La suscripción de un preacuerdo en el que se pacte la causal aquí fijada u otra de la misma entidad, no puede quedar sujeta al capricho de los delgados fiscales, porque se presta para que indiscriminadamente accedan a ella o arbitrariamente los acusadores se nieguen a convenirla. Si se deja al capricho de la FGN suscribir preacuerdos en los que se pacten causales como la marginalidad, pobreza, ira o intenso dolor, se permitiría que la igualdad no opere en esta forma anticipada de terminación del proceso porque ningún criterio objetivo orientaría su otorgamiento o negación. En fin, aceptar que en el presente asunto procede la causal pactada y debe ser aprobado el preacuerdo, implica abrir la puerta para que en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la calidad de los imputados, se conceda este tipo de ventajas. Por ejemplo, ningún obstáculo existiría para que los responsables de los más graves crímenes que ahora se están descubriendo y que afectaron severamente el patrimonio público, asuntos en los que aparecen implicados algunos aforados constitucionales y legales, se les declare en estado de pobreza extrema y se les imponga una pena insultante para la sociedad.
REPUBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 087
Aprobado Acta N° 087
AUTO
INTERLOCUTORIO
Bogotá,
D.C., Miércoles, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Radicación
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110016000015201680077 01
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Procedencia
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Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado
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Acusados:
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Harold
Giovanny Arroyave y otros
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Delito
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Porte de armas de fuego y municiones de uso privativo
y otro
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Asunto
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Resuelve recurso de reposición
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Decisión
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No repone
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I. VISTOS:
1. Se
resuelve el recurso de reposición presentado por Wilson Andrés Álvarez Villareal, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez
y Nelson Gutiérrez Rodríguez, contra
el auto del 15 de mayo de 2017 que decretó la nulidad de la actuación a partir
de la aprobación del preacuerdo.
II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. Los hechos
ocurrieron entre las 10:30 y 11:30 horas del 4 de marzo de 2016, en el inmueble
ubicado en la carrera 5 Nro. 9 A-27 Sur, Barrio Villa Javier de Bogotá, donde
funcionaba la empresa de Seguridad Privada “Seguridad Camaleón Ltda.”, cuando
varios sujetos armados arribaron al sitio y procedieron a intimidar con armas
de fuego a las empleadas Karen
Tatiana Hernández Nivia, Karina María
Cogollo y María Luz Rincón,
mientras la propietaria Leidy Yolanda
Ayure Roa, del establecimiento de comercio, fue amordazada y amarrada
para despojarla de algunos bienes de su propiedad.
3. Las
autoridades fueron alertadas de lo que ocurría, por lo que acudieron al
inmueble y se percataron de la presencia de los acusados quienes tenían a su
servicio varios vehículos, lográndose la captura de Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Wilson Andrés Álvarez Villareal,
Jorge Enrique Mendoza Duque, Alexander Ramírez, Yeferson Orejuela Mancilla,
John Jairo Calderón Calderón, Juan Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña
Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Harold
Giovanny Arroyave Arias.
III.
ACTUACION PROCESAL
4. El 16 de
diciembre de 2016, al inicio de la audiencia de formulación de acusación, la
Fiscalía General de la Nación (FGN) presentó un preacuerdo con todos los
imputados en el que pactó como único beneficio el reconocimiento de la
circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 del Código Penal.
5. Respecto de
la pena a imponer dijo que partiría del extremo del primer cuarto del delito de
porte de armas de uso restringido más un incremento por las conductas
concursales de tres años. En el acta se dejó constancia que la apoderada de la
víctima María Luz Rincón anunció haber sido reparada
integralmente.
6. El 6 de
febrero de 2017 tuvo lugar la lectura de fallo, decisión que fue objeto del
recurso de apelación por parte de los defensores de Jhonatan Stevens Dávila Aguilar, Jorge Enrique Mendoza Duque, Juan
Carlos Lozano Pulido, Fabián Enrique Acuña Gutiérrez, Nelson Gutiérrez
Rodríguez y Harold Giovanny
Arroyave Arias.
