REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 003
SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, dieciocho
(18) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Sentencia leída el miércoles 25 de enero de 2017
Radicación
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110016000000201400604 06
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Procedente
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Juzgado 14 Penal del Circuito con
función de conocimiento de Bogotá
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Procesado
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Samuel
Moreno Rojas
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Delitos
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Cohecho e interés indebido en la
celebración de contratos
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Decisión
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Modifica parcialmente y aumenta la
pena
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I. ASUNTO
1. Procede la Sala a
resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el sentenciado, el
Procurador Judicial y el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia, contra la decisión proferida el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado
Catorce Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, que condenó a
Samuel
Moreno Rojas como determinador de los delitos de interés indebido en
la celebración de contratos y cohecho propio.
II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. La Fiscalía General
de la Nación (FGN) acusó a Samuel Moreno
Rojas porque durante los años 2009 y 2010, época en la que fungió como
Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, se interesó en el contrato Nº 1.229
celebrado el 30 de septiembre de 2009 y suscrito entre la Secretaría
Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá (UTTAB),
por un
valor de $ 67.203’690.774,00, cuando exigió a los contratistas el 10% del mismo
para direccionar la licitación a favor de la Unión Temporal y con ello
favorecer a varios miembros de la administración distrital, entre ellos el
alcalde, varios concejales, el secretario de salud y funcionarios de dicha
dependencia, al igual que al senador Iván
Moreno Rojas.
III. ACTUACION PROCESAL
3. Por estos hechos, el 30 de abril de 2014 ante
el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó
audiencia de imputación de cargos contra Samuel
Moreno Rojas, diligencia en
la que le atribuyeron los delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con
interés indebido en la celebración de contratos, cargos que no fueron
aceptados.
4. El 28 de mayo de 2014 la FGN presentó
escrito de acusación y el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado 14
Penal del Circuito con función de conocimiento; el 6 de agosto siguiente
realizó audiencia de formulación de acusación en la que el defensor solicitó
una nulidad a partir de la audiencia de imputación por violación de los derechos
de defensa y debido proceso, pretensión a la que no accedió el a quo. La providencia fue objeto del
recurso de apelación y por auto de 27 de agosto de la misma anualidad esta Sala
de Decisión confirmó en todas sus partes lo resuelto por el juez de primer
grado.
5. El 24 de octubre de 2014, en la continuación
de la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó nulidad de la
actuación, petición que fue negada por el juzgado, por lo que interpuso recurso
de apelación que fue resuelto por esta Sala el 26 de enero de 2015, cuando
confirmó la inexistencia de la nulidad propuesta y advirtió que la Contraloría
Distrital no estaba legitimada para actuar como víctima dentro de la actuación.
6. Ya resuelto el recurso propuesto por la
defensa, el 27 de enero de 2015 presentó recusación contra los magistrados de
la Sala. El 2 de febrero siguiente se rechazó la recusación y el 5 del mismo
mes y año, la Sala presidida por el doctor Jorge
del Carmen Rodríguez Cárdenas, declaró infundada la misma.
7. La audiencia preparatoria inició el 27 de
marzo de 2015 y continuó el 10, 20 y 21 de abril; 12 y 14 de mayo; 9, 10, 11,
12, 16, 19, 22, 26 y 30 de junio y 1º de julio de los cursantes.
8. El
30 de junio de 2015, en la continuación de la audiencia preparatoria, el
juzgado procedió a resolver la nulidad planteada por la defensa y las
solicitudes probatorias de los sujetos procesales, decisión que fue objeto del
recurso de apelación, por lo que el proceso fue remitido al Tribunal para desatar
el mismo.
9.
Encontrándose en trámite el recurso de apelación contra la audiencia
preparatoria, el 9 de julio de 2015 el procesado Samuel Moreno Rojas recusó a los Magistrados, por lo que el
10 siguiente los integrantes de la Sala de Decisión Penal procedieron a
manifestarse negando la existencia de la causal. El 17 de julio de 2015, la
Sala presidida por el doctor Jorge del
Carmen Rodríguez Cárdenas, declaró
nuevamente infundada la recusación presentada.
10.
El 29 de julio de 2015 la Sala desató el recurso de apelación contra las
decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria, confirmando parcialmente la
decisión de primera instancia.
11. Al momento de dar inicio a la audiencia del
juicio oral, el 13 de octubre de 2015, Samuel
Moreno Rojas reveló que el titular del Juzgado 14 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá estaba incurso en la causal de impedimento prevista en
el artículo 56-1 de la Ley 906 de 2004.
12. El 23 de septiembre de 2015 se tenía
previsto iniciar el juicio oral, pero debió ser aplazado por la no asistencia
del aboghado de confianza y la manifestación del defensor público de no poder
brindar una asesoría eficiente a su cliente por desconocimiento del proceso.
13. El 13 de octubre de 2015, en la continuación
de la audiencia de juicio oral, el procesado promovió recusación contra el juez
de conocimiento, quien no la aceptó. La actuación fue remitida a esta Sala de
Decisión Penal que el 15 del mismo mes y año declaró infundada la recusación y ordenó
compulsar copias al defensor y el acusado por impedir el normal desarrollo de
las audiencias.
14. El 9 de noviembre de 2015 el juicio oral fue
suspendido a petición de los defensores públicos designados para representar al
procesado ante la dificultad de estudiar el caso.
15. El 17 de noviembre de 2015 el juez suspendió
la audiencia porque el Director de la Escuela de Carabineros impidió que los
defensores públicos entrevistaran al acusado.
16. Los días 23, 24, 25, 26 de noviembre de 2015
se realizaron sesiones de la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que
fueron suscritas estipulaciones probatorias y recaudaron varios testimonios.
17. La recolección de la prueba testimonial
peticionada por la FGN se cumplió durante los días 1, 2, 3, 7, 9, 10, 14, 15 de
diciembre de 2015, y 18, 19 y 20 de enero de 2016.
18. El 27 de enero de 2016 la defensa señaló el
orden en que procedería al recaudo de la prueba testimonial y renunció a tres
testigos, lo que ocurrió el 1, 3, 4, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de
febrero de 2016, cuando culminó el juicio oral.
19. El 7 de marzo de 2016 fueron presentados los
alegatos de conclusión y el 8 siguiente el juez anunció el sentido del fallo de
carácter condenatorio y corrió el traslado previsto en el artículo 447 del CPP.
IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
20. El Juzgado 14 Penal del
Circuito con función de conocimiento de Bogotá, condenó a Samuel Moreno Rojas a las penas de 216
meses de prisión, multa de 299 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)
e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de
224 meses, al considerarlo determinador responsable de las conductas de interés
indebido en la celebración de contratos y cohecho propio. Igualmente le impuso
la sanción de inhabilitación a perpetuidad para el ejercicio de funciones
públicas. El a quo negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa
prohibición del artículo 68 A del Código Penal.
21. Para establecer la
responsabilidad del acusado en la comisión del delito de cohecho trajo a
colación el trámite surtido por el Secretario Distrital de Salud Héctor Zambrano Rodríguez, con motivo de
la licitación que concluyó con el contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009
por valor de $67.203’690.774,00, cuyo objeto era la prestación de servicios de
salud de atención preshospitalaria en diferentes unidades móviles. Sobre la
conformación de las empresas participantes anotó que la ganadora del proceso de
licitación no cumplía las condiciones para salir favorecida.
22. Dijo que la prueba
que milita en la actuación permitió demostrar que el acusado fungía como Alcalde
de Bogotá y que para dicha época el concejal Hipólito Moreno Gutiérrez mostró interés de
manera particular por el contrato de atención prehospitalaria del que tenía
pleno conocimiento por su labor en el Concejo de Bogotá.
23. Destacó la relación
vertical que existía entre Héctor
Zambrano Rodríguez y Samuel Moreno
Rojas, ambos servidores públicos, y la facultad del Alcalde Mayor para
remover libremente al Secretario de Salud. Explicó los acuerdos de
gobernabilidad señalados por Héctor Julio Gómez González, por medio de los cuales
buscó el pago recíproco de favores y lo calificó como el motivo desencadenante de
un pacto entre el acusado y el concejal Hipólito
Moreno Gutiérrez,
quien confirmó que habló de la asignación del contrato con el Alcalde. Por su
parte, el Secretario de Salud refiriéndose al tema se limitó a señalar que
recibió una aprobación tácita del Alcalde para favorecer intereses personales del
concejal.
24. De la participación que
tuvo el concejal Ronaldo Andrés Camacho
Casado en la empresa ilícita, el a
quo concluyó que entró en la puja por el contrato a través de la empresa
Macromédica UT con el beneplácito del Secretario de Salud; sin embargo,
posteriormente tuvo un acercamiento con Hipólito
Moreno Gutiérrez que implicó la celebración de varias reuniones en las que
estuvo presente Emilio José Tapia Aldana, en representación de la Casa Moreno[1], para
fraguar la participación de las dos empresas en la licitación y el reparto de
las ganancias.
25. Sobre el delito
de cohecho.
Señaló que el delito de cohecho se consumó cuando Héctor Zambrano Rodríguez aceptó la promesa remuneratoria de
los integrantes de la UTTAB y MACROMÉDICA UT y de los directores en la sombra, porque
dentro del ámbito de su competencia y dada su calidad de servidor público, tuvo
la facultad de direccionar la licitación pública para el contrato de
ambulancias.
26. De los beneficios
ilícitos obtenidos por el contrato señaló que la dádiva ascendió
aproximadamente al 9% del contrato, es decir, aproximadamente $6.048’332.169,22.
27. Destacó que Juan Carlos Aldana Aldana[2] fue el encargado de
que la UTTAB cumpliera con la promesa remuneratoria ilícita pactada con los
servidores públicos.
28. Del reparto de la
aludida suma indicó que Héctor Zambrano
Rodríguez reconoció haber recibido $5.800’000.000,00 que repartió así:
$2.700’000,00 para Emilio José Tapia Aldana; $90’000.000,00 a Néstor
Iván Moreno Rojas[3]; $600’000.000,00 a Hipólito Moreno Gutiérrez; $500’000.000,00 a Jorge Ernesto Salamanca; $350’000.000,00
a Miguel Ángel Morales Russi; $350’000.000,00
a Francisco Rojas Birry; $120’000.000,00
a Omar Mejía Báez; $80’000.000,00
a Wilson Hernando Duarte Robayo; $150’000.000,00 a Juan Eugenio Varela y
$ 150’000.000,00 para él, como Secretario de Salud.
29. De la orden que
recibió Héctor Zambrano Rodríguez por
el acusado, aclaró que debe entenderse en el contexto de un direccionamiento del
contrato que se adjudicó, porque los $2.880’000.000,00 millones que recibió junto
con Emilio José Tapia Aldana, como intermediario, e Iván
Moreno Rojas, no están cubiertos por las hipótesis del cohecho propio
sino del enriquecimiento ilícito de particulares.
30. El interés indebido en la celebración de contratos. Explicó el
proceso de licitación y las tres modificaciones en los estudios previos,
pre-pliego y pliego definitivo, actividades precontractuales encausadas para
favorecer los intereses de la UTTAB, Unión Temporal que contaba con el claro apoyo
de Samuel Moreno Rojas y el
Secretario de Salud.
31. Resaltó la
participación de Manuel
Fernando Pastrana y Juan
Carlos Aldana Aldana, quienes revisaron los pre-pliegos para detectar
falencias que pudieran tener los interesados ilícitamente en la adjudicación
del contrato, para así conseguir que la contratación se hiciera con quienes
habían sido seleccionados en el acuerdo punible.
32. Concluyó que Samuel Moreno Rojas aprovechó las
relaciones institucionales para facilitar el encuentro o diálogo entre
superior-subalterno, delegante-delegatario y los nexos entre el sector central
y descentralizado.
V.
FUNDAMENTO DE LAS APELACIONES
33. FGN. Manifestó su
inconformidad con la tasación de la pena impuesta al sentenciado, porque debió
el a quo dosificarla a partir del
extremo máximo del segundo cuarto medio al imputar dos circunstancias de mayor
punibilidad y estar probado el daño real ocasionado, la gravedad, modalidad,
intensidad del dolo de la conducta y los criterios de necesidad y función de la
pena.
34. Reiteró que el quantum de pena debe ser mayor
atendiendo las reglas concursales expuestas en la norma penal. Solicitó tener
en cuenta los fallos de condena emitidos contra Francisco
Rojas Birry (Personero), Ronaldo
Andrés Camacho Casado (Concejal), Héctor
Zambrano Rodríguez (Secretario de Salud) y Orlando Parada Díaz (Concejal) para efectos de la imposición
de la sanción.
35. Ministerio
Público (MP). Al
unísono con la FGN solicitó revisar el proceso de adecuación típica e
individualización de la sanción al no responder a los principios de necesidad,
proporcionalidad, razonabilidad ni función de la pena, por lo que pidió dosificar
a partir de los cuartos medios para hacer un incremento significativo por el
concurso de delitos.
36. Detalló la competencia
que le asiste a la segunda instancia para revisar los criterios empleados por
el a quo en el proceso de tasación y
la legitimación que tiene el MP para recurrir la sentencia de instancia sobre
el quantum de pena impuesto.
37. Nulidad
solicitada por Samuel Moreno Rojas.
Deprecó
nulidad de toda la actuación a partir de la audiencia de 28 de mayo de 2014,
cuando por reparto se asignó el proceso al Juzgado 14 Penal del Circuito de
Conocimiento, por irregularidades sustanciales que vulneran sus derechos
fundamentales al debido proceso y defensa.
38. Calificó la conducta
del juez como comprometida con la FGN y reseñó las actuaciones que adelantó en
las audiencias del 25 de julio, 22 de septiembre y 6 de octubre de 2014, cuando
programó fechas para las audiencias y compulsó copias para investigar la
actuación de su defensor por dilatar la actuación.
39. Destacó que cambió
de defensor y ante la solicitud de un tiempo prudencial para el estudio del
proceso el juez negó su pretensión y procedió a designar un defensor público
como suplente, siendo amenazado con compulsa de copias de no comparecer en las
fechas designadas.
40. Relató lo ocurrido
en la audiencia preparatoria cuando el fallador le ordenó a su abogado no
repetir la fundamentación de necesidad, procedencia y utilidad de las pruebas para,
posteriormente, negar el decreto de las mismas con fundamento en ausencia de
motivación. De la compulsa de copias que ordenó la segunda instancia al momento
de resolver una recusación contra el funcionario aludió que tuvo como
consecuencia que ningún abogado asumiera su defensa y vulnerara su derecho de
postulación al ser designado un defensor público para atender el proceso penal
en su contra.
41. Argumentó que los
defensores públicos que lo asistieron no tuvieron tiempo de conocer el proceso,
al punto que los contrainterrogatorios debieron prepararse en los recesos de
las sesiones de audiencia, con el agravante de no quitarles la carga laboral, lo
que impidió un adecuado ejercicio de la defensa.
42. Recurso de
apelación de Samuel Moreno Rojas. Expuso que el fallo
estaba soportado en argumentos falaces que estructuraron su responsabilidad a
partir de los conceptos de delegación y control jerárquico.
43. Enunció el Decreto
1421 de 1993, conocido como Estatuto Orgánico de Bogotá, reglamento jurídico,
administrativo, fiscal, financiero, territorial y carta de navegación de las
administraciones Distritales. Indicó la falta de aplicación del Acuerdo
Distrital 257 de 2006, que reconoce en su artículo 23 la autonomía de las
Secretarías de Despacho.
44. Discutió la calidad
de determinador en las conductas endilgadas y afirmó que no es cierto que la facultad
de remover un secretario de despacho sea argumento suficiente para concluir que
el alcalde determinó a Héctor Zambrano
Rodríguez a cometer un ilícito, máxime que tenía una trayectoria de más
de 20 años al servicio de la administración y no hacía parte de su partido
político, siendo ratificado en el cargo por sus méritos y reconocimientos.
45. De la delegación de
funciones que arguye el a quo, comentó
que como alcalde no tenía la función de contratar a nombre de las entidades distritales
porque, por mandato del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, dicha competencia radica
en cabeza del Secretario Distrital de Salud como representante Legal del Fondo
Financiero Distrital de Salud, sumado a que no obra en el plenario el acto
administrativo de delegación de la función que hiciera Samuel Moreno Rojas a Héctor
Zambrano Rodríguez, como lo exige la ley, máxime cuando el Decreto 706
de 1991 invocado en la sentencia fue derogado.
46. Dijo que la
competencia para la contratación radica exclusivamente en los representantes
legales de las entidades o jefes de éstas, conforme lo prevé el artículo 11 de
la Ley 80 de 1993, de manera que en el presente asunto recaía en el Secretario
de Salud, quien tenía el manejo del sector salud como lo establecen los
artículos 83 y 84 del Acuerdo Distrital 257 de 2006.
47. También analizó la
indebida aplicación del Decreto 706 de 1991, porque antes de la expedición de
la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 13 de la Ley 10 de 1990, el
ordenador del gasto del Fondo Financiero Distrital de Salud era el Alcalde Mayor
de Bogotá o su delegado o el secretario de salud, y la delegación de la función
de contratar por parte del alcalde al secretario tuvo lugar en 1991, es decir
18 años antes de la licitación 006 de 2009.
48. No compartió que el a quo fundamentara la supuesta
delegación en el Decreto 706 de 1991, que fue derogado por la Ley 80 de 1993 y
los Acuerdos del Concejo de Bogotá que precedieron la administración de Samuel Moreno Rojas, y reiteró que por
mandato del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 la responsabilidad en la
contratación radica en los jefes de las entidades o sus representantes legales.
49. Anotó que el
representante legal del Fondo Financiero Distrital de Salud es el Secretario Distrital
de Salud, entidad que se caracteriza por su autónoma administrativa y
financiera, por lo que el único facultado para delegar la función de
contratación era el propio Héctor
Zambrano Rodríguez y no el alcalde mayor por carecer de competencia.
50. Un aparte de la
apelación presentada por el procesado se dedicó a cuestionar la valoración
probatoria que hizo el a quo. Descartó que entre Samuel Moreno Rojas y Héctor Zambrano Rodríguez existiera una
relación vertical que implicara obediencia en el proceso contractual, porque el
Alcalde Mayor de Bogotá no tenía la función de contratar los asuntos que
interesaban a la Secretaría de Salud, ni era el ordenador del gasto o el gestor
fiscal del Fondo
51. Acotó que el a quo omitió valorar el testimonio de Hipólito Moreno Gutiérrez
cuando
aludió que nunca habló del interés económico con el alcalde, al igual que la
declaración de Néstor Iván Moreno Rojas,
quien señaló que conoció a Emilio José Tapia Aldana
en
octubre de 2009 cuando ya se había iniciado la etapa precontractual y
contractual del contrato 1229 de 2009.
52. Sobre el testimonio
de Héctor Zambrano Rodríguez acotó
que el juez no valoró la trayectoria del funcionario en la administración, y
desconoció que, al igual que todos los testigos de la FGN, manifestó que nunca
vio al alcalde hablando del contrato con Hipólito
Moreno Gutiérrez.
53.
Dijo que
se presentó una omisión en la valoración de los testimonios de Emilio José Tapia Aldana,
Federico Gaviria Velásquez,
Inocencio Meléndez Julio, Héctor Julio Gómez González
y Ronaldo Andrés Casado Camacho. Anotó que el a quo omitió
referirse al indicio de mentira y el principio de oportunidad que benefició a
varios de los testigos, quienes tienen un interés económico dadas las
cuantiosas sumas de dineros que deben pagar.
54. Reveló que el juez
de primer grado tergiversó la prueba documental porque los funcionarios que
participaron en el comité de contratación afirmaron que no recibieron
instrucciones del secretario de salud ni del alcalde mayor para direccionar los
prepliegos, pliegos de condiciones ni la licitación pública 006 de 2009,
circunstancia que demuestra que Héctor
Zambrano Rodríguez, era quien tenía el pleno dominio del hecho, nunca
tuvo injerencia, ni direccionó la etapas del contrato para asegurar la
adjudicación ni lo hizo como alcalde.
55. Reiteró que no hay
evidencia de su participación en la etapa precontractual ni en la fase de estudios
previos, menos en la etapa preliminar y de adjudicación, por lo que no se puede
concluir que determinó a Héctor Zambrano
Rodríguez a cometer el delito de interés indebido en la celebración de
contratos, cuando fue éste último quien presentó el proyecto y conocía la
situación del sistema prehospitalario por haber laborado para el Distrito
Capital desde antes de la posesión de Samuel
Moreno Rojas como alcalde.
56. Destacó que con la
declaración de Héctor Zambrano Rodríguez se
demuestra que nunca tuvo como alcalde conversación alguna para sembrar la idea
del contrato; agregó que en materia penal no existe la determinación tácita
porque quien determina debe indicar de manera clara, precisa e inequívoca la
idea criminal; en consecuencia, el silencio no es un influjo de tal magnitud
que haga nacer la misma, por lo que al no tener dominio del hecho no existe la
figura del determinador.
57. Dijo que la prueba
testimonial arrimada a la actuación permite concluir que no existe elemento
alguno para pensar que determinó al Secretario de Salud a que cometiera los
ilícitos endilgados.
58. Recurso de
apelación presentado por el defensor. Su argumento de inconformidad lo centró en
la calificación de determinador que se hizo al procesado. Para demostrar su tesis
tomó apartes del testimonio de Héctor
Zambrano Rodríguez y puntualizó que no existe la modalidad de
determinación derivada del silencio, como habilidosamente lo usó el a quo. Explicó que son las
manifestaciones externas, a través de actos concretos, las que permiten
construir la responsabilidad de un determinador del delito, mismos que no
aparecen en el proceso.
59. De la injerencia de Héctor Zambrano Rodríguez en el proceso
de contratación informó que la FGN no probó que Samuel
Moreno Rojas lo hubiera determinado, porque en su declaración fue claro
en expresar que no se interesó en la licitación de las ambulancias. También
dijo que la declaración de Emilio José Tapia Aldana
demostró
que nunca tuvo ningún tipo de relación personal o comercial ni de negocios con Samuel Moreno Rojas.
60. De la delegación y
subordinación de funciones con fundamento en el artículo 12 de la Ley 489 de
1998, advirtió que la delegación exime de responsabilidad al delegatario.
También destacó que existe responsabilidad siempre que medie dolo o culpa grave
en el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, por ser de naturaleza
subjetiva, comportamiento que aquí no ocurrió.
61. Acotó que Samuel Moreno Rojas no puede ser
responsable penalmente por el incumplimiento de los deberes de revisión de los
actos, pues si bien puede atribuírsele una conducta disciplinaria, fiscal o estar
sujeto a la acción de repetición por el presunto incumplimiento de sus deberes,
como lo señala el inciso 2 del artículo 12 de la ley 80 de 1993, lo cierto es
que para estructurar la ocurrencia de un delito las exigencias son mayores.
62. Afirmó que el
dominio del hecho en la Secretaría de Salud lo tenía Héctor Zambrano Rodríguez, no por delegación sino por ser el
representante legal y ordenador del gasto de conformidad con la documentación
aportada al proceso.
63. Explicó que la FGN no
estableció que una vez Zambrano Rodríguez
empieza a recibir dinero desde el 21 de septiembre de 2009, nació la obligación
de mantener enterado a Samuel Moreno
Rojas de los dineros que recibía Emilio José Tapia Aldana; agregó que tampoco
probó que éste actuó en nombre y representación del acusado para pactar y
recibir la comisión, porque en juicio reconoció que nunca hizo ningún acuerdo
ni negocio con el alcalde.
64. Del interés indebido
en la celebración de contratos ilustró que las premisas acusatorias carecen de
respaldo probatorio porque Héctor
Zambrano Rodríguez sostuvo no haber tenido participación ni injerencia
directa en la parte precontractual del trámite administrativo que dio lugar al
contrato 1229 de 2009.
65. Del dinero que
recibió Emilio José Tapia Aldana llamó la atención sobre
la falta de veracidad porque mientras Héctor
Zambrano Rodríguez anunció que le entregó $2.700’000.000,00, éste aludió
haber recibido solamente $800.000.000,00, suma que no probó fuera recibida por Samuel Moreno Rojas.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
66. Competencia: De conformidad con
lo preceptuado en el artículo 34-1° de la Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes e
intervinientes contra la sentencia de primera instancia.
67. En términos de los
artículos 43-1° y 179 de la Ley 906/04 (modificado por el artículo 91 de la Ley
1395/10), el recurso se resuelve por la Colegiatura dentro del marco delimitado
por el objeto de la impugnación.
