiz crítico que
impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines
constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de
los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley
906)”[10].
23.-
En
fin, y como muestra de las dificultades hermenéuticas que se presentan en la
materia que aquí se debate, en otra decisión del Tribunal de Casación se
destaca la titularidad de la acción penal en cabeza de la FGN, pero al mismo
tiempo, se deja en claro la obligación que recae en los del juez ante la
fractura del principio de legalidad:
En esas condiciones,
la adecuación típica que la
Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero
y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
…
La tipificación de la
conducta es una atribución de la
Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni
rogado.
…
Es claro, entonces,
que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el
fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto,
allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada,
equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación,
como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación,
debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se
lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de
2009, radicado 31.538).
…
No obstante, respecto
de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación,
sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta
estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del
debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de
resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de
legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal
supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente
a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15
de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden)
(Subrayas y negrillas agregadas).
24.-
De
lo reseñado se concluye que la
FGN no está facultada para hacer lo que quiera frente a
un delito o sus responsables. En este sentido, la jurisprudencia constitucional
dice[11]:
Es claro, entonces, que cuando
el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para
llegar a un acuerdo -preacuerdos desde la audiencia de formulación de
imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o
de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la
conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras
a disminuir la pena”, no se
refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose
de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la
Fiscalía
En
efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal
y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de
la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y
jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún
mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación
conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los
hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el
legislador en el Código penal.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique
la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a
disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal
no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso,
a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (Se destaca).
25.- La Corte Suprema de Justicia
ha prohijado la facultad judicial de ejercer control material a la imputación
y/o a la acusación. En múltiples sentencias de casación,
inclusive con la unanimidad de los integrantes de la alta Corporación, se
acogió el criterio del control material que ejerce el juez sobre las actuaciones
de la Fiscalía. Muestra
de lo anterior, para sólo citar dos ejemplos paradigmáticos, aparece explicado
y decidido en las siguientes sentencias:
(i).
Caso del tocamientos de nalgas. En un asunto en el que la Fiscalía General de la Nación (FGN) imputó y
acusó como delito sexual, la
Corte Suprema de Justicia en casación anuló el proceso a
partir de la audiencia de imputación porque consideró que se trataba de una
acción que debía ser calificada como injuria por vía de hecho[12].
Desde
el punto de vista objetivo, entonces, la Sala , en síntesis, considera que los
tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas
capaces, configuran el delito de injuria
por vías de hecho.
(ii).
Caso del tendero libidinoso. Con fundamento en la petición
de la FGN
-sostenida en las audiencias de imputación y acusación así como en el alegato
de cierre en el juicio oral-, los jueces de instancia condenaron a un tendero
como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de
catorce años, pero en sentencia de casación se dijo por la Corte Suprema de Justicia[13]
que
lo evidente es que la fiscalía erró en la
imputación jurídica del comportamiento que se adecua al delito de injuria
por vías de hecho que lesiona la
integridad moral y no el fuero íntimo de la víctima (formación, libertad,
integridad sexuales),
motivo por el cual se casó
la sentencia de condena y se anuló la actuación a partir de la audiencia de
imputación. Se expresó
que el
desafuero en la formulación jurídica de la imputación compromete garantías
defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que -de
explorarlas- pueden incidir de forma directa en la determinación de la condena.
5.5. La declaratoria de nulidad también compromete
en este caso las consecuencias civiles que generó la sentencia objeto del
recurso extraordinario, por manera que la ineficacia comprende el trámite del
incidente de reparación (fls. 180 – 187 / 1)
Por lo
anterior, y como se dijo, la
Sala declarará la invalidación a partir de la audiencia
de formulación de la imputación, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el
derecho al debido proceso y la totalidad de garantías defensivas.
26.-
Como se acaba de dejar expresado, la propia jurisprudencia ha desarrollado una
hermenéutica de acuerdo con la cual el juez puede intervenir en la imputación
y/o en la acusación, de donde se desprende que el juez también se debe oponer a
los acuerdos ilegales, que como en el presente asunto, se dirige a patrocinar
un fraude a la ley.
27.- La improbación del preacuerdo desde
la perspectiva de la acción de tutela: El
Tribunal considera que el ejercicio del control material sobre los preacuerdos
impide que el juez se convierta en un notario de la ilegalidad o del fraude
procesal patrocinado por las partes.
28.-
Si ello fuera así, la FGN
podría presentar ante los jueces preacuerdos en los que, a guisa de ejemplo,
promoviera que:
(i). Un
adulto ejecutor de un delito de acceso carnal violento contra menor, es
cómplice[14]
y los jueces, volviendo la mirada hacia las nubes, den vía libre a tan
cuestionable forma de administrar justicia.
(ii).
Que
en contravía de la regla que impone el otorgamiento de un solo beneficio a los
procesados, la FGN
velada o subrepticiamente conceda muchos beneficios, como cuando además de
reconocer la rebaja de pena omite imputar-acusar por otros delitos o agravantes
evidentes que llevan a que la pena parta de los cuartos medios y no de los
cuartos mínimos (situación que se presentó en un asunto en el que se afectó el
gasto social pero no se imputó la causal de agravación correspondiente -Código
Penal, artículo 58-1)[15],
a menos que lo imputado sea objeto de principio de oportunidad o se deje
pendiente para futura imputación.
(iii).
Que
en los casos de flagrancia, en los que la rebaja de pena por allanamientos a
los cargos o preacuerdos de culpabilidad está reducida por mandato legal[16],
se haga fraude a la ley y mediante vías evidentemente contrarias al expreso
mandato legal se presenten preacuerdos en los que la rebaja de la pena sea
mayor a la que se obtenga en los allanamientos.
