2014/08/04

El juez penal está en la obligación de fijar el monto de perjuicios causados a las víctimas por el DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

El daño al proyecto de vida es un daño indemnizable en el proceso penal. La víctima que ve afectado su proyecto de vida debe recibir una reparación pecuniaria por tal lesión. El Tribunal Superior de Bogotá señaló:

"En una reclamación de perjuicios derivada de un delito sexual que tuvo como consecuencias adicionales el embarazo de la víctima, el posterior parto y el nacimiento de una criatura, resulta significativo acotar acerca del daño al proyecto de vida, que se debe determinar por el juez en cumplimiento del principio de prevalencia de los derechos de los niños".

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 063

SENTENCIA SOBRE PERJUICIOS - SEGUNDA INSTANCIA


Bogotá, D.C., martes, ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación
110016000023200913060 02
Procedente
Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento
Procesado
José Albeiro Ambito Salazar
Delito
Actos sexuales abusivos
Asunto
Condena de perjuicios
Decisión
Modifica y adiciona

 

I. VISTOS:
        
1.- Se resuelve el recurso de apelación presentado por el apoderado de la víctima contra la decisión de 20 de febrero de 2014 proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento, dentro del incidente de reparación integral.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

2.- El doce (12) de mayo de 2011, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, condenó a José Albeiro Ambito Salazar a la pena de ciento noventa y ocho (198) meses de prisión, al hallarlo autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, fallo que fue confirmado en segunda instancia.

3.- El 14 de marzo de 2012 se dio inicio a la audiencia de incidente de reparación integral; los días 22 de mayo y 6 de julio de 2012 en segunda y tercera audiencia se concluyó que no existió ánimo conciliatorio; en la audiencia realizada del 11 de diciembre de 2013 se escucharon las declaraciones de Claudia Vanesa Restrepo (psicóloga) y Rosa María Castañeda (madre de la menor víctima), y finalmente, el 20 de febrero de 2014, el a quo condenó a José Albeiro Ambito Salazar al pago de perjuicios, decisión que fue objeto de disenso.
                       
III. EL AUTO IMPUGNADO:

4.- El a quo condenó a Ambito Salazar a pagar a favor de la menor de edad, un monto que equivale a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) por concepto de perjuicios morales subjetivados. Negó la condena en perjuicios materiales al considerar que no fueron demostrados a través de medios probatorios autorizados; agregó que los gastos derivados del nacimiento del menor fruto del acceso sexual abusivo y los alimentos debidos, pueden ser reclamados ante la jurisdicción de familia que es la encargada de regular dichos temas.

IV. LA APELACIÓN:

5.- El representante de la víctima recurrió la decisión porque consideró que el juez erró al valorar el testimonio de la madre de la menor atacada sexualmente, dado que con su declaración se comprobaron los daños materiales. Criticó que se exigiera prueba documental para la demostración de los mismos.

6.- Indicó que el juzgador condenó a pagar 60 s.m.l.m.v., suma que es ínfima e irrisoria debido a las consecuencias negativas que causa en el sujeto pasivo la conducta sexual de la que fuera víctima, lo que se refleja en comportamientos tales como su repulsión al sexo contrario y el lento proceso de readaptación.

7.- Solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se condenara a Ambito Salazar a pagar $4.758.000,00 por concepto de daño emergente y, de manera subsidiaria, se fijara un monto superior respecto de la cuantía señalada por concepto de perjuicios morales.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
        
8.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el representante de las víctimas.

9.- Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe pronunciarse sobre los dos puntos fundamentales: (i) si se hace necesario condenar a Ambito Salazar en perjuicios materiales; y (ii) si es procedente o no aumentar la cuantía de los perjuicios morales.

10.- Discusión: La tramitación del incidente de reparación integral se encuentra regulada en el artículo 87 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 103 de la Ley 906 de 2004, precepto en el que se señala que luego de fracasada la audiencia de conciliación se debe intentar una nueva y, que de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba.