7. Esta Sala
de Decisión Penal por auto del 15 de mayo de 2017 decretó la nulidad de la
actuación a partir de la aprobación del preacuerdo.
IV. DEL RECURSO DE REPOSICION
8.
De Wilson
Andrés Álvarez Villareal. Solicitó
reconsiderar la nulidad y permitir a la FGN recibir los elementos materiales
probatorios necesarios para demostrar sus condiciones de pobreza. Acotó que el
dinero para reparar a las víctimas fue producto de ayudas familiares sumado a
que no obra prueba que acredite que eran propietarios de los vehículos y las
armas utilizadas en la conducta endilgada.
9. Reclamó mantener la causal de
pobreza que les fue reconocida por la FGN y la posibilidad de allegar pruebas
que así lo demuestren.
10. Del recurso de Fabián Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson Gutiérrez Rodríguez. Solicitaron revocar la decisión de
instancia por estimar que el preacuerdo estuvo ajustado a derecho en tanto fue
fruto del visto bueno de los sujetos procesales, contó con la participación de
las víctimas quienes fueron indemnizadas, sumado a que los acusados aceptaron
los cargos como fueron anunciados por la FGN y solo recibieron un beneficio que
fue el reconocimiento de la causal de extrema pobreza.
11. Dijo que la sala
incurrió en un yerro que afecta el debido proceso porque si fuera necesario
probar la circunstancia concedida a sus prohijados no tendría objeto el
preacuerdo. Explicó que el pago de la reparación no indica que los encartados
tengan suficientes recursos económicos para el pago sino que fue cubierto por
sus familias.
12. Acotó que el
preacuerdo no desprestigia la administración de justicia ni resulta inválido porque
de ser así todos los preacuerdos que se hacen a diario tendrían esa connotación
como ocurre cuando se degrada de autor a cómplice, máxime cuando los objetivos de la negociación
es activar la solución de conflictos sociales, lograr la participación del
imputado en el proceso y que las
víctimas sean reparadas de manera integral.
V. NO RECURRENTES:
13. La Agente del
Ministerio Público. Solicitó declarar desierto el recurso
de reposición interpuesto por Wilson
Andrés Álvarez Villareal, porque los argumentos expuestos no
controvierten de manera seria ni confrontan la decisión de la Sala Penal. Agregó que tampoco es posible aceptar sus
argumentos porque desconocen el principio de preclusividad no siendo el momento
para recibir pruebas que demuestren la circunstancia de marginalidad o pobreza
extrema.
14. Frente al recurso de Fabián
Enrique Acuña Gutiérrez y Nelson
Gutiérrez Rodríguez. Se mostró conforme con la decisión adoptada por la
sala cuando explicó que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las
negociaciones se han convertido en un festín de regalías porque lo pretendido
es ahorrar esfuerzos en la etapa investigativa.
15. Agregó que la FGN debe contar con un mínimo de elementos materiales
probatorios que permitan probar la existencia de la causal o cualquier
situación fáctica negociada para que la judicatura pueda inferir que es
vigente, existente, válida y no inventada.
16. De los
argumentos expuestos para recolectar la indemnización a las víctimas aludió que
no es indicativa de la circunstancia de marginalidad o extrema pobreza. Dijo
que de aplicar en estricto sentido el principio de legalidad el 80% de los
preacuerdos tendrían que ser anulados. Concluyó que la FGN es la titular de la acción
penal pero la reserva de la definición del derecho sobre la validez del
preacuerdo sí corresponde a la judicatura, porque el juez no es un convidado de
piedra sino que debe verificar la legalidad de la negociación.
17. Trajo a
colación la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 28
de junio de 2017, en la que se dijo que el principio de legalidad comprende
también la tipicidad estricta y un mínimo probatorio. Solicitó confirmar la
decisión.
VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-2 y 176 del Código
de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, esta Corporación es competente para decidir
el recurso de reposición presentado por los acusados Fabián Enrique Acuña
Gutiérrez, Nelson Gutiérrez Rodríguez y Wilson
Andrés Álvarez Villareal.