(iv). Que
se acepte un preacuerdo en el que absurdamente se disponga que ocurrió un
homicidio culposo en grado de tentativa y con exceso en la legítima defensa,
como en efecto fue propuesto por la FGN y la defensa ante un juzgado de Bogotá.
(v). Que
se acepte un preacuerdo en el que no se reintegra el 50% de lo apropiado ni se
garantiza la devolución del porcentaje faltante, desconociéndose el expreso
mandato del artículo 349 de la Ley
906 de 2004.
29.- Con
todo, no se desconoce que las diferentes Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal,
han estudiado casos similares al que aquí se discute y las respuestas dadas a
la problemática no ha sido uniforme.
30.-
Es bien sabido que la Sala
integrada por los Honorables Magistrados PATIÑO CABRERA, MALO FERNÁNDEZ y
SALAZAR OTERO, en forma unánime es partidaria de considerar que lo preacordado
por la fiscalía y el procesado no puede ser desconocido por el juez y, por
ello, el único camino que tiene es el de aprobar el preacuerdo so pena de
incurrir en una vía de hecho[17]:
2. Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación.
Ahora
bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno
resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia
de la Sala
de Casación Penal frente al tema.
En
el radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó:
“1. La jurisprudencia
ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que
incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un
acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía , desde donde
deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las
partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden
formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal (Se
destaca).
Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal
planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada
porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.
En esas condiciones,
la adecuación típica que la
Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero
y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes
(Se destaca).
2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión
de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado,
que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el
juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado
o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías
fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
“Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación
de los hechos con el nomen
iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación
para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del
juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación
de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar
de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a
un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para
decidir.
La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía , y por tanto el
escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes
consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo
en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación
exclusiva de la Fiscalía
General de la
Nación a través de la radicación del escrito de
acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta
punible es la Fiscalía ,
de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no
tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la
dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la
discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría
patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos
colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte
del juez a la Fiscalía :
como cuando la Fiscalía
presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal
del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de
acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco
competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias
normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones
personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado;
todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública,
y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como
consecuencia, la absolución o la condena.
Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el
juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto
soberano ostenta la Fiscalía
General de la
Nación , lo cual desdibujaría en manera grave la
imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez
dirige la actividad de la Fiscalía
porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al
traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la
reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de
funciones entre la Fiscalía
(función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.
Es así que cuando el Congreso en función constituyente
analizando las características del sistema que era necesario diseñar para
nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido[18]:
“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley
una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el
procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución
penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la
tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los
jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el
acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos
también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el
origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la
aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no
serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a
hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los
derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso
sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y
juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación
formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le
corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes,
consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el
derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la
organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994) (Las negrillas las
agrega el Tribunal).
Es claro, entonces,
que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el
fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto,
allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada,
equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación,
como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la
imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la
pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […]. (Se
destaca).
[… ] Se impone precisar que la intervención de que trata
el artículo 339 de la Ley
906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare,
corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e
intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las
partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus
argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos
planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en
ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado
38.020).
Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento
solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea
permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado
39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica”.
Luego,
en decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló:
“De suerte que, una vez definida la formulación de los
hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente
cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo
acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando
invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su
opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la
acusación”.
Posteriormente,
en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 radicado 41.375, esta Corporación
se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada
por el fiscal del caso:
“A los jueces de
conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de
complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales
respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la
actuación, ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar
sometida a control la acusación de la Fiscalía , ya sea acogiéndola, desechándola
o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el
marco fáctico de los hechos investigados” (Las negrillas las agrega el Tribunal).
La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente
ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392
del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho
fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez
en las funciones propias del fiscal.
3. Análisis del caso concreto
Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de
esta Corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá para anular la diligencia de allanamiento a cargos de Hipólito Moreno Gutiérrez, no cabe duda
que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la
transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada:
“23. Algunas
observaciones dogmáticas para destacar los yerros de la imputación: en este
punto el Tribunal precisa, de un lado, que Hipólito
Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los
delitos imputados; y, de otra, la
Fiscalía omitió atribuir
al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal”[19].
“54. De esta
manera la Sala
observa que la Fiscalía
en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al
procesado -bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la
acción punible-, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando
la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador
del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo.
55. Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta
imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta
tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de
aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento
jurídico vigente”[20].
“57. Por
razones de celeridad, eficacia y economía, el Tribunal considera que en la
situación del procesado, se podría proceder de la siguiente manera:
(i). El juez de conocimiento convocará a la audiencia de
verificación – aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la
imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el
Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente
decisión.
(ii). El imputado podrá aceptar la imputación con las
precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las
reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar de
forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos
en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento
ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez
dictará el fallo de condena a que haya lugar.
(iii). Si el
procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de
proceder a presentar el escrito de acusación.
(iv). En el evento en que la FGN insista en los cargos
presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí
advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el
allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que
entraña vulneración a la
Constitución y la ley”[21].
“62. Se
infiere de todo lo expresado por la
FGN en la audiencia de imputación, que también pudo
ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos”[22].
“64. El Tribunal no conoce los términos de las
negociaciones o beneficios que la
FGN ha pactado con Hipólito
Moreno Gutiérrez, más ello no impide advertir que el procesado
eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se
llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de la conducta
lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al
ordenamiento jurídico y, en todo caso,
realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos
que aquí se conocen no queden en la impunidad”[23].
Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el
tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al
debido proceso por dar un cauce que no
corresponde al asunto sometido a su competencia[24] al:
(i). Apartarse de uno los presupuestos esenciales del
sistema acusatorio[25]
al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación.