68. Problemas
jurídicos planteados: La impugnación promovida por la defensa, el MP, el
acusado y la FGN delimita claramente los problemas jurídicos que debe resolver
la Colegiatura, y son: (i) si existe violación a los derechos de defensa y
debido proceso; (ii) si la prueba recaudada permite establecer la
responsabilidad del acusado en los delitos endilgados; (iii) el acierto en la
calificación del grado de participación que se debe dar al procesado; y, (iv) la
tasación de la pena. Previamente a la resolución de los problemas enunciados,
el Tribunal procederá a elaborar unas premisas que permiten contextualizar el
asunto y dar sentido a lo que se resuelve.
69. La corrupción y los desafíos que enfrenta
la sociedad: Puede
afirmarse, sin riesgo a incurrir en error, que uno de los males mayores que
padecen las sociedades contemporáneas es el de la corrupción administrativa.
70. Este flagelo no es
extraño a ninguna sociedad pero casualmente tiene mayor arraigo en los países
que califican con los más elevados índices de pobreza y necesidades básicas
insatisfechas.
71. En Colombia se ha
padecido con mayor desenfreno la vinculación de servidores estatales con la
criminalidad. Por ello los estudiosos han hablado, por ejemplo, de la captura del Estado[4], haciendo referencia
a la gravísima penetración de las instituciones por parte de diferentes agentes
vinculados a organizaciones delictivas.
72. En el marco del
conflicto armado interno, desde diferentes esferas del poder se promovió,
patrocinó, entrenó y financió a las bandas paramilitares que desencadenaron los
más graves hechos de sangre que pueda haber vivido sociedad alguna. Las
noticias diarias han dado cuenta de la innumerable cantidad de crímenes de
guerra y delitos de lesa humanidad que ha sufrido la sociedad territorio
nacional.
73. A la par con lo
anterior, sin solución de continuidad -antes y ahora- en todo el territorio
nacional, dignatarios del Estado, de los entes territoriales o miembros de
corporaciones públicas que se apropian de los bienes colectivos, intervienen
indebidamente en la adjudicación de contratos[5], los administradores
malgastan gran parte del escaso presupuesto público en obras suntuarias o
innecesarias. Por ello en alguna canción se afirma que “se hacen puentes donde
no hay ríos”. Es frecuente ver ordenadores del gasto ejerciendo la función
atendiendo la siguiente consigna: “aprovechar el cuarto de hora” para
enriquecerse sin remordimientos de conciencia.
74. La tolerancia social
y de las instituciones frente a los corruptos ha creado una cultura que se
reproduce bajo el siguiente entendimiento: “la justicia es para los de ruana”,
“la justicia no sirve para nada” o “la justicia ayuda a la corrupción”. Y no resultan ajenas a la realidad nacional
dichas frases dado que diariamente se conocen decisiones de la FGN, PGN,
Contraloría General de la República o Comisión de Acusaciones del Congreso que
archivan procesos, por ejemplo, por prescripción o caducidad de la acción,
fenómeno que a veces ocurre porque tales entidades no dedicaron el personal y
los recursos necesarios para perseguir sujetos que seguramente afectaron
gravemente el erario o la función pública.
75. La labor que cumplen
la FGN, PGN y las Contralorías en veces resulta selectiva, no sólo porque
dedica sus mejores esfuerzos y recursos a la investigación y eventual sanción
de los responsables de hechos que podrían no ser tan graves, sino porque con
gran consagración persiguen a quienes eventualmente son sus contradictores o
eventuales rivales, dejando de lado criterios de ponderación, racionalidad y
razonabilidad en el ejercicio de sus competencias y la persecución de
verdaderos delincuentes o dividiendo la intervención en los hechos, soslayando
la verdadera empresa criminal que se configuró para desangrar el erario, en el
presente asunto al Distrito Capital.
76. En el caso del
denominado carrusel de la contratación,
resulta inexplicable la forma como la FGN imputa y acusa a algunos de los
responsables olvidando delitos, omitiendo la existencia de circunstancias de
mayor punibilidad, haciendo imputaciones a la medida de los procesados, dejando
que cumplan sus períodos en los cargos para los que fueron elegidos y etcétera[6].
77. En fin, a pesar del
esfuerzo que se ha realizado en aras de establecer los responsables del gran
desastre que ha sufrido el Distrito Capital, muchos de los partícipes e
intervinientes no han sido tocados por la justicia, y seguramente el paso del
tiempo se convertirá en su mejor aliado para que la impunidad campee.
78. La experiencia enseña
que los carteles delincuenciales o mafias que han azotado la institucionalidad
se reacomodan, se reintegran, obtienen nuevos patrocinadores, cambiav de smoking, asisten a nuevos cocteles. La mejor muestra de este
proceso de reciclaje de los corruptos y sus patrocinadores, si se quiere, de la
capacidad de resiliencia que les permite adaptarse a las nuevas circunstancias[7], aparece cuando se
examinan las listas de candidatos avaladas por los diferentes partidos a las
corporaciones y cargos de elección popular, en las que figuran con especial
renombre herederos políticos de los delincuentes que han sido condenados por
los jueces.
79. En ese entorno los
motivos de optimismo no pueden ser mayores porque, en términos generales, los
partidos y movimientos políticos no asumen la responsabilidad por los crímenes
cometidos por las personas que llegan a las corporaciones o dignidades públicas[8]. Y ese no es un
problema de leyes o jueces, es más un asunto que enlaza con la ineficacia de
los mecanismos de control social informal frente a la delincuencia de cuello blanco y, cómo no, con el olvido
o desprecio por la ética. Para infortunio, la ética es lo que menos importa en
la política y en gran parte de los servidores públicos que tienen la facultad
de ejecutar presupuesto y adjudicar contratos.
80. En fin, la delincuencia
almidonada y perfumada, integrada por aquellos sujetos que frecuentan los
clubes sociales, son más hábiles o audaces que las instituciones, por más que
estas traten de enfrentarlos con ampulosos estatutos anticorrupción que se
quedan en letra muerta.
81. Y por último: en el
denominado carrusel de la contratación se
evidencia que el Alcalde Mayor de Bogotá, desde una posición de privilegio
acordó con las principales fuerzas políticas de la ciudad una repartija de
cargos, contratos e instituciones que resultó ser punible, consiguiendo así
satisfacer la voracidad y los intereses particulares o individuales de estas
colectividades, particularmente de los cabildantes pertenecientes a diferentes
partidos o movimientos políticos[9]. Esto significa que
si bien el alcalde recibió aval de un partido concreto, a la hora de apropiarse
de lo público existió pleno consenso con gran parte de los partidos políticos
representados por cabildante deshonestos.
82. Nulidad por violación al debido proceso y
al derecho de defensa.
Tiene dicho la jurisprudencia que el derecho a la defensa técnica, como
garantía constitucional, posee tres características sustanciales: debe ser intangible,
real o material, y permanente[10].
83. La intangibilidad
está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el
evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe
procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; el carácter
material o real implica que no puede entenderse garantizada por la sola
existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos
positivos de gestión defensiva, y finalmente, la permanencia conlleva a que su
ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de
excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de esos
atributos, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, e impone la
declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
84. Empero, ese carácter obligatorio de la
defensa técnica no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse
como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además
debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le dé la
oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la
investigación y en el juicio, sino que se exige que sea real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de
gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia.
85. En cuanto al derecho de defensa desde su
arista material, no concita discusión que el
ejercicio directo por parte del imputado de esa garantía resulta
importante con el fin de vigilar el desarrollo regular del procedimiento,
ofrecer pruebas, controlar la producción de pruebas a su cargo, de ser oído para
expresar en sus descargos todas las explicaciones que estime pertinentes, de
alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando las
críticas de hecho contra los argumentos acusatorios y acerca de la valoración
de las pruebas, y de recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en
especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad
86. Desde la perspectiva de la jurisprudencia
internacional, acerca de la necesidad de ofrecer al procesado la oportunidad
real de comparecer personalmente al proceso para ejercer su defensa, el Comité
de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ha señalado que,
para satisfacer los derechos de defensa garantizados
en el párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP, especialmente los enunciados en los
apartados d) y e), todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una
audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser
representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los
testigos[11].
87. Y aun cuando el mismo organismo reconoce que
el derecho del acusado a estar presente en el proceso no es absoluto, porque
dicha garantía puede franquearse cuando aquél entra en rebeldía; también ha
precisado que frente a esas excepcionales y justificadas razones,
las actuaciones in
absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el
acusado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipación,
renuncia a ejercer su derecho a estar presente) en beneficio de una buena
administración de justicia. Sin embargo, el ejercicio efectivo de los derechos
que figuren en el artículo 14 presupone que se tomen las medidas necesarias
para informarle con anticipación al acusado de las actuaciones iniciales contra
él (art. 14, párr. 3 a). Los procesos in
absentia requieren que, a la comparecencia (sic) del acusado, se hagan
todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y
para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no
dispondrá de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa
(art. 14, párr. 3 b), no podrá defenderse por medio de defensor de su elección (art.
14, párr. 3 d), ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
estos sean interrogados[12].
88. La Corte
Constitucional en relación con la garantía que le asiste a todo procesado de
estar presente en los juicios penales para ejercer su derecho de defensa
material, en fallo C-425/08, al
juzgar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007,
modificatorio del 289 de la Ley 906 de 2004, halló inexequible parcialmente la
norma en cuanto permitía formular imputación e imponer medida de aseguramiento
al indiciado que luego de su captura, por alguna circunstancia, entraba en
estado de inconciencia, puntualizó:
26. Ahora bien, el derecho a la
defensa material goza de expresa garantía superior en el artículo 29 de la
Carta cuando dispone que ‘quién sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento’.
En esta misma línea, el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, ‘a hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada,
si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el
interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo’. El artículo
8º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispuso que toda persona inculpada de delito tiene derecho a
‘defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor… de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley’.
Como puede verse, las normas
transcritas en precedencia reconocen el ‘derecho a hallarse presente en el
proceso’ o a la intervención personal del sindicado en el proceso como
una garantía del derecho al debido proceso penal que hace efectiva la defensa
material del indiciado. De hecho, esta Corporación ya había dicho que
solamente puede hablarse de juicio justo cuando el ordenamiento jurídico
consagra formas eficaces de defensa y de contradicción para el imputado, tales
como su participación directa en el proceso en tanto que ‘la
defensa se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado en
el proceso’[13]. En
el mismo sentido, al interpretar el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Comisión Europea de Derechos Humanos dijo que
‘el derecho a estar presente en la audiencia es, singularmente en materia
penal, un elemento esencial de la noción de proceso justo. Información,
presencia y defensa se encuentran consecuentemente en una relación de
continuidad lógica y necesaria’[14]
27. Merece especial atención para
el caso objeto de estudio, la consagración superior de la defensa material, que
al igual que la defensa técnica, hacen parte del núcleo esencial del debido
proceso penal. La defensa material pone de manifiesto la facultad
inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse,
pues es evidente que la defensa técnica, esto es, a cargo de su abogado de
confianza o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, o como
un abandono, o renuncia a defenderse
por sí mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el
derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del
sindicado a comparecer
personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra,
haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o
justificaciones que considere pertinentes en su favor[15],
también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se
desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un
delito[16], a
ver el expediente[17]
y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa[18].
En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el
derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su
defensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer
las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del
acusado es fundamental para el juicio justo[19].
En este orden de ideas, aparece
claro que de la interpretación sistemática de los artículos 28 y 29 de la
Constitución y de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos se deduce, de un lado, que la disposición del
detenido ante el juez competente se refiere a su presentación física y, de
otro, que su presencia en el proceso penal constituye un mecanismo de garantía
efectiva para el derecho a la defensa material del indiciado.
…
29. Sin embargo, la misma
legislación penal regula casos, algunos que han sido considerados válidos
constitucionalmente por esta Corporación, en los que es posible adelantar el
proceso penal aún con la ausencia del sindicado, puesto que paralizar el
proceso en espera de la concurrencia de
alguien que no se encuentra o que bien puede renunciar a su derecho a la
defensa material, afectaría gravemente la eficacia y continuidad de la
administración de justicia, el deber del Estado de juzgar al responsable de
hechos delictivos y los derechos de las víctimas a conocer la verdad y a obtener
la justicia y reparación de los daños causados.
Entonces, con el fin de
obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el
Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal
que, en síntesis, se reducen a proteger, de un lado, los derechos de la
sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los
delincuentes y de las víctimas a conocer la verdad, justicia y reparación de
los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el
proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido
que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustan a la
Constitución, siempre y
cuando éstos constituyan la excepción a la regla general de presencia física
y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado
todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionario competente para
localizar al sindicado, de tal forma que pueda concluirse que él se esconde o
que renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso (subrayado ajeno al texto)[20].
89. A manera de conclusión se debe destacar que
en cada caso específico el juez debe realizar un control constitucional y legal
en orden a verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado,
examinando en detalle el ejercicio del derecho de defensa y sólo cuando
constate que éste ha sido vulnerado de manera grave e irremediable en su arista
material o técnica, está obligado a declarar la nulidad de la actuación.
90. Lo anterior es así porque el menoscabo del
derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba
ser corregido, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos
por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades.
91. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue
el legislador en cuanto a que la validez de la actuación no puede admitirse en
detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es, aun cuando el
acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta
o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial, porque en tales supuestos
la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de
otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce
normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias
que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuado[21].
92. En el presente
asunto, para dar respuesta concreta a la propuesta nulitatoria, dígase que las
irregularidades sustanciales que invoca el procesado en desmedro de sus
derechos fundamentales, específicamente el compromiso del juez con la FGN y la
designación de un defensor público para que lo representara, fueron
inconformidades planteadas como fundamento de una causal de recusación promovida
contra el titular del Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá, resueltas
por esta Corporación en auto del 15 de octubre de 2015, cuando se indicó:
20.
Desde ahora señala la Sala que la causal invocada no aparece acreditada en el
plenario, porque la decisión del juzgador de designar un defensor público para
que asista a la audiencia de juicio oral y represente los intereses del
acusado, en caso de no comparecer su defensa, en nada compromete la
imparcialidad del juzgador, porque la única finalidad buscada con tal
designación es la de garantizarle el derecho de defensa que le asiste.
21.
Tampoco evidencia la Sala que la designación que hizo el Consejo Superior de la
Judicatura al titular del despacho para que asumiera el conocimiento de la
causa, sea motivo suficiente para considerar que le asiste un interés en las
resultas del proceso, porque la decisión adoptada por la Sala Administrativa
tiene fundamento en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que la
faculta para redistribuir los procesos en aras de lograr mayor eficiencia en la
administración de justicia.
22.
Nótese además que las decisiones correctivas que ha adoptado el Despacho de
primera instancia se
hicieron en el trámite del proceso, siendo conocedor de ello tanto el defensor
como el acusado, sin que se evidencie que se haya debatido, ni examinado, ni
decidido sobre la responsabilidad del acusado, como para determinar que representan un verdadero compromiso que puede ir
en desmedro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su
actuación.
23. Conforme a lo dicho,
no encuentra la Sala que el titular del juzgado esté impedido, o que se haya
extralimitado en el ejercicio de sus funciones, o actuado por fuera de sus
atribuciones legales, porque la designación de un defensor de confianza en modo
alguno puede ser considerada como abogado suplente, y la asignación del proceso
para dedicación exclusiva tampoco puede ser calificada como una falta de
deslealtad con el procesado.
24. Baste lo antes anotado para declarar infundada la
recusación presentada.
93. Igual circunstancia
acontece con el trámite de la audiencia preparatoria, cuando arguyó que las
pruebas le fueron negadas por ausencia de motivación, porque dicha discusión fue
presentada en el recurso de apelación que desató esta Corporación el 29 de
julio de 2015, cuando estudió lo resuelto por el juez de primer grado en
relación con algunas pruebas que negó a la defensa, resolviéndose en esta
instancia modificar parcialmente la decisión al encontrar que algunas de las
inconformidades de la defensa debían prosperar.
94. La
jurisprudencia de la Corte tiene expresado, además, que cuando la nulidad se
vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque los funcionarios judiciales
no decretaron algunas pruebas, se deben relacionar los elementos no practicados
en el curso de la actuación y además explicar razonadamente que esos medios de
convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal
penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la
investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que los
funcionarios no están obligados a intentar la realización de lo que no es
posible lógica, física ni jurídicamente[22],
motivaciones ausentes del recurso interpuesto.
95. Respecto al trámite
del juicio oral, una vez observados por la Sala los videos que contienen las
sesiones del mismo, se tiene que el acusado Samuel
Moreno Rojas contó con defensor público y suplente durante todas las
sesiones de la etapa probatoria, al punto que el a quo accedió no solo a los recesos que estos requirieron, sino que
le permitió una participación activa, inclusive lo guió -dentro de los parámetros
legales- en los contrainterrogatorios y redirectos en los que participó.
96. Igualmente, el acusado tuvo una
representación letrada activa, porque quienes fungieron como defensores,
representaron de manera idónea, seria y real sus intereses, ejerciendo una labor
de defensa permanente, sin que sea viable concluir que se presentó inercia e
indiferencia frente al trámite procesal.
97. Ahora, es pertinente señalar, con apoyo en
la jurisprudencia del Sala Penal del Tribunal Supremo, que la ausencia de ejercicio
defensivo debe probarse en el proceso, circunstancia que aquí no ocurrió, pues
el apelante se limitó a señalar la falta de tiempo para preparar su defensa
pero en modo alguno argumentó cuáles hubieran sido los resultados del proceso
de haberse preparado una estrategia defensiva diferente. Bajo ese contexto
debió el acusado señalar cuál fue la deficiencia de los abogados que lo representaron, qué
actuación omitieron y cómo de haber actuado los resultados podían haber sido
favorables a sus intereses.
[C]uando el ataque se endereza a demostrar ausencia de
ejercicio defensivo, lo cual, como es apenas obvio, reconoce como presupuesto
que sí hubo abogado, sólo que su presencia en el proceso fue apenas nominal, lo
que se debe comprobar es que en el curso de la actuación se precisó de
diligencias que requirieron del concurso del defensor, pero que su actitud
desentendida implicó despreciar oportunidades que objetiva y razonablemente
surgían, bien de la forma como se iba llevando a cabo el acopio probatorio, o
de cómo se estaba dirigiendo la investigación, o tramitando el
diligenciamiento; o simplemente que emergían claramente hipótesis de defensa
que de haberse ejecutado, los resultados del proceso serían en otro sentido[23].
98. Así las cosas, el cuestionamiento a la labor de los profesionales que lo
representaron, no tiene la aptitud de erigir menoscabo del derecho de defensa,
a no ser que existiera prueba del desamparo absoluto de la gestión, el cual no
se verificó conforme con los argumentos expuestos, de cuyo contenido únicamente
se infiere su desacuerdo, se insiste, con no haber sido representado por un
defensor de confianza durante el desarrollo del juicio oral, posibilidad que no
sobra destacar, era de su resorte.
99. Finalmente, dígase que el acusado no expuso el influjo que
tuvieron los supuestos errores de actividad en la sentencia recurrida, como tampoco
mostró en el trámite del juicio oral su desacuerdo con las decisiones adoptadas
por el a quo al resolver sus
solicitudes de receso o con la actividad que desarrollaron los defensores
públicos, pues -se itera- conforme lo establece el artículo 310 de la Ley 600
de 2000, aplicable al caso, el sistema de las nulidades en Colombia se
fundamenta, entre otros, en los principios de trascendencia y convalidación,
razones suficientes para denegar la nulidad propuesta.
100. En todo caso, y para cerrar este acápite, la Sala recuerda que
los defensores de confianza que contrató el procesado pretendieron manejar el
proceso a su antojo, impidiendo permanentemente el normal desarrollo de la
actuación, buscando dilaciones indebidas, como quedó visto en la providencia de
15
de octubre de 2015[24].
101. De
la responsabilidad de Samuel Moreno Rojas.
Discutieron el acusado y
su defensor que la FGN no probó más allá de toda duda razonable la
responsabilidad del encartado en los delitos de cohecho e interés indebido en
la celebración de contratos. Al unísono cuestionaron la prueba aportada al
proceso y la valoración que de la misma hizo el a quo.
102. Para atender las quejas de los recurrentes la Sala deberá
ubicarse en el contexto de lo acontecido desde el momento en que Samuel Moreno Rojas fue elegido como Alcalde
de Bogotá, para conocer la forma en que llegó a la Administración Distrital,
sus colaboradores, financiadores y hombres de confianza.
103. El triunfo del Alcalde y sus hombres de confianza. Se tiene establecido que Samuel
Moreno Rojas fue ungido como Alcalde Mayor de Bogotá avalado por el partido
político Polo Democrático Alternativo (PDA), banderas que compartía con su
hermano Néstor Iván Moreno Rojas, quien para dicho
momento fungía como Senador de la República, elegido para período
constitucional 2006-2010 y reelecto para un nuevo período en el 2010, hombre de
confianza del alcalde debido a su lazo familiar y la identificación que tenían
en los propósitos políticos.
104. Del papel de Néstor Iván en la campaña por la
alcaldía de su consanguíneo y el rol posterior en la administración, se tiene
que fue el enlace con los contratistas no solo para recibir los aportes en
dinero para la campaña sino para hacer efectivos los requerimientos de los
aportantes o contratistas una vez fue electo su hermano, tal y como lo
reconoció Emilio José Tapia Aldana:
El señor Iván
Moreno era la persona que iba a ser la interlocución entre su hermano el
alcalde y nosotros, con esa participación burocrática y obviamente todo lo que
se desprendía de ella que era el tema de la contratación de esas mismas
entidades. Posterior a eso las cosas fueron creciendo. PREGUNTADO. Tenía el
acusado algún rol especial en ese acuerdo criminal. CONTESTO: Sí por supuesto,
el rol que tenía el senador Iván Moreno
era un rol acordado con su hermano el
cual él se reunía conmigo y con las otras personas le solicitábamos lo que
se necesitaba y obviamente él hace efectivo de manera institucional lo que se
requería porque el alcalde era el doctor Samuel
Moreno, era la persona de manera institucional que podía firmar,
legalizar, hacer los nombramientos de lo que realmente se requería… Esa labor
se hacía así yo se la trasmitía a través del senador Iván Moreno[25].
105. De los financiadores de la campaña de Samuel Moreno
Rojas. Del material
probatorio se tiene que Héctor Julio Gómez González, contratista de entidades distritales desde el gobierno de Luis Eduardo Garzón, quien tenía negocios
jurídicos con el IDU, Hospital de Meissen, Guavio y varios convenios con el
Fondo de Desarrollo Local en construcción, fue uno de los aportantes a la
campaña de Samuel Moreno
Rojas, como lo reconoció
en juicio:
Cuando llega Samuel
Moreno, a través de Manuel Sánchez,
colaboro con la campaña de Samuel Moreno,
colaboro de forma política y económica y en el año 2008 se desarrollan otras
actividades con el gobierno, con la construcción, fueron varios contratos,
entre ellos el del IDU, socio con los Nule,
Hospital del Tintal, se hicieron obras en Secretaría de Integración Social[26].
106. En su declaración fue enfático en reconocer que la campaña también fue
financiada por Manuel Sánchez, Emilio
José Tapia Aldana y Álvaro Dávila
Peña[27], información
que corroboró el propio Tapia Aldana
cuando dijo que conoció a Samuel Moreno
Rojas durante la campaña a la Alcaldía de Bogotá, en la casa
materna de éste, y para el 2007 hizo aportes económicos en efectivo a la
campaña, reunión en la que estaban presentes Néstor Iván Moreno Rojas, Manuel Sánchez
y Héctor Julio Gómez González:
Lo conocí en la casa materna de manera personal, en el
año 2007 cuando hice aportes en dinero en efectivo para dicha campaña… Tuve
varias reuniones con Manuel Sánchez
para hablar de los costos de la campaña e inversiones y nos repartimos las
proporciones para aportar a la campaña de Samuel
Moreno, en varias de ellas estuvo Manuel
Sánchez, Julio Gómez y yo[28].