19. Problema jurídico
planteado: En forma preliminar, la Sala abordará el tema
propuesto por los no recurrentes en relación con la indebida argumentación del
recurso de reposición. De superarse tal aspecto se definirá si procede o no el
recurso de reposición.
20. Sobre el
deber de argumentar los recursos, la Corte viene refiriendo lo siguiente (CSJ
AP904-2015, rad. 46837):
La
interposición de los recursos, concretamente el de apelación y conforme se
sigue de lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, exige de quien
acude al control de segunda instancia motivar la razón del disenso, mediante la
precisión de las razones de hecho y de derecho por las que en su criterio la
determinación atacada es equivocada y debe ser revocada, corregida o
modificada.
Tales
razones deben ser exteriorizadas de manera puntual y concreta en relación con
cada una de las consideraciones que se estiman erradas, de modo que no
constituye sustentación admisible la simple alegación genérica y ambigua de
insatisfacción frente a lo decidido.
…
Desde
esa óptica, la Sala se abstendrá de revisar el auto de primera instancia en
aquéllos aspectos que no fueron objeto de expresa y concreta manifestación de
inconformidad, pues la alegación indeterminada de la apelante en el sentido de
que «se decreten todas las pruebas», carente de argumentos susceptibles de
evaluación y confrontación, resulta insuficiente para activar la competencia de
la Sala[1].
21.
Igualmente ha determinado que debe declararse desierto el recurso cuando se
presenta una de dos circunstancias: (i) el silencio absoluto del apelante
durante el término otorgado por la ley para sustentar, y, (ii) cuando a pesar
de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso[2].
22. Para la
Sala, si bien puede ser calificado como simple o sencillo el razonamiento
exhibido por el recurrente Wilson Andrés Álvarez Villareal, lo
cierto es que evidencia la inconformidad con la decisión de instancia,
especialmente en lo atinente a su oposición con la declaratoria de nulidad, lo
que motivó que solicitara un debate probatorio sobre el particular, por lo que
en aras de garantizar su derecho de defensa, la Sala procederá a su análisis.
23. Del recurso de Wilson
Andrés Álvarez Villareal. Debate
probatorio sobre la causal objeto de negociación. Al momento de
argumentar solicitó que la Sala
permitiera que la FGN recaudara un mínimo de elementos materiales probatorios
para demostrar su situación de pobreza extrema para que se acepte el preacuerdo
suscrito con la autoridad persecutora.
24. Sobre el particular, sin mayores consideraciones,
precisará la Sala que razón le asiste al Ministerio Público cuando señaló la
improcedencia de la petición dado el carácter preclusivo de las etapas del
sistema penal acusatorio.
25. De antaño
la jurisprudencia[3] tiene definido que, si
bien el artículo 29 de la Constitución Política autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la
práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes frente a la
materia objeto de debate, dichas peticiones deben respetar bajo el postulado de
que tal derecho se ejerza en los términos que la ley lo establezca, porque el
ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la
aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.
26. Sobre la
posibilidad probatoria en materia de preacuerdos, en la misma decisión la Sala
de Casación Penal explicó que al ser una modalidad de justicia consensuada a
través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad
penal en forma anticipada, por lo que genera como consecuencia la renuncia al
debate fáctico y probatorio y, por lo tanto, se rige por los principios de
irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica.
27. Bajo ese
contexto, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en
el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse
negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba para demostrar la
causal de extrema pobreza, pues tal reconocimiento debió hacerse desde los
albores de la investigación con un respaldo mínimo probatorio, por lo que
resulta ajena al acto procesal cumplido -sustentación del recurso- hacer una
petición probatoria, pues la misma ni siquiera encuentra cabida en el traslado
del artículo 447 del CPP, por expreso mandato legal.
28. Sobre el
procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los
intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, el
Tribunal Supremo ha explicado[4],
en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:
En efecto,
entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de
aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena
en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe
respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
Así,
cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que si se aceptare el
acuerdo celebrado con la fiscalía, “el juez le concederá la palabra para que se
refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y
antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al
juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a
aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que
circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo
acuerdo[5].