(ii). Desconocer el carácter vinculante del precedente
jurisprudencial dominante de la
Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de
tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde
a la Constitución
y la ley.
Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para
resaltar lo que ha dicho la
Corte Constitucional en su sentencia C-634 de 2011:
“… Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les
reconoce la Carta Política ,
puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso
esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)
hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en
vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta
opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en
reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de
derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante
del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario,
donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare
decisis. Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo
habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su
autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como
horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin
cumplir con los requisitos antes mencionados. Por lo tanto,
resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad,
legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima
facie del precedente, fundamenten el
cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o
sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal
tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso” (Se destaca).
(iii). Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía
debe imputar al accionante otro delito y una agravante modificando, además, la
calidad de participación del procesado.
(iv). Establecer un procedimiento no previsto en la ley
para que la fiscalía realice la imputación conforme a su criterio, y.
(v) Omitir pronunciarse frente a los recursos de
apelación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo
condenatorio proferido contra el accionante.
Así las cosas, es evidente cómo el juez colegiado asumió
el rol de co-acusador al mutar la
imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo
cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el
sistema acusatorio.
De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho
fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia,
dejará sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá.
Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el
término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente
decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su
estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el
Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra
el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de
Conocimiento de esta ciudad.
31.-
La misma postura fue asumida por la
Sala de los Honorables Magistrados BUSTOS MARTÍNEZ,
FERNÁNDEZ CARLIER y ZAPATA ORTIZ[26].
Sin embargo, el doctor FERNÁNDEZ CARLIER discrepó de la mayoría y sostuvo que
los jueces están facultados para ejercer un control material sobre lo que
preacuerden las partes. Textualmente e in
extenso ha dicho el citado juez de la Suprema[27]:
Los preacuerdos para aceptar total o parcialmente
responsabilidad penal respecto de los cargos que dieron origen a una
investigación penal constituyen actos irretractables y obligan a las partes,
intervinientes y al juez de conocimiento, siempre que la fiscalía y el acusado
no quebranten las exigencias legales o garantías fundamentales. En estos
términos el legislador se refirió en el artículo 351- 4 del C de P.P.,
postulado que desarrolla la recta administración de justicia, la
humanización del sistema penal, la solución de los conflictos sociales que trae
consigo el delito con la intervención de sus protagonistas y los objetivos de
política criminal relacionados con aprestigiar los fines de la decisión
judicial y evitar su cuestionamiento, propósitos que deben cumplirse al amparo
de los principios de objetividad, debido proceso, justicia material, derecho de
defensa, entre otros.
Cuando se desconoce la estricta
tipicidad en los preacuerdos o allanamientos también se mengua la eficacia o
tutela del ejercicio de la justicia a que alude el artículo 10° de la Ley 906 de 2004, así
como el establecimiento de la verdad y la justicia en forma imparcial y
objetiva (Art. 5° ídem), se lesiona la prevalencia del derecho sustancial y se
cumple una actuación procesal desobedeciendo la prescripción del inciso 4° del
artículo 10° ibídem que establece la
aprobación de los acuerdos y estipulaciones que no impliquen “renuncia a los
derechos constitucionales”, derechos y garantías de las cuales no solamente son
titulares el procesado sino también las víctimas, a decir de la Corte Constitucional
(C-805 de 2002).
El límite sobre el cual ha de realizarse la transacción
que para el preacuerdo permite el artículo 350 del C de P.P., no es otro que el
de la tipicidad estricta, esto es, la calificación jurídica que le corresponde
a la conducta óntica. Si la tipicidad adolece de algún error, el fiscal
unilateralmente puede ajustarla, pero siempre conforme a derecho, pues no puede
considerarse como parte de la justicia premial la tipificación arbitraria de la
conducta, de darse este último supuesto el operador de justicia debe ejercer control
material en el ámbito legal con trascendencia en el orden constitucional (C. S.
de J., sentencia de 1º de junio de
2006, M .P.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, Rdo. 24.764).
Las facultades de la Fiscalía en los allanamientos o preacuerdos
y el deber de ésta es hacer una imputación fáctica y jurídica circunstanciada y
sobre esa base negociar, estas son garantías no solamente del procesado, las
que resultan sacrificadas cuando el núcleo fáctico indica una trascendencia
jurídica diferente a la estimada por la Fiscalía[28] en
ámbitos distintos a la punibilidad, precisiones que entre otras decisiones hizo
la Corte
en sentencia de 12 de septiembre de 2007 (Rdo. 27.759).
La
única situación en la que no puede el juez desconocer la voluntad de las partes
es la relacionada con la pena, otros supuestos jurídicos diferentes imponen el
control material para no tolerar el desconocimiento de derechos y garantías
constitucionales (artículos 31 de la
C.P. y sentencia C-591 de 2005).
Así las cosas, la Corte Constitucional ha
considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia
de estas figuras no vulnera, per se,
el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una
libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos
invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente;
(iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser
compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria;
(v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía , situación que
debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no
cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa,
tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la
valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o
quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en
determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la
celebración de acuerdos o preacuerdos (negrilla fuera de texto).
El fiscal no tiene libertad absoluta para tipificar la
conducta punible, lo que debe hacer conforme a la estricta tipicidad. Si el
grado de participación (autoría, coautoría, complicidad, determinador o
interviniente) es un elemento del tipo penal, no puede sostenerse como lo
entiende la accionante en esta tutela que el preacuerdo versó sobre la
punibilidad exclusivamente, pues errándose como ocurrió sobre el primero de los
supuestos señalados, el yerro cae en el ámbito de la adecuación típica. Aprobar
el preacuerdo en estas condiciones propicia una doble rebaja de la sanción, una
por la equivocada adecuación típica y otra propia de la justicia premial por la
terminación anticipada del proceso.