107. Héctor Zambrano Rodríguez también habló de la
financiación de la campaña y cuando fue interrogado sobre cómo conoció a Héctor Julio Gómez González dijo: “Julio lo conocí porque lo había
contratado para construir una torre en el hospital de Meissen y estaba al tanto
de la campaña Samuel Moreno, él me expresó y me manifestó que era uno de
las personas que financiaba la campaña de Samuel
Moreno”, información que reiteró cuando expresó:
Julio Gómez una vez aprobada las vigencias futuras me dijo que estaba interesado en
el contrato de ambulancias, me recordó que él había sido financiador de la
campaña de Samuel, que él tenía un
interés afianzado por haber sido el financiador de esta campaña[29].
108. Finalidad de los aportes a la campaña. Héctor Julio Gómez González y Tapia Aldana dijeron que no colaboraron económicamente
con la campaña de Samuel Moreno Rojas
por mero altruismo, sino con el propósito de tener manejo en los asuntos de la
administración distrital, participar de la contratación y designar personas de
confianza en las entidades distritales para garantizar “que lo invertido volviera a sus arcas”. Así lo explicó Héctor Julio Gómez González:
[H]abían unas personas que habían participado en la
campaña del doctor Moreno, le
habían ayudado y lo que uno espera como contratista es que le sea remunerado de
alguna manera esa colaboración política o económica que se haga en ese
momento, habían unas personas que habían ayudado a esa campaña, el doctor Manuel Sánchez, el doctor Emilio Tapia, yo personalmente, el
doctor Álvaro Dávila y lo que se
pensaba era que de esa forma o en esos nombramientos, fuera por nombramientos o
proyectos puntuales que le pudieran ayudar a uno, para eso se invierte realmente en Colombia, para eso invierte un
contratista en la campaña de un político[30].
109. Y lo ratificó Emilio José Tapia
Aldana:
[Y]o tenía intereses determinados dentro del Distrito
y yo quería participación con una o dos entidades en particular, las cuales ya
había tenido el manejo en la administración de Lucho
Garzón, solo quería mantener la entidad que tenía y obtener otra.
Todos estos acuerdos tenían una finalidad y la finalidad obviamente era
la remuneración dineraria, y para que esto suceda esos tiene que suceder
determinados hechos que eran las exigencias,
o las pretensiones que
nosotros queríamos y una vez se
producía se hacían efectivas todas estas comisiones que se generaron en su
momento, y todo lo que se solicitaba, las personas que uno
quería nombrar o recomendar o que nos interesaba hacerlo, pues todas esas
acciones eran realizadas y dirigidas por el titular del Distrito Capital, el
doctor Samuel Moreno y eso era una
gestión efectiva[31].
110. En su declaración también el aporte dinerario a la campaña de Samuel
Moreno Rojas le trajo beneficios porque su intervención en la
Administración Distrital se incrementó, al punto que su intención consistía en
que se le entregara la Empresa de Renovación Urbana y el IDU. Acotó: “los contratos se adjudicaban porque se tenía
el manejo de la entidad porque ahí estaban las personas que habíamos
recomendado y el encargado de nombrar estas personas como representante legal o
cabeza visible de la entidad era el doctor Samuel
Moreno”[32].
111. Por su parte, Inocencio Meléndez
Julio también aceptó la intervención de Emilio José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González y Álvaro Dávila Peña, a quienes identificó como la junta
directiva del carrusel, encargados de dirigir las entidades del Distrito,
orientar la contratación y designar funcionarios en varios cargos, con la
aceptación y por órdenes que emitía el propio Samuel
Moreno Rojas.
44:32 … y ellos decían que las órdenes eran de Samuel Moreno Rojas, y uno sabía que era
así porque ellos por ejemplo nos decían mañana el alcalde va a llamar a Liliana a tal hora y se producía la
llamada y él decía esta es la persona que va para tal cargo y esta es la hoja
de vida y el alcalde se lo va a entregar a Liliana
y encontrábamos que eso era verdad por esa razón… entonces y por eso es que
esos señores Julio Gómez, Emilio Tapia,
Álvaro Dávila, es lo que se conoce como la junta directiva del carrusel…
ellos eran los que mandaban, que se apropiaron de las entidades distritales
para orientar la contratación para sus intereses personales[33].
112. Sobre la reglamentación legal del
Gobierno Distrital. El Decreto 1421 de 1993, "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital
de Santafé de Bogotá", en su artículo 5° establece que el gobierno y la administración del Distrito Capital están a cargo
de:
1.
El Concejo Distrital.
2.
El alcalde mayor.
4.
Los alcaldes y demás autoridades locales.
5.
Las entidades que el Concejo, a iniciativa del alcalde mayor, cree y organice.
Son organismos de control y vigilancia
la Personería, la Contraloría y la Veeduría. Con sujeción a las disposiciones
de la ley y los acuerdos distritales y locales, la ciudadanía y la comunidad
organizada cumplirán funciones administrativas y vigilarán y controlarán el
ejercicio que otros hagan de ellas.
113. La prueba aportada al proceso no deja duda que Samuel Moreno Rojas fue elegido Alcalde Mayor de la ciudad
de Bogotá para el período 2008-2011, avalado por el partido político PDA[34].
114. Los gastos de dicha campaña, más allá de lo que digan los libros
correspondientes, fue financiada especialmente con los aportes que hicieron Néstor Iván Moreno Rojas y contratistas como Héctor Julio
Gómez González y Emilio José Tapia
Aldana.
115. De los organismos de control y vigilancia se
sabe que Francisco Rojas Birry fue
designado como Personero Distrital, y Miguel
Ángel Morales Russi fungió como Contralor Distrital.
116. Igualmente, se tiene que el Concejo Distrital quedó conformado por Hipólito Moreno Gutiérrez[35], Ronaldo Andrés Casado
Camacho[36], Jorge Ernesto Salamanca[37], Omar Mejía Báez[38], Wilson Hernando Duarte
Robayo[39], Carlos Fernando Galán
Pachón, Felipe Ríos Londoño, Orlando Parada Díaz[40], Darío Fernando Cepeda Peña,
Fernando López, Julio Cesar Acosta,
Clara Lucia Sandoval, Orlando Castañeda, María Angélica Tovar, Nelly Patricia
Mosquera, Henry Castro, Carlos Orlando Ferreira, Segundo Celio Nieves, Jaime
Caicedo Turriago, Laureano García, Ati Tigua, Álvaro José Argote, Antonio Sanguino,
Rafael Orlando Satiesteban, Carlos Vicente Rus, Carlos Roberto Sáenz, José
Fernando Rojas, Edgar Alfonso Torrado[41], Martha Esperanza Ordoñez,
Javier Palacio Mejía, Javier Alfonso Lastra, María Victoria Vargas, German
Augusto García, Jorge Duran Silva, Ángela María Benedetti, Liliana Graciela Guáqueta,
Soledad Tamayo, Severo Correa Valencia, Carlos Alberto Baena, Humberto Quijano,
Rafael Alberto Escrucería, Álvaro Caicedo, José Juan Rodríguez[42], Gustavo Alonso Páez y Edward Aníbal
Morales. El primero de los nombrados y con amplia trayectoria en dicha
Institución fue designado presidente.
117. El pacto de gobernabilidad de los concejales con la
administración distrital, es decir con el Alcalde, máximo responsable del
gobierno capitalino. De la estructura de
la Administración Distrital se tiene que el alcalde, conforme el artículo 35
del Decreto 1421 de 1993, funge como jefe de gobierno de
la administración distrital, primera autoridad de policía en la ciudad y
representante legal, judicial y extrajudicial del Distrito Capital; por su
parte, el Concejo capitalino, de conformidad con el artículo 8 ibídem, es la suprema autoridad del
Distrito Capital y en materia administrativa sus atribuciones son de carácter
normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan
las autoridades distritales, entre ellas las del alcalde y los secretarios del
despacho.
118. Sin duda, este
estrecho nexo que une al alcalde con el concejo le permite hacer pactos de
gobernabilidad y buscar coaliciones al interior de la corporación en pro de
cumplir sus funciones; ello sin desconocer que por sus calidades tiene el
liderazgo y la capacidad de tomar decisiones y sin duda crear acuerdos para
poder gobernar.
119. Precisamente, eso fue
lo que ocurrió en la administración de Samuel
Moreno Rojas, cuando pactó con diferentes fuerzas políticas una
repartija de cargos, contratos e instituciones para cumplir compromisos no solo
con los concejales sino con los aportantes de su campaña, que en últimas
terminaron siendo los mayores contratistas del Distrito.
120. Y cómo negar que
dicho pacto no existió o fue fundamental para satisfacer los intereses
particulares e individuales de concejales y contratistas, si fue el propio Hipólito Moreno Gutiérrez
quien
reconoció no solo los acuerdos de coalición sino que, en cumplimiento de sus
ilegales fines, dijo que terminaron designando los funcionarios del Distrito,
los contratistas, las entidades que les correspondían y las estrategias para
adelantar los procesos de contratación.
35.28 pues yo tenía mucha comunicación con el alcalde
porque era presidente del concejo… mi relación en esos temas era directamente
con él, con el habíamos llegado a los acuerdos de coalición, con el habíamos
acordado quien era el personero, quien era el contralor, con el habíamos
acordado quien era el presidente del concejo, de tal manera que yo nunca
utilice intermediario diferente a Héctor
Zambrano como secretario de salud.
121. El pacto era tan
conocido al interior de la administración que Héctor
Zambrano Rodríguez también se refirió a él. Señaló que los concejales para cumplir el pacto de gobernabilidad tomaban
posicionamiento en una entidad, tenían poder burocrático y otros buscaban
obtener la contratación para tener gente y financiar sus campañas políticas,
sin embargo, aclaró que ese pacto no estaba contemplado en ninguna parte,
porque era una práctica ilegal[43].
122. Héctor Julio Gómez González agregó que cuando se
interesó en el proceso de contratación de ambulancias supo de la atención que también
tenían por el mismo los concejales Hipólito
Moreno Gutiérrez y Casado Camacho;
aclaró que la instrucción que recibió del alcalde Samuel Moreno Rojas consistía en que estos dos concejales
debían participar en dicho proceso, precisamente en cumplimiento al pacto de
gobernabilidad. Allí explicó quienes hacían parte del mismo.
Luego se hace otra reunión porque hay una instrucción
de que en ese contrato deben ir algunos concejales, que el doctor Hipólito
Moreno, yo le digo bueno no hay problema y voy al apartamento
de Hipólito y hablo con él…
Preguntado: de dónde provenía la instrucción: CONTESTO: Sí, esa instrucción
venía obviamente del Alcalde Mayor porque eran acuerdos de gobernabilidad, eso
es lo que él me explica y lo que pasa siempre… El acuerdo de gobernabilidad los
hace el alcalde con los concejales[44].
123. Así las cosas,
refulge claro que el alcalde Samuel
Moreno Rojas tuvo un pacto de gobernabilidad con los concejales del
Distrito que apoyaron su gestión, a cambio de lo cual les fueron entregados contratos,
burocracia y dádivas que se vieron representadas no sólo con la participación
activa en la designación de empleados en las distintas Secretarías sino en la
contratación del Distrito, con la única finalidad de beneficiar intereses
personales y que el Alcalde pudiera devolver las cuantiosas sumas que aportaron
los contratistas a su campaña política, liderada por su hermano Néstor Iván.
124. El gabinete del Alcalde Samuel Moreno Rojas. Conformó el Gobierno Distrital con personas
recomendadas por los contratistas, algunos más ratificados por dicho tráfico de
influencias. Ahora interesa estudiar lo acaecido en la Secretaría Distrital de
Salud.
125. La continuidad en el cargo del Secretario Héctor Zambrano Rodríguez, recomendado por contratistas. Aduce la defensa que la continuidad de Zambrano
Rodríguez, como
Secretario de Salud, se produjo por los méritos y su larga trayectoria en dicha
entidad y no porque el alcalde hubiera tenido un interés particular de
mantenerlo en el cargo.
126. La regla de la experiencia pone de presente que a los únicos cargos de
la función pública a los que se ingresa por méritos son los que hacen parte de
los concursos convocados en forma pública. Por ejemplo, los cargos de jueces y
magistrados son ocupados por quienes ganan dichos concursos y cumplen un
riguroso proceso de selección.
127. Por el contrario, cargos como los de secretarios de despacho, directores
de departamento administrativo, superintendentes y otros muchos del orden
directivo, tienen el acceso limitado a quienes hacen parte de las coaliciones
de gobierno, en cumplimiento de la mermelada
se reparte para que el gobierno tenga margen de maniobra con los proyectos que
presenta ante las diferentes corporaciones públicas, etc.
128. No se descarta que a dichos cargos ingresen personas competentes,
preparadas, rigurosas en el ejercicio de la función, pero tales méritos nunca
son suficientes para hacer parte de la burocracia encargada de dirigir
entidades, repartir contratos y manejar la burocracia.
129. En el presente asunto el testimonio de Héctor
Julio Gómez González desvanece las afirmaciones de la defensa porque
reconoció sin dubitación alguna que Héctor Zambrano
Rodríguez fue ratificado
en su cargo por expresa solicitud que le hizo a Samuel
Moreno Rojas, precisamente porque el interés de los contratistas era la continuidad
en el cargo de aliados que les ayudaran con los procesos licitatorios. Reconoce
el deponente que la Secretaría de Salud fue una cuota más para continuar con
las obras que tenían en marcha y una solicitud expresa que se le hizo al
Alcalde Distrital.
130. En audiencia del 10 de diciembre de 2015, así lo confirmó:
T: 10:59 señor juez el contrato de las ambulancias, es
decir, por qué nace mi vínculo con el contrato de las ambulancias, yo conocía
de bastante tiempo al doctor Héctor
Zambrano, yo estaba construyendo el Hospital de Meisen, tenía varias
obras, en 2008 cuando el doctor Héctor Zambrano es ratificado en la
secretaria de salud… el doctor Samuel Moreno
hizo la ratificación, si esa ratificación se hace por recomendación mía,
básicamente.
T: 26:58 Los hechos que yo le puedo enumerar señor
juez, los encargos que se hicieron en su momento era que ratificara a Liliana Perdomo… a Zambrano, dentro de cada una de esas
instituciones yo tenía unas tareas que hacer, me refiero a contratos. En otras
secretarias yo no puedo decir que participara, cada uno tenía su tarea en las
instituciones, como Álvaro Dávila…
131. Confirma lo
dicho por Héctor Julio Gómez González el propio Héctor Zambrano
Rodríguez cuando confirmó que fue ratificado en su cargo por petición del
contratista Gómez González, quien así se lo hizo saber: “Sí
el arquitecto Julio Gómez me dijo
que había hablado con el alcalde para que me ratificara… el arquitecto me
comentó eso, si fue comentario, correcto”[45]. En su declaración repitió que el día de la
posesión de Samuel Moreno
Rojas se encontró con Gómez González quien le dijo que iba
a hablar con el alcalde para que lo ratificara[46].
132. Ahora bien, fue el propio Héctor
Julio Gómez González quien explicó que el fin de mantener en el cargo a Héctor
Zambrano Rodríguez no era otro
que direccionar los contratos a conveniencia de los contratistas y concejales que
hacían parte de la colación del gobierno:
T: 12:54 como le dije, al doctor Zambrano lo conocí bastante tiempo, una
vez nombrado me reuní con él y el interés mío de tener la Secretaría de Salud,
de nombrar, era porque yo ya venía construyendo hospitales en el Distrito.
T: 13.23 miré con Zambrano
la posibilidad de participar en unos contratos de hospitales y la posibilidad
en el de ambulancias, obviamente como
era recomendado por mí, pues hablamos claramente de cómo se iba a manejar
ese tema, de qué forma, yo no tenía la experiencia en ese tipo de contrato por
eso es que después de esa reunión con Zambrano
donde tenemos claro que es lo que hay en la Secretaría, salgo yo a buscar un
contratista que pudiese participar, no perdón, que pudiese ayudar a estructurar
el proceso[47].
133. Pero existían otras razones que también hacían procedente la
ratificación de Héctor Zambrano Rodríguez en el cargo, pues no solo conocía la Secretaría de
Salud por haber ocupados diferentes cargos en la misma, sino que se desenvolvía
en temas tal álgidos como la situación financiera, los ingresos y gastos de la
entidad, información que le pidió Samuel
Moreno Rojas y que le
entregó aduciendo que era de interés público, cuando explicó que el alcalde
previo a ser elegido se mostró interesado en la parte financiera de la entidad,
tema sobre el cuál lo interrogó en un desayuno en el Hotel Tequendama[48].
134. El testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez dejó al descubierto un interés premeditado de Samuel Moreno Rojas por tener información clara, expresa y confiable de la
parte financiera y de lo que sucedía en la Secretaría de Salud, que dicho sea
de paso era una de las entidades predilectas no solo por contratistas sino
concejales, quienes veían en la contratación que allí se surtía una fuente de
financiación para sus campañas y el crecimiento indebido de su patrimonio
personal.
135. El conocimiento del Alcalde y su hermano Néstor Iván Moreno Rojas de todos los manejos de la Secretaría de Salud, tanto los burocráticos
como los contractuales. Una vez posesionado Samuel
Moreno Rojas como Alcalde y Héctor Zambrano Rodríguez ratificado en el cargo a petición del contratista Héctor Julio Gómez González, el burgomaestre
distrital le solicitó al revalidado la vinculación de personas de confianza, como
fue el caso de Juan Eugenio Varela, quien
fue compañero de colegio del hermano del alcalde, tal y como lo reconoció Néstor Iván Moreno Rojas, siendo nombrado
como Subsecretario de Salud por petición expresa del mandatario. Así lo señaló Zambrano Rodríguez:
27.06 Estuve con Samuel
en el Hospital Simón Bolívar, ahí me dijo que entrevistara a Juan Varela, es un odontólogo amigo del
alcalde, fue suplente de él en el senado, y yo lo entrevisté y me dijo que lo
nombrara de Subsecretario de Salud y yo procedí a hacerlo en los días de enero
e incluso quedo encargado porque yo salí de vacaciones y el me reemplazo.
136. También destacó el declarante que la vinculación de Juan Eugenio Varela tenía como propósito
que el alcalde y su hermano tuvieran información de primera mano de la Secretaría
de Salud en temas como presupuesto, nombramiento de gerentes, programas entre
otros.
Cuando nombré a Juan
Varela como Subsecretario de Salud, el me comentaba que el hermano del
alcalde Samuel Moreno, el senador Iván Moreno, le pedía mucha información
de la Secretaría de Salud, de cuál era el presupuesto, sus diferentes
programas, el nombramiento de gerentes, algunos temas puntuales y yo le decía
cuéntele, explíquele. Algún día el Senador me invitó a su despacho en el
Congreso de la República, eso fue en marzo de 2008, allí él me invito y me hizo
muchas preguntas sobre la Secretaría de Salud y entre muchos temas me preguntó
lo del nombramiento de gerentes y también me invitó a que lo acompañara en un
debate de tema de atención de cáncer de los niños en Colombia, fue un foro, un
proyecto que el tenía y básicamente fue la charla que tuvimos en ese momento…
Posteriormente, Juan Varela le
sacaba información de la Secretaría[49].
137. Aunque dicha información no solo provino del vinculado a la Secretaría,
porque el propio Héctor Zambrano Rodríguez en los Consejos de Gobierno enteraba al mandatario
Distrital de todo lo concerniente con la Secretaría de Salud. También explicó
que el diálogo entre Juan Eugenio Varela
y Néstor Iván Moreno Rojas era constante, compartían temas como los referidos a presupuesto y las
obras de infraestructura de la Secretaría, por lo que sin duda el Senador tenía
una fuente de información fidedigna.
138. Los antecedentes del proyecto de
atención prehospitalaria. Hipólito
Moreno Gutiérrez explicó en su
declaración que fue el autor del proyecto de la Línea de Atención 123, por lo
que dada su calidad de concejal conoció la necesidad que tenía la Capital de la
República de contar con un servicio de ambulancias eficientes, pues en las
administraciones de Antanas Mockus
y Luis Eduardo Garzón se aprobó la
implementación de la Línea de Emergencias, la que en últimas permitió
evidenciar una falencia en la atención que prestaba el servicio de ambulancias,
que no era suficiente para atender la población de la capital.
139. La necesidad que avizoró el entonces Presidente del Concejo sirvió para
que el proyecto de ambulancias fuera incluido en el Plan de Desarrollo del
Alcalde Samuel Moreno Rojas para
el período 2008-2012, como lo ratificó el concejal Ronaldo Andrés Casado Camacho:
Conocí del contrato de ambulancias… el proyecto de
ambulancias estaba plasmado en el plan de desarrollo del alcalde Samuel Moreno del año 2008 al 2012. Al
estar incluido en el plan de desarrollo, allí estaba como una meta del plan
prestar el servicio de salud y agilizar esa prestación de servicios con el tema
de ambulancias[50].
140. Por su parte, Hipólito
Moreno Gutiérrez también destacó
que el proyecto de ambulancias fue incluido en el plan de Desarrollo promovido
por el acusado:
Preguntado. Usted conoce del proyecto de atención
prehospitalaria. CONTESTO. Sí lo conozco porque estaba incluido en el plan de
desarrollo y luego en las vigencias futuras que llevaron a la financiación de
ese proyecto buscaba rentar las ambulancias en la Capital de la República y mi
antecedente es que yo fui el autor de la Línea 123 y conocí a fondo la
necesidad que tenía la Capital de la República de tener un servicio de
ambulancia eficiente[51].
141. Este conocimiento pleno que tenía el Presidente del Concejo y su
interés marcado por obtener un beneficio económico personal, lo motivó a tramitar
el proyecto y buscar ayuda en el alcalde, la que recibió y le permitió que el
contrato se adjudicara de forma amañada y en claro detrimento de los intereses
del Estado:
En el plan de desarrollo de Samuel Moreno estaba la necesidad del plan prehospitalario o
de ambulancias y como presidente del
concejo lo tramitamos y lo aprobé y ahí estaba lo de las ambulancias.
… En la administración de Antanas y
Lucho
Garzón y fue aprobada
en la Línea de Emergencia pero encontramos que aun con ella había muchas
deficiencias entre ellas la de las ambulancias, yo lo había investigado durante diez años y lo tenía claro y tenía claro
lo que requería, por eso cuando fue incluido en el plan de desarrollo y en las
vigencias futuras, le hice seguimiento como un interés público y personal para
sacar adelante esa iniciativa[52].
142. Estos primeros antecedentes fueron los que llevaron a estructurar el
proceso de contratación de la prestación de servicios de salud de atención
prehospitalaria, el cual tenía como objeto que a través de operadores y en
unidades móviles se realizara asesoría, atención y/o traslados de pacientes con
patologías médicas y/o traumáticas para adultos y menores, en aras de
garantizar el derecho de atención de urgencias, emergencias y desastres de la
población del Distrito Capital, tal y como lo presentó a la Secretaría de Salud
el Director del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (E)[53].
143. Posteriormente, en los estudios previos y de mercado realizados como
fundamento del proyecto “contratación de la prestación de servicios de salud de
atención prehospitalaria en diferentes unidades móviles para el fortalecimiento
del programa APH de la Secretaría Distrital de Salud”, que fue elaborado en
marzo de 2009 y presentado por la Dirección Centro Regulador de Urgencias y
Emergencias -CRUE-, se destacó la necesidad del fortalecer el programa de
atención prehospitalaria por: (i) reducción de vehículos disponibles para
el programa; (ii) demanda insatisfecha en el programa; y, (iii) tiempos de
respuesta prolongados para la atención[54].
En el citado documento se planteó como estrategia incrementar el número de
vehículos para atender una mayor zona de influencia, claro objetivo del alcalde
y los concejales.
144. El conocimiento del acusado de las etapas
precontractual y contractual de ambulancias. No existe duda que desde los albores de la
contratación Samuel Moreno Rojas estuvo
plenamente enterado de todo lo que acontecía en el Distrito, especialmente de
la contratación, pues fue el contratista Héctor
Julio Gómez González quien indicó que esta información se la trasmitían
a Emilio José Tapia Aldana, quien
fungía como enlace entre contratistas y Samuel
y su hermano Néstor Iván.
Emilio Tapia era la única forma que teníamos para comunicarnos con Samuel o Iván
Moreno, cuando hablo de comunicación no era que uno le mandara razones
al alcalde o a Iván; había unos
proyectos que se definían en las correspondientes secretarias, los cuales
teníamos injerencia y al señor Emilio
Tapia se le contaba de qué manera se iba a hacer, con qué contratista,
quiénes iban a participar, de qué forma, él tomaba nota y decía este contrato
va a pagar tanto por ciento, algunos no se podían hacer, otros se podían
ejecutar, pero digamos que era la persona que nos manejaba a nosotros en lo que tenía que ver en la
contratación en el Distrito… Bueno él decía que representaba a los hermanos Moreno[55].
