REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 086
SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles,
doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
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Radicación
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110016000106201500089 01
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Procedente
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Juzgado 8º Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá
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Condenado
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Raúl Fernández Zafra
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Delito
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Violencia intrafamiliar agravada
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Decisión
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Absuelve
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I. ASUNTO
1. Procede la Sala a resolver el recurso de
apelación interpuesto por la defensa de Raúl
Fernández Zafra, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018
por el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá,
que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. Se
estableció que el 21 de febrero de 2015 Raúl
Fernández Zafra, padre de la menor GFD, de 11 años de edad, acudió al
apartamento de su hermana ubicado en la calle 144 con carrera 9ª, apartamento
104, Barrio Cedritos de Bogotá, a recogerla en cumplimiento al régimen de
visitas ordenado por un juzgado de familia, negándose la infante a salir, por
lo que fue objeto de medidas correccionales, las que de acuerdo con el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, derivaron en una incapacidad
de siete (7) días sin secuelas.
3. El hecho motivó que la Fiscalía General de la Nación
(FGN) lo calificara como típico de violencia intrafamiliar.
III. ACTUACION PROCESAL
4. El 9 de septiembre de 2015
ante el Juzgado 14 Penal Municipal con función de garantías de Bogotá, la FGN le imputó a Raúl Fernández Zafra el delito de violencia intrafamiliar agravada, prevista en el
artículo 229-2 del Código Penal, cargo que no aceptó.
5. El 15 de octubre de 2015 la FGN radicó escrito de acusación y el 3 de
diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación ante el Juzgado 8º Penal
Municipal de Conocimiento de Bogotá. La
preparatoria se hizo el 9 de junio de 2016 y el juicio inició el 27 de octubre
de 2016, momento en el cual se presentó apelación contra el auto que decretó la
nulidad de la actuación.
6. El recurso fue desatado por el Juzgado 38 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, que por auto del 14 de febrero de 2017 revocó la
decisión y ordenó continuar con el trámite del proceso.
7. El juicio oral continuó en sesiones del 17 de agosto y 7 de diciembre
de 2017 y 18 de enero de 2018. La lectura del fallo se hizo el 22 de marzo
siguiente.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA
8. El Juzgado 8º Penal
Municipal de Conocimiento de Bogotá, condenó a Raúl
Fernández Zafra a las penas de 72 meses de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por lapso
igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable de violencia
intrafamiliar agravada. Igualmente,
le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria; ordenó librar orden de captura una vez el fallo estuviera
ejecutoriado.
9. Encontró acreditada
la materialidad de la conducta con las valoraciones médicas realizadas a la víctima
que fueron incorporadas al juicio, que dan cuenta de las lesiones que
presentaba. De la responsabilidad del encartado trajo a colación el testimonio
de la menor, quien dio detalles de lo ocurrido el día del suceso, cuando ante
su negativa de salir con su padre, éste le propino varios golpes en la cara, el
cuello y los brazos.
10. Hizo referencia a
las declaraciones de la progenitora de la menor; de Heinner Misas Parrado, vecino del apartamento y de la
psicóloga María Teresa Vargas Jiménez,
quienes dieron noticias de lo ocurrido el día de la lesión, versiones
coincidentes con lo dicho por la niña y los dictámenes que le practicaron.
11. Desacreditó la
prueba de la defensa, especialmente el testimonio de Lucelly Guevara Solarte, por incurrir en contradicciones e inconsistencias,
respecto a lo que ocurrió en el apartamento donde se encontraba la menor.
Concluyó que la declaración del acusado permitió corroborar que estuvo en el
lugar de los hechos con la niña y que en efecto la agredió ante su rebeldía de
acompañarlo.
12. Concluyó que el
análisis del material probatorio allegado por las partes, especialmente la
prueba testimonial, fue suficiente para demostrar la conducta de violencia
intrafamiliar agravada de que fue víctima la menor de 11 años cuando su padre
la golpeó.
V. FUNDAMENTO DE LA
APELACIÓN
13.
La defensa alegó que la prueba aportada al proceso no es suficiente para
estructurar el tipo penal de violencia intrafamiliar, porque se probó que el
acusado es el único que ha propendido por mantener los lazos familiares, pese a
la difícil relación con su cónyuge, quien lo denunció por una conducta sexual
que nunca cometió.
14. Acotó que
presuntamente la madre y la menor tenían urdida la trama para aislar al acusado
de la niña, porque en sus declaraciones se observa que previamente había
acudido al psicólogo para decirle que no quería estar con su padre,
encerrándose en el baño y llamando a su progenitora de un celular que tenía
escondido en la pretina del pantalón, pese a que en ese momento no había ocurrido
nada, máxime que su tía no estaba en el apartamento, información que les había
sido suministrado previamente.
15. Solicitó no hacer
extensivas las consecuencias jurídicas por el comportamiento de su exesposa e
hija, porque el objetivo de su defendido siempre ha sido mantener la armonía y
unidad familiar, bienes jurídicos protegidos por el tipo penal.
16. Del dictamen médico
de lesiones practicado el 21 de febrero de 2015, dijo que el sentenciador no
puede fijarle mérito probatorio a un medio inexistente, que no fue presentado
en el juicio oral ni usado en el debate, porque la FGN renunció a presentar el
testimonio de quien lo suscribió, por lo que desistió de introducir el mismo
como prueba.
17. De las conclusiones
a las que llegó en el segundo reconocimiento la médico Giovanna Elisa Tarallo Romo, señaló que el mecanismo
traumático de lesión fue corto contundente y contundente, hecho no probado
porque en las declaraciones nadie mencionó el uso de un arma de naturaleza
corto contundente, como sería un machete o cuchillo, entre otros, máxime que se
dice que la menor fue remitida para examen sexológico y no para un dictamen de
lesiones personales.
18. Arguyó que las
inconsistentes conducen a restarle valor al segundo dictamen y a concluir que
no fue probada la materialidad de la conducta, como se dice en la sentencia,
por lo que el juzgador distorsionó su contenido al fijarle efectos de medio de
prueba para condenar.
19. Explicó que el a quo adicionó la prueba cuando dijo que
el mecanismo causal corto contundente pudo ser la mano extendida del acusado,
que con las uñas lesionó a la menor, narración que no provino de la testigo. También
destacó que no es cierto que haya referido que la primera valoración coincide
con las lesiones de la segunda porque dijo que pudieron ocurrir con
posterioridad o autoinfringirse o causarse por un golpe con una pared o puerta.
20. De la declaración de
Claudia Margarita Díaz Chacón, madre de la menor, subrayó que
abandonó a la menor en la puerta de entrada del edificio de su tía porque ni
siquiera la entregó, y que de ser cierto que la menor sentía temor por su
padre, no se explica cuál es la razón para dejarla en la casa de su tía para
que cumpliera la visita.
21. Señaló que la
referida testigo faltó a la verdad porque dijo que acudió al lugar por la
llamada de su hija, hecho que no es cierto porque fue llamada por el propio
acusado desde su teléfono para que fuera por la menor, al punto que arribó
mucho después de que la policía estuviera en el lugar.
22. Dijo que la progenitora
de la menor no estableció si la tía estaba en la casa, menos aún reportó ante
la psicóloga el presunto maltrato y agresiones físicas padecidas durante toda
la vida, sumado a que tiempo atrás le formuló denuncia a su prohijado por un
delito sexual con sus menores hijas de la que se retractó.
23. Adujo que tampoco es
cierto que cuando llegó Claudia Margarita Díaz Chacón vio a su hija lesionada en el rostro,
cuello y piernas, porque de ser cierto, en los términos de la Ley 294 de1996,
la policía debió conducirla a un centro asistencial y levantar acta relacionando
los hechos.
24. Del testimonio de
la menor víctima dijo que su relato de los hechos no guarda correspondencia con
las circunstancias que los rodearon, pues dice que la haló del saco y se sabe
que la menor tenía los brazos fríos, precisamente porque no portaba una prenda de
tal naturaleza; y si en verdad fue tomada por el cuello y agredida a cachetadas,
no surge explicación razonable de la forma como se produjo la equimosis marrón que
presentaba en el muslo derecho.
25. Sobre el testimonio
de Heinner Misa Parrado explicó
que fue cercenado por el juez de instancia, porque aludió que no vio lesión en
el rostro de la menor, la cual según la médico legista aparece en forma
inmediata, resulta fácil ser observada por quien tenga un contacto cara a cara
con quien la presenta. Discutió que el fallador adjudicó palabras dramáticas
para presentar una situación trágica de la menor.
26. En relación con el
testimonio de María Teresa Vargas Jiménez,
psicóloga, dijo que no fue ofrecido como perito sino como testigo de referencia;
sin embargo, en el reporte que presenta no aparece ninguna relación con los
hechos investigados, pues el mismo data de una valoración que hizo a la menor
en el año 2010.
27. Indicó que el juez
le restó credibilidad al testimonio de Adriana
Cadena, quien estuvo con la menor hasta que llegó su progenitora,
utilizando de su dicho algunos apartes pero desconociendo lo favorable a su
representado. Dijo que el juez cercenó su dicho cuando adujo que la policía no
encontró nada ilícito, ni observó lesión en la menor ni se le dio a conocer de
agresiones físicas porque de haber sido así el sentenciado hubiese sido amonestado
o conducido a la estación de Policía, como lo indica la ley 294 de 2006 en su
artículo 20.
28. Del testimonio de Lucelly Guevara Solarte, empleada de Cecilia Fernández, hermana del acusado, añadió que el a quo le restó credibilidad; sin embargo, su exposición encontró
correspondencia con lo ocurrido el día del suceso, tal y como da cuenta los
testimonios del sentenciado, su hermana Cecilia
Fernández y los testigos Adriana
Cadena y Heiner Misas Parrado.
29. Acotó que con el
testimonio de Dora Fonseca probó
que la relación del sentenciado con sus hijas siempre fue buena, dejando de
valorar lo relativo a que Claudia Margarita Díaz Chacón afrontó una
enfermedad mental y que no se reintegró a su hogar sino que decidió alejarse de
la familia. Trajo a colación el dicho del sentenciado frente a los hechos que
se le acusan para desvirtuar la tesis de la FGN.
30. Solicitó emitir
sentencia absolutoria por atipicidad subjetiva o en su defecto por duda.
31. Traslado a los no
recurrentes.
La Fiscal 216 Local. Señaló que el
fallo de instancia se soportó en las pruebas practicadas en el juicio oral
luego del análisis que realizó el juez de instancia a la prueba testimonial y
documental aportada.
32. Advirtió que probó el lazo de consanguinidad
entre la víctima y el acusado, la relación disfuncional que tenían y los actos
de violencia desplegados contra su hija, consistentes en agresiones físicas y
verbales, por lo que existe una correcta adecuación de la situación fáctica.
33. Dijo que no es cierto que existe violación
indirecta de la Ley sustancial en relación con el mérito persuasivo dado en el
fallo al primer dictamen pericial, prueba inexistente en la actuación, porque
directamente interrogó a la médico Giovanna
Elisa Tarallo Romo sobre el primer dictamen, al punto que le solicitó
identificarlo, leerlo y le realizó preguntas sobre el mismo.
34. Indicó que la menor
a lo largo de su declaración reiteró lo sucedido el día de los hechos; destacó
las agresiones propinadas por su progenitor al igual que el miedo que siente
hacia él, circunstancias corroboradas con el testimonio de María Teresa Vargas Jiménez, psicóloga
que atendió a la víctima.
35. De las declaraciones
de la defensa trajo a colación el testimonio de Lucelly
Guevara Solarte, única testigo presencial de los hechos, para resaltar
que se trata de una versión acomodada sin respaldo, por lo que solicitó
compulsa de copias. Dijo que el acusado aceptó en su declaración que golpeó a
su hija, como en efecto lo refirió la niña en declaración, explicando que lo
sucedido no fue dentro de un contexto correccional parental sino en un acto de
violencia física.
36. El Agente del
Ministerio Público.
Manifestó que no se configuran las causales invocadas por la defensa, porque el
primer informe médico legal, al que renuncio la FGN, fue objeto de
contradicción por el defensor cuando interrogó a la médico sobre el particular.
37. Del segundo
reconocimiento médico dijo que no existe duda, sin que la defensa se opusiera a
su ingreso al juicio, quedando claro que de acuerdo con el mismo se verificó el
estado de salud y constató la evolución de las lesiones que padeció la menor.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
38. Competencia: De conformidad con
lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta
Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por
la defensa contra la sentencia de primera instancia.
39 En términos del
numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por
el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado
por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.
40. Problema jurídico planteado: Se ocupará la Sala de
establecer si la FGN demostró más allá de toda duda la tipicidad de la conducta
y la responsabilidad del acusado. Para ello, previamente se ocupará el Tribunal
de determinar (i) la consagración legal del tipo penal de violencia
intrafamiliar; (ii) el concepto unidad familiar; (iii) los hechos probados; (iv) el riesgo social
tolerable y (v) el ámbito de protección de la norma. Visto lo anterior se
concluirá y decidirá.