En
la sentencia C-1260 de 2005 la
Corte Constitucional sobre los preacuerdos, la facultad
de la Fiscalía
para tipificar la conducta, señaló:
…en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo
penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del
proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a
disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del
tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las
conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de
aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de
legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad
plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se
limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción
típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de
pena menor. En conclusión, la
Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del
artículo 350 de la Ley
906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el
fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en
todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar
sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal
preexistente (negrillas fuera de texto).
La constitucionalidad de las facultades del Fiscal en los
preacuerdos en la sentencia C -1260 de 2005 fue condicionada, que a los hechos “no les puede dar
sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal
preexistente”, lo que opera por lógica jurídica en todas las fases del proceso
desde que la finalización de la actuación obedezca a un acuerdo o preacuerdo,
regla que desatendió en este caso la
Fiscalía en un proceso de terminación abreviada. Tales
postulados fueron ratificados en la sentencia C-516/07.
Las
reflexiones hechas se condensan en los postulados que registró la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 6 de febrero de 2013
con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (Rdo. 39892) y que en lo
pertinente se trascribe:
1. La jurisprudencia
ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que
incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un
acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía , desde donde
deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las
partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden
formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
…
En esas condiciones,
la adecuación típica que la
Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero
y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
2. Lo anterior igual
se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado,
que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el
juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado
o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías
fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27218).
…
No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha
advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de
aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que
esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico
del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto,
de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de
legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal
supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente
a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15
de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28872 y 31280, en su orden)
(Las negrillas las agrega el Tribunal).
3. La ley y la
jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al
juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse
en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que
incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a
derechos fundamentales.
Es claro que esa
permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional
que ampare las garantías fundamentales.
No se trata de amparar la disparidad de criterios o la
opinión distinta del juez a la de las partes o intervinientes, en el asunto sub judice la narración fáctica pone en
evidencia en forma manifiesta que el proceso de adecuación desconoce la
estricta tipicidad por el grado de participación que correspondía a la
procesada, con la trascendencia que ello tiene en las garantías
constitucionales aludidas en otro acápite de este salvamento de voto.
32.-
Por último, la Sala
de Tutelas que integran los Honorables Magistrados BARCELÓ CAMACHO, CASTRO
CABALLERO y GONZÁLEZ MUÑOZ, en forma reiterada y pacífica enseñan que el
problema jurídico propuesto debe ser resuelto al interior del proceso, motivo
por el cual la acción de tutela resulta improcedente. En una de sus últimas
sentencias, expusieron[29]:
1. De la información que reposa en la presente actuación
de pudo establecer que el 26 de septiembre de 2012, al revisar la Policía Nacional del
Aeropuerto Internacional El Dorado el equipaje y los zapatos que usaba
GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA, encontró una sustancia pulverulenta, a la
que se le practicó la prueba de identificación preliminar, arrojando “un peso neto de 2.989.1 gramos y positivo
para cocaína”, motivo por el cual fue capturado y puesto a disposición de
la autoridad competente.
2. Por los anteriores hechos, el 27 de septiembre de 2012
ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías,
el Delegado de la Fiscalía
General de la
Nación llevó a cabo las audiencias preliminares de
legalización de captura, formulación de
imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva en establecimiento carcelario, por el presunto delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor.
3. Si bien, el 10 de diciembre de 2012, el ente
investigador radicó el respectivo escrito de acusación, también lo es que el 15
de marzo de 2013 allegó a la actuación el acta de preacuerdo en la que
GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA:
“…previo
asesoramiento con el defensor de confianza, manifiesta en forma libre,
voluntaria y espontánea y sin apremio, que acepta los cargos de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes imputados por la Fiscalía , pero como cómplice”.
4.
El asunto fue asignado al Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bogotá, que en audiencia adelantada el 23 de septiembre de 2013
resolvió improbar el preacuerdo celebrado entre el acusado y la Fiscalía General de la Nación porque afectaban
los principios de tipicidad estricta y el de legalidad de las penas.
5. Inconforme con el pronunciamiento referenciado, la
defensa técnica interpuso el recurso de apelación y solicitó su revocatoria,
alegando que el preacuerdo respetaba las finalidades de la Ley 906 de 2004 en lo
relacionado a las negociaciones entre la Fiscalía y los imputados, máxime cuando esa
situación no suponía la modificación o alteración del núcleo esencial de los
hechos. Además, el artículo 350 ejusdem
permitía tipificar la conducta de una manera determinada con el propósito de
reducir la pena.
6. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la
jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, resolvió confirmar la
decisión impugnada.
…
3. Encuentra la Sala que el amparo solicitado es
improcedente porque con base en las copias que hacen parte de la presente
acción, advierte la Sala que al accionante se
le brindaron las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política y el
procedimiento se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004, garantizándosele de esta manera un debido
proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única
posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de
carácter judicial.
El hecho que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
de Bogotá no haya acogido sus planteamientos, que son similares a los que quiere
hacer valer en este trámite constitucional para que se impartiera aprobación al
acuerdo celebrado con la
Fiscalía General de la Nación , no es razón
suficiente para señalar ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que
amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuanto tal como se puso de
presente en el acápite de antecedentes que hace parte de este trámite
constitucional, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la
jurisprudencia que consideró aplicable al caso, tomo la decisión de la cual
discrepa el actor.
5. En este punto precisa la Sala que solamente las
actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento
arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los
derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede
constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado
criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación
razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de
la autonomía judicial.