145. Por su parte, Héctor Zambrano Rodríguez despejó cualquier duda respecto a que el acusado era
ajeno al proceso de contratación de ambulancias. En el juicio fue enfático en
reconocer que se reunió en el despacho privado de Samuel Moreno Rojas para hablar de temas puntuales como el
contrato de ambulancias, la aprobación de las vigencias futuras, fecha de
iniciación del proceso y pormenores vitales que le permitían conocer paso a
paso lo que acaecía con ese proceso:
T:29.41 Yo habla con el alcalde frecuente, mínimo una
vez por semana, como política de gobierno se hacía Consejo de Gobierno los
lunes, hablamos en público algunos temas y en su despacho privado me preguntaba
de temas puntuales me preguntaba cómo iba el tema, cuando aprobaron vigencias
futuras, cómo iba el tema de la contratación de ambulancias… él me preguntaba
cuando se iba a iniciar el proceso de contratación de ambulancias, que si ya
estaban trabajando en el tema y yo le dije que había un equipo
interdisciplinario trabajando en el asunto.
T:32.08 Si efectivamente era un tema muy puntual que
me preguntaba el alcalde Samuel Moreno
de cómo iba el proceso, si ya estaba aprobado el presupuesto, que el tema de
vigencias futuras salió aprobado por parte del Concejo, él se mostraba muy
interesado en ese asunto, al igual que en el tema de nombramientos de gerentes
y algunas obras de infraestructura de la ciudad, y yo lo que hacía era rendirle
cuentas de cómo se encontraba el proceso, es decir, si estaba avanzando, él me
preguntaba cuando se iba a abrir la licitación, se pensaba incluso abrir hacia
el mes de mayo, le dije que había algunos retrasos que habían algunos soportes
que debíamos verificar y así es como lo mantengo informado permanentemente de
cómo iban esos procesos[56].
146. El interés de concejales y contratistas en la
adjudicación del contrato. Pero no solo Samuel Moreno
Rojas estaba interesado en el tan nombrado contrato de ambulancias, porque como lo
destacó Héctor Zambrano Rodríguez, una vez fue presentado el proyecto por Hipólito Moreno Gutiérrez, el concejal Salamanca
y contratistas como Héctor Julio Gómez
González y Emilio José Tapia
Aldana, el Contralor Morales Russi
y el Personero Rojas Birry,
mostraron su interés por el tema, al punto que fue citado por los prenombrados
concejales para que les informara como iba el proceso de contratación de
ambulancias[57].
147. El interés de Hipólito
Moreno Gutiérrez fue patente y
no ofrece discusión alguna no solo porque conoció previamente el proyecto sino
porque tenía interés económico particular. La mejor prueba de ello es que buscó
a toda costa obtener la adjudicación del contrato, como claramente se lo hizo
saber a Samuel Moreno Rojas, para
que éste diera las directrices necesarias al Secretario de Salud, petición que
encontró eco en el Alcalde Distrital, quien lo consideraba como aliado
estratégico en su Plan de Gobierno, sin olvidar la fuerte influencia que
ejercía en el Concejo, como lo explicó Emilio
José Tapia Aldana:
Hipólito tenía una
influencia importante porque era el Presidente del Concejo, era un aliado
importante del alcalde, él tenía sus intereses burocráticos, económicos en la
obtención de contratos y tuvo participación importante en distintas entidades
del distrito[58].
148. Hipólito Moreno
Gutiérrez se refirió a
su interés en el proceso de ambulancias así:
32:29 El interés personal era que finalmente me
terminara beneficiando económicamente interesándome y recibiendo dineros por el
contrato final de las ambulancias, mi interés aparece en todo el proceso… por
haberme interesado en el contrato y por haber recibido dineros del contrato.
33.03 Usted habló de este interés personal con el
señor Samuel Moreno Rojas.
CONTESTO. Sí[59].
149. De su parte, Inocencio Meléndez Julio dio fe del interés económico de Hipólito y destacó que el concejal incursionó
en el proceso de ambulancias, dado los intereses económicos que tenía en el
mismo, al punto que puso a Federico
Gaviria Velásquez, persona de su entera confianza, para que manejara y
direccionara la licitación[60].
150. De la intervención en el negocio
fraudulento de Casado Camacho dio
cuenta Hipólito Moreno
Gutiérrez, quien contó que Héctor Zambrano
Rodríguez lo llamó para informarle que el concejal estaba interesado en el
contrato de ambulancias y que apoyaba la propuesta de Bernardo Pacheco Maldonado con la firma MACROMED, confirmando que se reunió con el mismo para
tratar de llegar a un acuerdo y evitar que cualquier cosa extraña sucediera[61],
esto es, que no intervinieran otros contratistas que dañaran el acuerdo con el
alcalde.
151. Y ello es así porque Manuel Fernando Pastrana afirmó que Emilio José Tapia Aldana, quien representaba los intereses de Samuel
Moreno Rojas, le hizo saber que debía estar al frente de la licitación
porque ese contrato debía ser adjudicado a los concejales, teniendo la tarea de
servir como intermediario en el proceso y coordinar que todo saliera como
estaba previsto:
Lo que me contaba el doctor Emilio Tapia era que él tenía que velar por los intereses
para que esa licitación saliera bien que los grupos a los cuales se iba
adjudicar los contratos era a los concejales como inicialmente está previsto y
que él estaba encargado de coordinar o como ser un gestor o un intermediario en
el desarrollo de ese proceso[62].
152. Para la Sala entonces no existe duda que los concejales Moreno Gutiérrez y Casado Camacho, fueron
beneficiados directamente por Samuel Moreno Rojas con el contrato de ambulancias, porque desde los
albores del mismo el alcalde obtuvo toda la información necesaria que le
permitió estructurar el modus operandi
para la adjudicación y, consecuentemente, obtener un beneficio económico que hizo
extensivo a otros servidores públicos, como el Contralor, el Personero y otros
concejales que conocieron del direccionamiento del contrato y que vieron en el
mismo la oportunidad perfecta para lucrarse.
153. El asentimiento del Alcalde para que el contrato
de ambulancias se adjudicara de manera irregular. Sin duda, fue Hipólito
Moreno Gutiérrez quien aclaró
el panorama y el papel fundamental que jugó Samuel
Moreno Rojas en esta empresa criminal, así como su consentimiento
para direccionar el proceso y obtener un beneficio económico que,
consecuentemente, le serviría para congraciarse con los concejales y
contratistas que apoyaban su gestión como Alcalde Distrital.
154. Así lo reconoció el concejal cuando dijo que se reunió con el alcalde Samuel Moreno Rojas para hablar del
contrato de ambulancias. Acotó que en ese momento se tomó la decisión de que el
contrato sería para él a través de la persona o contratista que designara, instrucción
que trasmitiría el acusado al Secretario de Salud.
12.01 Claro que yo si me reuní con el alcalde en su
despacho para hablar del tema de ambulancias, para mostrarle mi interés y fue
en el despacho de él donde se tomó la decisión que el contrato sería para una
persona que yo designara y que la instrucción de entregarle ese contrato la
daría el Alcalde al Secretario de Salud, eso fue lo que el señor alcalde me
dijo en varias oportunidades en las que yo hablé con él y en varias
oportunidades nos reunimos para otros temas y preguntaba y cómo va aquel tema,
bien ahí va bien perfecto, ahí va funcionando bien, era informativa…[63].
155. A lo largo del juicio reiteró que el acusado Moreno Rojas asintió y convalidó que Hipólito Moreno Gutiérrez participara en el proceso de
ambulancias y buscara la persona para estructurar el proceso:
Él siempre me dijo: usted tranquilo que el Secretario
de Salud ya tiene las instrucciones, sabe qué hacer con ese contrato, yo le
dije que tenía un estructurador y el interesado que yo iba a presentarlo, iba a
reunir con el Secretario de Salud y así ocurrió con la instrucción y el
beneplácito y el interés del señor Samuel
Moreno me reuní con el secretario de salud.
Y fue en ese momento, a principios del 2009, cuando
con la autorización y el interés directo del señor alcalde Samuel Moreno me reuní con el Secretario
de Salud Héctor Zambrano en mi apartamento
y con la persona que yo consideré debía ser el estructurador para una propuesta
y finalmente ese fue el papel tanto del alcalde, como del secretario y mío en
ese momento en el proceso [64]
156. En su declaración, sin asomo de duda, resaltó
su interés por obtener un beneficio económico en el contrato, ventaja que le
hizo saber al alcalde Moreno Rojas,
quien también se mostró encantado y terminó dando instrucciones a Héctor
Zambrano Rodríguez para que le diera la información suficiente al concejal, con la
instrucción expresa de asignarle el aludido contrato, motivo por el cual le
informó que ya tenía la persona que estructuraría el proceso:
[T]enía la confianza para ir a hablar con él de ese y
de otros temas que en su momento se hablaran de ellos y específicamente al alcalde le mostré mi interés en el tema de las
ambulancias, mi interés en que amigos míos querían participar en el proceso
licitatorio, le mostré mi interés en que yo quería beneficiarme
económicamente del contrato, él lo
conocía y plenamente identificado me reuní varias veces con él, nunca hubo una
actitud de rechazo por el contrario el señor alcalde Samuel Moreno dio las instrucciones al señor secretario de
salud para que ese proceso se adelantara con mi presencia, mi acompañamiento que tuviera la
oportunidad de tener información y que de alguna manera el alcalde le dio las
instrucciones al secretario de salud para que así ocurriera, en términos
precisos el alcalde me decía usted no se
preocupe que ya le he dado las instrucciones el secretario ya sabe lo que tiene
que hacer, de tal manera que en las diferentes oportunidades como presidente
del concejo y como concejal, pues le dije al alcalde Samuel Moreno que yo tenía interés, que termino siendo
un interés ilícito. Él estaba absolutamente convencido, estaba eeehhh, se
interesó también para que eso ocurriera y determinó para que el contrato de
ambulancias terminara en una persona que yo había sugerido desde el principio[65].
157. La instrucción dada por el
alcalde fue atendida por Héctor Zambrano Rodríguez, quien contó que Hipólito
Moreno Gutiérrez le trasmitió la orden de su superior y él se limitó a corroborarlo en
una reunión que sostuvo en el despacho del alcalde para continuar con el
proceso y permitir la intervención directa del concejal, al punto que sostuvo
varias reuniones en el apartamento de Hipólito
Moreno Gutiérrez en las que estuvo presente Emilio José Tapia Aldana, hombre de confianza de los hermanos Moreno
Rojas[66].
158. Su dicho fue ratificado por Emilio
José Tapia Aldana, quien detalló que previo a la publicación de los
pliegos Iván Moreno Rojas tenía toda la información del contrato de ambulancias,
y le reiteró que dicha licitación debía ser compartida por los concejales Hipólito Moreno Gutiérrez y Ronaldo Andrés
Casado Camacho, ordenándole que se reuniera con Héctor
Zambrano Rodríguez para que
tuviera claro a quién pertenecía el contrato:
27:52 Dentro de las tareas que yo tenía surgió ese
contrato de ambulancias particularmente, cuando, el señor Iván Moreno me dice que va a salir un
contrato de ambulancias y que… que se van a sacar los pliegos y que ese
contrato había que dárselos a dos grupos, y que había que dárselo al concejal Hipólito Moreno y al concejal Casado Camacho, ese era un contrato que
le correspondía a esas personas, en una mayor participación de esas comisiones,
entonces que me tenía que reunir con
ellos en representación del alcalde y de él, para que el Secretario de Salud en su momento,
el señor Hector Zambrano, supiera
y tuviese claro de que el contrato era para estos dos concejales[67].
159. La prueba testimonial aquí referenciada despeja cualquier duda de sobre
la orden que impartió Samuel Moreno Rojas para entregar el contrato de ambulancias a Hipólito Moreno Gutiérrez y Casado Camacho,
de donde surge la certeza de haber conocido los pormenores de la contratación
de ambulancias, los intereses de los cabildantes y que con su anuencia la contratación
se direccionó para beneficiar no solo su peculio personal sino el del grupo de
concejales que lo acompañaban y el de los financiadores de la campaña, todo
bajo el oscuro manto de la corrupción y con la ayuda de su hermano Iván Moreno Rojas, quien se encargaba de
que su consanguíneo ejecutara las acciones necesarias para tener controlado el
Distrito Capital, sus funcionarios pero sobre todo la contratación.
160. También Federico
Gaviria Velásquez fue enfático
en reconocer la anuencia de Samuel Moreno Rojas para la adjudicación irregular del contrato, de modo
que permitió que se cambiaran términos para que los proponentes cumplieran con
los requisitos, orden que le dio a su secretario de Salud:
El señor Héctor
Zambrano era Secretario de Salud para ese momento, entonces pues el
señor Samuel Moreno Rojas era el
alcalde mayor de Bogotá, y él decía que tenía toda la anuencia o el permiso
para ayudarles a promover el contrato, ayudarles a cumplir todos los requisitos
de este contrato, que era un compromiso y digamos tenía un mandato directo del
entonces alcalde, Samuel Moreno[68].
161. Las órdenes de Samuel Moreno Rojas fueron acreditadas finalmente por Inocencio
Meléndez Julio, quien
destacó que así se lo hicieron saber los contratistas. Explicó que los cambios
que requerían eran anunciados previamente y ratificados por el alcalde, quien
hacía las llamadas pertinentes:
43.48 Samuel
Moreno tuvo alguna relación con esta contratación. CONTESTO. Lo que
decía Julio Gomez y Emilio Tapia, decían que la estructuración
y orientación del proceso era bajo la anuencia del doctor Moreno Rojas.
162. El contrato de ambulancias y su estructuración. El beneplácito que Samuel Moreno
Rojas le dio a Hipólito
Moreno Gutiérrez, como se
explicó con antelación, le permitió al concejal intervenir directamente en la
contratación de la Secretaría de Salud, por ello, el prenombrado contrato de
ambulancias terminó siendo estructurado y definido en sus términos al acomodo o
las necesidades de las contratistas que participarían en la licitación, para
asegurar así que obtendrían el puntaje mayor y, con ello, la adjudicación del
contrato, como en efecto ocurrió.
163. Prueba de ello es el reconocimiento que hizo Inocencio
Meléndez Julio, quien aclaró
que fue Hipólito Moreno
Gutiérrez la persona que
estructuró el proceso de contratación de las ambulancias y planeó toda la
ejecución del mismo, desde los estudios económicos, pasando por el diseño de
los pliegos, los criterios de evaluación y la rentabilidad del contrato, influyendo
decididamente en la presentación y adjudicación del contrato[69].
164. Las acciones desplegadas por Hipólito
Moreno Gutiérrez, con el aval
de Samuel Moreno Rojas, fueron reconocidas por el propio concejal cuando dijo que ubicó a Federico Gaviria Velásquez para que fuera el estructurador del proceso de
contratación de ambulancias por su amplia trayectoria en estos temas: “Su señoría en principio como yo fui el que
mostró todo el interés, yo fui el que le dije al alcalde, al secretario de
salud, yo fui quien consiguió al estructurador, quien ayudó a armar la
propuesta”[70].
165. Por otro lado, como el concejal Casado
Camacho también había enfilado sus intereses en el prenombrado contrato,
terminó reconociendo las reuniones que tuvo con Hipólito Moreno Gutiérrez para la repartija del mismo. Aclaró que el estructurador de esa
contratación no fue otro que Federico Gaviria Velásquez, quien en últimas acordó los términos finales de la licitación, con la
colaboración de Héctor Zambrano Rodríguez y con el representante del alcalde, Emilio José Tapia Aldana.
Ya se hace una reunión con Hipólito Moreno y con Julio
Gómez, se acuerda que Hipólito
va a presentar unas personas para participar en esa licitación y nosotros
presentaríamos la que estaba en cabeza de Bernardo
Pacheco, en esa reunión queda acordado eso. Posteriormente ya hacemos
una reunión más grande en donde se encuentra Julio
Gómez, Hipólito Moreno, Federico Gaviria, que lo presentó como el estructurador del
proyecto, Bernardo Pacheco, Emilio
Tapia y también estoy yo; y allí se acuerda que o lo que sale de esta reunión es que Federico
Gaviria iba a estructurar el proyecto y Bernardo Pacheco iba a
presentar otra empresa, y que ellos dos se pondrían de acuerdo en las
condiciones para que ellas tuvieran la capacidad técnica, administrativa y
demás que van en la licitación para que pudieran terminar de manera exitosa, es
decir adjudicada a uno de ellos la licitación[71].
166. Héctor Julio Gómez González, también señaló a Federico Gaviria Velásquez como el estructurador del proyecto cuando en reunión
con Héctor Zambrano Rodríguez e Hipólito
Moreno Gutiérrez, le fue
presentado de esa manera, información que resultó veraz porque fue el propio Federico Gaviria Velásquez, quien así lo
aceptó.
Hipólito en el año 2009 me invitó a su apartamento y me solicitó que estructurara
y coordinara una oferta o estableciera un consorcio para participar en una
licitación de ambulancias. Yo acepto esa invitación, en esa misma reunión
asiste el secretario de salud, Héctor
Zambrano, el concejal Salamanca y Casado Camacho y unos contratistas o
intermediarios que eran Emilio Tapia y Julio Gómez, y todos manifestaron
querer participar activamente en esta licitación en donde el señor Héctor Zambrano se compromete con este
grupo de concejales y contratistas a ayudarles en todo lo que fuera necesario
para cumplir los requisitos o salir avante en la licitación.
167. Manuel Fernando Pastrana calificó a Federico Gaviria Velásquez como el cerebro del contrato de ambulancias. Dijo que Emilio José Tapia Aldana fue quien le
contó del mismo, lo llevó hasta la oficina de Gaviria
Velásquez y se lo presentó como el encargado de estructurar el proceso
precontractual y contractual de ambulancias, diseñar la propuesta y presentar
la oferta[72].
168. De las
reuniones previas a la licitación. La búsqueda del estructurador del proceso de
contratación de ambulancias fue el inicio de múltiples reuniones en las que se
tejió y arregló el direccionamiento del contrato de ambulancias, el cual
culminó con pliegos que fueron adecuados al querer de los contratistas y de los
concejales, siguiendo las precisas instrucciones de Iván y Samuel Moreno
Rojas a través de Emilio José
Tapia Aldana.
169. Manuel Fernando Pastrana
confirmó que Federico Gaviria Velásquez le mostró los estudios previos que había elaborado el
Distrito, documentos que aún no habían sido colgados en la página web pero que sí tenían los logotipos de la
Secretaría de Salud y el Fondo Distrital, los cuales contenían cláusulas con modificaciones
para restringir la participación de proponentes en la licitación, entre ellas las
relacionadas con la experiencia.
170. Bernardo Pacheco Maldonado
habló de las reuniones previas al proceso y explicó que éstas se llevaron a
cabo con un abogado conocido como Gustavo
Quintero y un servidor de apellido Donoso,
jefe Jurídico de la Secretaría Distrital de Salud, precisamente para tocar
temas relacionados con la contratación.
171. En iguales términos, Emilio José
Tapia Aldana detalló las reuniones que se hicieron previamente y la
finalidad expresa de las mismas: determinar quiénes se presentarían al proceso,
porcentaje de comisión, modificaciones para alcanzar el perfil y tareas que
ejecutaría el Secretario de Salud para cumplir con los pactos.
T: 32.28 En el primer semestre del 2009 iniciaron las
reuniones, la primera reunión respecto a ese contrato a la cual yo insistí por
indicaciones precisas de Iván Moreno
Rojas, fue en el apartamento de Hipólito,
en esa reunión estuvo el señor Hipólito,
Julio Gómez y yo, luego dije que se iba a hacer una reunión posterior
con los interesados porque Julio Gómez
quiso tener un interés pero yo lo fui claro que las instrucciones precisas era
para estos dos concejales, eran dos grupos que equivalían a ese contrato de
ambulancias.
Luego se hizo una reunión en el mismo apartamento de Hipólito donde asistimos Andrés Camacho, Federico Gaviria, Héctor Zambrano,
Hipólito, Concejal Salamanca y
mi persona.
T: 34:07 ahí se determinó para quien y como se iban a
estructurar las propuestas y cuáles eran las modificaciones y cuál era el
porcentaje de la comisión dineraria que iba a generar ese contrato y cuál era
la distribución de ese porcentaje que se generaba ahí quedo claro y determinado
y se dieron los roles y tareas dentro de la secretaria de salud iban a tener y
los contratistas a los cuales se les iba a direccionar el contrato a través del
ajuste de los pliegos de condiciones.
T: 35.14 me refiero a que Desde el inicio de los
estudios previos los pliegos de condiciones debían estar ajustados a la UNION
TEMPORAL o consorcio que se iba a presentar y que ya había acordado con el
concejal Hipólito Moreno y el otro
grupo con Andrés Camacho casado[73].
172. Los proponentes. El inicio de este pacto criminal permitió que el
acusado Moreno Rojas, su hermano y
los concejales Casado Camacho e Hipólito Moreno Gutiérrez, lograran su cometido y restringieran la licitación
para el proceso de ambulancias, al punto que en el mismo terminaron
participando por un lado la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio creada con
documento privado del 21 de julio de 2009 y cuyo representante legal era José Antonio Bonett Llinás, la cual
estaba conformada por (i) TAM Transporte Ambulatorio Médico SAS, empresa de Yolanda Sarmiento Gutiérrez; (ii) Suárez
y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas, de propiedad de Juan Carlos Aldana Aldana y; (iii) JA Asociados S.A, representada por Ramón Aldana Bula, ésta avalaba los
intereses de Hipólito Moreno
Gutiérrez, sin olvidar
que Aldana Aldana, integrantes de
la Unión Temporal, es primo de Emilio José Tapia Aldana, lo que permitió
que la balanza para adjudicar el contrato se inclinara aún más a los intereses
de los Moreno Rojas.
173. También se presentó la Unión Temporal MACROMEDICA UT, representada por Bernardo Pacheco Maldonado, quien era
apoyado por Casado Camacho, tal y
como se había acordado en las distintas reuniones previas a la licitación y
quien resultó siendo descalificado a último momento, a pesar de haber llegado a
un acuerdo para que el contrato fuera fraccionado y los dos proponentes tuvieran
participación.
174. Estos dos proponentes que culminaron el proceso licitatorio fueron
vinculados por los concejales que manejaron a su antojo el contrato de
ambulancias y la adjudicación del mismo al margen de los principios y las
reglas que rigen la contratación pública, pues no solo tuvieron la oportunidad
de discutir con los intermediarios del alcalde Samuel
Moreno Rojas, quién sería el adjudicatario sino que se dieron a la
tarea de conformar las empresas participantes y realizar las modificaciones
necesarias que les garantizaran un éxito en su gestión, la que finalmente no
podía tener otro tinte distinto que obtener la adjudicación del contrato y a
cambio de ello la entrega de una comisión que sería repartida entre todos los
participantes y aquellos que se enteraron del negocio y que solicitaron su
contraprestación.
175. La disposición de la Secretaría
de Salud para que la licitación se hiciera al antojo de los contratistas. Por
su parte, el Secretario de Salud puso a disposición del mandatario Distrital y
de los concejales Casado Camacho y
Moreno, toda su experiencia en el
tema y les proporcionó la información necesaria y suficiente para que sus
malsanos intereses resultaran triunfantes y los proponentes previamente
designados por los concejales tuvieran la opción de ganar la licitación. Así lo
reconoció Hipólito Moreno
Gutiérrez:
me reuní con el secretario de salud le dije que yo
quería presentarle una persona que iba a ser el estructurador de una propuesta
y le presente al señor Federico Gaviria
en mi apto donde nos reunimos y el doctor Zambrano
le dio la información le dijo los detalles de lo que iba a suceder en el
proceso hasta el momento no habían prepliegos ni pliegos, sino que el proceso estaba muy elemental,
todo ese interés arranca en el año 2008 pero se materializa en el 2009 cuando
se empieza ya a hacer las reuniones con el secretario de salud y con Federico Gaviria porque en el 2009 ya
estaba aprobado el plan de desarrollo y las vigencias futuras ya estaba los
recursos para el tema de las ambulancias[74].