41. Violencia
intrafamiliar. Consagración legal y jurisprudencial. El delito de
violencia intrafamiliar fue previsto desde 1996 como un tipo penal autónomo, que se justifica a partir del deber de
protección especial y de la necesidad de sancionar las conductas que rompan la
unidad y armonía familiar. Si bien el sistema penal ya sancionaba aquellos
comportamientos violentos al interior del núcleo familiar que podían adecuarse
a los tipos penales existentes, como las lesiones personales, la tortura, el
secuestro, entre otros, acudiendo al vínculo de parentesco como causal de
agravación punitiva[1], se vio
la necesidad político criminal de ampliar -y anticipar- las barreras de
protección.
42. Al
considerar que la violencia que se genera en la familia desencadena más
violencia[2], el
legislador decidió, en desarrollo del artículo 42 superior, sancionar de manera
específica este comportamiento, para el efecto expidió la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo
42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar
y sancionar la violencia intrafamiliar, donde se previó un Título dedicado a los delitos contra la armonía y la unidad de la
familia, destinando el artículo 22 a la tipificación de la
violencia intrafamiliar.
43. Este tipo
penal fue incorporado en el Código Penal de 2000, en el Titulo VI de los
delitos contra la familia, que en su artículo 229 lo consagró de la siguiente
forma:
Artículo 229. Violencia
intrafamiliar. El
que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo
familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará
de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un
menor.
44.
Posteriormente, el legislador modificó la descripción típica del delito de
violencia intrafamiliar mediante la Ley 882 de 2004[3],
para excluir de ella la modalidad sexual de maltrato, por lo que a partir de
allí las agresiones de éste tipo serían sancionadas de acuerdo con las penas
señaladas para los delitos contra la integridad y formación sexual, agravadas
por el parentesco. La ley en mención, igualmente, incorporó una agravante
específica en el inciso 2°, aplicable cuando el maltrato
recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en
incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre
en estado de indefensión.
45. Más tarde, en
un proceso expansivo del derecho penal unido a un endurecimiento de las penas[4], las
consecuencias punitivas sufrieron un incremento en la tercera parte
en el mínimo y en la mitad en el máximo, en virtud del aumento generalizado dispuesto por el artículo 14 de
la Ley 890 de 2004[5].
46. Por último, el
artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, modificó nuevamente el tipo descrito en el
artículo 229 del Código Penal para realizar un incremento punitivo y precisar
que dicho delito no era conciliable ni
desistible, bajo la premisa que la violencia intrafamiliar no es un asunto de
orden privado sino de trascendencia social, que se convirtió en un problema
estructural de la sociedad, que trae graves consecuencias en el desarrollo de
quienes conforman la familia y quebranta la unidad y armonía familiar.
47. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tipo penal de
violencia intrafamiliar, luego de reseñar la posición de la Corte
Constitucional aludió:
Surge
evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa conducta
como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando
así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante
de la familia. Bajo esa línea, el elemento
esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija
sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad
doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino
que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente[6].
48. En la misma decisión,
la Sala de Casación Penal agregó que para imputarlo, la FGN tiene la carga de
demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo
familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o
por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o
psicológico a uno de ellos.
49. Del concepto de unidad familiar. La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8064-2017 del 7
de junio de 2017, radicado 48.047, explicó quiénes conforman la unidad familiar.
Dijo, sobre los sujetos tanto activo como pasivo, que son calificados, toda vez
que deben hacer parte del mismo núcleo familiar, por lo que según el artículo
2º de la Ley 294
de 1996[7],
que tuvo “por objeto desarrollar
el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política, mediante un tratamiento
integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de
asegurar a ésta su armonía y unidad”, se consideran como integrantes de la familia:
a) Los cónyuges o compañeros
permanentes;
b) El padre y la madre de
familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
c) Los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
d) Todas las demás personas que de
manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.
50. Respecto de la unidad familiar
cuando los hijos no habitan con sus padres, explicó:
En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la
familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la
coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la
autonomía ética de sus integrantes. En ese
sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas
separadas, pero se mantiene respecto
a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una
condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre
padres e hijos.
De lo anterior concluye la Corte
que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima
pertenezcan a la misma unidad familiar, “que
habiten en la misma casa” –en los términos del citado estatuto punitivo
mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la
exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco
vulnera el bien jurídico de la “armonía y
unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo,
conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en
razón del parentesco si a ello hay lugar.
Lo anterior, sin desconocer, como
se dijo antes, que la relación entre
hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y
aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir
del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas
y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.
51. Teoría de la imputación
objetiva. Según
el artículo 9º del Código Penal, “la
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”,
de lo cual se deduce la necesidad de acudir a criterios adicionales -valorativos-normativos-
para considerar realizados los tipos de resultado descritos en la parte general
de dicho estatuto[8].
52. La teoría de la
imputación objetiva permite determinar los eventos en los cuales una acción
causal puede ser considerada típica, pues aunque el nexo causal constituye
presupuesto esencial de toda imputación, no es suficiente para considerar
realizado el tipo objetivo porque, adicionalmente, se requiere que (i) el
agente haya creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo
permitido, (ii) que se concrete el resultado y, (iii) que no se haya
materializado una acción a propio riesgo o autopuesta en peligro[9].
53. En efecto, se parte
de considerar la existencia de una serie de actividades cotidianas que aunque
generan riesgos jurídicamente relevantes deben ser permitidas, siempre y cuando
se respeten las reglas de cuidado previstas en la ley o el reglamento, a
efectos de garantizar la convivencia social, verbi gratia, el tráfico automovilístico, aéreo, marítimo, las
actividades deportivas, las intervenciones médicas, entre otras.
54. A la par con las
conductas riesgosas permitidas por el ordenamiento jurídico para garantizar el
normal funcionamiento de la colectividad, existen otras acciones que no son
imputables al tipo objetivo[10],
así:
a) No
provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta
socialmente normal y generalmente no peligrosa”, que por lo tanto no está
prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya
ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido
determinante para su realización.
b)
Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una
cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad
especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran
exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas
o las reglas del arte (lex artis)
pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según
el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los
mandatos legales, dentro de su competencia”[11].
c)
Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha
participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo,
como la denomina Jakobs[12],
o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin”[13].
55. El riesgo permitido. La primera
formulación del principio del riesgo permitido se debe a C. L. Von Bar y a Karl Binding, quienes sentaron las bases
de su concepto moderno, considerando ambos que la antijuridicidad quedaba
excluida en los tipos no dolosos por la observancia del cuidado objetivo, esto
es, por la permanencia dentro de los límites del riesgo permitido. Siendo por
consiguiente el entendimiento que la función de la norma primaria es la
protección de bienes jurídicos. Por ello toda conducta típica ha de crear un
peligro para el bien jurídico protegido. Esta afirmación cobra especial
importancia en una sociedad de riesgos, como se identifican las sociedades
contemporáneas[14].
56. Al iniciar el examen
del problema del riesgo permitido en derecho penal, se impone, ante todo,
plantear una primera pregunta: ¿cuáles son los casos en que la responsabilidad
penal queda excluida por la aplicación del principio del riesgo permitido?[15].
57. Se ha manifestado al respecto que
no es imputable objetivamente el resultado, si en la realización de la acción
peligrosa el sujeto había observado el cuidado objetivamente debido (era un
peligro lícito)[16]
.
58. Un importante sector
doctrinal ha venido defendiendo la tesis de que lo que sucede en los supuestos
de riesgo permitido es que falta una de las condiciones necesarias para que el
curso fáctico ocurrido sea imputable a un sujeto a título de injusto. De tal
manera que, en consecuencia, la ausencia de un riesgo no permitido excluiría la
imputación de la conducta al tipo: para algunos, excluiría la autoría; para la
mayoría, la imputación objetiva[17],
es decir, la tipicidad de la conducta.
59. Frisch entiende que se trata de un
problema material no resuelto, por mucho que, a veces, mediante el recurso a
etiquetas naturalistas, se pretenda aparentar que se ha alcanzado una solución.
De todos modos, el problema material está vinculado a un problema metodológico,
a saber, la incapacidad de la doctrina de elaborar principios comunes a la
amplia multiplicidad de casos que se suscitan[18].
60. El concepto de
riesgo permitido tiene su ubicación natural, dentro del sistema dogmático de
interpretación de los tipos penales y de determinación de la responsabilidad
consiguiente, en el proceso de valoración de la conducta, es decir, es un
elemento del injusto, que por su absoluta independencia del aspecto subjetivo
es aplicable tanto a los delitos dolosos como a los culposos.
61. Sin embargo,
siguiendo la concepción de Jakobs,
que configura el riesgo permitido partiendo de una definición claramente normativa
del mismo, desligada de probabilidades estadísticas de lesión[19],
este se define, entonces, como el estado normal de interacción, es decir, como
el vigente status quo de libertades
de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su
establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de
constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica -de
una ponderación omitida-; dicho en otros términos, se refiere más a la
identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.
62. De todas maneras, el
riesgo permitido posee un segundo aspecto, el cual es referido, no ya al
desvalor de la conducta, sino al desvalor del resultado[20],
es decir, que las normas de conducta penales se dirigen exclusivamente contra
aquellas formas de conducta que muestran un grado de peligrosidad que va más
allá de la medida permitida.
63. Por su parte, Maiwald
señala: “actualmente está reconocido de manera general que, en el derecho
penal, el “riesgo permitido” -cualquiera que sea su forma- cumple el papel de
excluir la punibilidad. Hay casos en los cuales es lícito poner en peligro un
bien jurídico, cuando están en juego determinados valores cuyo precio es,
justamente, la puesta en peligro de un bien jurídico. Y si, en un caso de esa
índole, la puesta en peligro lícita de un bien jurídico, desemboca en una
lesión, entonces, el autor no puede ser penado en razón de la licitud de su
conducta”[21].
64. Queda claro entonces que desde el punto de vista lógico,
los riesgos prohibidos serán aquellos que estén fuera del ámbito cubierto por
el riesgo permitido. Esto supone por tanto, entender que existen riesgos que no
pueden dar lugar a responsabilidad penal en tanto se encuentren socialmente
permitidos. “La concreción del riesgo prohibido constituye un proceso de
determinación sobre la base de normas jurídicas, normas técnicas y reglas de la
prudencia que rigen en los sectores sociales en los que actúa el ciudadano que
realiza la conducta riesgosa”[22].
65. Como sostiene Reyes Alvarado, "para que un riesgo
pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la
cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de
peligrosidad, sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las
potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento
de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una
actividad peligrosa, ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede
prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo”[23]. Esto significa que cuando una actividad se
desarrolla dentro de un riesgo socialmente visto como permitido, “no puede dar
lugar a reproche jurídico, de ninguna naturaleza, aún en el evento de que se
generen lesiones a particulares”[24].
66. Derecho de corrección en la legislación
española. Se dijo que para que los
menores adquieran el pleno desarrollo de su personalidad los padres pueden
ejercer el ius corrigendi. Este
derecho de corrección sólo se puede alegar en las relaciones mantenidas entre
un adulto y un menor de edad. Por tanto, no se puede invocar en otras
relaciones familiares como, por ejemplo, la relación conyugal o la fraternal.
Así es, el derecho de corrección no es válido para justificar los actos de
violencia ejercidos en una relación conyugal o en una relación análoga de
afectividad, porque no existe el derecho.
67. En el ejercicio de
ese derecho de corrección, en algunas ocasiones, los padres para educar a sus
hijos emplean castigos, v. gr. un azote, una bofetada, prohibir la salida a la
calle, encerrarlo en su habitación, impedir que vea televisión, etc., que
podrían constituir la comisión de una infracción penal, como lesiones,
secuestro, constreñimiento ilegal, etc. Sin embargo, la mayoría de la doctrina
entiende que algunos de estos casos no deben ser objeto de sanción penal.
68. En el texto La
violencia doméstica o derecho de corrección sobre menores, publicada en www.coet.es,
se señaló que la no
intervención del derecho penal puede fundamentarse de dos maneras distintas: (i)
como un problema que afecta a la tipicidad o (ii) como un problema que afecta a
la antijuridicidad. En efecto, para un sector de la doctrina algunas de esas
lesiones son de tan escasa entidad que carecen de la mínima "significación
social" para afectar al bien jurídico.
69. Por tanto, para ese
sector doctrinal, esas conductas paternas se excluirían del tipo con base en el
principio de insignificancia, ya que "la causa de exclusión del injusto
penal que supone el privilegio educativo-corrector de los padres es la que
mejor se ajusta a la considerable disminución del injusto de las conductas en
casos de un castigo corporal moderado por un motivo fundado y con finalidad
correctoraeducativa". Esto es, "unas simples bofetadas aisladas
propinadas a los hijos, menores o incapaces por los titulares de la patria
potestad, tutela o guarda", no supondrían la realización del tipo de malos
tratos o de lesión o de violencia intrafamiliar.
