Fallo absolutorio en caso de alcaldesa local acusada de celebración indebida de contratos

Tribunal profiere fallo absolutorio en caso de alcaldesa local de Bogotá, D.C., acusada por los delitos de celebración indebida de contratos. Se concluyó que no era posible la creación de nuevos requisitos para considerar satisfechas las exigencias de la contratación y que los contratistas cumplían las exigencias de idoneidad para celebrar y ejecutar los contratos

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 0124

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación	1100160000049201304290 02
Procedente	Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
Condenado	Julieta Naranjo Lujan
Delito	Celebración indebida de contratos
Decisión	Revoca y absuelve

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2017 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que condenó a Julieta Naranjo Lujan por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos ocurrieron en el año 2012 cuando Julieta Naranjo Lujan, en su condición de alcaldesa de la Localidad de Usaquén, suscribió los convenios de asociación número 052, 081 y 094 con el Fondo Local de Usaquén y la Asociación Colombiana de Aventura y Montaña “ACAM”; la Asociación de Juntas de Acción Comunal “Asojuntas” y la Fundación Torca Guaymaral, a los que se atribuye carecer de los requisitos dispuestos para el tipo de contratación que fue seleccionado.

III.- ACTUACION PROCESAL

3. El 1 de junio de 2015 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a Julieta Naranjo Lujan el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó.

4. El 20 de agosto de 2015 la FGN presentó escrito de acusación, siendo asignado el asunto por reparto al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. El 30 de septiembre siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación.

5. En sesiones del 1 de diciembre de 2015 y 5 de febrero de 2016 el juzgado realizó audiencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesiones del 5 y 12 de abril; 7 y 9 de junio y 2 de diciembre de 2016; 20 de febrero y 20 de abril de 2017.  El 11 de julio de 2017 fue leída la sentencia de primer grado.

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a Julieta Naranjo Lujan a las penas de 70 meses de prisión, multa de 199 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 90 meses; por el cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo. Igualmente, negó a la sentenciada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. Relacionó los referentes normativos, jurisprudenciales y doctrinales de los convenios de asociación; fundamentó los requisitos exigidos para los mismos en la Constitución Política, artículo 355; Decretos Distritales 777 y 1403 de 1992; Ley 489 de 1998, artículo 96 y Directiva 23 de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

8. Sobre el convenio 052 del 9 de noviembre de 2012, entre el Fondo Distrital de Usaquén y la Asociación ACAM, destacó que el mismo fue suscrito con una entidad sin ánimo de lucro. Encontró que la idoneidad para habilitar al contratista para suscribir el contrato se sustentó en la Resolución 123 del 6 de noviembre de 2012; sin embargo, aclaró que la entidad fue creada nueve meses antes del contrato y solo acreditó tres actividades de similar naturaleza, sumado a que el 90% de los elementos necesarios para cumplir con el proyecto fueron subcontratados con otras entidades.

9. Explicó que el patrimonio de la sociedad era de $9’320.768,00, pero el convenio estableció una contrapartida de $9’330.000,00, es decir, superior a su patrimonio, lo que desdice de su idoneidad. 

10. También reparó que la iniciativa no surgió de la sociedad de derecho privado sino de la Alcaldía porque fue dicha entidad la que estableció directrices precisas, al punto que en comunicación del 17 de octubre de 2012 dijo que se habían examinado los pliegos de condiciones, manifestando su acuerdo y el cumplimiento de las exigencias; pero desconoció la Directiva 023 de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 

11. Concluyó que el convenio estuvo inmerso en una de las exclusiones expresamente previstas en el Decreto 777 de 1992, porque si bien se cumplieron las etapas del contrato, lo cierto es que la modalidad escogida no se ajustó a los requerimientos normativos.

12. Del convenio de Asociación 081 de 2012, celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Usaquén y ASOJUNTAS, destacó la falta de estudio de idoneidad de la entidad contratista porque en reunión extraordinaria celebrada el 17 de octubre de 2012 se plasmó la existencia de un déficit presupuestal, que no fue tenida en cuenta por la alcaldesa; además, los anexos del convenio revelan que Asojuntas no contaba con elementos básicos para el desarrollo del compromiso, como computador, servicio de internet, esferos, marcadores, etc.

13. Indicó que en este convenio se incurrió en la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992, porque la iniciativa no surgió de la entidad sin ánimo de lucro sino de la alcaldía, como lo indican varios documentos, entre ellos la propuesta técnica que alude que Asojuntas se acoge a los términos emanados de los estudios previos realizados por la alcaldía. Concluyó que en el convenio no existió autonomía por parte de la coejecutora porque las hojas de vida aportadas para efectos de la contratación fueron estudiadas previamente y aprobadas por la supervisora de la alcaldía.

14. Indicó que no obra noticia sobre la experiencia de Asojuntas sobre el desarrollo de actividades similares a las contratadas; no se demostró que hubiese brindado capacitaciones con anterioridad, por lo que estimó que el convenio tampoco se adecuada a los derroteros de contratación.

15. Del Convenio de Asociación 094 de 2012, celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Usaquén y la Fundación Humedal de Torca Guaymaral, dijo que se acreditó que la empresa contratista es un entidad sin ánimo de lucro y su idoneidad fue plenamente acreditada al desarrollar diferentes proyectos desde el 2001. 

16. Destacó que en dicho convenio se incumplió la previsión del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, porque el proyecto o iniciativa no nació de la entidad sin ánimo de lucro sino que se concretó en virtud de una necesidad que tenía la Alcaldía, derivado de requerimiento de la Contraloría hecho con motivo de un control de advertencia.

17. Acotó que el proyecto que pretendía ejecutarse a través del convenio de Asociación era una necesidad y obligación de la entidad pública por lo que fue impulsado y generado por aquella, incurriendo la alcaldía en las excepciones consagradas en la norma porque la modalidad de contratación que se escogió no correspondía.

18. Señaló que los convenios de asociación aquí señalados no cumplieron los requisitos legales porque la Alcaldía acudió a una alternativa excepcional de contratación sumado a que en dos de ellos no se acreditó el requisito de idoneidad. Cuestionó los argumentos del defensor y dijo que el resultado de la etapa contractual no incide en la tipificación del punible investigado.

19. Estableció que Julieta Naranjo Lujan conoció y suscribió de manera voluntaria los convenios, los cuales no cumplieron los requisitos legales, pese a que la alcaldesa es abogada especialista y conoce de manera clara la normatividad y sus excepciones.

20. Del error en el que pudo incurrir la acusada aludió el juzgador que no procede la teoría de la defensa porque dados sus conocimientos jurídicos podía establecer que le era permitido o prohibido sumado a que existían directivas de la Alcaldía que fueron difundidas entre los alcaldes locales en las que se advirtieron los requisitos para la suscripción de convenios de asociación, modalidad excepcional de contratación.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

21. La defensa reprocha la sentencia de primera instancia porque el juez incurrió en un error conceptual porque omitió considerar la diferencia que existe en un contrato de apoyo a interés público y un convenio de asociación los cuales difieren en cuanto a requisitos y exigencias.  Explicó que los convenios de que trata el artículo 355 de la Constitución son aquellos denominados de apoyo a interés público y se encuentran reglamentados en los Decretos 777 y 1403 de 1992, con sus correspondientes excepciones.

22. Respecto a los convenios de asociación dijo que los mismos están regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que en forma clara establece que la asociación con personas particulares se hace con el fin de desarrollar conjuntamente actividades propias de la entidad pública con cargo a su presupuesto para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo.