176. Y lo reiteró Federico Gaviria
Velásquez, cuando destacó que Héctor Zambrano
Rodríguez en una reunión se comprometió con los concejales a ilustrarlos sobre el
proceso de contratación de las ambulancias:
En esa reunión Héctor Zambrano dice que le va a ayudar a este grupo de concejales a
ilustrarlos a decirles todos los requisitos que tienen que cumplir para
participar en la licitación y en caso de no tener todas las condiciones para
participar que contaran con el pleno apoyo de él para ayudarles para que
pudieran participar y en lo posible para obtener este contrato[75].
177. Los cambios necesarios para ganar la licitación. También fue aportada la prueba testimonial que
clarifica cómo Federico
Gaviria Velásquez solicitó la
modificación de los pliegos, para facilitar que las empresas que conformaban la
Unión Temporal salieran airosas en el
proceso. Así lo expuso Hipólito Moreno Gutiérrez: “es decir que la Secretaría
modificó los pliegos de tal manera que mi conclusión es que Federico, a través de alguien de la
Secretaría de Salud, logró que aquellas condiciones que no le convenían para su
propuesta fueran modificadas en la Secretaría por insinuación de él”[76].
178. Esta misma información la conoció Ronaldo
Andrés Casado Camacho, quien narró que previo a la convocatoria de la
licitación Hipólito Moreno
Gutiérrez tenía el
estructurador de la contratación de ambulancias. Explicó que en una reunión en
el apartamento de éste se acordó cómo se iba a presentar el proyecto, quiénes
participarían en la propuesta y cómo se acordarían las condiciones para que los
proponentes tuvieran la capacidad técnica, administrativa y financiera que les
permitiera participar en forma exitosa en la licitación, de modo que terminara
en manos de Macromed, contratista que representaba sus intereses o en la Unión
Temporal de su compañero Moreno Gutiérrez [77].
179. Por su parte, Federico
Gaviria Velásquez confirmó que el proceso de contratación sufrió cambios
por requerimientos que se le hicieron al Secretario de Salud, al punto que
éstos fueron céleres, por lo que era patente la ayuda del Secretario en las
propuestas presentadas[78].
De la forma como se realizaron los mismos para que ganara la propuesta dijo:
11.38 Con el señor Bernardo
Pacheco tuve dos reuniones… la primera es cuando queda establecido que
el señor Manuel Pastrana era el
que iba a revisarle el cumplimiento de los requisitos, que se cumplieran en la
licitación para la unión temporal y Macromed. Luego un día antes de la
presentación de la oferta en el portal de la 84 el señor Bernardo Pacheco solicito reunión con Bonet, el concejal Camacho, con Emilio Tapias, para coordinar la propuesta económica y así
ganar la licitación.
180. Afirmación que encontró soporte
en el dicho de Juan Carlos Aldana Aldana, quien afirmó que fue a través de Federico
Gaviria Velásquez que se sugirieron los cambios necesarios para la
propuesta; acotó que Gaviria Velásquez tenía
reuniones con Héctor Zambrano Rodríguez y Manuel Fernando Pastrana para hacer las
modificaciones en los pliegos[79],
lo que les permitió asegurar una propuesta que les beneficiara y claramente direccionada
a sus propósitos, porque en últimas solo MACROMED y la UNION TEMPORAL llegaron
a la puja por el contrato.
181. Bernardo
Pacheco Maldonado habló de los cambios que se
hicieron con el único fin de arreglar el proceso de contratación para cumplir
los fines pactados:
En esa reunión me preguntaron si estaba interesado en
la licitación y yo dije que sí que yo cumplía con todos los requisitos pero me
preocupaba que no era rentable y dije que me interesaba pero no con esos
precios y ellos me dijeron que lograban modificar esos precios seguía
interesado y les dijo que si, dijo que en esa reunión no le dijeron nada, ni le
pidieron nada[80].
182. Manuel Fernando Pastrana agregó que Bernardo Pacheco Maldonado lo llamó dos días antes de la adjudicación para que le colaborara,
porque lo iban a descalificar ante los cambios en los pliegos de condiciones:
Faltando dos días para que se adjudicara el contrato
me llama otro señor, uno que estaba interesado, Bernardo
Pacheco y me dice MANUEL tengo un problema porque me quieren
descalificar y quitar el grupo que me toca a mí, y me han quitado 100 puntos de
la oferta nacional, yo le dije déjame revisar y muéstrame los documentos aportados
para verificar, es ahí cuando hago ese análisis, esa es mi función analizo
licitaciones, me doy cuenta que la entidad realizo unos modificaciones al
pliego de condiciones, tendientes a garantizar que la Unión Temporal de Federico
Gaviria fuera a la que se le adjudicara los dos grupos en la licitación[81].
183. Pero fue Emilio José Tapia Aldana quien
esclareció que desde el inicio de los estudios previos, los pliegos de
condiciones fueron ajustados para que la Unión Temporal ganara la licitación,
respetando el acuerdo con los concejales Hipólito
Moreno Gutiérrez y Casado Camacho; comentó que los ajustes
que se hicieron resultaron fáciles porque él mismo los realizó para
conveniencia de los proponentes, actividad que se realizó tanto en los
prepliegos como en los pliegos definitivos y en las observaciones posteriores a
la oferta[82].
184. También puede afirmarse que los
cambios fueron patentes porque la prueba documental arrimada a la actuación
permite constatar que en efecto los proponentes adecuaron su capacidad técnica
y financiera para participar en la licitación. Evidencia de ello es que Suárez y Silva Ingenieros Contratistas,
empresa de Juan Carlos Aldana Aldana,
una de las participantes de la Unión Temporal, realizó reformas a la sociedad a
escasos días de la audiencia de adjudicación del contrato, como puede verse de
la escritura pública 847 de la Notaria 77 del Circulo de Bogotá, de fecha 19 de
junio de 2016, cuando se presentó reforma a la sociedad[83]
.
185. Lo aquí expuesto explica por qué en el proceso de contratación se logró
descalificar a los demás proponentes y dejar en últimas a Macromed y la Unión
Temporal como únicas empresas competidoras, pues independientemente de que una
de ellas fuera descalificada, lo cierto era que cualquiera que ganara el
contrato de ambulancias tenía claro que debía pagar la comisión pactada desde
los albores del proceso, como seguidamente se explicará.
186. La adjudicación del contrato.
Finalmente, el 21 de septiembre de 2009 culminó el proceso de selección FFDS-LP-006-2009
y en audiencia adjudicó a la UTTA de Bogotá, el contrato resultado de la
licitación por valor de $34.574.781.378 exento de IVA para el Grupo N° 1 y por
valor de $32.628.909.36 para el Grupo N° 2[84].
187. El 30 siguiente el Fondo Financiero Distrital de Salud, representado
por Héctor Zambrano Rodríguez y la
UTTAB, representada por José Antonio
Bonet LLinás, suscribieron el contrato de prestación de servicios de salud
de atención prehospitalaria, cuyo objeto era convenir la prestación de
servicios en diferentes unidades móviles a través de uno o varios operadores
para realizar asesoría, atención y/o traslados de pacientes con patología
médica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrica por valor de $67.203.690.774,00,
exento de IVA[85].
188. Del trámite de adjudicación se discute que Samuel Moreno Rojas no incidió en el mismo porque no dio la
orden de asignarlo a uno de los proponentes. Dicho argumento defensivo queda desvirtuado
con el testimonio del concejal Hipólito
Moreno Gutiérrez, quien acotó
que el Secretario de Salud lo mantuvo informado de todas las conversaciones que
sostuvo con Moreno Rojas,
inclusive en la etapa final de adjudicación del contrato, dadas las
dificultades que se habían presentado con la participación de Casado Camacho en el proceso.
El doctor Héctor
Zambrano me tuvo informado de todas las conversaciones que tenía con el
señor alcalde... inclusive al final de la adjudicación del contrato, el señor Héctor Zambrano me contó que fue donde
el alcalde a contarle la dificultad que tenía con cual podría ser el ganador
del contrato[86].
189. Su testimonio fue veraz y encontró respaldo en lo dicho por Héctor
Zambrano Rodríguez, quien afirmó:
8.45 … [D]e paso le pregunté: Alcalde hay una presión
por parte del concejal Andrés Casado
Camacho para que no se haga la audiencia de adjudicación, esa audiencia
prácticamente esta citada, y me dicen que hay una presión de este concejal para
que no se haga la audiencia de adjudicación, y el alcalde textualmente me dijo:
“HÉCTOR ADJUDIQUELA A QUIEN SE LA HAYA
GANADO”. Yo me regresé con esa tranquilidad a la Secretaría y así fue como
se hizo la audiencia de adjudicación, yo mismo la instale, allí estuvo
representante de todas las entidades que habían representado, se resolvieron
inquietudes, me acuerdo que estaba Bernardo
Pacheco y los representantes
legales de todas las empresas.
190. Pero la manifestación de Samuel
Moreno Rojas, en relación a que el contrato fuera adjudicado a quien se
ganara la licitación, resultaba irrelevante en su momento porque lo cierto era
que Macromed o la Unión Temporal habían asegurado una comisión de éxito, en
caso de que cualquiera de las dos resultara victoriosa en el proceso, pacto que
era conocido por el alcalde y su consanguíneo.
191. El conocimiento que tuvo Samuel
Moreno Rojas desde el inicio del proceso contractual, ocurrió no sólo
por la información que solicitaba al Secretario de Salud sino por los propios
concejales y contratistas, incluido su hermano quien también obtenía datos
relevantes del proceso de ambulancias, lo que le permitió estructurar la
contratación de modo que las dos empresas por él avaladas terminaran siendo las
únicas proponentes.
192. Y ello se hace evidente cuando se constata que estaba definida una
punible comisión que sería pagada por cualquiera de los proponentes una vez se
les adjudicara el contrato.
193. De ahí se explica la aprobación para adjudicar el contrato que anunció
haber recibido Héctor Zambrano Rodríguez de Samuel Moreno Rojas. En su testimonio confirmó los acuerdos a los que llegó
el alcalde con los concejales:
03:07 pues ya
viendo los hechos ocurridos pues uno comprende que el alcalde dijo gane quien
gane porque ellos sabían ya previamente que el que ganara iba a dar una
comisión, ellos tenían un acuerdo con Casado
Camacho, con Hipólito Moreno,
ya habían acuerdos ganara quien ganara iba a ver comisión por eso ahora
entiendo la respuesta que en su momento me dio el alcalde Samuel Moreno en el despacho de la
alcaldía (todo sic).
194. El interés económico de Samuel Moreno Rojas en el contrato de ambulancias. Discute el sentenciado que la declaración de Hipólito Moreno Gutiérrez deja sin piso la responsabilidad en los hechos
endilgados porque éste anunció que nunca hablaron de dinero o de un interés
económico por el contrato de ambulancias.
195. Su afirmación es de recibo para la Sala porque si bien es cierto en
principio Hipólito Moreno
Gutiérrez dije que habló
del contrato y de su propio interés porque el mismo le fuera adjudicado,
acotando que el alcalde no solicitó dinero, también lo es que aclaró que una
vez se produce la adjudicación aparecen nuevos elementos, entre ellos, el
interés económico del alcalde para beneficiarse del mismo. Narró el concejal:
[D]urante el proceso nunca me habló de dinero, siempre
mostró fue el interés en que la
determinación del contrato me beneficiara, siempre se interesó fue en que el contrato fuera adjudicado a un amigo
mío, cuando ya llega el contrato, como tal la firma, aparece un elemento nuevo y es que ellos también tienen interés en el dinero por eso le da la
autorización o le dice la instrucción al Secretario de Salud de decirle: vaya y
dígale a Federico que la plata es
a través nuestro y que se la entregue a mi hermano[87].
196. Así las cosas, es el propio declarante quien zanja la discusión y reconoce
que el interés económico de Samuel Moreno Rojas se hizo visible con la adjudicación del contrato y el
pago de la comisión.
197. El pacto escrito para asegurar la comisión. El elevado valor porcentual de la comisión, que
corresponde a lo que se tiene definido habitualmente por los corruptos, terminó
siendo documentado por los miembros de la Unión Temporal, previo a la
adjudicación del contrato. Tal realidad fue expuesta por Federico Gaviria Velásquez cuando dijo que en reunión celebrada en el apartamento
de Hipólito Moreno Gutiérrez con Juan Carlos
Aldana Aldana y Yolanda Sarmiento, se firmó un documento
entre éstos y el representante legal de UTTAB para plasmar que en caso de ser
ganadores de la licitación se comprometían a pagar la comisión acordada.
198. Tal documento se suscribió a petición de los interesados, quienes buscaban
obtener lo que denominó “una especie de
pagaré o garantía”[88]
del pago de la comisión ilícita pactada.
199. Otras cuestiones relevantes: La intención de
fraccionar el contrato entre dos proponentes para asegurar el pago de la
comisión. Previo a la
adjudicación del contrato los concejales Casado
Camacho e Hipólito Moreno
Gutiérrez, en una de las
tantas reuniones celebradas en un ambiente de estipulaciones delincuenciales, asintieron
repartirse el contrato de ambulancias para que fuera ejecutado en un 50% por
cada una de las empresas que representaban sus intereses, como lo hicieron
saber en el juicio oral.
200. Dicho arreglo fue confirmado por Bernardo
Pacheco Maldonado, quien explicó que él y su empresa fueron utilizados porque les habían prometido que les adjudicaban el 50% del contrato. En
ese momento analizaron que pasaban de un contrato de 60 mil millones a uno de 30
mil millones, resolviendo aceptar la oferta delictiva que se les hacía porque
de lo contrario se quedaban sin nada, reconociendo así que tenían un compromiso
para fraccionar el contrato de ambulancias.
201. Sin embargo, su plan falló cuando Samuel
Moreno Rojas cambió las instrucciones iniciales y le ordenó a Héctor
Zambrano Rodríguez que no
fraccionara el contrato y lo dejara en manos de la Unión Temporal, como lo puntualizó
Hipólito Moreno Gutiérrez:
… [C]uando se la adjudican
100% por 100% a Federico, Federico se entera por parte del
secretario de salud que el alcalde mayor Samuel
moreno había indicado que no se podía distribuir, dividir en dos, sino
que la orden que había dado el alcalde era que se mantuviera el 100% en manos
de quien se la había ganado, es decir de Juan
Carlos Aldana y de tal manera que Federico
Gaviria me llama y me dice dos cosas: una, no se va a cumplir el pacto
que teníamos; y dos, el alcalde le dio la instrucción a Secretario de Salud que
se contactara con su hermano el senador Iván
Moreno para que recibiera a través de él y de Emilio Tapia la comisión del 10% que finalmente solicitaron
para la familia MORENO ROJAS[89].
202. Y lo reconoció el concejal Casado
Camacho cuando explicó que se molestó ante el incumplimiento del pacto y
por eso le reclamó a Héctor Zambrano Rodríguez, quien le confirmó que solo atendía la orden que le
habían dado de arriba, por lo que concluyó que provenía de Samuel Moreno Rojas, él único jefe que
tenía el Secretario de Salud; también testificó que Federico Gaviria Velásquez le informó que la entrega del dinero por la comisión
se haría en obedecimiento a las órdenes expresas que había recibido.
203. Héctor Zambrano Rodríguez también reconoció el pacto para fraccionar el contrato.
Dijo que tuvo conocimiento cuando Ronaldo
Andrés Casado Camacho le reclamó por el incumplimiento del compromiso que
tenía con Samuel Moreno Rojas, que
consistía en ceder el 50% del contrato a Macromed, empresa de Bernardo Pacheco Maldonado.
204. También relató el Secretario de Salud que con motivo del referido
contrato conversó con el alcalde Moreno
Rojas en el despacho del burgomaestre, a quien le hizo mención de la
molestia que hacía manifiesta el concejal Casado
Camacho, recibiendo por respuesta del alcalde que hablara con su hermano
Néstor Iván para destinar a favor
del contrariado edil un contrato del Hospital de Fontibón y así evitar que
siguiera fastidiando y cobrando la comisión por el contrato de ambulancias:
… [L]e dije al concejal Camacho
que no se podía ceder, se molestó y prácticamente lo eché de mi oficina y que
no me iba a dejar amedrantar por él y fui le comenté al alcalde Samuel Moreno…
10:38 fue cuando él me dijo que era
mejor no pelear con los concejales y que no y que fuera y hablara con su
hermano el senador Iván Moreno, y
es la reunión que les dije que tuve en la casa
materna y también me dijo que al concejal Camacho le iban a colaborar con otra circunstancia a través
del Hospital de Fontibón en la construcción de una UPA, de una zona franca por
4.000 millones y que hablara con la gerente y el concejal que se le iba a
colaborar de esa forma para que no siguiera molestando buscando algún beneficio
del contrato de ambulancias. PREGUNTADO Quien le dijo a usted que a Camacho se le iba a colaborar con el
contrato del Hospital de Fontibón. CONTESTO. El alcalde Samuel Moreno[90].
205. La participación de Samuel Moreno Rojas en la irregular adjudicación del contrato no ofrece
discusión. Toda la prueba indica de manera inequívoca que conocía plenamente que
el contrato de las ambulancias generaría una comisión indebida. Sus
instrucciones fueron claras, al punto que trató de sacar del camino a Casado Camacho, reversando el pacto de
fraccionamiento y ofreciéndole una nueva dádiva para que se apartara de las
prebendas pactadas con ocasión del contrato 1229.
206. Lo que generó la adjudicación del contrato. El valor de
la comisión. Establecido el precio del contrato se tiene que la retribución
ilegal pactada ascendió al 10% del valor del mismo, tal y como lo confirmó Federico Gaviria Velásquez:
12.53 Y en
general lo que quedo tácitamente plasmado en esa reunión es que cualquier grupo
que saliera avante en la licitación requería o tenía la obligación de pagar
unas comisiones equivalentes al 10% del valor del contrato, básicamente es lo
que sucede en esa reunión.
26.35 El compromiso que se estableció fue el 10% del valor del contrato y esto es
6700 millones de pesos.
26.54 como yo se lo entregó a la fiscalía, se pagó el
dinero equivalente a este número que yo le mencione, 6700 millones equivalentes
al 10% del valor del contrato al
señor Héctor Zambrano y a Hipólito Moreno.
207. Dicha suma fue corroborada por Héctor
Julio Gómez González:
3825 Emilio
Tapia conectó a Manuel Pastrana
con Federico Gaviria porque el
necesitaba definir el porcentaje de cuánto iba para los hermanos Moreno y con cuánto se quedaban los
concejales y el contratista.
4014 … por un tema personal no estuve de acuerdo en
quitar vehículos y disminuir el sueldo de los médicos y dije no voy en la
licitación y me retiró, jamás volví a participar en el negocio y luego me
entero que se pactaron el 10%, me entero porque me lo dicen todos Emilio Tapia, Zambrano e Hipólito.
208. Hipólito Moreno
Gutiérrez también
reconoció que la comisión solicitada fue del 10%:
50:03 … el alcalde le dio la instrucción al Secretario
de Salud que se contactara con su hermano el Senador Iván Moreno para que recibiera a través de él y de Emilio Tapias, la comisión del 10% que
finalmente solicitaron para la familia Moreno
Rojas.
209. Puntualiza el concejal citado:
52:08 La comisión era aproximadamente de 6.200
millones de pesos[91].
210. Por su parte, Emilio José Tapia Aldana anunció que el
valor de la comisión solo fue del 9%. Dicho porcentaje no corresponde a lo
expuesto por los sujetos mencionados ut supra, amén de ser desvirtuado por el
propio Federico Gaviria Velásquez,
quien siendo el estructurador de la propuesta tuvo a su cargo el pago de la
comisión. No se olvide que Gaviria
Velásquez (i) fue el encargado de entregar en varios momentos diferentes
sumas de dinero a Héctor Zambrano Rodríguez y (ii) documentó por
escrito dicho proceso. Además, fue explícito al confesar que el metálico lo
recibió de Juan Carlos Aldana Aldana, persona encargada de aportar el músculo financiero de la Unión
Temporal.
211. Las aludidas sumas también fueron
confirmadas por Aldana Aldana. Este señaló que su empresa aportó 6.300 millones de pesos para cumplir
con los compromisos indebidos adquiridos como garantía de la adjudicación del
contrato. Reconoció que documentaba en una libreta de tres columnas las entregas
con los números de cheques:
El total de recursos entregados en esa prueba a abril
14 ascendía a 5.800 millones y hace falta todavía una entrega más que no
aparece aquí que fue de la liquidación
de los meses de abril y mayo de la liquidación del contrato que con ese
último egreso se completaron 6.300 millones de pesos[92].
212. De su declaración resultó significativo haber aceptado que estuvo en
una reunión con Hipólito Moreno
Gutiérrez en su
apartamento, a la que también compareció el concejal Jorge
Ernesto Salamanca y que tuvo
como finalidad llegar a un acuerdo sobre el cumplimiento de los compromisos
financieros que se iban a repartir, suma que se fijó en 6.300 millones y que
saldrían de recursos de su empresa, al igual que la distribución o destino de
las aludidas sumas de dinero.
213. Así las cosas, al tener en cuenta que el valor del contrato fue de $
62.271.953.472, refulge evidente que el 10% del mismo ascendía a un valor
aproximado de 6.227 millones de pesos, de ahí que se confirme que en efecto la
comisión fue superior al 10% y no del 9% como pretenden hacerlo creer Emilio José Tapia Aldana y Héctor
Zambrano Rodríguez.
214. De la diferencia en las sumas entregados por
comisión. Ahora bien, la
diferencia que surge entre lo dicho por Juan
Carlos Aldana Aldana y Federico Gaviria Velásquez en cuanto a la suma total entregada, se explica porque
la relación que elaboró éste último personalmente la hizo en el marco del
principio de oportunidad para esclarecer los hechos investigados a la FGN, la que
elaboró conforme a la relación que tenía Héctor Zambrano
Rodríguez e Hipólito
Moreno Gutiérrez,
circunstanciando las sumas que debía pagar y las personas beneficiarias de las
mismas. También se indicó como fuente de conocimiento de los valores entregados
la libreta de apuntes que llevaba Aldana
Aldana:
38.07 En mis manos reposan tres hojas compromisos adquiridos
por Héctor Zambrano e Hipólito Moreno. Esta es una relación
que yo hice de acuerdo a lo que el señor Héctor
Zambrano e Hipólito Moreno
decían tener estos compromisos y yo le relaciono a la Fiscalía en el marco del
principio de oportunidad lo que ellos decían los compromisos que tenían
establecido.
… La tercera hoja es la que de puño y letra llevaba Juan Carlos Aldana llevaba en su
cuaderno de control del pago de comisiones, entonces para claridad en el marco
del principio de oportunidad transcribo
las fechas y los valores de acuerdo al control que hacia Juan Carlos Aldana.
Esa relación la elaboró él de acuerdo a un papelito
que tenía Héctor Zambrano donde
decía a cuáles personas debía pagar y lo propio el señor Hipólito Moreno.
… Yo hago esa relación para poderle demostrar y
esclarecer estos hechos a la Fiscalía General de la Nación en el marco de mi
principio de oportunidad, establezco cuándo, cuánto dinero se entregó y a las
personas que se entregaron y para quien supuestamente iba dirigido el pago de
esas comisiones[93].
215. A más de lo anterior es claro que Aldana
Aldana solo se refirió al dinero que entregó hasta los meses de abril y
mayo de 2010, como lo sostuvo en su declaración, por lo que para dicho momento
el monto ascendía a 6.300 millones de pesos, suma que en efecto corresponde a
la relación que llevaba Federico Gaviria Velásquez y que confirma que para el 23 de junio de 2010 ya habían sido entregados
a título de beneficio punible alrededor de 6.363 millones de pesos, como se
deriva de la evidencia Nº 39[94].
216. Sin embargo, Juan Carlos Aldana Aldana
nada dijo de los dineros que entregó Federico Gaviria Velásquez el 14 y 30 de julio; 20 de agosto, 21 de septiembre, 21 de octubre y 22
de noviembre, que ascienden a un monto de 340 millones de pesos más, resultando
así confirmado que el total entregado con motivo del pacto punible fue de
aproximadamente 6.700 millones de pesos.
217. El monto de $6.700’000.000,00 corresponde, ni más ni menos, a la suma que
recibieron por comisión concejales, alcalde y funcionarios, por el aludido
contrato 1229.