6.
De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política , la
acción de tutela
Solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En
el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”,
dispuso:
La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En virtud de las disposiciones indicadas, esta
Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad,
es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el
accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios
de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de
los derechos presuntamente vulnerados.
7. Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la
pretensión elevada por el ciudadano GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA resulta
aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a
las presuntas irregularidades que dice se presentaron dentro del proceso que
actualmente se le adelanta en su contra por el presunto delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, circunstancia que elimina la viabilidad
de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la
carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único
medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le
brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio
sostenido igualmente por la
Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2000, al
señalar que:
La acción de tutela
no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de
defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y
acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo
hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez
constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría
en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la
guarda e integridad de la
Constitución , tarea que comprende también la de asegurar
las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte
estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de
señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda
armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la
obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.
8. Efectivamente, los elementos probatorios que hacen
parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que
cursa contra GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA por la conducta punible tantas
veces referenciada se encuentra pendiente que se lleve a cabo la audiencia de
sustentación del escrito de acusación y se dicte la decisión conclusiva de
rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación.
9. Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente
se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso y libertad
personal, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento
jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para
esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al
interior del escenario natural.
De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser
manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como
un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición
y sustentación de los recursos ordinarios-.
10. Además, no se aprecia la concurrencia de los
presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración
de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y
la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, el demandante aún cuentan con
la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, o
con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso
extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que
tiene el mismo.
11. En este punto precisa la Sala que mientras la
actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías
fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo
contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de
la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez
ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las
previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. Y,
12. De plano se descarta la presunta vulneración del
derecho fundamental a la igualdad, porque GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA no
acreditó que a otra persona en
condiciones similares a la suya, las autoridades accionadas hayan impartido
aprobación a un preacuerdo en el que, a pesar de haberse presentado el
respectivo escrito de acusación como autor de un delito, posteriormente se haya
degradado su participación a cómplice, máxime cuando la garantía constitucional
prevista en el artículo 13 de la
Carta Política sólo puede predicarse cuando hay
identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la
comparación.
33.-
Frente a las anteriores posturas, contradictorias y sin punto de conciliación,
oportuno resulta destacar que en la jurisprudencia sí ha existido unanimidad a
la hora de señalar que siempre que la interpretación de un texto legal
permanezca dentro de los límites de lo objetivo y lo razonable, la mera
divergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una
irregularidad que haga procedente la acción de tutela contra providencias
judiciales.
34.-
Así, a manera de
ejemplo, en la sentencia T-123/95, se expresó que no se estaba frente a una vía
de hecho cuando un juez modificaba su criterio de interpretación frente a una
norma o cuando no se acogía la hermenéutica sostenida por los organismos
judiciales superiores, siempre que la decisión del juez se ajustara a los
lineamientos constitucionales previamente mencionados.
35.-
En
otras sentencias se ha insistido en que el juez de tutela no puede invadir el “ámbito propio de las
funciones del juez ordinario, de tal manera que se haga prevalecer o imponer la
interpretación normativa que efectúe el juez de tutela o la valoración que éste
haga respecto de los hechos y de las pruebas. Por tal razón, este Tribunal ha
sostenido que un proceder de estas características evidenciaría el
desconocimiento del principio de la autonomía judicial, de manera que debe entenderse
que las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales -como también se han denominando por la jurisprudencia
constitucional reciente- remiten a la consideración de defectos objetivamente
verificables, de tal manera que sea posible establecer que la decisión
judicial, que debiera corresponder a la expresión del derecho aplicable al caso
concreto, ha sido sustituida por el arbitrio o capricho del funcionario
judicial que ha proferido una decisión que se muestra evidentemente
incompatible con el ordenamiento superior”[30].
36.-
De esta manera, el
solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de otros operadores
jurídicos, e incluso de los distintos sujetos procesales, no puede considerarse
como una de las causales que haga procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales, pues sin lugar a dudas, dicha manifestación jurídica
corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces de
otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y de limitar los efectos que
puedan derivarse de ellas, conforme se deduce del contenido normativo de los
principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en
los artículos 228 y 230 de la Constitución[31].
37.-
Los preceptos vigentes son los que se deben aplicar y no las propuestas que han
sido presentadas como solución al entrabamiento que sufre el sistema penal
acusatorio: En todos los ciudadanos -incluyendo los
jueces-, se tiene preocupación por la dinámica que ha adquirido el proceso penal
gobernado por la Ley
906 de 2004, porque en diario quehacer se está comprobando la aparición de
múltiples circunstancias que mantienen en la parálisis muchos procesos en los
que la sociedad espera prontas decisiones, como ciertamente se previó en la original
normatividad.
38.-
Por
ello se ha venido criticando el populismo punitivo que llevó, por ejemplo, a la
expedición de las leyes denominadas pomposamente como de “seguridad ciudadana”[32],
el nuevo “estatuto anticorrupción”[33],
o la reforma penitenciaria, que poco tienen de lo uno y de lo otro, según los
comentaristas, y, en cambio sí, un claro contenido fetichista hacia la norma,
creyendo que con nuevos delitos se solucionan los problemas estructurales -de
desigualdad y pobreza, entre otros- que padece la sociedad colombiana.
39.-
También
se ha discutido por los expertos, entre quienes sobresalen los propios
Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, jueces de todos los niveles,
abogados litigantes y académicos, sobre la necesidad de implementar algunas
reformas legales que permitan o faciliten su funcionamiento.