23. Destacó que si bien es cierto el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace remisión expresa al artículo 355 de la Constitución no por ello puede o debe equipararse la figura de los convenios de asociación con los contratos de apoyo a interés público, que fue lo que precisamente el juzgador y los sujetos procesales no quisieron ver ni entender. Explicó que la remisión del artículo 355 Constitucional se refiere exclusivamente a la prohibición de realizar donaciones o auxilios a favor de particulares y demás requisitos formales y no sustanciales contemplados en  los Decretos 777 y 1403 de 1992.

24. Acusó la decisión de instancia de haber ideado un nuevo requisito para la suscripción de los convenios de asociación que no fue exigido legalmente sino que se extrajo de la Directiva 023 de la alcaldía mayor de Bogotá.  Sobre el particular dijo que desde el mismo título del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se resaltó que es una figura asociativa ajena al Estatuto de Contratación creada por el legislador para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.

25. Aludió que no resulta admisible acomodar un requisito que no existe legal ni reglamentariamente, ni tampoco es viable realizar una interpretación extensiva in malam partem para señalar que la iniciativa de los proyectos de los convenios de asociación únicamente deben provenir o surgir de la entidad sin ánimo de lucro, pues en realidad la claridad de la norma es absoluta e incontrovertible.

26. Añadió que la Fiscalía no probó que enviar una invitación a la entidad sin ánimo de lucro constituya una irregularidad porque fue la propia testigo de cargos, Martha Lucia Trujillo, quien manifestó que dicha situación no es un acto de tal naturaleza, afirmación que también corroboró la testigo Sara Elcy Pineda Fuentes, cuando dijo que el requisito no es taxativo para que se pueda suscribir el convenio.

27. Concluyó que la cita doctrinal traída por el a quo en su sentencia deja en claro que los convenios de asociación bien pueden dirigirse al apoyo de proyectos propuestos por la entidad sin ánimo de lucro, es decir surgidos de su propia iniciativa o bien se puede dirigir el apoyo de actividades que ordinariamente realiza la entidad y que requieren de financiación del Estado, lo que descarta el requisito que se aplicó a su defendida y por el que resultó condenada.  Agregó que la cita de la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, hace relación a los convenios de apoyo a interés público y no a los de asociación.

28. Resaltó que la conducta objeto de juzgamiento deviene atípica porque el juicio de tipicidad que hizo el a quo resultó totalmente desacertado porque la norma que escogió para llenar el vacío normativo dejado en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es la Directiva 023 de 2011 de la alcaldía mayor de Bogotá, contiene una interpretación equivocada  al crear un nuevo requisito para suscribir un convenio de asociación, cuando dijo que la iniciativa debe nacer de la entidad sin ánimo de lucro y no de la entidad pública.

29. De la aludida directiva dijo que no es una norma legal por lo que la interpretación que se dio en la misma resulta inviable legal y constitucionalmente por lo que no puede integrarse y completar lo establecido normativamente en el tipo penal.

30. Explicó que los tres convenios  realizados por la acusada cumplieron los requisitos establecidos legalmente para este tipo de contratación, por lo que al estudio de cada uno de ellos puede determinarse que se acreditó: i) que fueron realizados con entidades sin ánimo de lucro; ii) que su objeto se enmarca dentro de los alcances de la norma; iii) a las entidades contratistas se les realizó estudio de idoneidad;  iv) que las actividades a ejecutar fueron programas de interés público acordes con el plan seccional de desarrollo.

31. Reclamó falta de congruencia entre el pedido de la Fiscalía y la sentencia, al estimar que la titular de la acción penal no hizo reproche alguno frente al requisito de idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro; sin embargo, el juzgador sustentó la condena en la presunta ausencia de idoneidad de dos entidades, pese a que, reiteró, la Fiscalía no hizo cuestionamiento alguno sobre el particular, para lo que trajo a colación lo dicho en audiencia del 20 de junio de 2017.

32. Acotó que el juez omitió valorar en la sentencia los testimonios técnicos de descargos que demostraron que los convenios se realizaron conforme a la constitución y la Ley, es decir, con el cumplimiento de todos los requisitos legales. Calificó la decisión de instancia de inadecuada motivación al excluir del acervo probatorio los testimonios de los técnicos que probaron una situación diferente a la que planteó el juzgado. 

33. Del dolo que predicó el a quo en el actuar de la acusada señaló que Julieta Naranjo Lujan desconoció la Directiva 023 de 2011 porque ingresó como alcaldesa un año después. De la suscripción de los convenios anotó que previamente surtieron una verificación de legalidad administrativa y jurídica de los diferentes filtros de control y viabilidad en la Alcaldía.

34. Explicó que conforme a la jurisprudencia el tipo penal del que se acusa a su representada tiene como ingrediente normativo que se determine que el procesado actúo con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o un tercero; sin embargo, no obra en la actuación elemento material probatorio alguno que permita demostrar el provecho ilícito o el favorecimiento porque la acusada actúo siempre en los cauces de la legalidad.

35. Solicitó absolver a la acusada o subsidiariamente, reconocer la existencia de un error de tipo invencible o vencible, que excluye de responsabilidad a Naranjo Lujan. Justificó su petición al señalar que en un tema tan complejo y confuso, que no ha sido aclarado por la jurisprudencia, era posible incurrir en error.

36. Traslado a los no recurrentes. El Agente del Ministerio Público explicó sobre la diferencia entre contratos de interés público y convenios de asociación, que los testimonios de los testigos expertos o académicos que presentó la defensa no son camisa de fuerza para el juzgador, porque académica y dogmáticamente pueden presentarse diferentes posiciones y ello no obliga a adoptar esa postura.

37. De la norma de reenvío integradora para llenar el vacío normativo del tipo penal en blanco acotó que no es cierto que la juez haya creado un nuevo requisito para los convenios de asociación porque su finalidad es impulsar programas de interés público y no ejecutar actos propios de la alcaldía como ocurrió en los tres convenios de asociación en los que la alcaldía de Usaquén era quien necesitaba desarrollar dichos proyectos.

38. Reiteró que al estudio de las estipulaciones claramente se establece que los convenios nacieron de la administración para suplir una obligación, por lo que no fue impulsado ni tuvo origen en la entidad sin ánimo de lucro, requisito que se debe cumplir para no desnaturalizar los principios de la contratación.

39.  Del análisis que hizo la juez respecto a la idoneidad de las fundaciones, cuando aludió al requisito de creación y la capacidad administrativa, explicó que resulta viable porque el documento fue estipulado y por lo tanto era sujeto de valoración, máxime cuando la sentencia debe fundarse en todas las pruebas aportadas al juicio.

40. De la ausencia de valoración de los testigos de descargo acotó que no se presentó tal situación sino que la juez explicó razonadamente porque no los comparte. Solicitó confirmar el fallo de instancia.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

41. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia.

42. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

43. Problemas jurídicos planteados: Para resolver los problemas jurídicos que se derivan de lo expuesto por el recurrente, en lo que sigue se pronunciará el Tribunal sobre lo siguiente: (i) desarrollo jurisprudencial del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; (ii) el tipo penal en blanco; (iii) los convenios de asociación y su reglamentación; (iv) el estudio de los convenios suscritos por la acusada.

44. Preliminarmente, precisará la Sala que en los casos en que el juez observa situaciones especiales o problemas referentes a la antijuridicidad, tipicidad o culpabilidad debe examinar a fondo el plenario para determinar si hay lugar a emitir sentencia de condena o, por el contrario, si se debe resolver el asunto planteado de otra forma.