218. Y es que al verificar el dicho de Héctor Zambrano
Rodríguez se constata que
confesó lo siguiente: “En total yo recibí para distribuir entre los hermanos Iván y Samuel
Moreno, varios concejales, recibí un total de 5.180 millones de pesos”[95], encontrándose que la aludida suma resulta coincidente con las cuentas de
Federico Gaviria Velásquez, quien informó
lo siguiente:
… lo que le
puedo confirmar es que se entregaron los dineros al señor Héctor Zambrano en un monto cercano a
los 5.120 millones de pesos y al señor Hipólito
moreno en un monto de 1.580 millones lo que hace aproximadamente los
6.700 millones de pesos[96].
219. Así las cosas no existe diferencia entre la suma acordada y pagada por
comisión, como se explicó con antelación, por lo que el debate propuesto por la
defensa desconoce la realidad probatoria, resultando así impróspera su pretensión.
220. El representante de Samuel Moreno Rojas para el cobro de la comisión. Con la adjudicación del contrato nació la obligación
para la Unión Temporal de cumplir con el pago de la comisión acordada, siendo Emilio José Tapia Aldana el elegido como
representante de Samuel Moreno Rojas,
con lo que se evitaba que el alcalde tuviera que (i) estar presente en las reuniones
que fueron celebradas con los contratistas y (ii) recibir personalmente los
montos económicos pactados con motivo de la celebración del contrato de las
ambulancias, cubriéndose la espalda al tener como intermediario general a su
consanguíneo Iván Moreno Rojas.
221. Y aunque Iván Moreno Rojas
trató de desdibujar la relación que sostuvo con Emilio
José Tapia Aldana al decir que lo conoció en el año 2009, entre octubre
a diciembre, es decir después de la contratación de ambulancias, fue el propio Tapia Aldana quien desvirtuó tal
afirmación cuando destacó que hizo aportes económicos a la campaña de Iván en el año 2007.
222. Su dicho encuentra correspondencia con la afirmación de Héctor
Zambrano Rodríguez cuando dijo
que conoció a Emilio José Tapia Aldana en
el segundo semestre del año 2008 en la casa de María
Eugenia Rojas de Moreno, madre del alcalde, en una reunión en la que
estaba Iván Moreno Rojas y en la
que recibió una clara instrucción del alcalde cuando le ordenó que se reuniera
con su hermano Iván y Emilio José Tapia Aldana, a quien
relacionó como persona conocida.
223. Esta designación fue aceptada por Emilio
José Tapia Aldana cuando reconoció que su rol dentro de la empresa
criminal no fue otro que el estructurar procesos licitatorios, recomendar
personas en las entidades del Distrito pero sobre todo representar los
intereses del Alcalde y con ello cobrar las comisiones por los contratos
adjudicados:
El rol que a mí me correspondía era estructurar los
procesos licitatorios, recomendar a las personas en los institutos en los
cuales se tenía interés en particular, y
además recepcionar las comisiones dinerarias, ese era mi rol. El rol del
señor Iván Moreno era entregarle
todas estas comisiones y obviamente el rol del señor Samuel Moreno era ejecutar todas esas acciones a nivel
institucional como lo dije anteriormente, esa fue una distribución de funciones
que se hicieron en reuniones lideradas por el entonces senador Iván Moreno Rojas. El obviamente siempre
fue enfático de que la participación de él correspondía a la del doctor Iván Moreno Rojas, su hermano y él[97].
224. La función que cumplió Emilio
José Tapia Aldana fue conocida por los participantes en el proceso de
contratación, entre ellos Manuel Fernando Pastrana, quien como testigo afirmó en el juicio oral:
[E]l me decía (Emilio
Tapia) que él tenía mucha influencia en el Distrito que él representaba,
no solo me lo dijo una vez sino muchas veces, y no solo para este proceso sino
para otro proceso que él era un intermediario entre la administración, los
contratistas y los funcionarios de la administración, que él representaba en
primer lugar los intereses del doctor Ivan
Moreno y de su hermano Samuel
Moreno[98].
225. También lo reseñó Federico Gaviria Velásquez:
07.31 El señor Héctor
Zambrano dentro de sus compromisos y así lo mencionó en los compromisos
que él tenía que atender que el señor Emilio
Tapia, era el encargado de recibir los recursos que iban con destino al
señor Samuel e Ivan Moreno, el monto que él decía iba
para ellos era de 2.000 millones aproximadamente.
226. Por su parte Hipólito Moreno Gutiérrez y Ronaldo
Andrés Casado
Camacho conocieron a Emilio José Tapia Aldana como una
persona con gran injerencia en el proceso de contratación del Distrito y
allegado al alcalde, información que también destacó Inocencio
Meléndez Julio cuando reiteró que Emilio José era uno de
los miembros de la junta directiva del carrusel de contratación y encargado de
manejar temas puntuales en el Distrito.
227. Pero fue Héctor Julio Gómez González quien precisó
que Tapia Aldana era la única vía que tenían los contratistas de comunicarse con Iván y Samuel
Moreno Rojas para que atendieran sus encargos, incluidos los contratos y
la cuantía de comisiones que debía pagarse por los mismos.
228. El propio Secretario de Salud confirmó el rol de Tapia Aldana, cuando afirmó que los dineros
que tomaba se los entregaba a éste por solicitud expresa de Samuel e Iván
Moreno Rojas, cumpliendo así la labor de intermediario en la recepción
de los dineros que a ellos le correspondía a título de participación por los
contratos.
229. El también contratista del Distrito Héctor Julio Gómez González explicó que Emilio José Tapia Aldana representaba los intereses de los hermanos Moreno Rojas; acotó que la función que
tenía era recoger la plata de las comisiones y entregársela al alcalde y su
hermano, reconociendo que él pagó comisiones a Tapia Aldana en cumplimiento
de los compromisos adquiridos.
48:30 Emilio Tapia recogía
la plata pero no soy testigo de que le haya entregado la plata al señor Moreno, yo no se la entregue, yo le entregue mis comisiones se las
entregue a Emilio Tapia, de mis
contratos no del de ambulancias porque no participe, de ahí para adelante
no sé si los señores Moreno recibieron
o no dinero.
230. En su dicho también informó que
cumplir con esa labor generaba que todo funcionara bien, porque cada vez que se
necesitaba que movieran a un empleado o funcionario así ocurría, circunstancia
que denotaba el poder que tenía Tapia
Aldana en la administración de Moreno
Rojas.
26:31 Bueno él decía que representaba a los hermanos Moreno.
26:58 la función que el tenía era esa que le estoy
diciendo de presentarle a él, uno que era lo que iba a hacer y su función como tal era recoger la plata de
las comisiones y entregarla a los hermanos Moreno, la comisión la parte que
les pertenecía a ellos, eso era lo que el afirmaba, vuelvo y digo yo no soy
testigo de eso, nunca fui testigo de que él le entregara, o sea, mi tema iba
hasta donde yo le entregaba la plata a Emilio
Tapia porque ese era el compromiso que teníamos todos, él recogía esa
plata y hasta ahí llegaba, obviamente, o digamos que porque le hacíamos caso a Emilio Tapia, le hacíamos caso porque
todo funcionaba bien, es decir si uno necesitaba que se moviera un funcionario
que se hiciera alguna cosa en el Distrito, pues él lo conseguía, entonces uno
asumía que realmente tenía el poder.
37:17 … y como él representaba a los hermanos Moreno siempre en los proyectos había
una parte de la comisión que era para los hermanos Moreno y la otra era ya para concejales, personero,
contralor, todas las personas que hacían posible que el contrato saliera
adelante[99].
231. La participación de Tapia Aldana
en las reuniones para el contrato de ambulancias también fue destacada en forma
unánime por Federico Gaviria Velásquez,
Casado Camacho, Héctor Zambrano Rodríguez entre otros.
232. Hasta aquí refulge diáfano la función que tenía Emilio José Tapia Aldana y la
aprobación de Samuel Moreno Rojas para
que lo representara.
233. El papel de Héctor Zambrano Rodríguez en el cobro de la comisión. No existe duda para la Sala que el entonces Secretario
Distrital de Salud tuvo la tarea de recibir el dinero de la comisión de manos
de Federico Gaviria Velásquez, como al unísono lo reconocen los dos nombrados. Para
ello se hicieron las reuniones en la oficina del último nombrado, lugar al que
acudía Héctor con un bolso para llevar
las cantidades de dinero que debía distribuir entre los beneficiarios de la retribución.
234. También quedó establecido con la prueba testimonial que esta labor la
cumplió por orden de Samuel Moreno Rojas, quien lo envió a hablar con su hermano Iván, encargado de coordinar la entrega
de los dineros:
Fui otra vez y hable con el alcalde Samuel
Moreno le comenté lo grosero que era el
concejal Camacho y él me dijo hable con Iván que ahí se le va a dar una solución
a ese tema y fue cuando fui a la casa materna de los hermanos Moreno, me reuní allí en privado con el senador Ivan
Moreno y el me manifestó que la empresa ganadora del contrato, la unión
temporal, iba a dar unos beneficios y yo le dije pues bueno si los van a
dar es cuestión de ustedes, dijo no queremos que usted sea el intermediario
para recibir esos beneficios, le manifesté que me dejara unos días pensarlo
porque lo veía bastante complejo, a los tres cuatro días ya hable con el Alcalde
me dijo que no había ningún inconveniente que podía yo cumplir ese favor para
ellos y así fue como después volví a hablar con Ivan Moreno, él ya me
expresó que me reuniera con la empresa en la oficina de ellos, fui a la oficina
de ellos y allí ya me expresaron los recursos que iban a dar y el propio senador Ivan
Moreno me dijo cómo se iban a distribuir, cuánto era para ellos,
el cincuenta por ciento de lo que iban a
dar en comisiones, cuánto
para el contralor, para el personero cuánto para algunos concejales como Hipólito, Salamanca, otros concejales Omar Mejía y al propio Juan Varela y también al contralor y al
personero[100].
235. Sin duda, la orden del alcalde se cumplió a satisfacción porque fue el
propio Federico Gaviria Velásquez confirmó que al día siguiente de la adjudicación del
contrato, Héctor Zambrano Rodríguez le solicitó una cita para pedirle que organizaran un
cronograma de pagos de la comisión porque estaba siendo presionado por los
beneficiarios de la misma, al punto que le aclaró que únicamente él o Hipólito Moreno Gutiérrez podrían recibir los pagos[101].
236. También Juan Carlos Aldana Aldana
confirmó que fue Héctor Zambrano Rodríguez el designado para recoger los dineros de la comisión;
acotó que tuvo la oportunidad de reunirse con él en la oficina de Federico Gaviria Velásquez donde se hacían las entregas de dinero y se compartía
información de cómo se distribuía el mismo.
237. Hipólito Moreno
Gutiérrez también
destacó que la información que le dio Federico Gaviria Velásquez, y que después se la confirmó Héctor Zambrano
Rodríguez, era que el manejo
del estipendio ilícito se haría entre ellos, en representación de los hermanos Moreno Rojas[102].
238. Distribución
de la comisión. El reparto
de la comisión fue ideado por los hermanos Moreno Rojas. Néstor Iván instruyó a Héctor
Zambrano Rodríguez para
que captara a su favor el 50% de la retribución y el porcentaje restante debía
ser repartido entre concejales, funcionarios de la Secretaría Distrital de
Salud, el contralor y el personero[103].
239. Dicho monto fue corroborado por Hipólito
Moreno Gutiérrez quien destacó
que una vez se adjudicó el contrato reclamó su comisión, momento en que se
enteró por Federico Gaviria Velásquez que el dinero sería entregado a Héctor
Zambrano Rodríguez y Emilio José Tapia Aldana. Confirmó que
el 50% de la comisión correspondía a Iván
Moreno Rojas quien canalizaría los recursos por intermedio de Tapia Aldana.
240. También dijo que desde el principio tuvo claro que la comisión del 50%
sería para Samuel e Iván Moreno Rojas y el restante porcentaje para él y Héctor Zambrano
Rodríguez:
58.48 El secretario de salud me informó en su momento
que tenía dos compromisos, creo... perdón no, el 50% para el senador Iván
Moreno y el resto para otros compromisos que él tenía que después me he venido
a enterar por los medios de comunicación que era con el personero, el contralor
con otros concejales, con funcionarios internos de la administración distrital.
59:43 es claro señoría que los recursos iban dirigidos
a la familia Moreno Rojas en
cabeza del senador Iván Moreno, en
representación de Samuel Moreno
para él y para mí eso era lo que yo sabía en principio, pero después yo me
entero de otra forma… me enteró cuando Héctor
Zambrano decide hablar y publican una lista de cómo se había
distribuido, antes solo sabía que había
habido dinero para la familia Moreno
Rojas, para él y para mí[104].
241. Por su parte, Emilio José Tapia
Aldana contó que la distribución de la comisión se hizo en los términos
ya anotados:
[L]a comisión de ese contrato, señor juez, que se
pactó fue del 9%, ese 9% estaba distribuido de la siguiente manera: el 50% del
valor del 9% del contrato era para los señores Iván
Moreno y Samuel Moreno Rojas
y el otro 50% del contrato era distribuido para los concejales, en su mayor, lo
que se pactó inicialmente como lo he venido mencionando, primero para el concejal
Hipólito y luego para el concejal Camacho Casado y luego tuvo una
variación durante todo el tiempo hasta la adjudicación del mismo y finalmente
intervinieron o fueron participes de estas comisiones otros concejales y otras
personas que participaron durante la estructuración tanto de los pliegos como
en la adjudicación y el control posterior del contrato[105].
242. La valoración conjunta de los testimonios arrimados al juicio permiten
tener plenamente demostrado que el valor de la comisión fue del 10% del
contrato y que en la distribución el 50% le correspondió a Samuel Moreno Rojas, quien canalizó los
dineros por intermedio de su hermano Iván
Moreno Rojas, encargado de trasmitir sus órdenes no sólo a Héctor
Zambrano Rodríguez sino a Emilio José Tapia Aldana, quien era su
intermediario.
243. La procedencia de los dineros para el pago de
comisión. El testimonio
de Juan Carlos Aldana Aldana probó
que el dinero para el pago de la comisión salió de su patrimonio, el cual fue
entregado a Federico Gaviria Velásquez, persona encargada de entenderse directamente con Hipólito Moreno Gutiérrez y Héctor Zambrano Rodríguez.
244. En su declaración reconoció que su empresa aportó el dinero para
cumplir con los compromisos adquiridos producto de la adjudicación del contrato.
Enunció que ese dinero le fue reembolsado por la Unión Temporal en pagos
mensuales. Precisó que a Gaviria Velásquez se le hacían giros por valor de 70 millones de pesos
por su participación[106].
245. Por su parte, Federico Gaviria Velásquez también confirmó la procedencia de los recursos para el pago de la
comisión y aportó el documento que se firmó entre Aldana Aldana y la UTTAB con el que se pretendía asegurar la
recuperación de la inversión:
23.37 El señor Juan
Carlos Aldana hace el préstamo a través de esta compañía y se establece
con la unión temporal transporte ambulatorio un documento denominado compromiso
de pago… consistente en que de cada pago que recibía la Unión Temporal
mensualmente existía un deducible, de modo que el señor Aldana recuperara la inversión hecha en el pago de estas
comisiones y adicionalmente el músculo financiero para operar el contrato, de
modo que se construye un documento denominado compromiso de pago a Suarez y
Silva de Unión Temporal.
246. El pago de la comisión. Fue
el propio Federico Gaviria Velásquez, encargado de recaudar el dinero de la comisión,
quien explicó la distribución del mismo cuando detalló los pagos que hizo. En
su declaración también destacó que el dinero lo entregó a Hipólito Moreno Gutiérrez y a Héctor Zambrano Rodríguez:
El señor Juan
Carlos Aldana el 21 de septiembre de 2009 entregó cheques para ser
cambiados por 400 millones de pesos - ese día se le entregó 300 millones a Héctor Zambrano y 100 a Hipólito Moreno.
El 16 de octubre de 2009 el señor Juan Carlos Aldana entrega un cheque de
500 millones de pesos y fue distribuido 450 millones para Héctor Zambrano y 50 para Hipólito Moreno.
El 26 de octubre de 2009 el señor Juan Carlos Aldana entrega 750 millones
de pesos y fueron distribuidos para el señor Héctor
Zambrano 300 millones y para Hipólito
Moreno 450 millones.
El mismo 26 de octubre de 2009 también entrega otro
cheque de 250 millones y fueron distribuidos para el señor Héctor Zambrano 200 millones y para Hipólito Moreno 50 millones.
El 20 de octubre de 2009 entrega un cheque de 500
millones de pesos el cual es entregado 450 para Héctor
Zambrano y 50 para Hipólito Moreno.
El 13 de noviembre de 2009 entrega dos cheques uno de
1000 millones que fue distribuido 900 millones para Héctor Zambrano y 100 millones para Hipólito Moreno y entrega otro cheque de 1100 millones de
pesos el cual es distribuido 700 millones para Héctor
Zambrano y 400 para Hipólito
Moreno.
El 1 de noviembre de 2009 entrego un cheque de 100
millones de pesos el señor Juan Carlos
Aldana que es entregado al señor Héctor
Zambrano.
El 18 de noviembre de 2009 entrega un cheque de 200
millones los cuales se distribuyen 180 para Héctor
Zambrano y 20 para Hipólito Moreno.
El 23 de diciembre de 2009 el señor Juan Carlos Aldana entrega 200 millones
entregados a Héctor Zambrano.
El 30 de diciembre el señor Juan Carlos Aldana entrego 200 millones de pesos en un
cheque que fue cambiando y distribuido 180 a Héctor
Zambrano y 20 millones a Hipólito
Moreno.
El 29 de marzo de 2010 el señor Juan Carlos Aldana ENTREGO 100 millones
entregados a Héctor Zambrano.
El 17 de abril De 2010 el señor Juan Carlos Aldana entrega un cheque de
495.430.682 pesos los cuales se entregaron 300 millones a Héctor Zambrano y 195.430.682 a Hipólito Moreno.
El 21 de mayo de 2010 el señor Juan Carlos Aldana entrega un cheque por 318.732.156
millones se entregó 268 millones Héctor
Zambrano y 57732156 a Hipólito
Moreno.
El 23 de junio de 2010 el señor Juan Carlos Aldana entrega 250 millones
de pesos – se entregan 200 millones a Héctor
Zambrano y 50 millones el señor Hipólito
Moreno.
El 14 de julio de 2010 El señor Juan Carlos Aldana entrega 70 millones
que son entregados 50 millones a Héctor
Zambrano y 20 millones a Hipólito
Moreno.
El 30 de julio de 2010 entrega 100 millones distribuidos
70 millones a Héctor Zambrano y 30
para Hipólito Moreno.
EL 20 de agosto de 2010 el señor Juan Carlos Aldana entrega un cheque
de 50 millones entregados a Héctor Zambrano.
El 21 de septiembre de 2010 el señor Juan Carlos Aldana entrega 60 millones
que son entregados a Héctor Zambrano.
El 21 de octubre de 2010 entrega cheque de 21 millones
de pesos que es entregado a Héctor
Zambrano.
El 22 de noviembre de 2010 que se cumple el compromiso
el señor Juan Carlos Aldana
entrega un cheque de 30 millones de pesos recursos que recibe Héctor Zambrano.
Total entregado $ 6.704162.838 millones que son
entregados $ 5118 millones a Héctor
Zambrano y $1.586’162.838 a Hipólito
Moreno[107].
247. Las sumas de dinero que recaudó Federico Gaviria Velásquez fueron confirmadas con el testimonio de Juan Carlos Aldana Aldana, quien
suministró el dinero aunque no hizo referencia alguna a los pagos de julio a
noviembre de 2010, como se explicó en apartes anteriores a esta decisión.
248. Por su parte Héctor Zambrano Rodríguez reconoció que recibió una suma aproximada a los cinco
mil ciento ochenta millones de pesos ($5.180’000.000,00) de manos de Federico Gaviria Velásquez, los cuales le fueron entregados personalmente en la
oficina de éste ubicada en el parque de la 93.
249. La anterior información fue corroborada por Federico Gaviria Velásquez:
Esos cheques fueron cambiados por el señor Jimmi Alarcón y por el señor José Antonio Bonet… y traían los
recursos en forma de efectivo a la oficina que teníamos en el parque de la 93 y
el señor Héctor
Zambrano iba personalmente a recoger estos recursos, tal vez en una o
dos oportunidades no pudo asistir el y envío a una persona de toda su confianza
que se llama Roberto Vaquero
para recoger estos recursos y lo mismo
hacia Hipólito Moreno, recogía los
recursos que él estaba encargado de distribuir, esa fue la mecánica y la
manera en que se recogieron los recursos y se entregaron a las personas que
eran las interlocutoras de esa distribución.
250. También aclaró Héctor Zambrano Rodríguez que otras sumas de dinero fueron entregadas
directamente al concejal Hipólito
Moreno Gutiérrez, por lo que
refulge evidente que Gaviria Velásquez
no omitió ningún detalle de la entrega del dinero ni incurrió en imprecisiones
que permitan desatender su narración en juicio.
251. Los beneficiarios de la comisión.
Héctor Zambrano Rodríguez no solo explicó las órdenes que recibía de Iván Moreno Rojas sino que aclaró que el
destino del 50% de la comisión no era otro que engrosar el patrimonio del
alcalde y su hermano, pues directamente Iván
Moreno Rojas le dijo que esa suma les pertenecía y que sería Emilio José Tapia Aldana el encargado de
recibir el dinero:
23:45 Sí. Cuando hablé con Iván Moreno y él me dijo de la entrega de recursos y cómo se
iba a distribuir, me dijo: los dineros
que vamos a recibir nosotros Samuel
y yo así me lo dijo textualmente, eso
los va a recibir Emilio Tapias,
yo le dije la verdad pues lo vi un día aquí en la casa, un día en una reunión
pero la verdad es un tema delicado.
252. Y cómo negar que Samuel Moreno Rojas desconocía la
distribución y los pagos que se hacían de la comisión por el contrato de
ambulancias, si fue el mismo Héctor Zambrano Rodríguez quien narró que Tapia Aldana le generaba desconfianza como para entregarle las
sumas de dinero producto del contrato, razón por la cual habló directamente con
Samuel Moreno Rojas quien asintió
que el dinero se entregara como lo había propuesto su hermano, destacándole que
no había inconveniente porque era un allegado.
Le dije pero es que no me parece una persona de
confianza, una cosa es que yo los conozco a ustedes, pero a Emilio Tapia no tengo ningún grado de
confianza y el propio doctor Samuel me dijo no se preocupe que el
con Iván viene trabajando de
tiempo atrás y no hay ningún inconveniente, él le maneja todos los asuntos de
la campaña a Iván Moreno.
253. Samuel Moreno Rojas nunca estuvo al margen del pago de la comisión ni de
la forma como se distribuían los recursos; contrario a ello, trató de satisfacer
los intereses de los concejales cumpliendo con sus requerimientos y
manteniéndose informado en cada momento de lo que sucedía a través de Héctor
Zambrano Rodríguez, como lo
detalló el Secretario de Salud:
Siempre o bien después del Consejo de Gobierno o
después de la junta de ETB o antes buscaba un espacio conmigo y me preguntaba Héctor como va ese tema incluso en medio
de la junta de la ETB me preguntaba porque los dos compartíamos pupitre al lado
en la junta y decía Héctor cómo va
el asunto no mire toco, está presionando el concejal Hipólito, bueno entones cumpla con él, no pero es que otro está presionando mire a ver cómo les da el gusto
pero de alguna forma que todo queden tranquilos y pues yo siempre mantuve
informado al alcalde SAMUEL MORENO de cómo se iban entregando esos recursos
hasta el último peso prácticamente[108].
254. También Héctor Zambrano Rodríguez confirmó que los dineros que le entregó Federico Gaviria Velásquez terminaron en manos de Emilio José Tapia Aldana, en cumplimiento de las
instrucciones de Samuel e Iván Moreno Rojas. El monto alcanzó la cifra de 2.790 millones de pesos, más una entrega
personal de 90 millones que hizo directamente a Iván
Moreno Rojas, para gastos de campaña, suma que encuentra
justificación porque si bien es cierto para dicho momento fungía como Senador de
la República, también lo era que fue reelegido para un nuevo período en el
2010, lo que sin duda implicaba que durante el año 2009 venía adelantando su
campaña política[109]:
Federico Gaviria y el doctor Bonet me
dijeron que estaban consiguiendo los recursos y tan pronto tuvieran los dineros
me iban entregando y yo iba haciendo la distribución de acuerdo a las
instrucciones que hubiera recibido por parte del senador Iván Moreno y así fue como empecé la
entrega de esos dineros, en total yo
recibí para distribuir entre los hermanos Iván
y Samuel Moreno, varios
concejales, recibí un total de 5.180 millones de pesos, los cuales fueron
distribuidos de la siguiente manera; 2.790 millones que le entregué
directamente a Emilio Tapia por solicitud
expresa del doctor Samuel Moreno e
Iván Moreno que él era el receptor
de los recursos que a ellos les correspondía, le entregué también 90
millones de pesos directamente, una petición que me hizo el Senador que lo
visitara allá en la casa materna que estaban urgido de unos recursos para la
campaña del senado y yo le entregué directamente allí en una salita a mano
derecha de la entrada, le entregué 90
millones de pesos al senador Iván Moreno,
se los entregué yo directamente, esa ocasión me dijo que los quería recibir
directamente porque tenía unos gastos de campaña apremiantes[110].