70. Sin embargo, para la
mayoría de la doctrina los actos aislados de violencia hacia los hijos con un
fin educativo están prohibidos por el ordenamiento jurídico penal, pero pueden estar justificadas por el
ejercicio legítimo de un derecho, en particular, por el derecho de corrección.
De allí que la jurisprudencia española entienda que el derecho de corrección consiste,
en concreto, en determinar si algunas conductas paternas, v. gr. lesiones, amenazas,
coacciones, malos tratos, constitutivas de infracción penal que se emplean en
la corrección de los menores pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo
de un derecho, esto es, por el derecho de corrección.
71. El
derecho de corrección en la doctrina española. La doctrina entiende
que el derecho de corrección se deduce de la causa de justificación de obrar en
el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo (art. 20.7 del Código Penal español).
72. En definitiva, el
derecho de corrección es el derecho de los padres a castigar moderadamente a
sus hijos menores de edad con un fin educativo en el ámbito de la relación
familiar. Esta facultad de los padres, dentro de la función de educación, no es
ilimitada, ya que, según establece el artículo 154.2. del Código Civil español,
debe ejercerse de manera razonable y moderada. Para poder apreciar el ejercicio
legítimo de un derecho (derecho de corrección) y eximir la responsabilidad
criminal por la realización de conductas tipificadas como lesiones, coacciones,
o tratos degradantes se deben cumplir una serie de requisitos que han sido
señalados por la jurisprudencia.
i). En concreto, se requiere, en primer
lugar, la preexistencia indudable de ese derecho.
ii). En segundo lugar,
que la conducta sea la necesaria para cumplir ese derecho. Para calificar la
infracción penal de necesaria, como en toda causa de justificación, deben
existir dos deberes o intereses contrapuestos de diferente valor y el de menor
valor debe ser sacrificado para salvar al de mayor valor. En el caso del
ejercicio del derecho de corrección de los padres es imprescindible que el
interés superior sea el educativo en detrimento de otros intereses como la
integridad o la libertad del hijo o tutelado, ya que si el fin educativo no es
superior al que se vulnera no estarán justificadas las acciones típicas
realizadas por el padre. Esto es, no toda finalidad educativa justifica una
infracción penal, únicamente cuando la "salvaguardia del correcto e
integral desarrollo del menor" sea el interés preponderante. En
definitiva, será necesario llevar a cabo una acción típica cuando no exista
otro medio menos lesivo para cumplir el fin educativo.
iii). En tercer lugar, es
preciso que no existan abusos o extralimitaciones en el ejercicio de este
derecho, es decir, que se ejercite de una manera razonable (art. 268 CC), y, en
último término, es indispensable que concurra una adecuada proporcionalidad
entre la acción de los padres para conseguir el fin educativo y el resultado
lesivo originado al menor, esto es, que la acción sea moderada (art. 268 CC).
73. En definitiva, las
lesiones de los bienes fundamentales realizadas por los padres hacia el menor
estarán justificadas cuando sean necesarias para alcanzar el fin educativo,
siempre que se realicen de una manera razonable y moderada.
74. El
derecho de corrección en la jurisprudencia española. En alguna
investigación fueron recopilados casos en los que la jurisprudencia ha tratado
el derecho de corrección[25],
así: En el primero de ellos alude que dar «una bofetada» a un hijo sin
excederse debe ser encuadrada dentro del derecho de los padres a corregir a sus
hijos (SAP Madrid, JUR 2002/151415; SAP Málaga JUR 2003/250305; SAP Málaga, JUR
2006/37820); lo mismo si se trata de «varias bofetadas» (SAP Murcia JUR
2005/25226).
75. La justificación de
la violencia es especialmente clara cuando, además de ser moderada, resulta razonable
en un sentido educativo, como «agarrar por los brazos» a un hijo de 13 años por
llegar tarde a casa, «dándole unos azotes en las nalgas» (Sentencia de la
Audiencia Provincial -SAP- de Córdoba, JUR 2004/126721); «llevar agarrado del
cuello y el brazo» a su hijo a la habitación para que estudiase, causándole
lesiones de escasa gravedad que bien podían deberse a la resistencia que opuso
el menor (SAP Madrid, JUR 2006/49816); «agarrar a su hija de 17 años de la
blusa y zarandearla» al recibir de ella graves insultos tras reprenderla por
una temeraria conducción (SAP Barcelona, JUR 2007/244502).
76. Independientemente
de si el hecho era calificado como delito o como falta, en todos los casos
citados se estimó concurrente un contexto de corrección y una reacción que no
incurría en exceso a juicio del juzgador, dado que en caso contrario la misma
clase de agresiones (bofetadas, azotes, etc.) se consideraban punibles y eran
sancionadas.
77. Posteriormente, la
jurisprudencia habló del ius correccionis
cuyos límites vienen impuestos por los criterios de normalidad, usos sociales y
familiares, considerando que «así en ocasiones dar un cachete a un menor como
represión de una conducta bien pudiera ser una conducta aceptable por los
progenitores y para los usos sociales».
78. En efecto, la sentencia
SAP de Zaragoza Nº 86/2009, de 10 de febrero (TOL.495.157), absuelve a un padre
del delito de maltrato familiar por el que había sido condenado, al propinar a
su hija de 8 años una bofetada en la cara y un golpe en los glúteos por haber
mantenido un comportamiento irrespetuoso hacia él, aplicando el derecho de
corrección a la vista de la levedad de lo sucedido, y aun admitiendo ser
consciente de que ésa «no es la vía
adecuada y de que la sociedad ha dejado de ver con buenos ojos los castigos
físicos». Por lo tanto, alguna jurisprudencia sigue admitiendo, si bien
cada vez menos, un derecho de corrección en supuestos en los que la acción
correctora no causa lesión.
79. No obstante, parece
que la tendencia que se apunta es clara, y habida cuenta de la desaparición del
derecho de corrección en el Código Civil español, determinadas intervenciones
corporales sobre el menor se reconducen alternativamente a la atipicidad con
base en su insignificancia, por tratarse de conductas correctivas físicas
aisladas de muy leve intensidad, sin usar instrumentos ni causar lesión,
criterio al que no sólo alude la sentencia de la AP de Zaragoza, sino también
la SAP Jaén ARP (2009/10).
80. Esta sentencia, en
la que la condena se basa fundamentalmente en la producción de señales físicas
que delataban la actuación materna, admite, sin embargo la línea
jurisprudencial según la cual la insignificancia de una acción -como puede ser
una cachetada o un azote en las nalgas o una simple bofetada- sin intención
alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causa lesión,
propinada con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o
agresivo por parte del hijo menor hace proporcionada tal acción y no merece
reproche penal[26].
81. Del
derecho de corrección en Colombia. Código Civil y Jurisprudencia. El derecho de
corrección fue contemplado en el Código Civil, artículo 262, modificado por el artículo 21 del Decreto
2820 de 1974, que a su tenor refiere:
Artículo
262. Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos,
tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos
moderadamente.
82. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte
Constitucional en Sentencia C-371/94, aclarando que el derecho a sancionarlos
hace referencia a que los padres y personas encargadas del cuidado personal de
los hijos, deberá aplicar las sanciones que excluyan toda forma de violencia
física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de
la Constitución Política.
83. En dicha decisión la Corte Constitucional señaló que
es responsabilidad de los padres educar a sus hijos y que la educación implica
la formación del niño de acuerdo con unos principios fundamentales que orienten
su vida y su papel en medio de la sociedad, que moderen y limiten sus impulsos
y que sirvan de motivo para cada uno de sus actos; y a los padres compete la
delicada misión de enseñarlo a respetar tales principios integralmente y a
conciencia, procurando que, identificándose con ellos, el menor los asuma como
un diario compromiso consigo mismo y con los demás.
84. Concluye la Corte Constitucional que los padres
tienen la función de forjar en los menores, mediante una sana pedagogía y la
constante presencia de su autoridad, la conciencia de sus propias
responsabilidades y de sus deberes. Una auténtica formación debe llevarlos a
conocer la trascendencia de sus actos y de sus omisiones, así como las
consecuencias que apareja el apartarse de la línea de conducta que, según los
principios y reglas que se les han señalado, deben observar.
85. Sobre el derecho de corrección fue más amplia y luego
de estudiar conceptos de psicólogos, expuso la Corte Constitucional en el
referido fallo de constitucionalidad, conclusiones que resultan acertadas para
el presente caso. Señaló que la facultad de sancionar a los hijos se deriva de
la autoridad que sobre ellos ejercen los padres -indispensable para la
estabilidad de la familia y para el logro de los fines que le corresponden-, y
es inherente a la función educativa que a los progenitores se confía, toda vez
que, por medio de ella, se hace consciente al menor acerca de las consecuencias
negativas que aparejan sus infracciones al orden familiar al que está sometido
y, simultáneamente, se lo compromete a ser cuidadoso en la proyección y
ejecución de sus actos. Por otro lado, la sanción impuesta a uno de los hijos
sirve de ejemplo a los demás, es decir, cumple una función
motivadora-preventiva.
86. Es importante observar que en el proceso de
desarrollo sicológico del niño juega papel significativo la sanción como
elemento formativo. Dice al respecto la sicóloga e investigadora Melanie Klein[27]:
Si bien es cierto que una educación demasiado severa
fortalece la tendencia del niño a reprimir, debemos recordar que una
indulgencia excesiva puede ser casi tan dañina como un exceso de restricción.
La llamada "autoexpresión plena" puede ofrecer grandes desventajas
tanto para los padres como para el niño.
...
En el trato con nuestros niños es esencial mantener un
equilibrio entre el exceso y la ausencia de disciplina. Cerrar los ojos ante
una pequeña travesura es una actitud muy sana, pero si la travesura se
convierte en una continua falta de consideración, es necesario expresar desaprobación
y exigir al niño un cambio.
La excesiva indulgencia de los padres debe
considerarse, así mismo, desde otro ángulo: si bien el niño puede sacar
ventajas de la actitud de sus progenitores, también experimenta sentimientos de
culpa por explotarlos y siente la necesidad de una cierta restricción que le
proporcionaría seguridad. Ello también le permitiría sentir respeto por sus
padres, lo cual es esencial para una buena relación con ellos y para
desarrollar el respeto hacia otras personas.
87. En el mismo sentido, cabe citar a la sicóloga
colombiana Mariairene González Maya,
a quien, en calidad de experta, invitó el Magistrado Ponente inicial, doctor Carlos Gaviria Díaz, para que emitiera
su concepto sobre el problema jurídico que debía resolver la Corte
Constitucional:
La verdadera función del padre es unir un deseo a la
ley, de acuerdo con la enseñanza de Lacan.
La función del padre como portador de la ley, por lo
tanto, implica la sanción, en cuanto establece un estatuto que regirá sus actos
en el medio social en el cual se inscribe.
Ahora bien, el acto de normatizar lleva implícito el
establecimiento de una consecuencia para quien lo transgreda.
...
Así, pues, la ausencia de sanción frente a los actos
del niño lo sumen en la confusión y lo conducen a actuaciones en las cuales se
pone de presente el vacío en su estructura de la función fundamental del padre
como ley, con repercusiones en las relaciones con los otros y por lo tanto en
la normatividad social en general.
88. No puede perderse de vista
que el hombre, como ser sociable, va siendo sometido a lo largo de su
existencia a distintas formas de restricciones, límites y condiciones, de tal
modo que su comportamiento siempre tendrá que confrontarse con el medio social
al cual pertenece y deberá contar con las imposiciones que de él provienen, es
decir, de las reglas de conducta socialmente aceptadas. En los diversos grupos
humanos (escuela, colegio, universidad, trabajo), en la sociedad en general y,
por supuesto, frente al Estado, la persona está obligada por unas determinadas
reglas cuya observancia se le exige, en el entendido de que, si no se aviene
a ellas, deberá soportar las consecuencias negativas -sanciones o
correcciones-, aplicables a partir de su comportamiento.
89. La familia, primera
sociedad a la cual se integra el individuo, como mecanismo de control social tiene
entre sus funciones la de crear en el ser humano la idea de responsabilidad;
por ello, todo el proceso educativo que se cumple en su seno -incluidas la
advertencia, la corrección y la sanción-, tiene la importancia de incentivar y
desarrollar el concepto individual sobre el indispensable respeto a unas normas
de conducta. La inducción del niño en esa progresiva adquisición de su
conciencia responsable lo llevará a aceptar más tarde, sin dificultades ni
traumatismos, los condicionamientos emanados de la vida en sociedad. Si el
menor no es habituado a atender los normales requerimientos de sus padres en el
ámbito del hogar, muy difícilmente acatará sus compromisos con la sociedad y
las decisiones de la autoridad civil a la que forzosamente habrá de estar
sometido.
90. Por
tanto, si los padres omiten cumplir con su deber
educativo -incluyendo dentro de él la imposición de razonables sanciones cuando
ellas se hagan indispensables-, se constituye en responsable por los eventuales
perjuicios que en el futuro pueda causar su hijo a los sucesivos grupos humanos
en los que se integre.