40.-
Así,
por ejemplo, en el “I Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio”,
celebrado en Cartagena durante los días 3 y 4 de diciembre de 2012, celebrado
bajo el auspicio de la Sala
de Casación Penal, entre otras conclusiones, se dejaron consignadas las
siguientes:
3.2
Temas normativos y jurisprudenciales
Han de superarse los
retrocesos derivados de las reformas restrictivas de beneficios por
allanamiento y preacuerdos, así como también lo atinente a los descuentos
punitivos en eventos de captura en flagrancia. Se propone una reingeniería de
los mecanismos de justicia premial y consensuada.
Falta reglamentar en la Ley 906 de 2004 lo
concerniente a beneficios por colaboración.
Existe la necesidad de
expedir reglas de evidencia.
Debe retornarse a la
sustentación oral (ante el ad quem) de los recursos de apelación.
También, suprimir dicho trámite en sede de casación, ampliando el término para
la presentación de la demanda.
La implementación de un
sistema de pequeñas causas, debidamente articulado con el sistema penal
acusatorio, se aprecia como un mecanismo adecuado de tratar la congestión.
Refulge pertinente plantear
el debate sobre la posibilidad de suprimir la audiencia de formulación de
imputación, el incidente de reparación integral y algunas audiencias
preliminares de control de legalidad sobre actos investigativos. Así mismo,
revisar la proliferación de recursos.
En relación
con las causales de preclusión contenidas en los numerales 1° y 3° del art.
332, se propuso reformar la norma a fin de facultar a la defensa para su
alegación.
Se
reiteró el llamado a la Corte
Suprema de Justicia para mantener mayor uniformidad en
sus decisiones[34].
A la hora
de revisar las reformas legislativas tantas veces cuestionadas en el evento,
debe tenerse en cuenta que es más aconsejable focalizar la rigurosidad en la
fase de ejecución de la pena; no en las etapas de investigación y juzgamiento,
para que tengan mayor efecto los mecanismos de justicia premial.
Surgió un
llamado a la armonización del art. 269 del C.P. con el incidente de reparación
integral, en los términos regulados por la Ley 1395 de 2010.
En razón de
la trascendencia de sus decisiones y por su papel como protector de derechos
fundamentales, debería elevarse la categoría de los jueces de control de
garantías.
Una
alternativa favorable a la terminación alternativa del conflicto penal podría
ser la admisión de la cesación de procedimiento por reparación integral en delitos
contra el patrimonio económico y de inasistencia alimentaria, como funcionaba
en la Ley
600 de 2000. destaca
A la hora
de revisar una propuesta de reforma legislativa, ha de tenerse en cuenta la
excesiva reglamentación del principio de oportunidad, lo atinente a la
incorporación de evidencia documental copiosa y los mecanismos para reconocer a
los representantes de las víctimas, en eventos de multiplicidad.
41.-
Y
más recientemente, en un foro celebrado en diciembre de 2013 en la ciudad de
Paipa, en el que intervinieron los jueces del Tribunal Supremo, el Fiscal
General y algunos de sus delegados así como miembros de la academia, se dijo,
según fue reportado por los medios de comunicación[35]:
“Nosotros creemos
que hay que hacer cambios en el sistema,
pero sin equivocaciones. El sistema tiene muchísimos problemas, pero podemos
ponerlo andar como lo requiere el país”, dijo el presidente de la sala penal de
la corte suprema de justicia Leónidas Bustos al cuestionarlo por las
dificultades en el sistema penal oral acusatorio.
El objetivo
puntal de la reunión era conocer las propuestas de una comisión integrada por
fiscales y magistrados de la Corte
Entre las propuestas concluyeron como alternativa para lograr que los procesados se sometan a acuerdos, eliminar todas las leyes posteriores a la ley 906 de 2004, el actual sistema penal colombiano. En este sentido leyes como la ley contra el terrorismo, de infancia y adolescencia y de seguridad ciudadana se quedarían sin efecto de aprobarse la reforma al sistema penal acusatorio.
Esto para los expertos entregaría importantes beneficios a los investigados para que puedan eludir los agravantes que actualmente establece la ley colombiana; tales como utilizar o afectar menores de edad con sus crímenes y la dimensión del daño causado a una comunidad.
Los magistrados y
fiscales expusieron las dificultades en la entrega de beneficios a través del
principio de oportunidad, preacuerdos y negociaciones, que en casos como el
“carrusel de los contratos” o dan buenos resultados (Emilio Tapia – Héctor
Zambrano) o son rechazados y criticados por jueces y magistrados (Hipólito
Moreno).
En el marco del foro el vice fiscal general Jorge Perdomo dijo que es la diferencia de criterios lo que provoca que no se entienda los alcances de los preacuerdos y principios de oportunidad.
“Hemos tenido dificultades, porque cuando
En este sentido la propuesta de la comisión provocó reproches de grupos de juristas y algunos magistrados de tribunales superiores. Propuestas como inmunidad parcial o total que otorgaría la misma Fiscalía a los procesados de acuerdo a la colaboración que entreguen y que lleve a la terminación anticipada de las acciones investigativas para evitar un desgaste a la justicia, además de la posibilidad de eliminar condenas como beneficio por colaboración en delitos culposos, abrieron un debate en el que no hubo acuerdo.
“La modificación específicamente está dirigida a aclarar que será el fiscal quien decida, según el caso, si se pacta inmunidad total o parcial. La comisión considera esto relevante, toda vez que no entender esta cláusula como discrecional, llevaría al malentendido de que la inmunidad en todos los casos sería total” señala el documento de 339 páginas que conoció Caracol Radio y que contiene la propuesta de reforma para el código.