45. Desarrollos jurisprudenciales y doctrinales sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El artículo 410 del Código Penal dispone:

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión…

46. Tal descripción corresponde a un tipo penal de conducta alternativa que contempla tres hipótesis en las que el servidor público a cargo de la función contractual, o de parte de ella, puede objetivamente vulnerar el bien jurídico de la administración pública.

47. La primera reside en dar trámite al contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales[1]. Dicha gestión comprende «los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de celebración del compromiso contractual»; la segunda consiste en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales, incluidos aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios constituyen solemnidades ineludibles en la fase precontractual y, finalmente, la tercera radica en liquidar el contrato cuando concurran similares falencias[2].

48. También la jurisprudencia ha establecido tres parámetros frente al delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal, determinantes para resolver el asunto que ocupa la atención de la Sala:

(i) el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación;

(ii) aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y

(iii) para constatar si se ha configurado el delito en mención, debe considerarse el tipo de contratación y el régimen jurídico a que está sometido.

         49. Contrato sin cumplimiento de requisitos. Tipo penal en blanco. La Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional, de forma reiterada han precisado que el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales descrito en el artículo 410 del Código Penal, corresponde a los denominados delitos en blanco, porque el legislador en su potestad de configuración legal, dada la multiplicidad de eventos y circunstancias en que se puede realizar la conducta, permite que su contenido sea complementado por el juez a través del reenvío normativo en el proceso de interpretación legal[3].

50. De otro lado, el Tribunal Supremo ha establecido parámetros para delimitar la normatividad que debe tenerse como referente para completar el contenido del artículo 410 en cada caso en particular, en orden a salvaguardar el principio de legalidad, habida cuenta de que se trata de un tipo penal en blanco. 

         51. Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que esta clase de tipologías admiten su llenado con otras leyes, decretos y preceptos administrativos, sin que ello contraríe el ordenamiento superior, eso sí, siempre y cuando cumplan con los presupuestos de ser preexistentes al momento de la realización de la acción.

         52. Igualmente, esa remisión se hace a preceptos suficientes para definir y determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos de que carece el tipo penal en blanco, los cuales constituyen una herramienta para los jueces cuando van a precisar la conducta determinada como punible.

         53. También destacó que el principio de legalidad para esta clase de delitos no se satisface solamente con la remisión a normas que tengan la categoría de ley dictada por el Congreso de la República porque, como lo ha decantado la Corte Constitucional, la remisión o reenvío de los tipos penales en blanco a disposiciones de rango administrativo también goza de total validez. Así lo señaló en sentencia C-121/12:

13.1. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605/06, la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

         54. Esta eficacia, se materializa siempre y cuando se cumpla con parámetros que satisfagan los postulados de legalidad, publicidad, precisión, concreción y claridad, dirigidos, en su orden, a respetar la preexistencia del tipo penal en blanco, las disposiciones que lo complementan, su público conocimiento e incuestionable especialidad del precepto a desarrollar[4].

         55. En conclusión, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reiteró que bajo estos lineamientos, el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por tratarse de un tipo penal en blanco, permite una actividad de remisión a otra ley o disposición que lo desarrolle, sin que se excluyan contenidos normativos administrativos, eso sí, con el irrestricto respeto de preexistencia que realice el principio de legalidad.

56. Principio de favorabilidad en los tipos penales en blanco. Es importante expresar que en los delitos que imponen remisión normativa, porque su contenido debe ser llenado con preceptos de diverso orden, también se aplica el principio de favorabilidad.

57. Esto quiere decir que la aparición de requisitos o nuevas exigencias para la celebración de contratos, solamente tiene incidencia en aquellas negociaciones estatales que sean celebradas en vigencia de dichos requerimientos o restricciones.

58. Del mismo modo, cuando se disminuye el listado de exigencias a cumplir en una modalidad contractual específica, si el requisito concreto no se cumplió dicha omisión deja de ser punible por razones de favorabilidad.

59. Limitación al ámbito de la tipicidad: la alusión genérica a los principios de la contratación no es suficiente para configurar el tipo penal. La Sala de Casación Penal[5], basada en sus propios precedentes y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteró que aunque es cierto que los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y los que rigen la actividad contractual estatal en general son aplicables a cualquier tipo de contrato celebrado por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, ello no implica que la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios pueda aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En efecto, si bien es cierto, como atrás se precisó, que los principios de la contratación pública rigen para todo tipo de contratos independientemente de su naturaleza (licitación o contratación directa), ello no quiere decir que baste con predicar su desconocimiento para tener por estructurado el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 

Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación pública. Para la de tipo directa, en particular, conforme lo establecía el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, en vigor para el momento de los hechos, los de transparencia, economía y selección objetiva. Lo inaceptable es que a través de una ponderación ex post y expansiva de tales principios se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal.

60. La Sala arribó a esa conclusión de la mano con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-917/01, cuando declaró exequible el artículo 410 del Código Penal, contentivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, frente al reparo de que se trataba de una norma penal en blanco cuyo reenvío no aparecía de forma clara e inequívoca. Sobre el particular, en esencia ese Tribunal dijo:

El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución.

61. Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo Tribunal en la sentencia C-739/00, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en blanco tiene validez constitucional, se reitera, siempre y cuando sus contenidos se  puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa[6].

62. La obligación de considerar el tipo de contrato y el régimen jurídico al que está sometido. Acorde con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha hecho énfasis en la obligación de precisar la naturaleza del contrato cuestionado, como requisito elemental para establecer la reglamentación aplicable, lo que a su vez se erige en presupuesto ineludible para constatar la materialización del delito regulado en el artículo 410 del Código Penal. Así se explicó:

[E]ntre menos discrecionalidad tenga el servidor público, mayores serán los mandatos formales establecidos por la ley y, entre otras consecuencias, más altas serán las exigencias regladas de previsión y planeación. Por el contrario, entre más amplio sea el margen de apreciación conferido a la administración, las previsiones normativas que determinan el curso del proceso contractual habrán de ser menos rígidas. Esta lógica subyace a la tipificación legal de las diversas modalidades de selección que, en desarrollo del principio de transparencia, hace el art. 24 de la Ley 80 de 1993[7].

63. Los contratos estatales y su clasificación. La jurisprudencia administrativa clasifica los contratos estatales en dos categorías, diferenciadas en punto del régimen jurídico aplicable. Por una parte, los contratos estatales propiamente dichos, reglamentados íntegramente por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias; por otra, los contratos especiales, sujetos a un régimen legal propio. Al respecto, textualmente puntualiza el Consejo de Estado[8]:

A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio.

De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales[9].

        

64. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, ha precisado que entre los contratos especiales se encuentran los Convenios Institucionales, que se podrían definir como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica[10].

65. También destacó que existen diferentes tipos de convenios como puede observarse de la Ley 489 de 1998 que hace referencia a Convenios Interadministrativos, de Asociación y el Decreto 393 de 1991, a los Convenios de Cooperación, figuras jurídicas de contenido diferente.

66. Regulación legal de los convenios de asociación. Los convenios de asociación o cooperación se celebran entre una entidad pública con una persona jurídica particular con o sin ánimo de lucro; pueden ser de carácter nacional o internacional, dependiendo del origen de las partes y fueron regulados por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, de la siguiente manera:

Artículo 96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.

         67. Remisión al artículo 355 de la Constitución. La Ley 489 de 1998 señaló que los convenios de asociación deben celebrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución, que dice:

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la material.

68. Dada la necesidad de imprimirle eficacia al precepto superior, el Gobierno Nacional hizo uso de la facultad reglamentaria por medio del Decreto 777 de 1992, el cual se encuentra por fuera de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De esta forma, el artículo 1º del citado decreto, previó que:

Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”.