29. Baste lo
anteriormente expuesto, para negar la petición de Wilson Andrés Álvarez Villareal.
30. Del recurso de Fabián Enrique Acuña Gutiérrez
y Nelson Gutiérrez Rodríguez. De
la existencia de la circunstancia atenuante y la necesidad de prueba. Expresamente
señala el código Penal:
Artículo 56. Circunstancias de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas.- El que realice la conducta punible bajo la
influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta
punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad,
incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte
del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.
31. La Corte Suprema de Justicia ha señalado[6] que el efectivo reconocimiento de las circunstancias a las que se
refiere el artículo 56 del Código Penal, solo es admisible en tanto dichos
fenómenos hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y
no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad.
32. Cuando se trata de
allanamientos deben aparecer
consideradas en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación[7],
de modo que se insinúe su presencia y permita, si discusión, ser objeto de
preacuerdo.
33. Dicha tesis fue
reiterada en auto 45918 del 5 de agosto de 2015:
Del texto trascrito surge que las
circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no
son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero
siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta
punible.
Así las cosas, no son post delictuales, sino concomitantes, por lo que hacen parte del
entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por
ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación,
debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de
imputación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debate
contradictorio correspondiente.
Por consiguiente, si no se expusieron
en esa instancia procesal de acogimiento a cargos, no resulta admisible
aducirlas con posterioridad, en tanto ello comportaría una retractación.
34. Precisamente, ello
fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues al auscultar la audiencia de
imputación y el texto consignado en el escrito de
acusación, no se hace referencia ni insinuación a las circunstancias
específicas tratadas en la norma citada, de donde se infiere que no era viable
reconocer ninguna circunstancia de atenuación punitiva con posterioridad como
ocurrió en este caso, pues las mismas fueron deducidas en el preacuerdo y no en
la imputación, lo que no consulta la realidad procesal.
35. Ahora bien, tampoco
observa la Sala que la FGN haya precisado cuál de los supuestos concretos es el
que preacuerda, esto es, si fue marginalidad, ignorancia o extrema pobreza, pues
ellas tienen una connotación diferente, y tal y como ocurre con los agravantes,
deben ser precisas. Las atenuantes deben corresponder a una tipicidad concreta
porque no es lo mismo alegar y demostrar las referidas situaciones previstas en
la norma.
36. La suscripción de un
preacuerdo en el que se pacte la causal aquí fijada u otra de la misma entidad,
no puede quedar sujeta al capricho de los delgados fiscales, porque se presta
para que indiscriminadamente accedan a ella o arbitrariamente los acusadores se
nieguen a convenirla.
36. Si se deja al
capricho de la FGN suscribir preacuerdos en los que se pacten causales como la
marginalidad, pobreza, ira o intenso dolor, se permitiría que la igualdad no
opere en esta forma anticipada de terminación del proceso porque ningún
criterio objetivo orientaría su otorgamiento o negación.
37. En fin, aceptar que
en el presente asunto procede la causal pactada y debe ser aprobado el
preacuerdo, implica abrir la puerta para que en cualquier delito, sin que
importe el monto de la defraudación o la calidad de los imputados, se conceda
este tipo de ventajas. Por ejemplo, ningún obstáculo existiría para que los
responsables de los más graves crímenes que ahora se están descubriendo y que
afectaron severamente el patrimonio público, asuntos en los que aparecen
implicados algunos aforados constitucionales y legales, se les declare en
estado de pobreza extrema y se les imponga una pena insultante para la
sociedad.
38. Del prestigio de la administración de justicia. Sobre el
particular, dígase que la
postura adoptada por la Sala defiende la atribución jurisdiccional de ejercer
un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en
últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ,
permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden
justo en el que se proscriba la impunidad.
39. El fraude
de las partes, como el que aquí se busca consolidar con una acusación elaborada
a discreción de los procesados, no puede generar derechos ni dejar sin
funciones a la judicatura, porque es su deber constitucional velar por la
corrección jurídica de los asuntos sometidos a su consideración[8].