91. Finalmente,
respecto a la facultad de sancionar de los padres dijo el Tribunal Constitucional:
Desde luego, el concepto de sanción tiene
un sentido jurídico mucho más amplio que el alegado por el demandante y, por
tanto, no se puede confundir con el maltrato físico ni con el daño sicológico o
moral del sancionado. La sanción es un género que incluye las diversas formas
de reproche a una conducta; la violencia física o moral constituye apenas una
de sus especies, totalmente rechazada por nuestro Ordenamiento constitucional.
Otras, en cambio, en cuanto están enderezadas a la corrección de comportamientos
y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la
tortura ni a la violencia, se avienen a la preceptiva constitucional, pues no
implican la vulneración de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del
acto.
Para reprender al niño no es necesario causarle daño
en su cuerpo o en su alma. Es suficiente muchas veces asumir frente a él una
actitud severa despojada de violencia; reconvenirlo con prudente energía;
privarlo temporalmente de cierta diversión; abstenerse de otorgarle determinado
premio o distinción; hacerle ver los efectos negativos de la falta cometida. La
eficacia de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor que pueda
causar sino en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique, así como en
la certidumbre que ofrezca sobre la real transmisión del mensaje implícito en
la reprensión. En tal sentido, no se trata de ocasionar sufrimiento o de
sacrificar al sujeto pasivo de la sanción sino de reconvenirlo civilizadamente
en aras de la adecuación de sus posteriores respuestas a los estímulos
educativos.
El uso de la fuerza bruta para sancionar a un niño
constituye grave atentado contra su dignidad, ataque a su integridad corporal y
daño, muchas veces irremediable, a su estabilidad emocional y afectiva. Genera
en el menor reacciones sicológicas contra quien le aplica el castigo y contra
la sociedad. Ocasiona invariablemente el progresivo endurecimiento de su
espíritu, la pérdida paulatina de sus más nobles sentimientos y la búsqueda
-consciente o inconsciente- de retaliación posterior, de la cual muy
seguramente hará víctimas a sus propios hijos, dando lugar a un interminable
proceso de violencia que necesariamente altera la pacífica convivencia social.
92. La Corte Constitucional en
la aludida sentencia también señaló las características de la sanción:
Para que la sanción cumpla
los objetivos que se propone, según lo expuesto, es necesario que se aplique
sobre la base de motivos ciertos y probados, es decir, que sea justa. De lo contrario, producirá
en el niño confusión y le causará temor infundado en relación con conductas que
de su parte fueron correctas, perdiéndose íntegramente cualquier utilidad
educativa. Así mismo, la sanción ha de ser proporcional a la falta cometida,
es decir, debe guardar relación con su gravedad y características. Por tanto,
resulta injusto el castigo impuesto con exceso. La sanción tiene que ser oportuna, esto es, el tiempo
transcurrido entre la conducta sancionable y el castigo no puede ser tan amplio
que el menor pierda la noción exacta acerca del motivo por el cual se lo
sanciona.
93. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia
T-116/95, concluyó que la violencia de los
padres no amparada siquiera en la mínima explicación del quehacer educativo y
dirigida de modo indiscriminado contra quienes conforman el hogar, teniendo por
únicas causas la irascibilidad y la sinrazón, es del todo ilegítima y
representa, además de flagrante violación de los derechos fundamentales de los
niños.
Si lo afirmado es cierto cuando se trata de establecer
la metodología o los procedimientos que utilizan los padres para la formación
de sus hijos, respecto de los cuales no se justifican los medios violentos,
aparece como algo indubitable que la violencia de los padres no amparada siquiera
en la mínima explicación del quehacer educativo y dirigida de modo
indiscriminado contra quienes conforman el hogar, teniendo por únicas causas la
irascibilidad y la sinrazón, es del todo ilegítima y representa, además de
flagrante violación de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44
C.P.), hecho punible que debe ser sancionado como lo dispone la normatividad.
El niño, por la debilidad que le es característica y
por la indefensión en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional.
Las autoridades públicas tienen la obligación de velar, dentro de sus
respectivas órbitas de competencia, porque los niños no sean objeto de la
brutalidad de sus padres y deben evitar a toda costa que sean aquéllos quienes
sufran las consecuencias de los conflictos conyugales de éstos, tanto en el
campo físico como en el moral.
El padre no tiene el derecho a disponer del cuerpo de
su hijo para infligirle malos tratos, torturas, golpes o vejaciones, ni para
privarlo de libertad, pues están de por medio la dignidad y la integridad del
menor, que son objeto de prevalente amparo constitucional.
94. Código de Infancia y Adolescencia.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2016, contempló el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a la integridad personal, a ser protegidos de
toda acción y maltrato por parte de sus padres. Por ello definió que se
entiende por maltrato infantil:
Artículo
18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que
causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial,
tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole
por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas
responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y
comunitario.
Para
los efectos de este Código, se entiende
por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso
físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o
explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en
general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el
adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra
persona
95. Respecto a la citada norma, la Unicef señaló en la
versión del código comentado, que:
Los
problemas más complejos que han afectado históricamente a la niñez son el
maltrato infantil, la violencia intrafamiliar y las agresiones sexuales. En el
entendido de que esta ley está centrada en la garantía y el restablecimiento de
los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y que la perspectiva
del reconocimiento de problemas ha dado paso al reconocimiento de los derechos,
la violación al derecho fundamental a la integridad personal es cualquier acto
que cause daño físico, sexual o psicológico a un niño, niña o adolescente; es
decir, que el maltrato, la violencia en la familia y los delitos sexuales son
un atentado contra el ejercicio del derecho a la vida y contra la dignidad
humana. En ese orden, la violación de este derecho tiene su respuesta
contundente en las normas penales, es decir que además de ser violaciones a
derechos fundamentales y de protección, dichos actos violentos han sido
tipificados como delitos: libertad, formación e integridad sexual, violencia
intrafamiliar, lesiones personales y tortura para agresiones de carácter grave.
Este
derecho en particular es tan importante para preservar la vida, la libertad, la
integridad y sobre todo la dignidad humana, que en general las legislaciones
del mundo, incluida Colombia le dan una doble calificación: violación de
derechos y delitos. Eso implica que el Estado tiene dos obligaciones
contundentes: de una parte restablecer los derechos vulnerados y de otra
reparar los daños que se han causado cuando se ha sido víctima de uno o varios
delitos. Por esta razón, el Estado en su doble tarea debe asegurar a los niños,
niñas y adolescentes medidas de restablecimiento de sus derechos como apartar a
las víctimas de sus agresores (ordenando el retiro inmediato de la casa de
habitación o del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente),
asegurar les tratamientos de salud física y mental, apoyar a las familias de
las víctimas y promover que las redes sociales familiares en las que se
desarrolla la vida de las víctimas vuelquen todos sus esfuerzos para alcanzar
ese restablecimiento.
Y en
materia de reparación del daño, el Estado debe garantizar el adelanto de un proceso
judicial justo en el que se diga la verdad y en el que la sanción para los
agresores sea proporcional al daño causado a la víctima. Es de aclarar, que así
no prospere la investigación penal, bien porque los elementos materia de prueba
no fueron contundentes y el proceso no prosperó o por cualquier otra razón, el
Estado debe, en todos los casos y de todas maneras signar una medida de
restablecimiento de derechos para apoyar las redes familiares y sociales del
entorno, bien sea a través de terapias o tratamientos que sean necesarios para
restablecer su integridad.
96. Conclusión provisional. Como se ha visto, existe una delgada línea que separa
la violencia intrafamiliar del derecho de corrección. La falta de claridad
entre uno y otro concepto permite que la solución de un problema jurídico
propuesta ante la judicatura tome el camino equivocado.
97. La complejidad del asunto se aumenta cuando se asume
que hacer justicia pasa por imputar, acusar y obtener fallos de condena; se
olvida que administrar justicia y hacer justicia en el caso concreto también, y
con mayores veras, ocurre cuando se emite un fallo absolutorio.
98. Así mismo, el desconocimiento de categorías dogmáticas
propias del derecho penal impide que en un caso concreto se aborde la problemática
desde criterios de imputación objetiva, dejándose así limitado el análisis a
simples cuestiones de causalidad. Por esta vía se desconoce que las cuestiones
de la naturaleza son insuficientes para resolver problemas normativos, es
decir, cuestiones valorativas.
99. Y, por último, en ocasiones los delegados de la FGN y
los propios jueces dejan de lado las causales de justificación previstas en el
Código Penal, artículo 32, precepto en el que se encuentran algunos supuestos
que en no pocas ocasiones deben ser tenidos en cuenta para resolver discusiones
jurídicas como la que aquí ocupa la atención de la Sala.
100. El caso concreto. Enseguida se procede a enfrentar la problemática
jurídica que se deriva del presente asunto. Para ello, primero se presentará lo
que está probado y, luego, se examinará lo que ocurrió el día de autos.
101. Hechos probados. La relación
padre e hija. La menor GFD es hija de Raúl Fernández Zafra y Claudia Margarita Díaz Chacón, nacida el
22 de mayo de 2003, como da cuenta el registro civil, con indicativo serial
3251800, aportado al proceso[28].
102. La separación
del Claudia Margarita Díaz Chacón
y Raúl Fernández Zafra. Que el 21 de julio de 2014, el Juzgado
20 de Familia de Bogotá, decretó la cesación de los efectos civiles del
matrimonio católico del acusado y Claudia
Margarita Díaz Chacón y la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal[29].
103. La
menor GFD fue lesionada. El dictamen pericial realizado el 24 de febrero de 2015,
es decir, tres días después de los hechos -21 de febrero de 2015-, determinó
que GFD fue valorada en segundo reconocimiento médico y presentaba al examen:
Cara, cabeza, cuello: Equimosis lineal
violácea de 1 cm en región palpebral inferior izquierda. Excoriación lineal
superficial de 2.5 en mejilla izquierda
Miembros inferiores: Equimosis marrón de
2.5 cm de diámetro en cara anterior del tercio medio de muslo derecho[30].
104. La descripción de lesiones que contiene el dictamen
permiten concluir que SALB fue golpeada o impactada en horas anteriores al
examen, porque presentaba equimosis en cara y miembros inferiores, en su
mayoría de color rojizo, por lo que su ocurrencia fue temporalmente próxima, es
decir aproximadamente en un espacio de 3 días. También da cuenta el dictamen
que el mecanismo utilizado es cortocontundente y contundente, con incapacidad
médico legal definitiva de 7 días.
105. En la
descripción dijo la médico que la menor presentaba otras lesiones descritas en
anterior reconocimiento con reparación satisfactoria[31]; sin embargo, no se
pudo establecer qué tipo de lesiones, la magnitud de las mismas, ni las
conclusiones a las que llegó el otro profesional en el primer reconocimiento,
dado que la FGN renunció al testimonio del médico Jairo Urrego Sanabria, teniéndose entonces como probado en
el proceso que la menor, en el curso de los días previos al 21 de febrero de 2015,
sufrió tres lesiones que fueron evidenciadas en el segundo reconocimiento
médico legal.
106. Y si bien es cierto, la defensa aludió que el sentenciador no puede fijarle
mérito probatorio a un medio inexistente, que no fue presentado en el juicio
oral ni usado en el debate, haciendo referencia al primer dictamen practicado a
la menor, es decir el del 21 de febrero de 2015, a las 20:06 horas, lo cierto
es que en el contrainterrogatorio a la médico Giovanna
Elisa Tarallo Romo, la interrogó sobre el mismo, por lo que su dicho
respecto a los pormenores narrados en el juicio, deberán ser valorados; sin
embargo, no existe referencia alguna que permita evidenciar cuáles fueron las
lesiones previas que observó el legista en el primer reconocimiento, por lo que
existe certeza de una primera valoración pero no de sus conclusiones.
107. La menor fue dejada en casa de su tía para atender
la visita del acusado. No existe discusión alguna que el 21 de febrero de 2015
GFD fue dejada por su progenitora en la casa de su tía Cecilia Fernandez, ubicada en la calle 144 con carrera 9ª,
apartamento 104, Barrio Cedritos de Bogotá, para cumplir con el régimen de
visitas ordenadas judicialmente. También se sabe que Raúl Fernández Zafra acudió al inmueble a recoger a GFD,
para llevarla hasta su residencia, donde permanecería el fin de semana, pero la
menor se opuso con desconsideración y altanería al propósito del procesado.
108. Lo ocurrido el 21 de febrero de 2015 al interior del
apartamento. El
relato de GFD dio cuenta que el día del suceso se encontraba en la residencia
de su tía, donde fue dejada por su progenitora; que luego de que su padre y
hermana indagaran por su ubicación, pues tenía que ir al apartamento de su
progenitor pero su mamá la dejó donde su tía, Raúl
Fernández Zafra llegó al inmueble a recogerla, pero que ella se opuso a
cumplir lo pactado, insistiéndole en no querer acompañarlo, por lo que se
escondió en el baño y luego procedió a gritar fuertemente para que su padre no
pudiera llevarla.