…
“El desorden normativo actual, la confusión de conceptos
jurídicos en los textos legales, la exigencia de requisitos excesivos para la
aplicación de estos mecanismos y los vacíos jurídicos en ciertos puntos
nodales, han impedido la correcta utilización de los principios de oportunidad
y la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y los procesados”
reza la propuesta de la
Fiscalía en este sentido.
Pero la ampolla a punto de reventar se ubicó en el capítulo de los preacuerdos y negociaciones, ahí no hubo consenso y sí fuertes críticas.
En esto se plantea como alternativa que las negociaciones las pacte
“Así mismo, se elimina como requisito de procedibilidad para que se pueda celebrar un preacuerdo se deba reintegrar el 50% del incremento patrimonial y se garantice el otro 50%, so pena de invalidez del preacuerdo” más del documento de la reforma.
Así las cosas para algunos expertos, de aprobarse la
reforma los implicados no sólo obtendrían una importante rebaja de pena, sino
que no estarían obligados a entregar los bienes que adquirieron y si la
conducta es culposa, no pagarían un solo día de cárcel por evitar un desgaste
judicial.
Las propuestas de la comisión irán a un borrador para ser incluidas en un proyecto que el próximo año presentarán al Congreso de
42.-
La
anterior exposición hace evidente que el sistema procesal acusatorio tiene
graves carencias y que el legislador ha contribuido en el propósito de evitar
que funcione en los términos de la planificación original del Acto Legislativo
03 de 2002 y la Ley
906 de 2004. En eso no hay discusión, motivo por el cual cobran fuerza los
argumentos de quienes critican las prohibiciones-restricciones que impiden que
el sistema premial se aplique a todo tipo de delitos y de responsables, o dicho
de otra manera, que la
Fiscalía tenga un mayor margen de discrecionalidad a la
hora de negociar con los procesados.
43.-
Pero
otra cosa es que, siendo conscientes de las limitaciones legales, saltando la
cerca de las restricciones que impuso el propio legislador, se pretenda dar
beneficios a quienes han cometido delitos y han sido capturados en situación de
flagrancia, llegándose hasta los límites de la impunidad, así esta sea parcial;
o lo que es peor, desconociendo principios del derecho penal de acto, proporcionalidad,
racionalidad y justicia material, so pretexto de obtener eficiencia en la
función de administrar justicia.
44.-
Caso concreto: En el caso bajo estudio encuentra la
Sala
45.- Ante
la situación óntica señalada, degradar sin sustento la intervención en el hecho
de un sujeto de autor a cómplice, constituye una clara trasgresión de los
principios de legalidad, verdad y justicia, que irremediablemente tiene que
acarrear la improbación de los acuerdos que en tales condiciones se celebren
(Ley 906 de 2004, artículo 351, inc. 4º), porque como bien lo ha señalado la
jurisprudencia, el juez no está en el proceso para cumplir la función de
espectador impasible, indiferente, dado que siempre debe seguir el imperativo
de defender -y hacer respetar- el principio
de la legalidad de los delitos y de las
penas y de tipicidad estricta[36],
es decir, los jueces no pueden ser notarios del fraude o de la ilegalidad.
46.- La exposición ut supra permite concluir a la Sala que la decisión del a quo vulnera el principio de legalidad, pues recuérdese que el
deber del juez no solo está encaminado a la
simple revisión formal del preacuerdo, sino que va mas allá en tanto
debe preservar por la debida imputación de las conductas y las garantías
fundamentales, incluyendo obviamente la legalidad comprendida en la imputación jurídica.
47.- Así, cuando en la imputación (ya fáctica, ya
jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el
juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal, deberá
expresar su improbación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la
medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la
legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales[37].
48.-
A los citados argumentos se suma también que el preacuerdo desconoce
el porcentaje de rebaja de pena previsto en el parágrafo del artículo 57 de la
ley 1453 de 2011, que señala que las personas capturadas en flagrancia, como el
procesado en este caso, sólo tendrá ¼ del
beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley
49.- Adicionalmente
es dable destacar que la limitación de beneficios punitivos en caso de
allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre
fiscalía y el imputado o acusado descubierto en flagrancia, resulta aplicable
no solo en la audiencia de formulación de imputación sino en la de acusación y
el juicio oral, por lo que preacordar la degradación de la conducta del acusado
de autor a cómplice, en realidad y en últimas, lo que genera es un descuento
punitivo mayor al otorgado por la
Ley en caso de captura en flagrancia, tal y como se indicó
anteriormente.
50.- La
anterior afirmación se concreta al revisar el escrito de preacuerdo presentado
por la fiscalía en el que se relacionaron los mismos hechos relatados en la
acusación, estableciendo que el procesado aceptaba cargos por el delito de
porte de estupefacientes en calidad de cómplice, conducta que comporta una
rebaja del 50% de la pena imponible, la que sin duda supera en forma ostensible
la consagrada por el legislador[38].
51.-
En todo caso, y para evitar equívocos, aclárese que en un asunto en el que la
captura del procesado no ocurre en situación de flagrancia, sí es posible
preacordar que para efectos punitivos el autor sea tratado como cómplice -como
único beneficio-, situación que ya ha sido aceptada
pacíficamente por la jurisprudencia[39].
Pero ello resulta imposible, se
insiste, en supuestos de flagrancia por la limitación punitiva que se consagró,
de acuerdo con la cual la rebaja no podrá ser mayor que la cuarta parte del
beneficio.
52.- Principio de legalidad versus no reformatio in pejus: En gracia de discusión se
podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el
principio de la no reformatio in pejus.
Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas
constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si
desconocen la
Constitución y la ley.
53.-
Así
mismo, con la postura adoptada se defiende la atribución jurisdiccional de
ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que
en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ,
permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden
justo en el que se proscriba la impunidad.