40. Igualmente, debe tenerse en cuenta que es necesario
ponderar los derechos de las víctimas, que en concreto se verían afectados en
punto de justicia y verdad, dado que la pena a imponer a los procesados no
sería equiparable al daño producido a los bienes jurídicos y se aceptaría una
circunstancia que desconoce totalmente la realidad en que se produjo la
ejecución del hecho y las condiciones personales e individuales de cada uno de
los encartados, independientemente de que hayan sido reparadas.
41. Finalmente, no sobra destacar que el Tribunal encuentra
supremamente cuestionables preacuerdos en los que las partes hacen pactos en
los que la legitimidad del sistema penal o la legalidad misma quedan
en entredicho. Algunos ejemplos de lo anterior permiten demostrar la
preocupación del Tribunal:
(i). que el autor es cómplice[9], sin que importe que se
trate de un delito de propia mano o de autor único;
(ii). que el delito consumado es tentado[10], sin que interese que se
trate de un delito de resultado;
(iii) que un secuestro extorsivo descrito en la imputación pase a
ser en la acusación una extorsión agravada, pero para los fines
del preacuerdo transmute en un simple constreñimiento ilegal[11];
(iv). que en los miembros de una gran empresa criminal
dedicada al narcotráfico, que cuenta con fondos suficientes para que en el
ejercicio de sus actividad utilice aeronaves, concurre una causal de
marginalidad o pobreza extrema sin que exista evidencia o elemento alguno
demostrativo de la misma[12];
(v). que una tentativa de homicidio agravado ocurrida en una
escenario de riña transmuta en homicidio simple en exceso de la legítima
defensa[13]; o,
42. El cúmulo de situaciones que
vienen siendo advertidas en una casuística que produce alarma, porque de ella
se derivan tratos discriminatorios, desconocimiento del derecho de igualdad,
descredito para la administración de justicia y etc., ha llevado a esta Sala de
Decisión, poniendo pica en Flandes, a
distanciarse de los precedentes que aceptan sin discusión los preacuerdos
mencionados.
43. Las anteriores razones, que
dieron lugar a que el Tribunal dispusiera oficiar al señor Fiscal General de la
Nación para que considere la posibilidad de señalar reglas o directrices a los
delegados fiscales, son suficientes para no reponer la decisión impugnada[15].
DECISIÓN:
A mérito
de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
RESUELVE:
1°.-
NO REPONER el auto de 15 de mayo de 2017.
2°.- ANUNCIAR que
contra esta providencia no procede recurso alguno.
3°.- ADVERTIR que la
decisión queda notificada en estrados.
Cópiese,
notifíquese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1]
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, auto de 7 de octubre de 2015, radicación 46837.
[2]
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, auto de 24 de febrero de 2016, radicación 44684.
[3]
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 16 de mayo de 2007, radicación 26716.
[4] Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 12 de diciembre de 2005, radicación 24913.
[7]
Resaltado fuera de texto.
[8] Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 16 de mayo 2014, radicación 11001600017201312720
01.
[9] La jurisprudencia ha definido que cuando se degrada el
título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el
cómplice, tal preacuerdo debe asumirse con todas sus consecuencias, de modo que
ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en
flagrancia. La verdad judicial indicará que se condenó a un cómplice y no a un
autor, empece que se trate de un delito de propia mano o de autor único. Cfr.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de febrero
de 2016, radicación 45736.
[10] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal,
sentencia de 4 de mayo de 2016, radicación 2015-02701-01.
[11] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de
Decisión Penal, sentencia de 13 de enero 2016,
radicación 110016000100201400027 02.
[12] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión
Penal, auto de 10 de diciembre 2015, radicación 110016000098200600098 06.
[13] Por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de
Decisión Penal, auto de 29 de octubre de 2016, radicación 11001600028201401628 02.
[14] Cfr. Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 25 de abril de
2017, radicación 11001600002820140185201.
[15] Cfr. Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 17 de agosto de
2017, radicación 110016000017201617648 01.
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