El
aparato organizado de poder del nacionalsocialismo versus otras estructuras organizadas de poder
La autoría mediata
en aparatos organizados de poder fue desarrollada por Roxin pensando en los crímenes ejecutados por los Nazis
durante la Segunda Guerra Mundial[1], circunstancia que
no ha sido óbice para que la doctrina lo replique uniformemente y la
jurisprudencia asuma dichos conceptos para resolver asuntos en otras latitudes,
especialmente en Argentina[2], Chile[3],
Perú[4]
y Colombia[5].
Sin embargo, aquí
resulta oportuno enunciar algunas diferencias que observamos entre lo ocurrido
en Alemania y los hechos atribuidos a los aparatos organizados de poder en
Colombia, tanto legales como ilegales:
1. Legalidad vigente versus
ilegalidad admitida. De
un lado se verifica que en Alemania la legalidad
permitía o autorizaba el funcionamiento del aparato de exterminio Nazi. Entre
más judíos fueran sacrificados más méritos y distinciones aseguraban los
genocidas. Se entendía por derecho todo lo que beneficie al pueblo[6]. En Colombia la
legalidad nunca ha permitido que los miembros de los organismos de seguridad
del Estado -y por supuesto los integrantes de los grupos irregulares- ejecuten
crímenes, razón por la cual han desplegado todo tipo de acciones para ocultar
las conductas punibles. Por ejemplo, en las ejecuciones extrajudiciales
realizadas por miembros de la Fuerza Pública, denominadas eufemísticamente como
“falsos positivos”, se ha demostrado en algunos casos que fueron autorizadas
ilegalmente por los mandos, razón por la cual se les ha perseguido
judicialmente.
2. Publicidad versus
clandestinidad. Las
actividades del aparato nacionalsocialista fueron públicas, se justificaban
ideológicamente, tenían el respaldo político del partido gobernante. En
Colombia las actividades de los aparatos organizados de poder legales e
ilegales se han cumplido de manera clandestina,
sin que los autores o comandantes den la cara por lo ocurrido; inclusive, los
mandos responsables han negado haber dado las órdenes o permitido la ejecución
de acciones delictivas. La clandestinidad del actuar ha sido un formidable
elemento a favor de la impunidad.
3. Línea de mando definida versus compartimentación del mando y de la estructura. El aparato criminal en la Alemania Nazi tenía una
estructura totalmente jerarquizada que permitía transmitir las órdenes de
exterminio o desaparición mediante una cadena de eslabones dispuestos a producir
los resultados esperados por el mando. En Colombia, atado al proceder
clandestino, las unidades encargadas de la ejecución de los delitos han
procedido de manera compartimentada.
Los ejecutores de las acciones no siempre se han conocido entre sí ni han hecho
parte de las mismas unidades militares o frentes guerrilleros. Este factor ha
facilitado que las investigaciones no puedan ser completas o que permitan
identificar a todos los responsables[7].
4. Divulgación de acciones versus pactos de silencio. Los fascistas se sentían orgullosos de las
acciones ejecutadas de acuerdo con los planes de su Führer y del sano
sentimiento del pueblo alemán[8]. En Colombia los
miembros de las estructuras de poder, expresa o implícitamente, han celebrado
pactos de silencio para que los crímenes queden en la impunidad.
5. Aparato con dirección y planificación centralizada y unificada
versus estructuras dispersas y con
iniciativa propia.
El nacionalsocialismo tenía unas estructuras especializadas en la ejecución de
políticas dirigidas al exterminio de los disidentes y los judíos. Existía un
mando único que diseñaba las políticas generales que debía ejecutar la máquina
de poder. En Colombia una gran parte de los miembros de la Fuerza Pública se
opusieron a la utilización de los aparatos estatales con fines criminales, de
modo que no toda la institucionalidad se comprometió con el exterminio de la
oposición, el apoyo a los grupos paramilitares o la eliminación sistemática de
grupos minoritarios que resultaban incomodos para algunos grupos de extrema
derecha. De otra parte, las características organizacionales de los grupos
guerrilleros permiten constatar que si bien existe una coincidencia ideológica
entre sus componentes, la realización de acciones en muchas ocasiones corre por
cuenta de la iniciativa propia de los comandantes de los bloques, frentes o
unidades especiales.