255. La entrega de dinero a Samuel
Moreno Rojas fue documentada por Emilio
José Tapia Aldana, quien afirmó que en efecto recibió varias sumas en
efectivo del Secretario Distrital de Salud, dinero que pertenecía a los
hermanos Moreno Rojas y que facilitó
en oportunidad a Iván Moreno Rojas, quien le indicaba cómo distribuirlo porque en ese momento
avanzaba su campaña al Senado de la República.
53:30 Finalmente fue el Secretario de Salud Héctor Zambrano el que iba a las oficinas de Federico Gaviria, que era la persona
encargada de pagar estas comisiones, y recibía estas comisiones y a mí me
entregaba lo que le correspondía a los hermanos Moreno
Rojas, el resto él directamente lo
distribuía a los demás intervinientes de esta comisión que era los concejales y
demás que mencione en la pregunta anterior.
54.58 Si, las entregas me las hacía directamente el
Secretario de Salud, el señor Héctor Zambrano me los entregó en
distintos sitios en un apartamento que yo tenía que utilizaba para estas cosas, me entregó varias veces en cantidad de
200 - 300 millones y yo las iba recepcionando y ese dinero el señor Iván Moreno me iba diciendo de qué
manera se distribuía porque justo en ese momento se estaba llevando a cabo una
campaña electoral y se invirtieron los recursos en ellos.
¿Cómo se le entregaron los dineros? 55.43 En efectivo, los dineros siempre el señor Héctor Zambrano me los entregó en
efectivo.
256. También confirmó el declarante que el acusado Moreno Rojas estuvo enterado de los desembolsos porque ese
era un rol que tenían establecido en su administración; sin embargo, dejó en
claro que no se requería de la presencia física de Samuel en el pacto criminal ya fuera para recibir el dinero
o concretar los favores políticos porque para ello estaba Néstor Iván, su hermano, quien se
encargaba de organizar las comisiones y los pagos previo acuerdo con Samuel, quien finalmente se dedicaba a
ejecutar los requerimientos de los contratistas, dada su calidad de Alcalde
Mayor de Bogotá.
257. Tuvo noticias del destino de la comisión Juan Carlos Aldana Aldana cuando anunció que Héctor
Zambrano Rodríguez le hacía saber
en las reuniones que tenía a qué personas les suministraba los dineros que él recibía,
informándole que 2000 o 3000 millones eran la comisión de Samuel e Iván
Moreno Rojas, datos que también confirmó Federico Gaviria Velásquez cuando anunció que Héctor tenía los compromisos anotados en
un papel y entre ellos dijo recordar que parte de la comisión sería entregada a
los hermanos Moreno Rojas por
intermedio de Emilio José Tapia Aldana.
258. Bajo ese contexto tampoco ofrece duda que la comisión se pagó y que
ésta fue recibida por Héctor Zambrano Rodríguez, resultando como beneficiarios los hermanos Moreno Rojas y demás participantes de la
empresa criminal, quienes aceptaron su responsabilidad y fueron condenados por
estos hechos, por lo que estima la Sala no es necesario ahondar en las dádivas
que recibieron los otros servidores públicos.
259. La discutida relación de
subordinación entre Samuel Moreno Rojas
y Héctor
Zambrano Rodríguez. Planteó la defensa y el acusado una ausencia de responsabilidad, con
fundamento en no haberse probado que Samuel Moreno Rojas ejercía un control jerárquico sobre Héctor Zambrano
Rodríguez, de tal
naturaleza como para determinarlo a cometer un ilícito.
260. El argumento carece de soporte porque el nombramiento de Héctor
Zambrano Rodríguez se produjo por
recomendación del contratista Héctor
Julio Gómez González, como quedó reseñado en esta providencia. Esa
circunstancia sin duda obligaba al ratificado Secretario Distrital de Salud[111]
a cumplir los requerimientos de Samuel
Moreno Rojas, pues sabido es que su nombramiento no tuvo una connotación
diferente a la de favorecer los intereses de los contratistas en los términos
que determinara el burgomaestre distrital.
261. Por otro lado, es el Acuerdo Distrital 257 de 2006 el estatuto que
señala la Estructura General Administrativa del Sector Distrital. En su artículo
22 establece que está conformado entre otras entidades por el Despacho del
Alcalde y las Secretarías de Despacho; seguidamente, en el artículo 23 recuerda
que las Secretarías son organismos Distritales con autonomía administrativa y
financiera que operan bajo las directrices del Alcalde Mayor y los Consejos
Superiores de Administración Distrital, precisamente en lo que respecta a la
formulación de políticas, estrategias, planes, programas y proyectos, norma que
sin duda ratifica el control jerárquico que recae en el alcalde sobre los
secretarios de Despacho y demás entidades del Distrito Capital.
262. En iguales términos, el Decreto 1421 de 1993 en su
artículo 38-8 establece las atribuciones del alcalde mayor, destacándose allí
las de nombrar
y remover libremente los secretarios del despacho, los jefes de departamento
administrativo, los gerentes de entidades descentralizadas, el Tesorero
Distrital y otros agentes suyos; igualmente, al alcalde le compete velar por el
cumplimiento de las funciones de los servidores distritales y ejercer la
potestad disciplinaria sobre los mismos.
263. También obra la Resolución 1178
del 19 de diciembre de 2007, que establece el manual especifico de funciones,
requisitos y competencias laborales para la Secretaría Distrital de Salud,
ocupándose el capítulo II, artículo 4º, de definir que el Secretario Distrital
de Salud tiene un cargo directivo y que su superior jerárquico inmediato es el
Alcalde Mayor. Dicha Resolución señala específicamente que le corresponde al
Secretario de Salud (numeral 6) “coordinar
con la Alcaldía Mayor, las diferentes acciones a realizar por la secretaría de
salud para el cabal cumplimiento de sus funciones[112].
264. La normatividad aquí expuesta
corrobora que el Alcalde Distrital, para este caso Samuel Moreno Rojas, era el jefe directo de Héctor
Zambrano Rodríguez y por ello no solo tenía la potestad de removerlo del cargo sino que los
planes y proyectos de la Secretaría de Salud debían serle consultados.
265. Así mismo, era de pleno conocimiento
para el Secretario de Salud que dependía directamente del alcalde, no sólo por
mandato de los preceptos arriba mencionados, sino porque en cumplimiento de los
mismos y por la subordinación mantuvo siempre informado al alcalde de todos los
procesos que desarrolla la Secretaría, pues sin duda, requería del apoyo del
alcalde para coordinar y ejecutar las políticas de la entidad, especialmente en
lo que tenía que ver con las iniciativas que pasaban por el cabildo distrital.
266. Delegación de funciones. Discutieron
la defensa y el acusado la decisión del a
quo de fundamentar la delegación en el Decreto 706 de 1991, el que
estimaron derogado por mandato de la Ley 80 de 1993 y los Acuerdos del Concejo
Capitalino. Explicaron que por mando expreso del artículo 11 de la Ley 80 la
responsabilidad en la contratación estaba en cabeza del representante legal del
Fondo Financiero Distrital de Salud, que no era otro que el Secretario
Distrital de Salud.
267. Respecto al debate planteado dígase desde ahora que no les asiste razón
a los apelantes en cuanto a la derogatoria del Decreto 706 de 1991, por medio
del cual el Alcalde Mayor de la época delegó la ordenación del gasto del Fondo
Financiero Distrital Salud, porque si ello fuere cierto no se explica como el
fundamento normativo que tuvo precisamente el director del Fondo para expedir
la Resolución 909 del 21 de septiembre de 2009, por medio de la cual se
adjudicó la licitación para la prestación de servicios hospitalarios, fue
precisamente la citada norma y el Acuerdo 20 de 1990[113].
268. De otro
lado, nótese que la Ley 80 de 1993 en su artículo 11-1 refiere expresamente:
Artículo 11º.- De la
competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo
2.
1º. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de
licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del
jefe o representante de la entidad, según el caso.
269. Dicha norma hace una remisión expresa al artículo 2 ibídem que define que para efectos de la
citada ley se denominan
entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios,
los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera
sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
270. En iguales términos, el Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de
Santafé de Bogotá, establece como atribuciones del alcalde, artículo 38-15, la
de adjudicar
y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la
ley y los acuerdos del Concejo; también advierte que tales facultades podrán
ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo, orden
que reitera en el artículo 40 ibídem.
271. De acuerdo con la reseña anterior debe entenderse que la competencia
principal en materia de celebración de contratos está fijada en cabeza del
Alcalde Mayor del Distrito, de ahí que le sea permitido delegar su función,
como lo indica el artículo 12 de la prenombrada ley y el Decreto 1421 de 1993, por lo que es inadmisible la interpretación que
hacen los apelantes del artículo 11 de la Ley 80 de 1993.
272. De la aplicación indebida de
las sentencias C-693/08 y C-372/02. Sobre el particular la Corte Suprema de
Justicia en Sala de Casación Penal tuvo la oportunidad de pronunciarse y señaló
que la jurisprudencia, tanto de la
Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, es unánime frente al
tema de la responsabilidad de los jefes y representantes legales de las
entidades estatales.
273.
Por un lado, en la sentencia C-693/08 (que declaró exequible el inciso 2º del
artículo 21 de la Ley 1150 de 2007), la Corte Constitucional se ocupó de la
responsabilidad de los jefes y representantes legales de las entidades
estatales frente a sus deberes en las actividades pre y contractual. Allí no
solo ratificó el criterio contenido en el fallo C-372/02 respecto del alcance
del artículo 211 de la Constitución Política, sino que además especificó que el
superior siempre tendrá funciones de vigilancia y control sobre las actuaciones
de sus subordinados, incluso si se trata de una delegación, en virtud del
principio de la coordinación administrativa:
El principio de coordinación
administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa
específica que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad
que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la
autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación,
vigilancia y control de sus subalternos[114].
274. También en la sentencia de 21 marzo de 2002, radicación
14124, destacó el Tribunal Supremo que la aplicación del principio de confianza
como criterio excluyente de la imputación objetiva, no procede cuando el
director de la entidad ha faltado de manera dolosa a su deber de evitación:
Es
cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad
de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios,
la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso del
trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de
trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades
corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola
persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo
ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes
de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza
entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del
personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones
penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que
no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la
vigilancia debida[115].
275. Igualmente ha señalado, en decisión de 9 febrero de
2005, radicación 21547, que la labor del director administrativo, a pesar de la desconcentración de funciones,
no se reduce a avalar o darle trámite, con su firma, a los asuntos sometidos a
su cargo:
Aunque
las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera
desconcentrada a través de los órganos funcionales de la administración que
temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas
materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas,… ello de
manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples
“tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.
276. Así mismo, en fallo del 16 marzo de 2009, radicación
29089, anotó:
No
se trataba de que repitiera el trabajo realizado por sus subalternos, pero sí
que comprobara que los contratos que debían celebrar cumplían estrictamente los
principios y requisitos sustanciales establecidos
para que su conducta se considerara jurídicamente adecuada, lo cual no hizo,
tal como lo regula el principio de responsabilidad contractual al prescribir
que “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los
fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado
y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecución del contrato”, agregando que “los
servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”[116].
277. Adicionalmente, sobre la
delegación o desconcentración de funciones, se tiene establecido que ella no
exime de responsabilidad al Director de la entidad por el principio de
confianza. En el fallo del 5 de noviembre de 2008, radicación, señaló:
Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades
que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en
materia contractual, ha precisado la Sala que la desconcentración de funciones
en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales
en materia contractual por manera alguna
los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores
desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante
legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto
mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se
haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los
controles debidos.
278. Así mismo, el artículo 7° del
Decreto 679 de 1994, reglamentario del artículo 12 de la Ley 80 de 1993,
establece:
Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán
desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la
realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin
consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de
los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el
efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos
organismos. Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la
atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos
en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los
funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración
del contrato.
279.
Y recientemente, con el fin de
precisar los efectos de la delegación y de la desconcentración, a través del
artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, se introdujo un inciso segundo y un
parágrafo al artículo 12 de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:
En ningún caso, los jefes y representantes legales de las
entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus
deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Parágrafo. Para
los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad,
sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En
consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración
administrativa no procederá ningún recurso.
…
la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros
principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209
superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad
administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de
responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 ibídem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el
dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y
orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función
delegada.
280. En el sub
examine a Samuel
Moreno Rojas no se le puede eximir de responsabilidad penal porque tuvo
control y vigilancia, se reunió con el Secretario Distrital de Salud y los
concejales interesados en la adjudicación del contrato 1229 y conoció de los
pormenores de los estudios cuando se estaban adelantando, antes de su publicación
en la web, al punto que permitió que Hipólito Moreno
Gutiérrez designara
un estructurador particular para presentar la propuesta.
281. De la prueba también se
extrae que participó personalmente en la toma de decisiones, conformó el equipo
que presentaría y coordinaría el proceso, les definió sus funciones y le impuso
a Héctor
Zambrano Rodríguez el deber de informarle todo lo
que acaecía con el trámite pre y contractual dada su calidad de superior
inmediato.
282. Sumado a lo anterior dio vía
libre a la apertura de la licitación y permitió que se hicieran modificaciones
y cambios importantes a los estudios a través del pliego de condiciones, lo que
tenía como propósito que sus elegidos pudieran participar y salir avantes en la
licitación, todo lo cual evidencia inequívocamente su compromiso y conocimiento
con el asunto, amén de que finalmente adoptó la determinación de que Héctor Zambrano
Rodríguez adjudicara
el contrato a la Unión Temporal, sociedad de la que obtendría el pago de una
comisión, a lo que se suma el hecho de que en todo momento, por su condición,
conservó el deber de impedir la vulneración de las reglas que sobre contratación
que fija la Ley 80 de 1993.
283. La calidad de determinador. La participación en calidad de
determinador se predica de la persona que mediante instigación, mandato, inducción,
consejo, coacción orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra
realice material y directamente la acción o la omisión descrita en un tipo
penal[117].
284. Igualmente,
la jurisprudencia enseña que mientras el autor lleva a cabo personalmente el
comportamiento típico y antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor,
hace nacer en aquél la idea criminal y a consecuencia de tal motivación la
lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución”.
285. Doctrina[118] y jurisprudencia[119] tienen identificados los
siguientes elementos como característicos de la determinación: (i). que el inductor genere en el
inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con
efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple
cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya
trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); (ii). el inducido (autor material) debe
realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de
tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de
ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; (iii). debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho
principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho
antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de
provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y
eficaces como los atrás mencionados; (iv).
que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a
producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del
mismo, sin que sea preciso que le
señale el cómo y el cuándo de la realización típica; (v). el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste
pertenece al autor que lo ejecuta a título propio[120].
286. Con la exposición de los elementos materiales
probatorios allegados a la actuación es posible considerar que Samuel Moreno Rojas actuó como
determinador, amparado en el poder que desplegaba como Alcalde del Distrito Capital
y, por ello, indujo, instigó, mandó, aconsejó, coaccionó, ordenó, convino y
gestionó a los otros personajes, que también participaron en el entramado
criminal, como Héctor Zambrano Rodríguez y Federico Gaviria Velásquez, para que llevaran a
cabo todas las labores tendientes a la adjudicación ilegal del contrato 1229 de
2009.
287. De ello dio cuenta la prueba documental que
permitió corroborar que finalmente el contrato de prestación de servicios
hospitalarios fue suscrito de manera irregular entre el Fondo Financiero
Distrital de Salud, representado por Zambrano
Rodríguez y la UTTA de Bogotá, todo con el único fin de obtener un
provecho económico.
288. Por tanto, actuando en tal calidad debe
corresponderle a Samuel Moreno Rojas
como pena la prevista para la infracción, tasada de conformidad con los
parámetros previstos en la ley para el determinador, tal y como lo expuso el a quo.
289. No puede olvidarse que el determinador de un delito especial,
en este caso contra la administración pública, siempre recibirá la pena que
corresponda al autor o coautor sin el descuento de la cuarta parte que sí está
autorizada para el interviniente. En este punto la jurisprudencia ha sido
reiterativa en enseñar que
siendo absolutamente
claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena
prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte
a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no
exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza
los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se
conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y
se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso
penal.
Por eso, cuando dicha
norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes
ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre
en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores,
coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de
delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible
propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo
penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta
como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de
intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del
legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de
imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a
ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior
de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta
trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal
entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo
que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a
hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado
de la Sala en la
decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de
peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de
la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un
cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a
la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún,
tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían
tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no
se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que
ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente
de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la
condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para
la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita
condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la
pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad[121]
(negrillas agregadas).
290. Ahora, si en gracia de discusión se llegase a
considerar que existe alguna duda sobre la calidad de determinador que debe
predicarse a Samuel Moreno Rojas,
como lo anuncia el acusado y su defensa, también encuentra la Sala que su
participación podría ser atribuida a título de coautor, teniendo en cuenta que
el alcalde es un servidor público que reúne las calidades para ser calificado
como tal en el delito especial.
291. En primer lugar, porque quedó
establecida la calidad de servidor público de Samuel
Moreno Rojas, en tanto que se posesionó como Alcalde Mayor de Bogotá
para el período constitucional 2008-2011[122]. Su
calidad también queda demostrada porque la
Constitución Política de 1991, artículo 123, establece tres categorías
distintas de servidores públicos, los que a su vez están sometidos a diferentes
regulaciones en cuanto al ejercicio de sus funciones, así como al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
292. Entonces son servidores públicos los siguientes: (i) Los
miembros de las Corporaciones Públicas; (ii) Los Empleados Públicos; y (iii)
Los Trabajadores Oficiales. Dentro de la primera categoría de servidores se
encuentran los funcionarios que han sido elegidos popularmente y que de acuerdo
a la misma Carta Política, son el Presidente de la República, el
Vicepresidente, los Congresistas, los Diputados, los Gobernadores, los
Alcaldes, los Concejales y dentro de ellos también los Ediles del Distrito
Capital.
293. En segundo lugar, porque como
servidor público tenía como deber determinar la estructura de la administración
municipal y las funciones de sus dependencias, reglamentar la eficiente
prestación de los servicios a cargo del Distrito tal y como lo señalan la
Constitución Política y el Decreto 1421 de 1993, que fija sus atribuciones, entre
ellas dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las
funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a
cargo del Distrito.
294. También,
y como tercera razón, en virtud de ese posible acuerdo punible entre el alcalde
y los concejales, quedó probado que para el cumplimiento de sus fines entregaba
el manejo de las Secretarías a concejales y contratistas, lo que ocurría en
cumplimiento de un eufemísticamente llamado pacto
de gobernabilidad, concierto delictivo que le permitió definir que el
proceso contractual se manejara de manera irregular.
295. Recuérdese que Inocencio Meléndez Julio dijo en juicio que
para la adjudicación del contrato existió un “concierto” criminal, que
implicaba la repartición de tareas, correspondiéndole al concejal Hipólito Moreno Gutiérrez
darle apoyo político al Secretario de Salud Héctor
Zambrano Rodríguez, información que también suministraron
Emilio José Tapia Aldana y Héctor
Julio Gómez González.
296.
De las anteriores premisas se puede inferir que a Samuel Moreno Rojas también era posible atribuirle el
punible a título de coautor porque como servidor público tuvo el control de las
acciones que llevaron a la ejecución de conductas típicas que afectaron el bien
jurídico administración pública.
297.
Sin embargo, como sobre este aspecto funge como apelante único, se impone respetar las
reglas de la no reformatio in pejus,
motivo por el cual tampoco puede el Tribunal oficiosamente enmendar la
calificación advertid, por lo que se atendrá a lo decidido por el a quo.
298. Conclusiones: Así las cosas, no observa la Sala que el a quo haya incurrido en una indebida
valoración probatoria, por el contrario, de la prueba documental y testimonial
arrimada al plenario emerge sin asomo de duda que Samuel Moreno Rojas, en su calidad de Alcalde Distrital, se
interesó en el contrato de atención prehospitalaria desde su génesis, desplegó
todas las actuaciones necesarias para direccionar la licitación y, con ello,
lograr que los proponentes escogidos a su antojo terminaran siendo los
adjudicatarios del contrato 1229.
299. También demostró la FGN que el acusado obtuvo un provecho económico
cuando recibió cerca de 2.790 millones de pesos producto de la adjudicación del
contrato, favoreciendo no solo sus intereses sino los del grupo de concejales
que apoyaban su gobierno y de aquellos funcionarios que participaron en el
manejo irregular del contrato, con claro detrimento de los principios de
transparencia, equilibro contractual igualdad e imparcialidad que gobiernan la
contratación del Estado.
300. La prueba aportada al juicio permite concluir que la preparación y
ejecución de la actividad criminal resultó exitosa porque se desplegó con (i) planeación
previa de la licitación del contrato; (ii) los cambios que se introdujeron en
la etapa pre y contractual; (iii) los participantes preseleccionados; (iv) los
roles repartidos en la ejecución del
plan; (v) el pacto del monto de la comisión a recibir por adjudicar de manera
direccionada el contrato, (vi) la participación del alcalde por medio de delegados
de su entera confianza; y (vii) el pago efectivo de un monto por entregar el
contrato a una empresa predeterminada.
301. No tiene
fuerza ni es de recibo el argumento dirigido a desacreditar los dichos de
quienes participaron en estas actividades criminales y se beneficiaron con el
principio de oportunidad, porque el artículo 324 de la Ley 906 de 2004
establece la posibilidad de aplicar el mismo precisamente a quienes se
comprometen a servir como testigos de cargos, en procura de desarticular la
delincuencia organizada y aclarar la responsabilidad de los participantes en un
hecho delictivo.
302. De otro lado,
la versión de los beneficiados con el principio de oportunidad encontró respaldo
con la restante prueba acopiada a la actuación, que compromete a Moreno Rojas con los cargos endilgados
por la FGN, razón por la cual la prueba incriminatoria resulta plenamente creíble.
303. Aquí no fueron expuestos argumentos o razones
que lleven a considerar que los testigos incriminaron al procesado por haber
recibido el principio de oportunidad. De lo que tales sujetos narraron se
desprende que, junto con el alcalde acusado hicieron parte de una de las tantas
tramas que ocurrieron durante la administración de Samuel Moreno Rojas y cuyo propósito no era otro que el de
defraudar la administración y obtener beneficios personales en desmedro de la
sociedad.
304. Del recurso de apelación de la FGN y el MP. En forma coincidente manifestaron su desacuerdo con
el proceso de dosificación punitiva. Estimaron que el mismo se realizó sin
observancia de los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y
función de la pena, por lo que solicitaron dosificar la sanción a partir de los
cuartos medios e incrementar el quantum
por el concurso delictual.
305. En el presente asunto será declarada la prosperidad de
lo pretendido por el MP y la FGN, porque el juzgador de primer grado una vez
estableció el cuarto medio a partir del cual fijaría la pena, teniendo en
cuenta la imputación de circunstancias de mayor punibilidad y aunque consideró
los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el
artículo 61 del Código Penal, entre ellos la gravedad de la conducta, la
intensidad del dolo, el daño causado con la conducta y la función que debe
cumplir la pena, concluyó con una pena que no corresponde a la que realmente se
debe imponer en asuntos como el presente.