109. De las lesiones que sufrió afirmó que fueron de gran
magnitud, porque afirmó haber recibido golpes en todas las partes de su rostro,
brazos, piernas y cuello; también dijo que su padre -en un ataque de ira-
intentó ahorcarla:
[E]ntonces
me voy para el cuarto de mi tía y me encierro en el baño, pero cuando estaba
ahí no lo escuché entonces pensé que se había ido, no escuché nada raro,
entonces dije, ah bueno ya se fue y me quedé un tiempo más en el baño, luego
salgo del baño de mi abuela y veo la cama y lo veo recostado súper fresco, como
si estuviera acostado y como muy fresco no… y me coge como del saco y me lleva
al cuarto de mi tía y me tira a la cama y en ese momento él empieza a pegarme cachetadas, como me pegaba y me gritaba
siéntate, y yo me sentaba y me empujaba para atrás, y me gritaba siéntate y me seguía pegando cachetadas, durísimo, y
yo gritaba que me ayudaran por favor, y pues seguía y hubo un momento en que me cogió muy fuerte del cuello como si me fuera
a ahorcar y pues me coge y luego me para y otra vez me coge del saco y ya
me estaba llevando como a la puerta, entonces
en el corredor ya estábamos y yo cojo a la empleada y le digo; Luz ayúdame, y
me cogió muy fuerte como hacia la puerta y mi papá le gritaba Luz suéltela, Luz
suéltela, como gritándole hasta que hubo un momento que pues me jala más y ya
solté a Luz porque ya no podía…[32].
…
El me cogió del cuello y me dejó marcas,
me pegó mucho en la cara, como en los cachetes, también me cogió de los brazos,
de tanto que fui movida, siempre como que me pegue en las piernas, tenía
moraditos en los brazos y ya, fue en la cara, el cuello, los brazos... con
cachetas y halándome[33].
110. Por su parte, Claudia
Margarita Díaz Chacón, madre de la menor, refirió que su hija fue
lesionada y sometida a acciones violentas ejecutadas por parte de su
progenitor, quien la agredió de todas las formas, asegurando que la menor
presentaba golpes en los ojos, boca, brazos y piernas:
[L]a
niña fue agredida en su cara, en su cuerpo, la zarandeó, le dio muchos golpes,
le quedaron rasguños en los ojos, palabras soeces, la tiró contra la cama, eh…
la violentó en todas las formas, física y… sí, los golpes en los ojos, en la
boca, en los brazos, en las piernas y los nervios de la niña[35].
111. El procesado Raúl
Fernández Zafra, quien renunció al derecho a guardar silencio, reconoció
en el juicio que llegó a la casa de su hermana a recoger a la menor GFD, pero
que ésta se mostró renuente a acompañarlo, haciendo una pataleta, porque
gritaba, lloraba, golpeaba las puertas. Dijo que se mostraba histérica por lo
que al verla “desencajada”, la golpeó en la cara y la tomó de las muñecas para
llevarla hasta vehículo. Sobre el particular refirió:
[E]ntonces
empezó una pataleta…, por qué estás así, y tiró las puertas, golpeaba la una,
la otra, porque el apartamento es muy pequeño, son 65 mts 2, tres habitaciones que estaban enfrentadas las
puertas, eso se ve todo ahí, de ver esa actitud, ella se encerró en el baño y
yo me acosté en la cama de mi hermana Chila, y desde el baño yo le decía hija,
cálmate, deja de gritar, de llorar, de golpear, duró cosa de, yo creo que más
de 30 minutos encerrada en ese baño golpeando y golpeando, yo vi cuando entró
Lilia, y le preguntó a Luz que qué pasaba y ella le dijo: “ no, que el señor
Raúl está en la cama y ella está allá encerrada, tiene una pataleta”[36]
…
Se acostó en la cama y gritando de una manera desaforada cuando yo me fui a
acercar a cogerle la mano, me tiró una manada de patadas que me pegó en el
pecho y en los genitales, cuando me pegó en los genitales y yo sé que mi hija
está muy sentida por lo que le hice y si es una falta de, de castigar pues yo
me lo merezco, yo la vi que estaba desencajada histérica[37].
…
Bueno, con Gabrielita cuando me
pegó en el pecho y los genitales, con las dos manos yo lo que hice fue esto, al
papá no le pegas, sí, y la cogí de la mano y la saqué, le dije al papá no le
pegas y la saqué, y claro, yo tengo fuerza la cogí de las muñecas y se le
resbalaban los zapatos entonces iba como patinando, me la llevé hasta la puerta
y le dije nos tenemos que ir, y ahí salió el señor Misas, estaba Lucelly
y dijo: Lucelly , Lucelly, que mi
papá me pegó, entonces yo le dije a Lucelly:
qué tal Luz, la niña
dándome patadas, si yo salí con ella y salió el señor Misas, cuando estaba
bajando las escaleras con el señor Misas,
enseguida vi que llegó Adriana (…)
[38],
112. De lo ocurrido al interior del apartamento, solo dio
razón la menor, su progenitor y Lucelly Guevara
Solarte, quien colabora en las labores del apartamento, destacando que
en efecto el acusado llegó al inmueble, pero su hija se mostró renuente a irse,
por lo que se metió en el baño y pegaba gritos, estaba histérica, acotó que Raúl estuvo acostado en la cama de su
hermana esperando que la menor se calmara, al punto que una vecina acudió a
preguntar que sucedía, reconociendo que cuando Fernández
Zafra la tomó del brazo para llevarla, la menor se agarró de ella en
señal de no querer irse. En su
declaración reconoció que la menor salió del apartamento y gritaba tan fuerte
que un vecino acudió en su ayuda.
TESTIGO: el señor Raúl le dijo: “hija, nos tenemos que ir para la casa porque
allá nos está esperando Juliana para saludarte y Luz se tiene que ir a
descansar”
DEFENSA: la niña qué dijo?
TESTIGO: la niña dijo que no, que no quería ir
DEFENSA: qué pasó a continuación?
TESTIGO: a continuación pasó que ella se metió
al baño y sentía que pegaba gritos, estaba toda histérica, se sentía golpes,
patas en el baño y don Raúl en ese
momento se acostó en una cama a esperar como 1 hora que ella le pasara la
pataleta, y en esas llegó al vecina, timbró la puerta y dijo[39]…
… TESTIGO:
dijo, “Luz, qué está pasando que
yo siento gritos, siento golpes, qué es lo que está pasando en el baño, Luz”, le dije no, es Gabrielita que está
en el baño y está haciendo pataleta, y entonces dijo la señora “ah, eso como
siempre, ya se sabe” dijo[40].
… TESTIGO: después pasó que don Raúl le dijo: “Gabriela, nos tenemos que ir” y otra vez empezó a llorar, a
gritar a echar patadas, estaba toda histérica y empezaba como a, no sé,
entonces don Raúl la cogió de la
mano y la sacó, y al cogerla de la mano para sacarla la niña se agarró de mí,
eso fue lo que pasó y salieron[41].
113. Para la Sala el testimonio de Lucelly Guevara Solarte no puede ser desconocido ni tampoco ser
calificado como carente de veracidad, pues su dicho resulta conforme con lo
narrado no solo por la menor GFD sino por el propio acusado. Es creíble en la
exposición que hace sobre la llegada del acusado, la actitud de la menor, sus
gritos desesperados, su manifestación de no querer compartir con su padre, la
presencia de la vecina Cecilia Fernández y la insistente y terca
posición de GFD, de querer continuar en el apartamento de su tía.
114. Nótese que la ausencia de algunos detalles en su dicho
no desvirtúan sus afirmaciones, pues si bien es cierto manifestó en entrevista
que el acusado sacó a la fuerza a la menor y en el juicio omitió hacer referencia
a esta cualidad, lo cierto es que fue enfática en afirmar que la niña hacia
todo lo posible por no irse, al punto que agarró su brazo, buscando detener la
orden de su padre, acción en contra de la cual sin duda el acusado necesitaba desplegar
fuerza para cumplir su cometido.
115. La versión de GFD y su progenitora Claudia
Margarita Díaz Chacón, referente a la magnitud de las lesiones y el
contexto en el que ocurrieron se desdibuja con el segundo reconocimiento médico
practicado a la víctima, pues contrario a sus afirmaciones de haber sido
golpeada muchas veces en el rostro, miembros inferiores y superiores, agarrada
por el cuello con fines de ahorcamiento, solo se evidenció que presentaba tres
lesiones: (i) una equimosis de 1 cm en la región palpebral inferior izquierda; (ii)
una excoriación lineal superficial de 2.5 cm en la mejilla izquierda y (iii)
una equimosis de 2.5 en la cara anterior del muslo derecho, por lo que resulta
fácil colegir que en efecto el padre abofeteó[42] a la menor, como lo
reconoce, por ello las dos lesiones en el rostro por el lado izquierdo; sin
embargo, no obra prueba alguna que acredite que presentaba lesiones de
consideración, ni huellas en el cuello, brazos o boca, como lo dicen
denunciante y progenitora, observando la Sala que la menor quiso magnificar lo
sucedido ante la animadversión que demuestra por su padre.
116. Además fue la vecina Adriana
Cadena, quien acudió a la portería del conjunto, ante los gritos de la
menor, quien dijo que la vio en perfectas condiciones, que no tenía lesiones,
al punto que el policía que atendió al llamado, manifestó que se trataba de una
“pataleta”, así lo destacó:
DEFENSA: qué pasó cuando llegó la policía?
TESTIGO: llega el señor agente yo le entrego la
niña, le digo que la revise, que la niña está pues bien, la mira, van hacia
atrás, luego viene el señor agente y me dice que quiere supervisar el
apartamento, la señora Chila no se encontraba; yo entré, él revisó el área y me
dijo: “no, aquí no ha pasado nada”, porque todo estaba pues en orden
DEFENSA: levantó algún acta, alguna constancia
TESTIGO: el señor agente solo levantó un acta,
y me dijo: “esto es solamente una pataleta de adolescente”, eso fue lo que me
dijo
DEFENSA: el señor agente revisó que la niña no
tuviera lesiones?
TESTIGO: sí, la niña estaba en perfectas
condiciones, cuando yo la entregué al señor agente estaba en perfectas
condiciones, y el agente hizo el acta y rectificó de que la niña estaba en
perfectas condiciones
DEFENSA: usted estuvo presente cuando la
policía examinó la menor?
117. Por su parte, Heiner
Misas Parrado confirmó la ausencia de lesiones en la menor a primera
vista, aduciendo que observó que estaba en shock,
que gritaba y lloraba, notándola muy fría, asintiendo que la contempló para
saber si tenía marcas o huellas pero que no fue así. Al ser interrogado si le
vio lesiones en los ojos, adujo que no identificó este hecho.
… FISCAL: Usted nos puede indicar si usted vio
en la niña, ella presentaba algún tipo de lesión, algún tipo de herida, algún
tipo de situación que le llamara la atención por parte suya?
TESTIGO: pues todo lo que le puedo decir en
ese momento es que cuando la niña me sujetó, cuando me cogió estaba
terriblemente fría, estaba como en shock, estaba muy fría ella, en ese momento
estaba como en un shock nervioso, yo no me detuve pues a mirar si tenía marcas
o laceraciones, la verdad, porque yo estaba más pendiente de que llegara la
policía y que se desenvolviera el tema de la mejor forma posible, pero no, no[44].
… DEFENSA: usted habla que la niña estaba
gritando, también estaba llorando?
TESTIGO: estaba llorando y estaba gritando
DEFENSA: vio los ojos de la niña cuando estaba
llorando?
TESTIGO: vi los ojos de la niña cuando estaba
llorando
DEFENSA: presentaba alguna lesión en los ojos?
118. De lo expuesto por los deponentes resulta claro que lo
realmente ocurrido al interior del apartamento es que la menor GFD, se mostró
renuente de acompañar a su padre, al punto que desde su llegada al apartamento
intentó evadir el contacto con el mismo, pues no solo su progenitora no le
informó a Fernández Zafra el lugar
de ubicación de la niña, sino que es la propia menor quien refiere que desde la
noche anterior ella advirtió que no quería pasar el fin de semana con su padre,
razón por la que había decidido quedarse en casa de su tía, pidiéndole a la empleada
que se quedara como estrategia o excusa para no atender la cita con su progenitor.
TESTIGO: pues yo le había dicho a mi mamá el
día anterior en la noche que no quería ir, no tenía un buen presentimiento y
pues le pedía a mi mamá en la mañana que no me llevara, pero ella dijo que
teníamos que obedecer las órdenes del juez porque se estaban divorciando
entonces era necesario cumplir las órdenes, entonces yo le pedí que no, pero
pues me dijo que cualquier cosa llevara el celular por si algo, y ya eso fue lo
que pasó.
FISCAL: indíquele, explíquele otra pregunta,
que le explique a esta audiencia por qué ella no quería dejar ir a la empleada
y la hija ese día?