54.-
El
fraude de las partes, como el que aquí se busca consolidar con una acusación
elaborada a discreción de la procesada, no puede generar derechos ni dejar sin
funciones a la judicatura, que entre sus obligaciones está la de velar por la
corrección jurídica de los asuntos sometidos a su consideración.
52. Baste lo
anteriormente señalado para decretar la nulidad de la actuación a partir de la legalización
del preacuerdo.
VIII.
DECISIÓN
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal,
IX.
RESUELVE:
1°.- Decretar la nulidad de la actuación a
partir de la aprobación del preacuerdo.
2º.-
ANUNCIAR que
esta decisión queda notificada en estrados.
3º.-
ADVERTIR que
contra lo resuelto no procede recurso alguno.
CÚMPLASE.
Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1]
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 27 de octubre de
2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de
2013, radicación 1100160000102201100526 01; y 17 de febrero de
2014, radicación 110016000013201222924 02. Similar
interpretación puede ser constatada, por ejemplo, en la providencia de 15 de
noviembre de 2013, radicación 110016000017201213408
01, proferida con ponencia del doctor Pareja
Reinemer. También defienden dicha hermenéutica
el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo
de 2014, radicación 201382413 01,
M .P. Reyes Cuartas; y el Tribunal
Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033, M.P. Socha Mazo.
[2] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de mayo de 2006,
radicación 25389.
[3] “Por su
origen, las normas sustanciales y procesales tienen igual jerarquía. La
primacía del derecho sustancial, en principio, no obliga al legislador,
sino a los encargados de administrar justicia. En realidad, podría
decirse que el artículo 228 contiene una regla de interpretación, dirigida al
juez” (Corte Constitucional, sentencia C-543/93). En otra decisión se precisó:
“Las particularidades de los procesos deben estar dirigidas a asegurar la
prevalencia del derecho sustancial, el principio de eficacia de los derechos y
la protección judicial efectiva. Tal efectividad resulta ser entonces un
principio y una garantía que debe ser asegurada por las disposiciones
procesales fijadas por el legislador” (Corte Constitucional, sentencia
C-227/09).
[4] Artículo
10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en
cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen
en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En
ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Para
alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos
orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y
los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación.
El
juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para
sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que
afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos.
El
juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y
que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin
que implique renuncia de los derechos constitucionales.
El
juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de
corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre
los derechos y garantías de los intervinientes.
[5] La Ley 906 de 2004, dispuso entre
sus principios rectores y garantías procesales los moduladores de la actividad
procesal, en los que se impuso como deber de los servidores públicos ceñirse en
sus actuaciones a “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección
en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia”.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de
18 de junio de 2008 radicación 29252.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 21 de marzo de 2012, radicación 38500.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 18 de abril de 2012, radicación 38146.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
casación de 26 de octubre de 2006, radicación 25743.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
casación de 2 de julio de 2008, radicación 29117.
[14] Con clara violación de reglas dogmáticas referidas al principio de accesoriedad, según el
cual solamente se puede predicar la existencia de complicidad cuando existe y
se establece la existencia de un autor. Dicho de otra manera: no hay cómplice si no existe autor.
[15] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 24 de
octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526
01. En el referido asunto la FGN
(i). No
imputó la causal de agravación prevista el Código Penal, artículo 58-1, cuando
de la narración de hechos se desprende que con los delitos ejecutados por el
procesado se lesionó el gasto social.
(ii). La FGN
(iii). La FGN NO
[16] Ley 1453 de
2011, artículo 57, modificatorio del artículo 301 del Código de Procedimiento
Penal… PARÁGRAFO: La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá
¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de
Tutelas, sentencia de 4 de diciembre de 2013, radicación T-70712. En el mismo
sentido la sentencia de 16 de enero de 2014, radicación T-71295.
[26] Los hechos
materia del debate, según lo dicho por la accionante y resumidos en la
sentencia, fueron los siguientes: “Como
defectos de las providencias censuradas, expuso que habiendo celebrado preacuerdo
con el ente acusador, dada la calidad de cómplice que le fue imputada por el delito de actos
sexuales abusivos con menor de catorce años, y recayendo la
negociación exclusivamente en la dosificación de la pena, no era procedente,
con el argumento de violación del principio de legalidad por cuanto se estimó
que su participación en el punible lo fue como coautora, que los accionados no
le impartieran su aval; máxime, cuando la Fiscalía
[27] Eugenio Fernández Carlier, Salvamento de
Voto, sentencia de 24 de septiembre de 2013, radicación
T-69478,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sala de Decisión de Tutelas.
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación
27759.
[29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de
Tutelas N° 2, sentencia de 23 de enero de 2014, radicación T-71141.
[31] Corte
Constitucional, sentencia T-565/05. También se ha advertido que en los términos
del principio de interpretación conforme,
“todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal
que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello
implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución
[32] Ley 1453 de
2011.
[33] Ley 1474 de
2011.
[34]
Se enfatiza que la jurisprudencia de la Corte Suprema
[35] Se retoma lo
que aparece en el siguiente enlace: http://www.caracol.com.co/noticias/judiciales/mas-beneficios-para-delincuentes-en-proyectada-reforma-a-sistema-penal/20130912/nota/2033504.aspx
(2013/12/10). Las negrillas fueron agregadas.
[36]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de
Tutelas, sentencia de 27 de febrero de 2014, radicación 72121.
[37] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de noviembre de 2008,
radicación 23521.
[38]
En lo atinente
a los preacuerdos celebrados antes de la presentación del escrito de acusación,
la rebaja de pena no podrá exceder del 12.5%, que es la cuarta parte de la
mitad.
[39] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 20 de noviembre de 2013, radicación
25389.
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