69. Alcance de la remisión. Para explicar el alcance de la remisión que hace la Ley 489 de 1998 al artículo 355 de la Constitución Política, cuando consagra los convenios de asociación, la Corte Constitucional en sentencia C-671/99 explicó que comprende dos situaciones particulares:

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados ‘de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política’, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero ‘con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo’, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política. (Resaltado de la Sala).

70. El Consejo de Estado ha analizado en distintas oportunidades los antecedentes y el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 355 de la Carta[11], los cuales pueden resumirse en que la autorización al Congreso de la Republica dada en la reforma constitucional de 1968 para “fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo”, devino en prácticas que llevaron a distintas formas de desviación de los recursos públicos.

 

71. Acotó que el tema fue objeto de debates en la Asamblea Nacional Constituyente donde se concluyó que era necesario la adopción del artículo 355 para prohibir la transferencia a los particulares, a título gratuito, de recursos públicos, permitiendo que se continuara con las labores de fomento y apoyo solo mediante contratos con unos estrictos requisitos. Señaló que dichos contratos se estructuraron bajo la idea de que lo que se busca realmente es una suerte de alianza de fuerzas públicas y privadas para lograr un mismo propósito, de donde se sigue que no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierte un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar[12].

72. En auto 2014-00199 del 3 de diciembre de 2014, citado por el a quo en un contexto diferente, el Consejo de Estado explicó el concepto de los convenios de asociación y reiteró su vínculo con el artículo 355 de la Constitución:

 

[L]os convenios de asociación pueden definirse como aquellos acuerdos de voluntades reglamentados por el gobierno en ejercicio de la facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

73. De la finalidad de los convenios de asociación. La Corte Constitucional en sentencia C-671/99 al declarar la exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, señaló que la finalidad de los convenios de asociación es desarrollar actividades propias de los cometidos y funciones que la Ley le asigna a las entidades estatales, sin que ello implique ninguna vulneración a la Carta Política, así lo destacó:

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de ‘los cometidos y funciones‘ que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, es en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado (Resaltado de la Sala).

 

74. Igualmente, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, ha reiterado mediante sentencia 2005-4718 de 28 de mayo de 2015, lo dicho por la Corte Constitucional:

Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 autoriza a todas la entidades estatales de cualquier naturaleza u orden para asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación para el desarrollo de sus cometidos y funciones con sujeción a los principios previstos en el artículo 209 constitucional y a las normas de derecho civil.

75. Requisitos Generales de un convenio de asociación. Del texto del Decreto 777 de 1992 y el artículo 355 de la Constitución, se colige que para realizar un convenio de asociación se deben cumplir los requisitos:

1.   Que se realice con entidades privadas sin ánimo de lucro

2.   Que dichas entidades sean de reconocida idoneidad

3.   Que el propósito del convenio sea el de impulsar programas y actividades de interés público.

4.   Que los proyectos y programas sean acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

5.   Deberá constar por escrito

6.   Se sujetará a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares 

7.   Las entidades sin ánimo de lucro deberán estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica y su término de duración no podrá ser inferior al término del contrato y un año más.

76. Dichas exigencias también han sido acogidas por el la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En concepto del 25 de septiembre de 2008. Radicado 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911), sintetizó los requisitos que deben cumplir las entidades del Estado cuando optan por la celebración de los contratos previstos en el artículo 355 de la Constitución así: 

De conformidad con lo anterior, es claro que la Carta de 1991, permitió continuar con la actividad de impulso o fomento atándola a la celebración de unos contratos los cuales tienen que cumplir con las condiciones o exigencias especiales descritas, todo de acuerdo con lo señalado directamente en la Constitución y en los decretos reglamentarios. Dichas exigencias se pueden resumir de la siguiente manera:

A. En cuanto a las partes del contrato:

Sujetos públicos según el art. 355 de la Carta:

-                La Nación.

-                Los Departamentos.

-                Los Distritos.

-                Los Municipios.

Sujetos públicos según el decreto 777 de 1992:

-                Los establecimientos públicos.

-                Las empresas industriales y comerciales del Estado.

-                Las sociedades de economía mixta.

Sujetos privados:

-                Entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

B. En cuanto al objeto del contrato:

-                Impulso de programas y actividades de interés público.

-                Acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

-                Que lo contratado corresponda al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro.

-                Que la actividad no pertenezca a la excepciones contempladas en el artículo 2º del decreto 777 de 1992. 

-                El gasto debe estar presupuestado (principio de la legalidad del gasto).

-                La existencia de un mandato constitucional que lo autorice.

C. Requisitos generales del contrato:

-                Debe respetar el principio de igualdad.

-                Debe constar por escrito.

-                Con la observancia de los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación con particulares.

-                Con sujeción a lo dispuesto en el decreto 777 de 1992 y los decretos que lo modificaron.

-                Puede contener cláusulas exorbitantes.

En conclusión, cuando la actividad que el Estado quiera fomentar pueda realizarse con el cumplimiento de los requisitos expuestos anteriormente, se estará bajo la hipótesis contemplada en el artículo 355 de la Constitución Política. En caso contrario, deberá estarse a lo dispuesto en la ley general de contratación administrativa y las normas especiales para cada caso.

77.  Sobre los requisitos que deben satisfacer los convenios de asociación, la doctrina ha destacado:

— Su competencia regulatoria está asignada por la Carta Política al Gobierno Nacional, excluyendo al legislador.

— Se considera como entidad pública, aparte de las indicadas en la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta cobijadas al régimen de las anteriores.

— El contratista debe ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que tenga experiencia con resultados idóneos que soporten la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual.

— Su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población.

— Es necesario que consten por escrito.

— La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de acordar cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal.

— El organismo público contratante tiene la potestad de terminar de manera unilateral el contrato y exigir el pago de los daños irrogados, siempre que se incumpla las obligaciones desprendidas del negocio jurídico bilateral[13].

78. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 3 de septiembre de 2009, Radicación 11001-03-26-000-2009-00039-00, Número Interno 1957, también se refirió a los requisitos de un convenio de asociación previstos en el artículo 355 de la Constitución cuando dijo:

 

Los estrictos requisitos establecidos por la norma superior hacen referencia a que el particular con el que se contrate sea una ‘entidad’, esto es, una persona jurídica, sin ánimo de lucro y de ‘reconocida idoneidad’; y a que el objeto contractual, además de corresponder al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro, corresponda a programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo.

79. Cabe afirmar, entonces, que en los convenios de asociación debe verificarse la concurrencia del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere promover, la naturaleza jurídica de la persona con quien se contrata (privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad), la finalidad del convenio (impulso de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo), sus formalidades (constancia por escrito y determinación de su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes), entre otros.

80. Punto de partida: En el sub examine se estableció que el proceso penal adelantado contra Julieta Naranjo Lujan, tuvo su génesis en los convenios de asociación que a continuación se relacionan:

1º. Convenio Nº 052 del 9 de noviembre de 2012 suscrito entre El Fondo de Desarrollo Local de Usaquén representado por Julieta Naranjo Lujan, en calidad de alcaldesa Local y la Asociación Colombiana de Aventura y Montaña “ACAM”, por un valor de $39’330.000,00 de los cuales el Fondo aportó $30’000.000,00 y la Asociación $9’330.000,00[14].

 

2º. Convenio Nº 081 del 28 de diciembre de 2012 suscrito entre El Fondo de Desarrollo Local de Usaquén representado por Julieta Naranjo Lujan, en calidad de alcaldesa Local y la Asociación de Juntas de Acción Comunal de la localidad de Usaquén, por valor de $59’443.650,00, de los cuales el Fondo aportó $55’411.650,00 y la Asociación $4’032.000,00[15].