PSICOLOGA: nos quieres explicar cuáles eran las
razones o esos motivos por los que tú no querías que la empleada y la hija de
la empleada se fueran ese día?
TESTIGO: claro, porque me sentía aún más
insegura de que si llegaba mi papá me pudiera llevar a otro lugar, entonces les
pedí que se quedaran para poder decirle si me decía que fuéramos a la casa que
yo estaba acá con Luz y con la niña para poder tener una excusa, entonces por
eso[46].
119. La menor dejó en claro que tenía una idea preconcebida
de no querer estar con su padre y que por ello desde que lo vio le dijo que no
quería irse, que se cambió de cuarto, que su padre le habló en varias ocasiones
intentando persuadirla, reiterando que ella tenía claro que no se quería ir,
reconociendo que se encerró en el baño, llamó a su mamá y que estuvo pendiente
de que el papá se alejara para salir del lugar.
Juliana, llamó a mi mamá y le dice que yo dónde
estoy y pues mi mamá le contesta que yo estoy en la casa de mi tía, luego mi
mamá me llama me dice que Juliana llamó y pues ya al cabo de un rato mi papá
llegó y me dijo que nos teníamos que ir para la casa, para la casa de él, y
pues yo la verdad no quería porque no es que tengamos muy, o sea, no me siento
cómoda, a gusto con él, entonces le dije que no, que yo me quería quedar y me
dice que no, que nos fuéramos para la casa, que él después me traía, pero como
yo le dije que no iba que me quería quedar, pues seguí con mi idea y le seguía
diciendo que no y hubo un momento en que ya estábamos en el cuarto de mi tía y
él me acurrucó en una silla de ruedas de escritorio, y me dijo que nos teníamos
que ir en un tono más alto del normal,
del que me estaba hablando, y yo le digo que no, él sigue insistiendo y yo
salgo corriendo para el otro lado, para el otro cuarto y me encierro en el baño
de mi abuela y llamó a mi mamá[47].
120. Lo anterior, sumado al dicho de la psicóloga María Teresa Vargas Jiménez, quien dio
cuenta que hacia las 8:00 am del día del suceso atendió a GFD, recordando que
esta le refirió que no quería estar con su padre, que no deseaba salir con él,
notándola ansiosa y angustiada, por lo que trató de tranquilizarla y prepararla
para la visita. También acotó que la menor manifestó sentirse culpable por la
separación de sus padres.
TESTIGO: bueno, yo quiero aclarar; el día del
incidente ella tuvo cita conmigo, ella tenía ese día precisamente cita conmigo,
creo que fue 8 de la mañana, ese día ella me expresó que tenía mucho miedo de
salir, o sea que ella no quería salir con el papá; mi posición siempre ha sido
siempre primero hacer contención del estado emocional de mi paciente, entonces
yo le dije que iba a estar tranquila que no le iba a pasar nada, que si ella no
quería salir que le manifestara al papito con todo respeto que no quería salir,
yo insistí mucho en eso pues porque la idea era que, pues que era una visita
del papá y que ella pues la tuviera; entonces fue básicamente tranquilizarla,
darle herramientas para que en ese momento para que la visita fuera lo más
agradable para ella, entonces quería aclarar, siempre he hecho contención del
estado emocional[48].
121. Y como no creer que la menor en su desespero por no
acompañar al padre, no solo lloró, gritó y se encerró, como lo advirtió la
propia Lucelly Guevara Solarte, quien
confirmó sus actitudes y conducta, las que calificó como propias de una
“pataleta”, agregando que por este suceso su vecina Lilia acudió al apartamento a interrogar lo que sucedía,
porque la menor golpeaba y gritaba en el baño.
122. Adriana Cadena
también confirmó el suceso, cuando dijo que su vecina Lilia le pasó agua para darle a la menor y le contó que
acudió al apartamento; que la niña estaba encerrada en el baño y su padre la
esperaba en la cama, de ahí que en efecto resulta creíble lo narrado por el
acusado y la testigo Lucelly Guevara
Solarte.
123. De otro lado, si hubiesen sido de tal magnitud las
lesiones que produjo el acusado a la menor al interior del apartamento, no se
explica la Sala por qué la Policía no dejó reporte alguno del hecho, ni la
remitió a valoración por Medicina Legal, pues fue su progenitora quien aduce
que la llevó por recomendación de los policiales; sin embargo, razón le asiste
a la defensa cuando señala que por tratarse de un caso de violencia
intrafamiliar y, de existir lesiones, era obligación de las autoridades atender
el caso en forma inmediata y para ello debían proceder de conformidad con el
artículo 20 de la Ley 294 de 1996:
ARTÍCULO 20. Las
autoridades de Policía prestarán a la víctima de maltrato intrafamiliar toda la
ayuda necesaria para impedir la repetición de esos hechos, remediar las
secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar
retaliaciones por tales actos. En especial, tomarán las siguientes medidas:
a) Conducir inmediatamente a la víctima hasta el centro
asistencial más cercano, aunque las lesiones no fueren visibles;
b) Acompañar a la víctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar
para el retiro de las pertenencias personales, en caso de considerarse
necesario para la seguridad de aquella;
c) Asesorar a la víctima en la preservación de las pruebas de los
actos de violencia y;
d) Suministrarle la información pertinente sobre los derechos de
la víctima y sobre los servicios gubernamentales y privados disponibles para
las víctimas del maltrato intrafamiliar.
PARÁGRAFO. Las autoridades de policía
dejarán constancia de lo actuado en un acta, de la cual se entregará copia a la
persona que alegue ser víctima del maltrato
124. Sin embargo, la testigo Adriana
Cadena afirmó que cuando los policiales llegaron al lugar hicieron un
acta, revisaron el inmueble y anunciaron que el hecho tenía la connotación de
una pataleta de la menor. Recuérdese que
Heiner Misas Parrado, llamó a la
Policía porque GFD insistía en que solicitara la presencia de la autoridad para
no ir con su padre, sin referir en ningún momento que era por el maltrato que
recibió o recibía del mismo.
125. Además, brillan por su ausencia las actuaciones y las
declaraciones de quienes participaron en el operativo, por lo que no se tuvo
noticia de qué actividades ejecutaron y cuáles fueron los hallazgos reportados,
prueba que en últimas hubiera permitido tener un mayor grado de certeza sobre
lo ocurrido en el lugar, sumado a que la progenitora de GFD tampoco allegó el
soporte de dichas intervenciones.
126. Lo ocurrido en la portería del conjunto residencial. Además de lo
acontecido al interior del departamento en donde se encontraba la menor, su
inusual y agresivo comportamiento trascendió hasta el pasillo que conduce a la portería
del edificio, donde pedía auxilio e imploraba que llamaran a la policía porque
no se quería ir, reconociendo que se agarró fuerte de la puerta y que su padre
la halaba, momento en que Heiner Misas
Parrado acude en su auxilio.
127. Sobre este hecho no existe discusión, porque fue el
propio acusado quien aludió que la menor gritaba y pedía que llamaran a la
policía, que cuando llegaron a la puerta se agarró y fueron interrumpidos por Heiner Misas Parrado, quien se interpuso
y llamó la Policía.
128. La narración de Fernández
Zafra fue confirmada por Heiner Misas
Parrado, quien advirtió el desespero de la menor, la forma en que estaba
agarrada de la puerta de entrada al edificio, de la llamada que hizo a la Policía,
la presencia de los agentes en el lugar así como el contacto que tuvo con la
progenitora quien le pidió sus datos para cualquier cosa. En su declaración fue
enfático en mencionar que la menor no quería que se la llevaran y que decía que
la soltaran, que gritaba duro, fuerte, gritos que denominó “desgarradores”.
FISCAL: usted ha indicado que vio a la niña
pegada de dónde?
TESTIGO: de la puerta, ella estaba cogida de
la puerta, no sé cómo se pueda llamar eso, de lo que jala la puerta, estaba
prendida a la puerta y el señor la estaba tirando pues, pero ella estaba gritando,
gritaba que no quería que la llevaran que la dejara, que la soltara, y esa fue
mi angustia realmente, porque yo para qué me tenía que involucrar en eso, pero
la angustia mía fue el evento que vi.
FISCAL: usted nos puede indicar en la puerta
de dónde, en la puerta de la salida?
TESTIGO: en la puerta de la salida, el
edificio tiene una puerta de salida, estaba sujetada de esa puerta[49].
… TESTIGO: la jalaba de la parte de atrás
y de los brazos, no?, porque la niña era muy pequeña, es que es una niña, en
ese momento no sé cuántos años tendría, le calculo uno 11 años, 10 años, no sé
cuánto tendría, pues la sujetaba de los brazos, la jalaba de la parte de atrás
pues porque la niña estaba mirando hacia la puerta, el señor estaba en la parte
de atrás y el señor la estaba jalando y la niña estaba prendida pues de la
puerta, y la niña gritaba, gritaba tan duro y tan fuerte que mi habitación y mi
apartamento que era al final del apartamento y yo vivo en un apartamento de la
parte de atrás de esa parte del bloque y hasta allá yo escuché los gritos de la
niña, y es que no fueron gritos de llamar a una persona sino fueron gritos
desgarradores realmente, y eso fue lo que a mí me llevó a levantarme de la cama
en ese momento, como yo estaba, yo tenía una sudadera ese día sábado si no
estoy mal y salí a ver qué era lo que estaba pasando y me encontré con esa
escena y bueno, ya los acontecimientos los conocen ustedes[50].
…
TESTIGO: la escena que vi ese día,
salí yo del apartamento porque escuché una niña que gritaba muy fuerte,
desesperada, cuando yo salí, bajé las escaleras y miré hacia la puerta, hacia
la portería y vi una niña que se sujetaba de la puerta, del sujetador pues de
la puerta y una persona que la estaba jalando en la parte de atrás, ella estaba
gritando y decía: “no me lleve, yo no quiero ir con usted”, y cuando me acerqué
para ver qué era lo que estaba pasando la niña se soltó de la puerta y corrió
hacia mí, se sujetó de mi brazo, yo la sentí terriblemente fría, estaba en
shock, me dijo: “señor, no deje que me lleven, señor no deje que me lleven”,
eso fue exactamente lo que ella dijo, y entonces el señor replicó que él era el
papá de la niña que él podía hacer eso, yo le dije: “señor, la niña se
encuentra muy mal, me da mucha pena pero hasta que no llegue la policía yo de
aquí no me voy y la niña tampoco se va” [51].
129. La menor también asintió lo sucedido y dijo que gritó,
que pidió auxilio, que se agarró de la puerta y reclamaba la presencia de la
policía, mientras su padre trataba de alejarla de la puerta:
…
llegamos a la puerta de edificio yo decía llamen a la policía y ahí no hay
ascensores y tocó bajar por las escaleras, cuando llegamos al final de las
escaleras yo seguía diciendo llamen a la policía, que me ayudaran y en el final de las escaleras digo “Dios,
ayúdame”, pero con todas mis fuerzas y me cogió durísimo y bajamos y llegamos a la entrada de los edificios y ahí me cogí de la
puerta y seguía pidiendo ayuda para que llamaran a la policía, y me seguía
cogiendo de la puerta de la entrada y en ese momento llega Heiner el vecino de mi tía, llega y dice
que qué está pasando y le dice que suelte la niña, por favor suelte a la niña,
y mi papá no, es que yo soy el papá de la niña y yo le decía a Heiner por
favor ayúdeme, llame a la policía, pero llorando atacada pero del miedo que
tenía, en ese momento yo logré que me soltara y se sentaron y Heiner llamó a la
policía[52].
130. El anterior recuente permite constatar que la actitud
de la menor se corresponde con un alto grado de animadversión hacia su padre. Tal
aserto se confirma cuando se verifica lo narrado en el juicio por la menor, oportunidad
en la que constantemente reprochaba conductas de su progenitor, usando
calificativos que demuestran los sentimientos hacia él, como que estaba
acostumbrado a comprar a todo el mundo, sumado a que fue enfática en aludir que
no lo quiere y que acudía a las visitas porque su mamá estaba obligada ante el
divorcio.
131. Sus declaraciones denotan
la ruptura del núcleo familiar y las consecuencias nefastas que ello tuvo en su
vida, al punto que se fracturó la relación con una de sus hermanas, que
precisamente convive con su ascendiente.
[M]i
mamá también fue a hablar y después empezaron a hablar con mi papá y yo pensé
que los iba a comprar porque él compra a todo el mundo, pensé que se iba a
salir con la suya porque siempre ha sido así desde que yo soy chiquita, porque
empieza a hablar en un tono de voz normal y luego va bajando, porque yo sé
cuándo está comprando la gente[53].
no
tenía un buen presentimiento y pues le pedía a mi mamá en la mañana que no me
llevara, pero ella dijo que teníamos que obedecer las órdenes del juez porque
se estaban divorciando entonces era necesario cumplir las órdenes[54].
… PSICOLOGA: nos puedes decir tu
qué sientes por tu papá?