11.- Perjuicios materiales. La primera pretensión del recurrente se refiere a los perjuicios materiales. Sobre los mismos hay que explicar que pueden ser demostrados a través de cualquier medio idóneo, no solo documental sino también testimonial.

12.- En el presente asunto se tiene que la progenitora de la víctima declaró en juicio advirtiendo sobre los gastos en que ella incurrió a consecuencia del ilícito. La jurisprudencia tiene definido que[1]

si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba que cumpla parámetros de relevancia y legalidad sea empleado para probar determinado hecho, ninguna razón le asiste al impugnante cuando exige una prueba especial -que no especifica- para acreditar el daño causado con la ilicitud, pues tal concepción sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales.

Precisamente, respecto del tópico de la libertad probatoria ha dicho la Corte que:

… de acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y evidente que impera el principio de libertad probatoria que consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad, sólo limitado por la Constitución Política y la ley.

Y, de la misma manera, la libertad probatoria también está referida  respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede formar su convencimiento con cualquier medio de convicción, sólo limitado por la Constitución y la ley y, por supuesto, por las reglas que informan la sana crítica (CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 21.577).

13.- Siguiendo el anterior derrotero hermenéutico resulta claro que el juez de primera instancia debió verificar si al incidente de reparación integral se presentó prueba idónea encaminada a demostrar el daño material, sin que pudiera exigir prueba documental como requisito sine qua non, creando así una especie de tarifa legal inadmisible dentro del sistema acusatorio, gobernado precisamente por el principio de libertad probatoria[2].

14.- Aclarada esta situación, la Sala procede a establecer si hay razón para condenar a Ambito Salazar al pago de perjuicios materiales. La progenitora de la menor ofendida informó que a consecuencia del delito había incurrido en gastos iguales a $4’758.000,00, representados en la compra de pañales, compotas y leche.

15.- Sin embargo, aunque no resulta jurídico que el juez de primera instancia haya negado el pago de los perjuicios materiales por falta de prueba documental, lo cierto es que sí tiene razón cuando afirma que este incidente no es el instrumento adecuado para reclamar los gastos en que ha incurrido por la manutención de su nieta, porque para ello se cuenta con la acción penal a través de una denuncia por inasistencia alimentaria o la jurisdicción de familia, ya que estas son las vías propias para exigir a los padres el cumplimiento de su cuota alimentaria.

16.- Aquí debe recordarse que los perjuicios materiales proceden cuando se ha acreditado la existencia del daño ocasionado con la conducta antijurídica, para de esta manera restablecer  los derechos que resultaron vulnerados. Así entonces, corresponde al interesado demostrar la causación de un daño real y no eventual, que sea exigible por esta vía[3].

17.- De lo anterior se sigue que el nacimiento del infante y los gastos que ello conlleva no son asimilables a un daño material producto del acceso carnal abusivo cometido contra L.R.C., porque tal situación hace parte de la responsabilidad que tienen los padres frente a sus hijos menores, sin que importe ni resulte relevante que el embarazo no hubiese sido consentido.

18.- Entonces, como no quedaron demostrados en el incidente los daños materiales generados con ocasión del delito cometido por el condenado, improcedente resulta levantar una condena por los mismos. En este aspecto se confirmará la decisión impugnada.

19.- Perjuicios morales. El recurrente solicitó el aumento de los perjuicios morales a favor de la progenitora de la víctima y de esta última.

20.- Como primera medida se aclara que el concepto de víctima hace referencia tanto al sujeto pasivo del delito o víctima directa, como al perjudicado o víctima indirecta:

1. Para el estatuto procesal penal (artículo 132 de la Ley 906 del 2004) la víctima es aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algún daño concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habiéndose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitírsele el acceso y participación activa en  el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición.

Cuando corresponda, ese término debe comprender, además, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hubiesen recibido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro. En este contexto se deslinda que la “víctima” propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, en tanto el concepto de “perjudicado” tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un daño (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisión del delito, acepción que igualmente alcanza a la víctima, como que ésta también es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31927)[4].