6. Comunicaciones públicas y documentadas versus comunicaciones falseadas, encriptadas,
cifradas y/o clandestinas. Los agentes nacionalsocialistas disponían de vías normales
de comunicación para transmitir las políticas e impartir las órdenes
específicas que cumplían todas las unidades encargadas de la represión y
exterminio. En Colombia, los agentes estatales han utilizado los medios
disponibles pero empleando lenguaje cifrado o encriptado; así mismo, los
documentos públicos han sido alterados para recoger una realidad que no
corresponde con lo que materialmente se ejecutó. Los miembros de la guerrilla,
por su parte, utilizan todo tipo de comunicaciones clandestinas y cifradas o
encriptadas, evitando con ello que se conozca quiénes dan las órdenes, qué
clase de órdenes se imparten y cuándo se ejecutan.
Las diferencias
enumeradas, sin excluir otras muchas, permiten constatar la necesidad de hacer
aterrizar la teoría alemana a la realidad colombiana. En buena medida las
exigencias adicionales previstas en el Acuerdo
Final para que los comandantes o mandos respondan por las acciones
delictivas de los subordinados, constituyen un importante aporte que debe ser
desarrollado por la doctrina nacional y por el Tribunal Especial para la Paz.
[1] Cfr. Rosario de Vicente Martínez, «Tipos de autoría y tipos de participación»,
en Lecciones y materiales para el estudio
del derecho penal. Tomo II. Teoría del Delito, Madrid, Iustel, 2015, p.
238.
[2] En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas Militares
que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cámara Federal imputaron autoría mediata con
instrumento fungible pero responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo),
pero la Corte Suprema de la Nación condenó por coautoría (Teoría de Jakobs).
[3] En Chile se aplicó la autoría mediata en aparatos organizados de poder
contra los militares y los Directores de la DINA; contra Pinochet el encausamiento fue por
comisión por omisión al tener calidad de garante.
[4] En Perú se aplicó por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la
cúpula de Sendero Luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y más
adelante en la sentencia dictada contra el expresidente Alberto Fujimori.
[5] Sobre
la evolución jurisprudencial de esta materia cfr. Alberto Poveda Perdomo, Abelardo Poveda Perdomo y Alberto Poveda Rodríguez, Concurso de personas en la conducta punible.
Especial referencia a la jurisprudencia sobre autoría mediata en aparatos
organizados de poder y los Acuerdos de La Habana, ob. cit.
[7] Clandestinidad,
compartimentación y verticalidad son reglas esenciales para la subsistencia de
los grupos guerrilleros. Las organizaciones
irregulares han tenido el secreto como arma principal que impide o dificulta el
accionar del Estado para su destrucción, sometimiento o desarticulación, de
modo que la confidencialidad es la más exitosa de las estrategias de combate
que les permite preservar su organización, entre otras. Y en tal propósito no
solamente ocultan su estructura de los contradictores sino de la misma
población civil. La clandestinidad cumple un papel de protección hacia afuera,
impidiendo que la ubicación física de la organización sea conocida por el
Estado. Y la compartimentación, que opera como medida de carácter interno,
busca preservar la clandestinidad: la verdad siempre aparece fraccionada, es
conocida únicamente en la medida de la participación individual del
combatiente-miliciano, en el desarrollo de las tareas. En caso de acciones
exitosas por parte del Estado, se garantiza que el daño no sea total sino
parcial, lo que significa que, por ejemplo, la detención de uno de sus miembros
no afecta a otras instancias o células, permaneciendo intactas para continuar
desarrollando toda su actividad criminal clandestina. Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Sala
de Casación Penal, sentencia de 2010/05/04, radicación 33454.
[8] Expresado en Las Leyes de Nuremberg, entre las que
sobresalen la Ley de Ciudadanía
-privaba de sus derechos a quienes no tuvieren sangre alemana-, la Ley Protección de la Sangre Alemana y del
Honor Alemán -prohibía los matrimonios entre alemanes y judíos-, y la Ley para la Prevención de las Enfermedades
Hereditarias -para esterilizar a quienes padecieran desórdenes genéticos-,
todo enmarcado en una ideología que convertía cualquier ilícito penal en
irrespeto a la lealtad debida al Führer. Cfr. Ingo Müller, Los
juristas del horror, ob. cit., p. 134-172, 179 y 269.
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