… PSICOLOGA: y esa relación, cómo
es la relación que tú tienes con tus hermanas?
TESTIGO: Con Juliana no me llevó en realidad bien, no tengo ninguna relación,
pero con Vale si es muy buena porque nos contamos todo, es una relación de
mucha confianza y amor y siempre buscamos planes para hacer sí[56].
… TESTIGO: pues, antes de que sucediera lo
del 21 de febrero yo ya no sentía mucho afecto por él, yo digo: “ah sí, es mi
papá”, pero de que yo sienta amor por él, no,
uyy, no podría.
… PSICOLOGA: en anteriores
visitas con tu papá, la noche anterior tuviste el presentimiento, tuviste algún
presentimiento que tuviste el día de los hechos que nos manifiestas el día de
hoy?
132. La actitud de la menor de no querer estar con su padre
era conocida por Claudia Margarita Díaz Chacón, quien narró que
ella le tenía miedo y acusó a Raúl
Fernández Zafra de maltratarla y amenazarla. Cuando fue interrogada sobre
la época en que surgieron las agresiones, respondió que durante toda la vida;
sin embargo, estos hechos nunca fueron denunciados y excusó su conducta en un
presunto miedo.
DEFENSA: ha dicho usted que la niña le tiene
miedo, le tiene pavor al papá, sabe cuál es la razón de ello?
TESTIGO: por la violencia intrafamiliar, por
los golpes que le daba, por las amenazas que le daba, por la violencia
emocional y física y psicológica
DEFENSA: podría precisarle al señor juez desde
qué épocas la agredía el padre a la hija?
TESTIGO: toda la vida, por…
DEFENSA: por esos hechos ha formulado usted
denuncia penal, por violencia física, por agresiones físicas?
TESTIGO: acá la estoy formulando
DEFENSA: estamos hablando, en anterioridad a
estos hechos
TESTIGO: no lo hice porque le
tenía miedo, es más, ni siquiera sabía ahí si perdóneme la ignorancia, yo ni
siquiera sabía que uno podía poner denuncia por todo esto porque ese día la...
el policía fue el que me dijo[58].
133. Tampoco la menor le contó a la psicóloga María Teresa Vargas Jiménez, que la
atendiendo antes, durante y después de la separación de sus padres, sobre maltrato
físico, emocional o psicológico, como lo aduce Claudia Margarita Díaz Chacón.
La psicóloga explicó en el juicio oral que la menor fue remitida a su
consultorio en el año 2014 por su pediatra y por recomendación del colegio,
debido a que presentaba bajo rendimiento académico y dificultades en las
relaciones interpersonales y otro tipo de disfuncionalidades, derivadas de la
separación de sus padres.
TESTIGO: la niña es remitida en noviembre de
2014 por su pediatra, y por recomendación del colegio por presentar bajo
rendimiento académico, dificultades en las relaciones interpersonales, por lo
afectada que estaba por la separación de sus padres, básicamente; y pues por
comportamientos que estaba presentando.
TESTIGO: en ese momento la niña esta
emocionalmente inestable; está con un bloqueo emocional, ella está afectada por
la separación de sus padres, eso fue en noviembre; también me reporta dificultad
en la relación con sus compañeras, si, ella dice que se siente aislada
FISCAL: doctora María Teresa, usted nos está
diciendo que la menor se encontraba afectada por la separación de los padres?,
y qué más encontró en esta valoración?
TESTIGO: ella expresaba mucho el miedo a estar
con el papá, a salir con él, y decía que prefería; decía por ejemplo que le
daba miedo estar con él porque él la reganaba, si tenía preguntas de estudio le
explicaba pero no tenía paciencia, la reganaba, qué más recuerdo…. No recuerdo
más[59]
134. De la relación con su padre dijo que desde sus primeras
visitas manifestaba aprensión de estar con él porque la regañaba y no le tenía
paciencia. Agregó que la menor le refirió que sentía miedo cuando estaba con el
padre porque su mamá no estaba ahí, razón por la que no quería ir a su casa ni
viajar.
[E]n
conversaciones sostenidas con la niña expresa su angustia por la situación que
está viviendo a nivel familiar y escolar en cuanto al tiempo que tiene que
compartir con el padre porque insiste en que le da miedo estar con él, a los
conflictos entre sus padres, al rechazo de sus compañeras, todo ello se ve
reflejado en su bajo rendimiento académico, ya que expresa: “cuando tengo una
evaluación en mis manos se me borra la mente, en ese momento de contestar se me
olvida todo, cuando no entiendo no pregunto y si pregunto no entiendo”, otras expresiones de la niña, “con mi papá
siento mucho miedo, cuando no estoy con mi mamá me siento desprotegida, yo no
quiero volver donde mi papá” insiste en que le da miedo estar con el papá, que
no quiere ir a la casa de él y que no quiere viajar con él, que no le deja
cerrar la puerta cuando está dormida, que la regana por todo, no la deja hablar
tranquila con su mamá porque escucha las llamadas, si va a hacer una pregunta
de estudio la grita y si le explica lo hace gritando y se estresa”
[60].
135. En el juicio, cuando fue interrogada por las causas de
la conducta de la menor, refiere que en una prueba realizada en el año 2013, la
niña le dijo que su papá la gritaba, le pegaba, que ella recibía maltrato; sin
embargo, en los antecedentes de la consulta y el informe de fecha 7 de julio de
2015, dirigido al Departamento de Educación Especial de Ecopetrol, ninguna
referencia hizo frente a estos antecedentes; tampoco aportó informes que permitieran
corroborar las manifestaciones, pues en el mismo se habla de presunta violencia
intrafamiliar por medida impuesta el 26 de febrero de 2015, es decir, por los
hechos aquí investigados.
136. Del informe allegado al juicio por la psicóloga solo se verifica
lo siguiente: (i) la niña se siente culpable de la ruptura de la unidad
familiar, está insegura, angustiada, no se concentra; (ii) presenta bloqueo
emocional como resultado de las dificultades de su entorno familiar y escolar; (iii)
presenta síntomas de tristeza, ansiedad, miedo, angustia, rebeldía y
voluntariedad; (iv) manifiesta angustia por la situación que vive a nivel
familiar y escolar, siendo que su vida es como un nudo, por lo que quiere que
todo se desate; (v) expresó distancia con su padre y negativa a estar con él a
solas ante la falta de su madre por sentirse desprotegida, advirtiendo que la
regaña y la grita y no le permite hablar a solas con su mamá[61].
137. Y por si fuera poco, la Sala no puede pasar por
desapercibido el hecho de que el acusado en el año 2012 fue denunciado por su
excompañera, por presuntamente haber abusado de la menor; sin embargo, Claudia
Margarita Díaz Chacón alude
que fue amenazada para desistir, comunicando que tenía indicios que esta
situación también había acontecido con Juliana,
pero que ella no hizo lo mismo que si realizó por su hija GFD, hecho que por
reglas de la experiencia no resulta creíble, dado que toda madre ordinariamente
despliega actuación para implicar al responsable, máxime que se trataba de sus
hijas y estaba llegando a un acuerdo de régimen de visitas con el acusado,
precisamente ante el divorcio que se avecinaba.
138. Ese evento no puede aislarse de lo aquí ocurrido, porque
la menor cuando acudió al segundo reconocimiento, repitió el dicho de su
progenitora; sin embargo, la médico Giovanna
Elisa Tarallo Romo dijo que teniendo en cuenta el tipo de maniobras
relatadas por la menor, no se evidencia que fueran de tipo sexual, sino
lesiones causadas con antelación, que fueron nuevamente evaluadas, por lo que
su relato no resultó creíble ni siquiera para la médico.
139. Sin duda una lesión como la aquí ocurrida puede, en un
contexto general, tomarse como un acto de violencia; sin embargo, los relatos
de los testigos presenciales y de la propia menor, que dan cuenta de su actitud
rebelde y desafiante, llevó a desatar un grado de enojo en su padre, quien al
verse impotente para calmarla por su gritos y llamados de auxilio, procedió a corregirla, de acuerdo a los límites y
proporcionalidad que la situación ameritaba. En la medida en que la menor no
atendía las órdenes impartidas se hizo necesario reprenderla y someterla a las
reglas mínimas de buen comportamiento.
140. Tal era el grado de desespero de la menor, que desde
antes de llegar al apartamento de su tía, se mostraba ansiosa, renuente y
decidida a no acatar las órdenes de su ascendiente, hecho que refirió a su
progenitora Claudia Margarita Díaz Chacón y a la psicóloga que la atendió en
horas de las mañana, insistiendo en quedarse en la casa de tía, para evitar la
visita y la salida con su padre, a quien aludía no quería y con el cual no
estaba dispuesta a compartir su tiempo.
141. Es evidente que la afectación que sufrió la menor,
incidió en su conducta, nótese que la psicóloga contó que tenía cambios
comportamentales como ir de la tristeza a la rebeldía, todo ello asociado a la
ruptura de su núcleo familiar, a enfrentarse a una separación de su padre y
hermanas, con una relación interpersonal casi nula con los mismos, con miedos y
culpabilidad por la separación y un bajo rendimiento escolar, sumado a la
obligación que le era exigible por la orden judicial que estableció el régimen
de visitas.
142. Tampoco puede dejarse de lado que el miedo de la menor
estaba amparado en la angustia que le implicaba estar separada de su madre y,
si bien es cierto, refirió que su padre la regañaba y la castigaba, estos
hechos se enmarcan dentro de lo normal de la relación padre-hijo, quien
amparado en su condición de representante legal y dado el lazo de
consanguinidad que los unía, hizo uso de su derecho a corregirla.
143. Aquí debe subrayarse
que lo socialmente aceptado es que los padres están obligados a "velar por
sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral", y dentro del marco educativo imponer pautas y
sanciones a sus comportamientos.
144. Tan así es que los
padres puedan ejercer esos deberes amparados en el artículo 262 del Código Civil, modificado por el
artículo 21 del Decreto 2820 de 1974, que otorga el derecho de "corregir
razonable y moderadamente" a sus hijos.
145. Y es que la Sala
llama la atención que si bien en la menor existen huellas de una lesión,
también lo es que la prueba aportada permitió corroborar que en su testimonio,
como se dijo, quiso magnificar el hecho, anunciando una agresión brutal y sin
precedentes, hecho que en últimas no resultó probado y que da cuenta de que la
menor recibió una bofetada que le dejó huellas en la mejilla.
146. Su comportamiento no trascendió al interior del hogar
sino que fueron los vecinos del edificio quienes también confirman el estado de
alteración que revelaba. Por ejemplo, Heiner
Misas Parrado lo calificó como un estado de shock asociado a llanto, gritos, resistencia y llamados de auxilio
para impedir a su padre cumplir la visita; así mismo, Lucelly Guevara Solarte y
Adriana Cadena, quienes observaron a la menor, fueron enfáticas en
afirmar que se sostenía con toda su fuerza para evitar que su padre la llevara
a pasar el fin de semana.
147. Sin duda esta actitud hizo que el padre acudiera a la
fuerza física para lograr que dejara lo que él llamó o denominó una “pataleta”,
hecho que en modo alguno puede enmarcarse como un acto que buscara la
destrucción de su núcleo familiar, su derecho como padre a corregirla no
vulnera la unidad familiar, pues sus intentos eran por calmarla y lograr que
ella accediera a pasar el fin de semana, como había sido dispuesto por orden
judicial.
148. Estas circunstancias permiten obtener el siguiente
resultado: el grado de afectación de la menor para el momento de los hechos era
de tal magnitud, que buscó por todos los medios evitar cumplir con la orden
judicial y lograr alejar a su padre no solo de ella sino de su progenitora.
149. Conclusiones. El análisis crítico de la prueba aportada al
proceso resultó suficiente, clara, precisa y coherente para demostrar que Raúl Fernández Zafra abofeteó a su hija
el 21 de septiembre de 2015, causándole lesiones superficiales en su rostro;
así mismo, resulta incontrastable que la génesis de lo acaecido tiene soporte
en el comportamiento insolente, agresivo y grosero de la menor, de modo que
para el Tribunal no existe claridad sobre la tipicidad del comportamiento
ejecutado por el procesado y menos sobre su responsabilidad.
150. Para la Corporación es claro que el delito de violencia
intrafamiliar busca amparar la armonía doméstica y la unidad familiar,
sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre
algún integrante de la familia.
151. Sin embargo, en el presente asunto se tiene que el
procesado Fernández Zafra
respondió como padre a las retaliaciones de su menor hija, supuesto que impide
calificar lo acontecido como un hecho de violencia, de modo que pierde todo
soporte la teoría de la FGN. Aquí no se está ante una persona agresiva,
violenta y maltratadora de sus hijos.
152. Todo lo anterior permite concluir que en el presente asunto,
la conducta de Raúl Fernández Zafra
se amparó en su derecho de corrección, sin que pueda enmarcarse como acción dentro
de un contexto de violencia intrafamiliar, por lo que procedente resulta
revocar el fallo de instancia y, consecuentemente, absolverlo del cargo de
violencia intrafamiliar agravada.