 

3º. Convenio Nº 094 del 31 de diciembre de 2012 suscrito entre El Fondo de Desarrollo Local de Usaquén representado por Julieta Naranjo Lujan, en calidad de alcaldesa Local y la Fundación Humedal de Torca- Guaymaral -FHUMTORCAYMARAL, por valor de $62’843.000,00 de los cuales el Fondo aportó $57’130.000,00 y la Fundación $5’713.000,00[16].

81. Explicó el a quo que los tres convenios antes señalados fueron celebrados sin el lleno de requisitos legales con fundamento en dos razones principales, la primera: que los mismos no fueron una iniciativa o proyecto impulsado ni de creación de la entidad sin ánimo de lucro sino ideados, estructurados y puestos en marca por la Alcaldía Local de Usaquén con miras a realizar actividades propias de la administración, por lo que incurrió en la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992; y, la segunda: la falta de idoneidad de dos de las entidades sin ánimo de lucro.   

82. Fundó la exigencia en la interpretación que hizo la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Directiva 023 de 2011, cuando para explicar el requisito del artículo 355 que autoriza a las entidades estatales a impulsar programas u actividades de interés público señaló que las mismas deben provenir del ente privado y no del Estado, conforme al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 24 de febrero de 2005, porque en caso contrario se incurriría en las excepciones previstas en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992.

83. Definición de la norma aplicable. Un primer aspecto a aclarar, tal y como quedó en párrafos anteriores dicho, es que los contratos de asociación se encuentran regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pero por expresa remisión para efectos de su celebración se debe acudir al artículo 355 de la Constitución Política, únicamente en lo que concierne a la prohibición de que no podrán celebrarse los convenios para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, y que en acatamiento de la disposición constitucional mencionada, su celebración  impone que se haga con (i) entidades privadas sin ánimo de lucro; (ii) de reconocida idoneidad; (iii) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público; (iv) acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, tal y como fue interpretado por la Corte Constitucional.

84. De lo anterior se sigue, acogiendo la propuesta interpretativa presentada por la defensa, que una de las tipologías contractuales pertenecientes al régimen de contratos especiales es, precisamente, el convenio de interés público, consagrado en el artículo 355-2 de la Constitución, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia[17]:

Una de las tipologías contractuales pertenecientes al régimen de contratos especiales es, precisamente, el convenio de interés público de que trata el art. 355 inc. 2º de la Constitución, en los siguientes términos: “el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

El constituyente creó, entonces, un régimen especial y autónomo de contratación, regido preponderantemente por la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, a saber, mediante los Decretos 777 de 1992, 1403 de ese mismo año y 2459 de 1993[18].

En vista de esa especial naturaleza de los convenios de interés público, en tanto alianza público-privada para el fomento de intereses generales, sin que en estricto sentido impliquen contraprestaciones, el art. 1º inc. 1º del Decreto 777 de 1992 definió su propio ámbito de regulación. Al respecto, la norma indica que dicho tipo de convenios se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el mismo decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983[19].

85. Sin embargo, referente a los convenios de asociación, tema que concita la atención de la Sala, existe una remisión expresa al artículo 355 Superior, por lo que deben cumplirse no solo los requisitos allí previstos sino los indicados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, para efectos de la celebración de los mismos, tal y como se explicó con antelación.  

86. No sobra advertir que la diferencia que predica la defensa también encuentra soporte, porque el legislador hizo la diferenciación en el Decreto 092 de 2017, cuando dijo que los convenios de asociación son una tipología diferente a los convenios de interés público previstos en el inciso 2 artículo 355 de la Constitución Política.

Artículo 2. Procedencia de la contratación con entidades privadas son ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presento decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones.

Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales

… Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2 y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente decreto.

87. La Sala no desconoce que sobre el tema existen diversas interpretaciones, algunas que aceptan la tesis defensiva, como se observa en la aclaración de voto al concepto del 24 de febrero de 2005, radicación 1626, cuando el magistrado destacó que no resulta aplicable el Decreto especial a los convenios de asociación por ser una figura diferente:

La circunstancia de remitir al artículo 355 de la Constitución, no significa que se debe aplicar inexorablemente el decreto reglamentario especial 777 de 1992, pues en este caso, es evidente que el convenio de asociación celebrado entre una persona jurídica y una entidad pública, para el desarrollo conjunto de programas y actividades de ésta, con estipulación de aportes a cargo de cada una y obligaciones recíprocas, se sale del esquema del mencionado decreto.

La remisión al artículo 355 del ordenamiento superior implica, fundamentalmente, que el convenio de asociación se debe celebrar con una persona jurídica privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, su objeto debe impulsar programas y actividades de interés público y éstos deben estar en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999, al examinar la constitucionalidad del referido artículo 96.

En síntesis, mi observación va dirigida a que cuando el Concepto toca el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, traslada directamente los criterios establecidos por el decreto 777 de 1992 a la hipótesis del convenio de asociación prevista en dicho artículo, lo cual a mi juicio, no es procedente, debido a que éste contempla una clase de convenio que no se compagina con los aludidos criterios, ya que se trata de un contrato oneroso y destinado esencialmente a desarrollar programas y actividades de la entidad pública.

En este orden de ideas, se aprecia que el citado artículo 96 de la Ley 489 le da una nueva perspectiva al artículo 355 constitucional, que le confiere un mayor alcance y puede ser de gran utilidad para las entidades estatales en el desarrollo de sus actividades y funciones, al poder hacerlo, de manera asociada, con organizaciones particulares idóneas, sin ánimo de lucro.

88. Sin embargo, nótese que es el mismo artículo 355 constitucional el que habilitó al gobierno para reglamentar esta actividad contractual y, efectivamente, en desarrollo de tal atribución, expidió el Decreto 777 de 1992, que debe entenderse con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 del mismo año.

89. Es por ello que además de los requisitos constitucionales deberán observarse los reglamentarios contenidos en los decretos en mención, sin olvidar que los convenios deben regirse, principalmente, por la Ley 489 de 1998 y el artículo 355 de la Constitución, en la forma como fue explicado en la sentencia de constitucionalidad.

90. De la creación de un nuevo requisito. Dijo el juzgador de instancia que cuando el artículo 355 autorizó los convenios de asociación para impulsar programas y actividades de interés público se debía entender que la iniciativa debe surgir de la entidad sin ánimo de lucro y no del Estado, como lo interpretó la Directiva 023 del 30 de diciembre de 2011, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, atendiendo un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 24 de febrero de 2005, radicado 1626.

91. Desde ahora debe rechazarse tal forma de interpretación porque dicho requisito surge de una analogía in malam partem y no del texto legal de ninguna norma, por lo que no resulta aplicable a la situación de la actora por las razones que enseguida se presentan.

92. El concepto del 24 de febrero de 2005 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, surge de la solicitud que presentó el Departamento del Quindío para determinar la viabilidad jurídica de celebrar convenios de cofinanciación con el Comité de Cafeteros, cuyo objeto consistía en la construcción y el mejoramiento de vías, es decir, en últimas se pretendía obtener aval para celebrar contratos de obra pública utilizando la vía constitucional, con el propósito de omitir las reglas y formalidades de la Ley 80.

93. La jurisprudencia tiene definido que dichas actividades son propias de un contrato de obra y, por tanto, no son susceptibles de ser celebradas a través de ninguna de las formas de convenios contemplados en la legislación, circunstancia que permite concluir que hace parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992.