306. No se olvide que la Corte Suprema de Justicia en casos
similares, tal y como lo trajo a colación la FGN, ha estimado que resulta
adecuado y procedente que, cuando se atente de manera grave contra la
administración pública, el juzgador se debe mover hacia el extremo máximo del
cuarto seleccionado:
Ese agravio, que atenta contra la administración
pública, deslegitima no sólo a quienes representan los intereses de los
gobernados en la rama legislativa, sino colocan en serio desprestigio la
actividad estatal en el desarrollo de obras públicas que deben estar inspiradas
en los principios de confianza honradez, honorabilidad, transparencia y oportunidad
para todos. Tan desviado proceder genera un clima de incertidumbre en el
desarrollo de las demás actividades, pues dudará la ciudadanía que esos altos y
nobles fines sean la guía de la contratación pública.
En
consecuencia, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, el daño
real ocasionado y la intensidad del dolo (art. 61 de la Ley 599 de 2000), lo que
conllevó a afectar seriamente la credibilidad en la Administración Pública ,
la pena de prisión que se impondrá por este delito será el extremo máximo del
cuarto mínimo[123].
307. Como en el
presente asunto se observa la ejecución de conductas extremadamente graves,
actos que implicaron bochornosas actuaciones en perjuicio de la administración
capitalina por cuenta del burgomaestre Distrital, inaudito resulta que la
judicatura termine premiando a delincuentes de tal monta, con argumentos vacíos
y alejados de la realidad.
308. Esta Sala se pronunció en el juzgamiento de la conducta
del concejal Ronaldo Andrés Casado Camacho[124],
sobre la
posibilidad de modificar la pena impuesta y revisar los criterios empleados por
el a quo; en dicho oportunidad señaló
que es inadmisible que los jueces patrocinen la impunidad, así esta sea
parcial, porque no otra cosa ocurre cuando ante tan nocivas conductas
desplegadas por servidores públicos, se les termina gratificando con una pena
mínima, ni siquiera comparable con la que diariamente se impone a los
responsables de conductas insignificantes y cuya antijuridicidad es más que cuestionable.
309. Lo descrito es suficiente para concluir que en el
presente asunto resulta procedente atender las súplicas de la FGN y el MP, de
modo que procederá el Tribunal a redosificar la pena impuesta.
310. Dosificación punitiva. Atendiendo que el delito
de mayor gravedad es el interés indebido
en la celebración de contratos, como claramente lo dedujo el a quo, y tomando en cuenta que los
cuartos medios fueron los escogidos para dosificar la pena, dado que a Samuel Moreno Rojas se le imputaron circunstancias
de mayor punibilidad, se respetará lo expuesto en la sentencia objeto de
apelación.
311. Sin embargo, con estricta observancia de lo dispuesto el
artículo 61-3° del Código Penal, especialmente lo que tiene que ver con (i) la
gravedad de la conducta, (ii) el daño real ocasionado a la administración
pública y (iii) la intensidad del dolo, cuestiones ampliamente sustentadas por
el a quo, la pena se fijará en el
extremo máximo del cuarto medio, atendiendo la solicitud de los apelantes y las
siguientes razones.
312. En este caso la gravedad de la conducta es latente
porque el acusado siendo alcalde no solo hizo valer sus superioridad sobre los
funcionarios de la Secretaria de Salud, sino que permitió que los concejales
participaran y adecuaran el trámite de la contratación a sus interés personales
y, con ello, defraudaron el erario público, actuación que devino en el ingresó a su patrimonio particular
de sumas de dinero que se utilizaron con propósitos personales y que en últimas
afectó los rubros que permiten ampliar la cobertura en salud de los
capitalinos.
313. El daño real ocasionado a la administración pública
también se evidencia en esta clase de conductas toda vez que el procesado se
apropió de dineros públicos y procedió con el particular deseo de privilegiar
los intereses particulares, dejando de lado y sin patrocinio el interés
público, como debe ocurrir en una sociedad en donde se actúe con respeto de la
igualdad que debe existir en el ejercicio de la función pública.
314. También se representa la intensidad del dolo en la lenta,
cuidadosa y progresiva elaboración y ejecución del plan criminal que permitió
el concierto de varias personas y autoridades para desfalcar al Distrito en un tema de importancia para la sociedad. El
dolo refulge importante en este proceder criminal porque desde el inicio de la
actividad contractual se tuvo una clara e inequívoca voluntad y conocimiento
del irregular proceder.
315. En cuanto a las
funciones de la pena, en casos
como el presente, se ha dicho que resulta
viable que la comunidad asuma que ciertos hechos punibles que lesionan sus
intereses más preciados, como la administración pública, merecen un tratamiento
severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa,
sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos
hechos punibles, de modo que no quede en la sociedad sensación alguna de
impunidad o de un trato desproporcionado, por lo que con el propósito de
cumplir las señaladas funciones, y dada la conducta que reflejada en los
acontecimientos delictivos, imposible resulta deducir que no colocará en
peligro a la sociedad, en la que ocupaba una privilegiada posición por su cargo.
316. Entonces, como la pena se fijó por el a quo entre 102 y 178 meses de prisión;
la multa entre 124,996 y 241.665 smlmv y la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de 114 a 182 meses, se procederá a fijar como
pena inicial, atendiendo las razones anotadas con antelación, 178 meses de
prisión; multa de 241 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 182 meses.
317. Respecto a la conducta concursal, esto es, cohecho propio, conforme
al artículo 61 del Código Penal a tal punible corresponde el siguiente ámbito
de movilidad de la pena:
Pena Cuartos
|
Primer ¼
|
Segundo ¼
|
Tercer ¼
|
Cuarto ¼
|
||||||
Prisión (meses)
|
80
|
96
|
112
|
128
|
144
|
|||||
Multa
(smlmv)
|
66.66
|
87,495
|
108.33
|
129.16
|
150
|
|||||
Inhabilitación
(meses)
|
80
|
96
|
112
|
128
|
144
|
|||||
318. La sanción que le corresponde a este delito
también se dosificará en los cuartos medios para hacer el incremento dada la
discrecionalidad establecida en la ley, por lo que se optará por un aumento de
120 meses en la prisión; similar aumento procede para la pena de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y 120 smlmv en la multa. Los
anteriores montos se suman a la pena fijada para el delito más grave, lo que arroja
un sanción definitiva de DOSCIENTOS
NOVENTA Y OCHO (298) MESES DE PRISIÓN y
MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA Y UN (361) SMLMV, que deberá ser consignada en
la institución y en el plazo señalados en la decisión de primera instancia.
319. En cuanto
a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, de acuerdo con las cuentas establecidas ut supra, debería llegar matemáticamente a los trescientos dos
(302) meses, pero como en los términos del artículo 51 del Código Penal no
podrá exceder de veinte años, se decreta contra el procesado una INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS POR EL LAPSO DE VEINTE (20) AÑOS. Igualmente,
se confirmará la sanción intemporal decretada por el a quo (Constitución Política, art. 122).
320. Cuestión adicional. En el presente asunto
se constató que el concejal Hipólito
Moreno Gutiérrez
recibió la suma de mil seiscientos cuarenta y tres millones ciento sesenta y
dos mil ochocientos treinta y ocho pesos ($1.643’162.838,00) -ver párrafo 246,
folios 92 y 93-[125], a título de
remuneración ilegal por la comisión pactada con motivo del contrato de
ambulancias, monto que difiere con el que se dice haber recibido y que llevó a
la emisión de la sentencia de condena que fuera emitida en su contra[126], se dispone
compulsar copias de la presente sentencia para que la FGN, si a bien lo tiene,
toma las decisiones que legal y constitucionalmente correspondan.
VII.-
DECISIÓN
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
VIII.-
RESUELVE
1º.- MODIFICAR
el numeral primero de
la sentencia recurrida y en consecuencia:
2º.- CONDENAR
a Samuel Moreno Rojas a las penas de doscientos noventa y ocho (298) meses
de prisión, multa de trescientos sesenta y un (361) smlmv e inhabilitación en
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años,
como determinador de la conducta de interés indebido en la celebración de
contratos en concurso con cohecho propio.
3º.-
CONFIRMAR en
todo lo demás la sentencia apelada.
4º.- COMPULSAR
las
copias anunciadas.
5°.- ADVERTIR que contra la
presente determinación procede el recurso de casación.
6°.-
SEÑALAR
que esta sentencia queda notificada en estrados.
[1] En
esta providencia y de acuerdo con la prueba aportada al juicio oral, cuando se
utiliza esta expresión se está haciendo referencia a los intereses comunes de
los hermanos Samuel
e Ivan Moreno Rojas.
[4] “La Captura del Estado se define como
un tipo de corrupción en el que agentes privados legales intervienen durante la
formulación de leyes, regulaciones y políticas públicas, con el propósito
básico de obtener beneficio económico para su propio provecho particular
egoísta”. Luis Jorge
Garay Salamanca (Director), La
reconfiguración cooptada del Estado: Más
allá de la concepción tradicional de captura económica del Estado. Bogotá, septiembre de 2008.
[5] A
guisa de ejemplo se destaca un caso de la provincia contra Efraín
Tovar Trujillo y Álvaro Lozano Osorio,
concejales del municipio de Neiva. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 25149. El fallo
de primera instancia fue emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva
(16/07/2008) y el de segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva
(24/11/2008).
[6] Así fue puesto de presente por el
Tribunal en el proceso seguido contra el concejal Hipólito Moreno Gutiérrez, a quien por
poco le sale a deber la administración de justicia empece de sus graves
crímenes. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, providencia
de 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526
01.
[7] “Algunos grupos criminales han logrado
ser resilientes, manteniendo cierta estabilidad y perdurabilidad. Incluso,
algunos han aprendido a utilizar los controles impuestos por el Estado, al
pasar de ser una entidad extraña y externa a él mismo, a estar infiltrada en el
mismo Estado. Esto es consecuente con el avance hacia la captura o cooptación
de instancias institucionales en la administración pública”. Cfr. Luis
Jorge Garay Salamanca y Eduardo Salcedo-Albarán, Redes ilícitas y reconfiguración de
Estados. El caso de Colombia. Bogotá,
ICTJ, 2012. Se puede consultar en
https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-COL-Redes_ilicitas_reconfiguracion_Estados_Vortex.pdf
(2015-08-31).
[8] Por ello es que los comentaristas señalan
expresamente que “los partidos políticos
tradicionales son agencias mercantiles de segundo piso sin ninguna vocación de
servicio público, controlados… por ambiciones personales desaforadas de
enriquecimiento ilícito, lo cual se traduce como lo hemos visto a lo largo y
ancho del país, con el otorgamiento de avales a personajes de dudosa moral y
vínculos con el clientelismo, pues lo que cuenta son los votos no importa su
olor nauseabundo con tal que sirvan para capturar con la corrupción los cargos
regionales”. Cfr. Aníbal Charry
González, «Catástrofe política», en Diario
del Huila, 30 de agosto de 2015. Véase en
http://www.diariodelhuila.com/opinion/catastrofe-politica-cdgint20150830052010180
(2015/08/2015).
[9] Se pueden citar, verbigracia, a Hipólito Moreno Gutiérrez y Andrés Camacho Casado (Partido de la U),
Jorge Durán Silva y Jorge Ernesto Salamanca Cortés (Partido
Liberal), Ómar Mejía Báez (Partido
Conservador), como algunos de los concejales condenados o procesados por
delitos contra la administración pública y/o concierto para delinquir.
[10]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 19 de octubre
de 2006, radicación 22432 y Corte Constitucional, sentencia T-1072/06, entre
muchas.
[11]
Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez Orejuela c. Colombia, párr. 7.3
(2002).
[12]
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 13, párr. 11.
[13] Al
respecto, ver las sentencias C-488/96 y T-1110/05
[14]
Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe del 5 de mayo de
1983. Coloza y Rubinar.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 1 de junio de 2006, expediente 20614.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente 23700.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 20 de junio de 2005, expediente 19915.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 22 de septiembre de 2005, expediente 18985.
[19] Al
respecto, pueden verse las sentencias del 12 de febrero de 1985. Caso Colozza
contra Italia; del 28 de agosto de 1991. Caso FCB contra Italia; del 23 de noviembre
de 1993. Caso Poitrimol contra Francia; del 22 de septiembre de 1994. Caso
Pelladoah contra Holanda y del 16 de diciembre de 1999. Casos T. y V. contra
Reino Unido.
[21]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias de 22 de junio de 2006 y 6 de septiembre de 2007,
radicaciones 22304 y 16958, respectivamente.
[22]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 7 de diciembre
de 2011, radicación 37847.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de
mayo de 2006, radicación 21944.
[24] En la referida decisión se dijo: “El Tribunal observa con asombro cómo
la defensa ha buscado detener, impedir, obstruir, obstaculizar, imposibilitar y
frenar el avance del proceso”. Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 3 de
febrero de 2014, radicación 1100160000102201100526
01.
[26]
Declaración en juicio del 10 de diciembre de 2015.
[27]
Declaración en juicio del 10 de diciembre de 2015. T. 11.10
[29]
Declaración 14 de diciembre de 2015. T: 45:56
[30]
Declaración en juicio del 10 de diciembre de 2015 T:11:00.
[31]
Declaración en juicio 20 de enero de 2016 T: 25:45.
[32]
Audiencia de juicio oral, 20 de enero de 2016, grabación Nº 3, T:17:10.
[33]
Audiencia de juicio, 10 de diciembre de 2015, T:44:32.
[34]
Constancia de la Registraduría Nacional, evidencia 16 y acta de posesión,
evidencia 17 (Folios 90 y 94 AZ de evidencias).
[35]
Condenado por los delitos de interés
indebido en la celebración de contratos y cohecho propio.
Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 3 de febrero de 2014, radicación
1100160000102201100526 01.
[36]
Condenado por los delitos de tráfico de
influencias de servidor público y cohecho impropio. Cfr.
Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 13 de agosto de 2014, radicación 110016000000201400023 01.
[37]
Condenado por el delito de cohecho propio agravado. Cfr. Juzgado 25 Penal del
Circuito con función de conocimiento de Bogotá, sentencia del 25 de abril de
2016, radicación 1100160000102201100524
00.
[38]
Procesado actualmente por hechos ocurridos cuando se desempeñó como Concejal.
El asunto se tramita en el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bogotá, a quien le hace la segunda instancia el Tribunal
Superior de Bogotá. Al proceso le fue asignado el número de radicación 11001600010201100523 01.
[39]
Procesado actualmente por hechos ocurridos cuando se desempeñó como Concejal.
El asunto se tramita en el Juzgado 40 Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bogotá, a quien le hace la segunda instancia el Tribunal
Superior de Bogotá. Al proceso le fue asignado el número de radicación 1100160000102201100518 01.
[40]
Condenado por los delitos de tráfico de influencias de servidor público y cohecho
impropio.
Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 1º de septiembre de 2015,
radicación 110016000000201400141 01.
[41] Bienes
de su propiedad se encuentran en trámite de extinción de dominio.
[42]Procesado
actualmente por hechos ocurridos cuando se desempeñó como Concejal. El asunto
se tramita en el Juzgado 36 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Bogotá, a quien le hace la segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá. Al
proceso le fue asignado el número de radicación 110016000102201300018 00.
[43]
Audiencia de juicio oral, 14 de diciembre de 2015, grabación 5, T:39.10.
[45]
Ver audiencia de juicio oral 15 de diciembre de 2015 contrainterrogatorio de la
defensa.
[46]
Ver audiencia de juicio oral 14 de diciembre de 2015 Grabación 5 T: 13:56.
[47]
Audiencia del 10 de diciembre de 2015 CD 3 T: 12:54 y 13:23.
[48]
Audiencia 14 de diciembre de 2015 Grabación Nº 5 T: 1356.
[49]
Audiencia de juicio oral, 14 de diciembre de 2015, grabación Nº 6.
[50] Audiencia de juicio oral 9 de diciembre de 2015
T: 5:46.
[51] Audiencia de juicio oral 7 de diciembre de 2015
T: 23:35.
[53]
Evidencia N° 21.
[54]
Evidencia N° 20, folio 155 AZ.
[55] Declaración en juicio 10 de diciembre de 2015
CD 3 T:25:43 y 26:31.
[56]
Audiencia de juicio oral, 14 de diciembre de 2015, grabación 5, T; 29:41 y
32:08.
[57] Audiencia de
juicio, 14 de diciembre de 2015, T: 33:15
“Si frente a este tema hubo
intereses de funcionarios si se pueden llamar así, entre ellos el concejal Hipólito Moreno, el concejal Salamanca que una vez aprobadas las
vigencias futuras… el doctor Hipólito
Moreno me invito a su apartamento junto con el concejal Salamanca, me preguntaban sobre el tema
de ambulancias y ahí mostraron el interés frente a ese asunto, personas
particulares Julio Gómez, por
supuesto Emilio Tapia y otro que
me preguntaba era el contralor y el personero.
[58]
Juicio 20 de enero de 2016 T: 57:06.
[59]
Juicio oral 7 de diciembre de 201 T: 32:29.
[60]
Audiencia de juicio 10 de diciembre de 2015 T: 35:10.
[61]
Audiencia de juicio oral 7 de diciembre de 2015, T: 49.15.
[63] Audiencia de juicio, 7 de diciembre de 2015, CD 2,
contrainterrogatorio, declaración de Hipólito
Moreno Gutiérrez T: 12.01.
[64] Audiencia de juicio, 7 de diciembre de 2015.
[65]
Audiencia de juicio 7 de diciembre de 2015 T: 33:11.
[66] Audiencia de juicio 14 de diciembre de 2015 T:
35:25 y 38:19.
[68]
Audiencia del 18 de enero de 2016, grabación 1 T: 15:16.
[69]
Ver declaración audiencia 10 de diciembre de 2015, T:39.20.
[70]
Audiencia de juicio, 7 de diciembre de 2015 T:52:18.
[71]
Audiencia de juicio 9 de diciembre de 2015 T: 12.20.
[72]
Audiencia de juicio oral 19 de enero de 2016.
[73]
Audiencia de juicio oral de 20 de enero de 2016.
[74]
Audiencia de juicio 7 de diciembre de 2016 T: 35:28.
[75]
Audiencia de juicio 18 de enero de 2016, T: 14:01.
[76]
Audiencia de juicio 7 de diciembre de 2016, T: 47:11.
[77]
Audiencia 9 de diciembre de 2015, T: 12.20.
[78]
Audiencia 18 de enero de 2016 T.15:16
[79]
Audiencia del 19 de enero de 2016, inicio de la grabación Nº 7.
[80]
Audiencia 19 de enero de 2016.
[81]
Audiencia 19 de enero de 2016, grabación N° 8 T:15:20.
[82] Audiencia
de juicio, T:35:14.
[83]
Evidencia N° 7.
[84]
Evidencia Nº 38.
[85]
Evidencia Nº 1.
[87]
Audiencia de juicio, 7 de diciembre de 2015, T: 57:00.
[88]
Audiencia de juicio oral, Grabación 1, T:23:09 y 24:30.
[89]
Audiencia de juicio oral, T:50:03.
[90]
Audiencia de juicio oral Grabación Nº 6, T: 8:45.
[91]
Audiencia de juicio T:50:03 y 52:08.
[92]
Audiencia de juicio, 19 de enero de 2016, T:42.13, grabación 6.
[93] Federico Gaviria, audiencia pública
grabación 2 T: 38:07 y grabación 3, inicio.
[94]
Folio 305 AZ evidencias.
[95]
Ver testimonio T:19:56, grabación 6.
[96]
Ver testimonio T: 27.31.
[97]
Audiencia 20 de enero de 2016, T:22.17.
[98]
Audiencia 19 de enero de 2016, T:27:13.
[99]
Audiencia de juicio oral, T:26:31, 26:58 y 37:17.
[100]
Declaración en juicio, grabación Nº 6.
[101]
Declaración en juicio, grabación Nº 2, T:1539.
[102]
Audiencia de juicio, 7 de diciembre de 2015, T:57:08.
[103]
Declaración en juicio grabación Nro. 6 T.5:02.
[105]
Declaración en juicio, T:51:34.
[106]
Audiencia de juicio, T:25:00.
[107]
Audiencia de juicio, grabación 3, T:12:54.
[108]
Audiencia de juicio oral, grabación Nº 6, T:25:30.
[109] En
declaración en juicio oral destacó: “fui elegido en marzo de 2006 a 2010 y reelegido en
marzo de 2010 para un nuevo período”.
[110]
Audiencia de juicio oral, grabación Nº 6, T:19:56.
[111]
Según Decreto 001 del 1 de enero de 2008, Héctor Zambrano Rodríguez
fue ratificado como Secretario de Salud. Evidencia Nº 11.
[112]
Evidencia 14, folio 75.
[113]
Evidencia 38, anexo 34, folio 283.
[114] El inciso 2º del artículo 211 de la Constitución
Política establece que «la delegación
exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario». No obstante, la Corte Constitucional, en los fallos CC
C-372/02 y CC C-693/08, concluyó que el delegante, en cualquier caso, «responderá del recto ejercicio de sus
deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual cuando haya
incurrido en dolo y culpa grave en el ejercicio de dichas funciones».
[115]
CSJ SP, 21 mar. 2002, rad. 14124. En el mismo sentido, CSJ SP, 9 feb. 2005,
rad. 21547.
[116]
CSJ SP, 16 mar. 2009, rad. 29089.
[117]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de Segunda Instancia
del 1° de diciembre de 1983. Esta línea interpretativa se mantiene hasta la
presente.
[118]
“La inducción consiste en hacer surgir en otro la resolución delictiva. El
inductor provoca dolosamente al autor, para que dé comienzo a la ejecución del
delito. Sin embargo, debe destacarse que el inductor no posee el dominio del
hecho, que siempre debe estar en manos del autor. Por otra parte, la inducción
debe ser dolosa. Se habla del doble dolo del
inductor, pues debe perseguir dos objetivos: Por una parte, provocar la
resolución delictiva en el futuro autor. Por la otra, que el resultado del
delito inducido se materialice, se lleve finalmente a cabo… La inducción
requiere que se constaten dos requisitos: debe ser directa y eficaz”. Cfr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y
otros, Curso de derecho penal, parte
general, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 385.
[119] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de
octubre de 2000, radicación 15610 y de 7 de marzo de 2007, radicación 23979.
[120] También se ha
dicho que “el determinador como forma especial de la participación, es aquella
persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor
determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo
anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad
de delinquir, y como conducta
contrae elementos a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que
identifican ese comportamiento, están dados en que aquél se constituye en el
sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa)
provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la
voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia,
pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio,
la orden, el consejo o la coacción superable”. Y se agrega que “entre la
conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo
de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de
incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir
responsabilidad penal alguna”. Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de septiembre de
2009, radicación 29221.
[121] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 8 de julio de 2003, radicación 20704.
[122]
Evidencia Nº 17, Acta de Posesión de Samuel
Moreno Rojas y evidencia Nº 16, Constancia de elección de la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
[123]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de septiembre
de 2012, radicación 37322.
[124] Proceso 110016000000201400023 01, sentencia del 13 de agosto de 2014. Esta
posición fue objeto de recurso de apelación y mediante sentencia de 2 de
diciembre de 2015, radicación 44840, la Corte Suprema de Justicia reiteró que: “Desde esa perspectiva,
esto es, aquella según la cual el ad quem
modificó la pena en aras de salvaguardar los referidos postulados, se puede
concluir que el Tribunal estaba facultado para revisar los criterios empleados
por el a quo en el proceso de individualización
de la pena y, por lo mismo, también a los impugnantes en apelación les asistía
legitimación para promover la impugnación vertical, en tanto cuestionaron
precisamente su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad… Empero, no se
trata, como lo indica el libelista, de que tales criterios interpretativos,
como sucede respecto de cualquier materia sometida a conocimiento de esta
Colegiatura, desplacen inexorablemente la independencia y autonomía del funcionario en abierta
transgresión de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, pues cada
caso debe sopesarse individualmente acorde con sus especiales características,
pero sí que cuando obedezcan a un similar patrón de conducta, como en el sub exámine, correspondiendo los
distintos asuntos al denominado “cartel de la contratación de Bogotá”,
lineamientos decantados por esta Colegiatura, como bien lo hizo el Tribunal al
ajustar la pena a las directrices que frente a asuntos previos fallados por la
misma modalidad delictiva se adoptaron por la Corte, pues lo contrario
generaría desigualdad.
[125] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión
Penal, sentencia de 3 de febrero de 2014, radicación 1100160000102201100526 01.
[126] El testigo Federico
Gaviria Velásquez manifestó que lo entregado a Moreno Gutiérrez ascendió a mil quinientos ochenta y seis
millones ciento sesenta y dos mil ochocientos treinta y ocho pesos
($1.586’162.838,00).
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