153. Desde la perspectiva dogmática, amén de las
consideraciones finales que adelante se presentan, debe concluirse que el
comportamiento del procesado fue realizado en el ámbito de sus competencias,
como padre educador y corrector, de modo que si bien entre la acción ejecutada
y las lesiones existe un vínculo o atadura causal, el resultado no es imputable
objetivamente porque es consecuencia propia de un accionar dentro del ámbito
propio de las relaciones sociales, es decir, no se excedió el riesgo permitido
en la actividad disciplinaria que la Ley le confiere a los padres7.
154. Así mismo, el ámbito de protección de la norma se
relaciona directamente con aquellos eventos que puedan afectar la unidad
familiar, de manera que todo comportamiento dirigido a mantener esa armonía,
así implique acciones de violencia moderada, no tiene porqué ser perseguida
penalmente porque no hace parte de los propósitos político criminales que
llevaron a la creación del tipo penal. Dicho de otra manera: el tópico sobre la
huida al derecho penal no implica resolver graves problemas de convivencia
social, ni siquiera cuando ellos se dan el reducido ámbito de la familia.
155. Consideraciones finales. Para la Sala actos como
los que aquí han sido objeto juzgamiento no corresponden al mejor ejemplo de
convivencia y armonía; sin embargo, no se puede olvidar que la génesis de lo
ocurrido impide calificar la actuación del acusado como violenta contra su
núcleo familiar; al contrario, corresponden a la reacción propia de un padre frente
a su hija, cuando ésta puso en riesgo su autoridad o, inclusive, la desconoció
sin razón ni fundamento.
156. Aquí conviene
subrayar que doctrina y jurisprudencia concurren sin dubitación a la hora de
defender que el derecho penal se orienta bajo principios de subsidiariedad y
fragmentariedad, características a partir de las cuales solamente se debe
acudir al ius poenale cuando es
absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para
la convivencia[62].
157. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima,
la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que
mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio,
debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo
tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte,
debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que se persiguen[63].
158. Igualmente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención
Americana de Derechos Humanos[64], no
sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en los
Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado[65], sino
que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes
jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a
dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido[66].
159. En fin, para hacer un
cierre conceptual con la mejor doctrina, la intervención punitiva es la técnica
de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de
los ciudadanos, y, en consecuencia, el principio de necesidad exige que se
recurra a ella sólo como remedio extremo, es decir, nullum crimen sine necessitate[67],
porque un delito sin lesión o sin peligro de lesión carece de sentido al no
brindar protección concreta a un bien jurídico[68].
160. Además de todo lo reseñado, en el sub examine la Sala no evidencia que el
bien jurídico tutelado -unidad familiar-, hubiese sido afectado por el
resultado objetivo conocido. La acción revelada en el juicio oral, como tal no
alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que
lleve a producir alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos
alternos para solucionar este tipo de conflictos, pues lo visto es que se trató
de un altercado entre padre e hija, quien se negaba atender las ordenes que le
eran impartidas.
161. Igualmente, en
tanto todo el sistema jurídico debe interpretarse y aplicarse con estricto
acatamiento del principio de proporcionalidad, que para el caso implica
necesidad de la intervención, adecuación de la misma a los fines del Estado y
la propia proporcionalidad en el supuesto concreto, nada aporta a la construcción
de una sociedad justa la imposición de una pena privativa de la libertad a una
persona que ejecutó una acción sin el ánimo de causar daño en la salud de la
menor ni de romper la unidad familiar.
162. Lo dicho en
precedencia lleva a la Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió,
en donde por regla general la solución judicial ha sido la de imponer pena,
pueden ser explorados otros caminos para obtener una respuesta más oportuna y
adecuada frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de
oportunidad[69].
163. En fin, la FGN debe cuestionarse
qué debe imputar, cuáles acciones debe perseguir. No resulta sensato que se
dedique a lo fácil, como ocurre con el narcotráfico, supuesto en el que los
grandes narcotraficantes y sus redes pocas veces hacen parte de la clientela
judicial. Igual cosa se presenta con delitos como la violencia intrafamiliar y
la inasistencia alimentaria, en los que pretende con poca actividad y en
ocasiones con graves negligencias alcanzar resultados para poner de presente
ante la tribuna la forma como persigue el delito.
164. Así mismo, para
este tipo de situaciones se debe procurar el acompañamiento del ICBF, entidad
obligada a contribuir con la armonía familiar. Es por ello que se requerirá al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que adelante las acciones
necesarias y brinde acompañamiento y asesoría al núcleo familiar de la víctima,
en aras de evitar conductas como los aquí presentadas. Especialmente para que
de tratamiento psicológico a la menor y ésta puede exponer ante expertos los
motivos de rechazo hacia su padre.
DECISIÓN:
A mérito de lo
expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.-
REVOCAR la sentencia
proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado 8º Penal Municipal con función
de Conocimiento de Bogotá.
2º.- ABSOLVER a Raúl Fernández Zafra del cargo de violencia intrafamiliar agravada.
3°.- CANCELAR las órdenes de
captura expedidas por cuenta de este
asunto contra Raúl Fernández Zafra.
4º.- OFICIAR al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos señalados en esta decisión.
5º.- ADVERTIR que la presente
decisión se notifica en estrados y que contra la misma procede el recurso
extraordinario de casación.
Cópiese
y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
Ramiro Riaño Riaño
[1] Artículo 66 del Decreto 100 de
1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la pena, siempre que
no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relaciones
sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o
perjudicado o de la familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos
o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del
ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una
mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las condiciones de
inferioridad del ofendido”.
[2] Gaceta del Congreso, No.164, septiembre
29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley
294 de 1996.
[3] Artículo 1°.
El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro
de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes
cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor,
una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o
disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión.
[4] Este fenómeno
ha sido calificado, con razón, «como una “cruzada contra el mal”, desprovista
de la más mínima fundamentación racional». Cfr. Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, segunda edición, 2006, p. 4.
[5] Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en
la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el
mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla
general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la
libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2°
de la presente ley.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia 3 de diciembre del 2014, radicado 41315
[7] Por primera
vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política ,
se erigieron como conductas lesivas de “La
armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales”
descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del
actual Código Penal, como se puntualizó por Sala de Casación Penal en sentencia
del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.
[8] Sobre la
evolución y los elementos de la imputación objetiva, resultan relevantes varias
decisiones de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, por ejemplo, sentencias 22 de mayo del 2008, radicación
27357
y SP8759-2016 de 29 de junio de 2016, radicación 41245.
[9] Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte
General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura del Delito, Madrid, Editorial
Civitas, 1997, p. 345 a 364.
[10] Cfr.
Sentencias del 8 de noviembre de 2007, Rad. No. 27388; 4 de abril de 2003, Rad.
No. 12742; 20 de mayo de 2003, Rad. No. 16636; 20 de abril de 2006, Rad. No.
22941 y 25 de enero de 2012, Rad. No. 36082.
[12] Günther Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
[13] En realidad, Roxin se refiere a dos modalidades de
esa naturaleza, a saber, autopuesta en peligro dolosa y “puesta en peligro de un tercero aceptada por éste”,
diferenciándolas en que en esta última la víctima no se pone dolosamente en
peligro a sí misma sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia
del riesgo.
[14] Jakobs, La imputación objetiva, pp. 117 y 118; incluso afirma que cualquier
contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes
actúan de buena fe; (...) Esta trivial constatación no conduce a la conclusión
de que esos contactos sociales deben ser evitados; (...) Puesto una sociedad
sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la
sociedad; en sentido similar, pero menos radical Yesid Reyes Alvarado, Imputación
Objetiva,
p. 90 y ss; Ferrante, Teoría, p. 88; Schünemann, Consideraciones,
pp. 28 y ss; Martínez Escamilla, La imputación, p. 132, sostiene
-erradamente- que en el estado actual de desarrollo científico, actividades
como el transporte ferroviario o aéreo o de automotores no constituyen
actividades peligrosas
[15] En este
sentido, Paredes Castañón, El
riesgo, p. 35. En el mismo sentido, véase Maiwald,
De la capacidad, p. 11.
[17] Paredes Castañón, El riesgo, p. 49; según Jakobs,
Derecho penal, p. 243, ―la
fundamentación del riesgo permitido está emparentada, con la ponderación de
intereses en el estado de necesidad. Paralelamente, sólo podrá tener lugar
cuando a su vez, como en el estado de necesidad, no sólo es evaluable la
magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el perjuicio, con arreglo a
baremos jurídicos, es decir, si se pueden definir como intereses jurídicamente
reconocidos o no reconocidos. Por eso el riesgo permitido tampoco se puede
obtener teniendo en cuenta sólo un patrón técnico; el patrón técnico determina
lo que usual o también lo preferible, pero no resuelve el problema de la
valoración‖
[18] Cfr.
refiriéndose a éste autor sobre el problema del riesgo desaprobado Silva Sánchez, Informe sobre las discusiones, en Sobre el estado de la teoría del
delito‖ (Seminario en
la Universitat Pompeu Fabra), p. 181.
[20] Martínez Escamilla, La imputación, p. 207; en sentido opuesto, Jakobs, Derecho penal,
p. 285, refiere que la relación de imputación estaría referida a la acción; el
resultado tendría la función de una condición exclusivamente objetiva de la
tipicidad penal. Los delitos de resultado habrían de entenderse como delitos de
peligro condicionado por el resultado
[21] Manfred Maiwald, De la capacidad de
rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para la sistemática del Derecho
penal, Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1998; p. 9.
[23] Yesid Reyes Alvarado, Imputación
Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed, Editorial Temis S.A.,
1996, p. 93.
[24] Yesid Reyes Alvarado, Imputación
Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed, Editorial Temis, 1996, p.
92.
[25] Cfr. Miguel Ángel Boldova Pasamar, «¿Queda
algo del derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal?», en Revista de Derecho Penal y
Criminología, Nº 5 (2011), p. 55-96.
[26] Citando
sentencias como las de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 2ª de 9 de
marzo de 2004, y Secc. 1ª de 17 de enero de 2008, la de la Audiencia Provincial
de Barcelona, Secc. 20 de 9 de marzo de 2007 (JUR 2007/244502), la de la
Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 1ª, de 29 de octubre de 2007. Además,
este criterio jurisprudencial se expresa claramente en la SAP Barcelona JUR
2007\180994 y AAP Barcelona JUR 2008/142920, y se repite en la SAP Ciudad Real
JUR 2009\207187. La última de las citadas es especialmente relevante por cuanto
en aplicación de esa doctrina sobre la insignificancia de la acción y el
principio de intervención mínima mantiene la absolución de la madre (quien,
ante una situación puntual de fuerte discusión con insultos y amenazas de su
hija de 12 años de edad, que estaba agresiva, presentaba padecimientos
psíquicos y había reaccionado en el coche haciendo ademán de abrir la puerta y
arrojarse en marcha, poniendo en evidente peligro su vida, le propinó una simple
bofetada que no le causó menoscabo físico alguno), pero condena la conducta del
compañero sentimental de ésta (quien, ante la negativa de la menor de entrar en
casa, la coge y cargándola a la espalda la lleva hasta la misma, y tras ser
golpeado y mordido por ésta, le propinó un golpe en la zona nasal que le
provocó una contusión de la que curó en tres o cuatro días tras una primera
asistencia facultativa).
La
razón para ello, como expone la sentencia, es que «la primera, sin duda, se
debe entender justificada bajo los parámetros antes referidos, en especial el
principio de intervención mínima, dadas las circunstancias concurrentes. La
segunda no lo está, pues dejando al margen que no ostenta la patria potestad
sobre la menor, nos encontramos ante un acto de violencia que, aunque motivado
por una disputa familiar y en un contexto determinado, por su intensidad, por
ser innecesario, inoportuno y sobre todo desproporcionado (no consta la
mordedura que dice que sufrió) no puede catalogarse como nimio e impune máxime
cuando genera lesiones que corrobora un abuso o exceso injustificado que no
puede quedar amparado por el proscrito derecho de corrección, sobre todo si ni
siquiera se es titular de la patria potestad y se encuentra presente en ese
instante la madre de la menor.
[42] Abofetear 1. golpear la mejilla de alguien. Ejemplo: Abofeteó a su hijo.
[64] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico
relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre
derechos fundamentales (Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-010/00).
Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional
como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre
de 2006; Caso Rosendo Cantú y
otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[65] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[66] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada
en el Caso Ríos y otros versus Venezuela,
sentencia de 28 de enero de 2009.
[67] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial
Trotta, 1997, p. 464 y ss.
[68] Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá,
Editorial Temis, 1984, p. 225.
[69] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de
tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder
punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción
penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera
que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten
y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si
no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del
poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento
determinado lo lesione o ponga en peligro”. Y agregó: “la insignificancia de la agresión, o la levedad
suma del resultado, (hace) inútil o innecesaria la presencia de la actividad
penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación
29183.
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