94. En la aclaración de voto se dejó sentado que la Sala resolvió el asunto general de la consulta pero no entró a determinar ni el contenido ni el alcance de los convenios de asociación[20], por lo que la interpretación que hizo la Alcaldía Mayor para fundamentar la Directiva 023 de 2011 adiciona un nuevo requisito que no contienen las normas que regulan los convenios de asociación.

95. El caso concreto que resolvió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, fundamento de la Directiva, se centró en determinar si la Gobernación del Quindío podía transferir sumas de dinero para que fueran administradas y ejecutadas por el Comité de Cafeteros de ese departamento en la construcción de obras públicas y mantenimiento vial a través de convenios de cofinanciación, tema que resulta diferente a los objetos contractuales de los convenios suscritos por la aquí acusada; es decir, la finalidad no corresponde al objeto de los tres convenios que sustentan la acusación referida al lleno de requisitos legales.

96. El fundamento de la Directiva tampoco puede ser de recibo para la Sala porque no puede reconocerse valor normativo al concepto emitido el 24 de febrero de 2005 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, por cuanto dicha entidad carece de función jurisdiccional.

97. Oportuno deviene precisar que las consultas absueltas por dicha autoridad no son vinculantes, razón por la cual los conceptos emitidos en relación con los convenios de asociación no pueden tomarse como obligatorios, tal y como lo reconoce el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

98. Respecto de la fuerza vinculante de los conceptos de la Sala de Consulta, la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló[21]:

Sobre el particular la Sala dirá que si bien la actividad consultiva que cumplen las autoridades públicas es un valioso instrumento en el desarrollo del derecho, sus conceptos no dejan de ser simples criterios orientadores en la medida que se producen al amparo del contenido normativo del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y, en todo caso, no pueden considerarse como normas que, en determinado asunto, puedan tener el carácter de vinculantes. En tal virtud, considerando que en los términos de los artículos 4, 6, 121, 122 y 123 [2] de la Constitución Política, las autoridades deben cumplir sus funciones de la forma como lo establece la Constitución, la Ley y el reglamento.

99. Para el Tribunal es claro que los conceptos de la Sala de Consulta no tienen carácter vinculante, misma situación que se presenta con la Directiva 023 de 2011, porque ella se emitió como guía en materia de contratación, cuyo fin fue reseñar el marco normativo frente a los contratos y convenios interadministrativos, de apoyo y asociación, de ahí que cualquier requisito diferente a los reseñados en las normas y decretos reglamentarios no puede admitirse para llenar el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos.

100. Recuérdese que, tal y como se explicó supra, los tipos penales en blanco solo admiten ser llenados con otra ley, decretos y preceptos administrativos, sin que ello contraríe el ordenamiento superior, de ahí que ni el concepto de la Sala de Consulta ni la Directiva Distrital resulten suficientes para interpretar un requisito general y, con ello, crear un nueva condición para determinar la celebración de un convenio de asociación.

101. Ello se explica porque la jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Constitución Política en la cúspide de la pirámide, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría deben resultar acordes -respetuosas- de los preceptos superiores; los desarrollos normativos particulares que provienen de autoridades de menor rango no están facultados para vulnerar o desconocer las jerarquías legales.

102. Estas características y otras que ahora no es necesario mencionar, son las que dimensionan el Estado de Derecho, en general, que con los calificativos de social y democrático imponen la racionalidad en los procesos hermenéuticos, que pasan necesariamente por los criterios de sistema regido por reglas que garantizan su coherencia interna.

103. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.

104. En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, la Corte Constitucional explicó:

No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución[22].

105. En el presente asunto se tiene que la Constitución Política, artículo, 355, la Ley 489 de 1998 y los decretos reglamentarios no señalaron como requisito que la iniciativa del convenio de asociación deba surgir de la entidad sin ánimo de lucro.

106. Ello se explica racionalmente porque resultaría contrario a la finalidad de los mismos, consistente en desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley le asigna a las entidades estatales con sujeción a los principios previstos en el artículo 209 de la Carta, tal y como lo prevé el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

107. Es por ello que la propia Constitución, artículo 355-2, establece la necesidad de determinar el objeto, términos, obligaciones de las partes, aportes y la coordinación del convenio, que para el caso concreto se erigen en requisitos esenciales de esta modalidad de contratación, exigencias que de acuerdo con la constatación verificada aparecen cumplidas satisfactoriamente.

108. Sin duda, dicha norma afirma la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes en la tramitación y configuración de los convenios. Y ello es así porque deben sujetarse a los requisitos y formalidades legales para la contratación entre particulares, contenidos, desde luego, en el derecho privado, pues la integración normativa por vía de remisión también está limitada por causales taxativas, como aparece reconocido por la jurisprudencia al referirse a los convenios de interés público:

El Decreto 777 de 1992 ni sus decretos complementarios contemplan una cláusula general de remisión al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Únicamente se hace una referencia al Decreto Ley 222 de 1983, a fin de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes (art. 1º inc. 1º del Decreto 777 de 1992). Y ello tiene un claro sustento teleológico: si la especialidad del régimen de los convenios de interés público se fundamenta en la preponderancia de la autonomía de la voluntad de las partes, pilar fundamental del régimen obligacional y contractual privado, no habría lugar para una cláusula de integración normativa abierta e ilimitada con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, por cuanto éste, como cuerpo normativo perteneciente al derecho público, terminaría por convertirse en regla general, dejando en el vacío la connotación especial del régimen autónomo previsto en el art. 355 de la Constitución[23].

109. Ahora bien, no sobra destacar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo explicó cómo determinar si se está frente a un convenio de asociación. En referencia específica al requisito interpretado en la Directiva 023 de 2011, sobre el impulso de programas y actividades de interés público, dijo que lo primordial es establecer si la prestación va encaminada a beneficiar directamente a la comunidad:

Para determinar cuándo se está frente a un convenio de asociación, debe establecerse en primer lugar si la prestación a cargo del contratista se encuentra encaminada a beneficiar directamente a la comunidad, más no a la entidad pública contratante ya sea esta de orden nacional, departamental o municipal, pues teniendo en cuenta que el objeto principal de este tipo de convenciones es impulsar programas y actividades de interés público con sujeción al plan nacional y a los planes seccionales de desarrollo, es evidente que la prestación a cargo del contratista debe encaminarse directamente al beneficio de la comunidad.

 

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que un establecimiento público de orden municipal celebra un contrato con una sociedad anónima, bajo la denominación de un convenio de asociación por virtud del cual esta se obliga en favor de aquel a construir unas viviendas para el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social, es evidente que este no se constituye en un convenio de asociación sino que su verdadera naturaleza es la de ser un contrato de obra, pues la prestación a cargo del contratista consiste en la construcción de unas viviendas y esa construcción no la hace directamente en favor de la comunidad sino en favor de la Entidad contratante.

Y es que la naturaleza del contrato celebrado, no se constituye por el nombre o denominación que le den las partes, sino por los elementos esenciales que lo constituyen[24].

           

110. Así la cosas, asumiendo hasta sus últimas consecuencias los criterios interpretativos que deben imperar en un Estado social democrático de derecho, resulta claro que la Directiva citada y el concepto emitido por la Sala de Consulta abrazan un criterio hermenéutico desfavorable porque introducen un nuevo requisito a los convenios de asociación, exigencia que desconoce y contraría la hermenéutica de la suprema autoridad de lo contencioso administrativo.

111. Obsérvese que en contra de tal postura se tiene la jurisprudencia reiterada y pacífica, citada ut supra, en la que se entiende que el requisito de impulso de programas y actividades de interés público se encaminan directamente al beneficio de la comunidad, en el que interactúan los particulares y la administración en busca del cumplimiento de sus misiones, lo que permite que el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro coincida con la actividad que el Estado quiere impulsar.

112. Por ello se tiene razón cuando se afirma que si el objetivo de la norma es el impulso de programas y actividades, se justifica que la iniciativa provenga de la entidad pública, pues solo ésta puede conocer las necesidades de la comunidad, por lo que no le estaría vedado presentar la invitación al proceso contractual.

113. Al conocer los hechos relevantes del presente asunto, resulta condigno a los ejercicios de transparencia que se haya permitido que quienes cumplían las exigencias aceptaran los términos del convenio, actuación que en modo alguno puede encuadrarse en las causales exceptivas previstas en el artículo 2º del Decreto 777 de 1992, como lo dio a entender el a quo.

114. Tal conclusión es equivocada porque es el mismo artículo 96 de la Ley 498 de 1998 la que señala que la entidad pública deberá determinar con precisión el objeto del contrato, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos los aspectos pertinentes para su celebración.

115. Por otro lado, no sobra destacar que la nueva regulación en materia de convenios de asociación, Decreto 92 de 2017, dispone en su artículo 5 que el objetivo de los mismos es cumplir actividades propias de las entidades estatales, precepto que una vez más permite colegir que no necesariamente la iniciativa debe provenir de la entidad sin ánimo de lucro.

116. Conclusiones. Todo lo anterior evidencia que no le asiste razón al a quo cuando señala que Julieta Naranjo Lujan incurrió en un contrato sin el lleno de requisitos. Al contrario, del estudio aquí presentado emerge de manera coruscante que las normas que complementan el tipo penal en blanco llevan a establecer, a partir de la finalidad de los convenios de asociación, que ninguna irregularidad existe en tales negocios jurídicos cuando se busca cumplir actividades propias de las entidades estatales.

117. Por otro lado, del objeto de los tres convenios se evidencia que la administración realizó los estudios previos con fundamento en el Plan de Desarrollo Local y Distrital de Bogotá, con los que impulsó actividades deportivas, educativas y ambientales en beneficio de la comunidad.

118. Valga señalar que dichas actividades son viables a través de esta modalidad negocial, porque fue el mismo legislador quien en la nueva regulación expedida para gobernar la materia, Decreto 092 de 2017, literal a numeral 2, señaló que el objeto del contrato debe corresponder directamente a programas y actividades de interés público previstos en el plan nacional o seccional de desarrollo, de acuerdo con el nivel de la entidad estatal, con los cuales ésta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana.

119. Resalta la Sala que la alcaldía no solo cumplió con el estudio previo de la necesidad sino que proporcionó los parámetros generales para realizar el convenio, sin que ello pueda calificarse como una actividad contraria a sus deberes.

120. Todo lo reseñado conduce a entender que el requisito aplicado al caso de Julieta Naranjo Lujan no resulta de recibo, porque el mismo no se encuentra establecido en la norma y la interpretación realizada no se ajusta a la finalidad de los convenios celebrados por la procesada.

121. Requisito de «idoneidad». Dijo el fallador de instancia que se incumplió dicho requisito porque la Asociación Colombiana de Aventura y Montaña “ACAM”, había sido creada tan solo nueve meses antes de la celebración del convenio. Señaló que su breve existencia no le permitía satisfacer dicha exigencia, amén de la falta de infraestructura y capacidad económica.

122. En relación con la Asociación Asojuntas dijo que no contaba con la capacidad financiera, sumado a no haber demostrado experiencia en las actividades objeto del convenio.

123. La defensa reprocha falta de congruencia porque la FGN en los alegatos de conclusión nada dijo sobre el requisito de idoneidad de las empresas contratantes; sin embargo, el juzgado sustentó el fallo en la ausencia de dicho requisito para dos de las empresas contratantes.

124. Al revisar con detenimiento los registros se tiene que en los alegatos de conclusión exteriorizados por la FGN, en efecto, no hizo pronunciamiento alguno sobre el requisito de idoneidad; sin embargo, dicha discusión fue planteada desde la presentación del escrito de acusación y reiterada en la formulación. En iguales términos, en la teoría del caso el ente acusador destacó las presuntas irregularidades al momento de celebrar los convenios de asociación cuando se pronunció sobre problemas técnicos y de personal para el cumplimiento del objeto del contrato, de ahí que no existe problemas de sorprendimiento para la defensa ni problemas de congruencia, porque lo cierto es que el debate siempre tuvo como punto de partida la ausencia de requisitos esenciales, entre ellos la idoneidad.

125. Olvida la defensa que para el estudio del tipo penal imputado se debe acudir a las normas que contemplan la materia en aras de verificar el cumplimiento de los requisitos, de ahí que la idoneidad sea uno de ellos.  

126. Tampoco resulta de recibo el argumento de que no es posible que el juez acuda a los documentos objeto de estipulación para estudiar el trámite de los convenios y, a partir de ellos, sustentar el fallo, porque los mismos no fueron utilizados por los testigos ni objeto de discusión.

127. Tal y como lo ha dicho la jurisprudencia, en la práctica judicial suele existir confusión entre los documentos como objeto de la estipulación y como soporte de la misma. La diferencia es relevante, porque cuando los documentos constituyen “soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio. Por ejemplo, se estipula que la víctima murió a causa de los disparos que recibió y se aporta como “soporte” el dictamen médico legal[25].

128. Sin embargo, es posible que algunos documentos constituyan el objeto mismo de la estipulación. Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la FGN y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión y que lo hizo a partir de una específica realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera.

129. Este tipo de estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras[26].

130. Así las cosas, cuando las partes estipulan hechos indicadores, el juez tiene la facultad de elaborar las inferencias que considere procedentes, bien en atención al dato acordado, individualmente considerado, o en asocio con otros hechos demostrados durante el juicio oral. Y eso fue precisamente lo que hizo el a quo, cuando procedió a estudiar el cumplimiento de las exigencias para determinar si los convenios de asociación cumplieron con las mismas.

131. Sobre el aludido requisito dígase que los Decretos 777 y 1403 de 1992, entienden por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

132. Por su parte el Decreto 092 de 2017, artículo 3º, aclaró que la entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del proceso de contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar.

133. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le debe permitir a esta desarrollar el objeto del proceso de contratación que adelantará la entidad estatal del orden nacional, departamental, distrital y municipal.

134. La idoneidad está demostrada en el presente asunto.  Dijo el a quo que la Asociación Colombiana de Aventura y Montaña “ACAM” y Asojuntas no satisfacen el requisito de idoneidad exigido por la norma. La primera porque solo tenía nueve meses de creación, lo que demuestra una breve experiencia al igual que la falta de infraestructura y capacidad económica que no era suficiente para cumplir el objeto del contrato.

135. Preliminarmente, dígase que para el caso de la Asociación ACAM, no es posible censurar como irregularidad el término de creación de nueve meses, porque de conformidad con el artículo 12 del Decreto 777 de 1992, las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica, certificado de existencia y representación legal, estando aquí demostrado que dicha Fundación fue creada el 24 de enero de 2012 y registrada en cámara de comercio el 20 de febrero del mismo año[27].

136. Sobre la falta de capacidad económica y de infraestructura para ejecutar el objeto del contrato, esto es, una carrera atlética, señaló el a quo que para cumplir con el convenio la entidad contratista alquiló elementos, actividad en desarrollo de la que debió solicitar cotizaciones y subcontratar, sumado a que del balance general se evidencia un patrimonio inferior al aporte que tenía que hacer para cumplir con la parte del contrato.

137. En los documentos aportados al plenario aparece que la Asociación ACAM había realizado carreras atléticas de montaña con las alcaldía municipales de Guatavita y Granada[28], pese a su corto tiempo de creación, sin que resulte de recibo que el contrato se tornó irregular porque la contratista para cumplir con su obligación haya tenido que alquiler muebles y enseres o la compra de trofeos y medallas.

138. También reprochó la idoneidad de Asojuntas por no contar con la capacidad financiera dado que en el acta de reunión extraordinaria, de 17 de octubre de 2012, quedó plasmada con meridiana claridad que existía un déficit presupuestal; igualmente, por no demostrar experiencia en las actividades objeto del convenio y no contar con la infraestructura necesaria para atender gastos como copias y servicios de internet y scanner.

139. Del primer informe del convenio 081 de 2012, se adujo que Asojuntas ejecutó un proceso de capacitación en el año 2007 para los dignatarios, quienes recibieron formación comunal por lo que resultaba viable que atendiera el objeto del contrato.

140. Ahora bien, los argumentos expuestos en relación con la capacidad económica no son válidos ni suficientes para desmeritar la idoneidad de las contratitas, pues éste hace referencia a la experiencia y la capacidad para cumplir con el objeto del contrato, y en este caso el reproche que se realizó surge del patrimonio de las entidades, el que sin duda, no puede ser objeto de discusión.

141. Sumado a lo anterior, también se evidencia que la idoneidad fue objeto de evaluación por parte de la acusada, sin que existiera reproche alguno.

142. El resultado de todo lo expuesto, lleva inexorablemente a señalar que la conducta por la que se acusó a la procesada, con ocasión de los convenios de asociación 094, 081 y 052 de 2012, es atípica. Tal conclusión, como quedó ampliamente explicado, surge de haber cumplido los requisitos legales esenciales contemplados en las normas aplicables a los convenios celebrados.

143. De lo dicho se sigue el imperativo de revocar la decisión emitida por el a quo y, en su lugar, emitir fallo absolutorio a favor de Julieta Naranjo Lujan.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, ABSOLVER a Julieta Naranjo Lujan por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2º.- ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación.

3º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Jairo Fernando Fierro Cabrera

Ramiro Riaño Riaño

---

[1] Este elemento normativo del tipo penal ha dado origen a profundos debates doctrinales y jurisprudenciales. En los términos del Código Civil, artículo 1501, los requisitos legales esenciales son "aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente". En todo caso, a modo de síntesis hermenéutica y en términos generales, se acepta que son requisitos legales esenciales de todo contrato celebrado por la administración: 1. Partes habilitadas para contratar; 2. Objeto; 3. Causa; 4. Precio o valor; 5. Plazo de ejecución; 5. Licitación pública o invitación por medio de aviso, cuando a ello hay lugar; 6. Estudios previos; 7. Disponibilidad presupuestal; y, 8. Garantías, entre otros. De todos modos debe advertirse que cada tipo de contrato tiene unos elementos esenciales que lo tipifican y lo hacen diferente frente a otra categoría contractual o clase de negocio.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 14699.

Sobre estos tópicos, recientemente se ha precisado por la jurisprudencia que el tipo penal se refiere exclusivamente a las fases contractuales del trámite, celebración y liquidación, de modo que por fuera del ámbito de protección de la norma quedan otros momentos de los procesos contractuales, como por ejemplo la etapa precontractual. De allí que resulte imperativo precisar la naturaleza del contrato cuestionado como requisito elemental para establecer la reglamentación aplicable. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de noviembre de 2016, radicación 46037.

[3] Corte Constitucional, Sentencias C-917/01, C-559/99, C-739/00, C-1490/00; C-333/01, C-605/06, C-121/12 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 diciembre 2000, radicación 17088, entre otras.

[4] Corte Suprema de Justicia, sentencia SP 4463-2014, del 9 de abril de 2014, radicación 39852.

[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de marzo de 2017, SP 3963, radicación 40216.

[6] Negrillas fuera del texto original.

[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de noviembre de 2016, radicación 46037.

[8] Dicha comprensión ha sido ratificada reiterativamente por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cfr., entre otras, auto 8 feb. 2001, radicación 16.661; sent. 1º ago. 2002, radicación 21.041; auto 20 abr.  2005, radicación 14.519; sent. 4 dic. 2006, radicación 28.309; sent. 21 mar. 2007, radicación 32.841; auto 30 ene. 2008, radicación 32.867; sent. 4 jun. 2008, radicación 14.169; sent. 22 abr. 2009, radicación 14.667; sent. 23 sept. 2009, radicación 24.639; sent. 10 mar. 2010, radicación 36.838 y sent. 11 Abr. 2012, radicación 17.851.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 20 de agosto de 1998, radicación 14.202.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012, radicación 25000-23-26-000-1998-01471-01(22828).

[11] Por vía de ejemplo se citan: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de febrero de 2005, radicación 1626, C.P. Gloria Duque Hernández; concepto del 31 de agosto de 2005, radicación 1666, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; concepto del 23 de febrero de 2006, radicación 11001-03-06-000-2005-01710-00, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

[12] Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, concepto del 25 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-06-000-2008-00040-00(1911), publicación autorizada con oficio OF108-37063 de diciembre 2 de 2008.

[13] Carlos Pachón Lucas, Contratación Pública. Análisis normativo. Descripción de procedimientos, Editorial Ecoe, Sexta Edición, 2014.

[14] Ver folio 176, carpeta Nº 6.

[15] Ver folio 104, carpeta Nº 3.

[16] Ver folio 3 vuelto, carpeta Nº 2.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de enero de 2017, radicación 48250.

[18] Si bien el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 092 del 23 de enero de 2017, expidió una nueva reglamentación de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a que hace referencia el art. 355 inc. 2º de la Constitución, derogando los Decretos 777 de 1992 y 2459 de 1993, tales disposiciones normativas (art. 11 ídem) empiezan a regir hasta el 1º de junio de 2017. Los contratos suscritos antes de su entrada en vigencia, aclara esta última norma, continuarán ejecutándose de acuerdo con las normas vigentes al momento en que fueron suscritos.

[19] Antiguo estatuto contentivo de normas sobre contratos de la nación y de sus entidades descentralizadas, derogado por el art. 81 de la Ley 80 de 1993.

[20] En la aclaración de voto concluyó: “Obviamente, la Sala en este caso, como siempre lo hace, se ciñó a las preguntas tal como fueron formuladas en la consulta y procedió a contestarlas de acuerdo con su contenido y alcance, y por ello no entró a estudiar de manera específica, los convenios de asociación a que se ha hecho referencia y que podrían ser una alternativa jurídica para las entidades públicas”.

[21] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de marzo de 2009, radicación 76001-23-31-000-2008-00205-01.

[22] Corte Constitucional, sentencia C-131/93, reiterada en la sentencia C-037/00.

[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de enero de 2017, radicación 48250.

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación 2005-4718.

[25] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 junio de 2016, radicación 47666; igualmente, sentencia de 6 febrero de 2013, radicación 38975, entre otras.

[26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP9621-2017 de 5 de julio de 2017, radicación 44932.

[27] Certificado de existencia y representación legal, folio 132, carpeta Nº 6.

[28] Ver folios 155 y 156, carpeta Nº 6.

NOTA: La Fiscalía presentó recurso de casación y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto AP1293-2018 de 04.04.2018, radicación 52250, MP HERNÁNDEZ BARBOSA,  INADMITIÓ LA DEMANDA.