21.- Como segunda punto, y frente al reconocimiento de los perjuicios morales, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil destacó que los mismos configuran una típica especie de daño no patrimonial consistente en el quebranto de la  interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses, sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial[5].

22.- El Consejo de Estado, siguiendo la interpretación de la casación civil, destacó:

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas. civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral -  Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa,  Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad,  aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde[6].

23.- En cuanto al monto de los perjuicios, el Consejo de Estado ha señalado que el funcionario judicial puede determinar a su arbitrio el quantum de los mismos, pero siempre siguiendo los parámetros jurisprudenciales. Esta autoridad ha señalado

que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria[7] y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada  sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria,  el valor de tal reparación[8].

Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias[9]. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad[10].

24.- De lo anterior, se impone deducir dos situaciones importantes: (i) los perjuicios morales los traza el operador judicial, por regla general a su discrecionalidad, siempre y cuando estén probados en el proceso; (ii) entre los perjudicados no sólo está la víctima directa sino también los padres y hermanos de esta.

25.- No obstante, como en este caso solo se presentaron como afectadas la menor de edad víctima de los sucesos y su progenitora, solo a ellas se les reconocerá los perjuicios morales, dejando de lado el criterio del operador judicial de primer grado quien destacó que le sería reconocido únicamente a la menor de edad el monto de 60 s.m.l.m.v.

26.- Es claro que la menor de edad sufrió un grave deterioro a su autoestima, a su sexualidad, a la relación con las demás personas y sobre todo con el sexo opuesto, no solo por tener que enfrentar que fue vulnerada en su integridad personal, sino también al asumir el rol de madre a temprana edad, circunstancias se ven reflejadas en sentimientos de rabia y rechazo, especialmente contra su hija, así como al contacto físico, sexual y afectivo con las personas que están a su alrededor.

27.- Las consecuencias de los actos cometidos contra su integridad sexual, a voces de la psicóloga, se van a ver manifestados a largo plazo, lo que indica que la menor de edad no va a superar dicha situación prontamente y el dolor que le causa recordar lo sucedido permanecerá en su mente por mucho tiempo.

28.- Por estas razones el monto de 60 s.m.l.m.v. resulta poco en comparación con lo padecido por la víctima directa, por tanto la Sala encuentra necesario reajustar tal cantidad y, en consecuencia,  condenará a Ambito Salazar a pagar por perjuicios morales la suma equivalente de 150 s.m.l.m.v. a favor de L.R.C, los cuáles deberán ser cancelados a su progenitora.

29.- Ahora, Rosa María Castañeda, madre de la menor de edad, también es una víctima de los sucesos acaecidos, porque ha sufrido las consecuencias del acceso carnal cometido contra su hija; así lo dejó exteriorizado en la audiencia cuando destacó que la vida se le había derrumbado y estaba destrozada, y no es para menos si se tiene en cuenta que es la persona encargada de velar por su hija menor, obligación que se ha aumentado ahora porque también debe cuidar por su nieta, fruto del acceso carnal, situación que conlleva a un estado de ira e impotencia ante el hecho, y sobretodo rabia por enfrentar una realidad no esperada.

30.- Así que resulta lógico que la afectación también es para la madre de la menor ofendida sobre todo por la perturbación del ánimo, la angustia y pesadumbre por lo cometido contra su hija, situación que lleva a esta Sala a condenar a Ambito Salazar a cancelar por perjuicios morales la suma de 50 s.m.l.m.v. a favor de Rosa María Castañeda.

31.- Daño al proyecto de vida. Aunque esta clase de perjuicios no fueron solicitados expresamente por el apoderado de las víctimas, de sus argumentos sí se infiere que los está reclamando.

32.- En una reclamación de perjuicios derivada de un delito sexual que tuvo como consecuencias adicionales el embarazo de la víctima, el posterior parto y el nacimiento de una criatura, resulta significativo acotar acerca del daño al proyecto de vida, que se debe determinar por el juez en cumplimiento del principio de prevalencia de los derechos de los niños.

33.- En esta materia la jurisprudencia ha venido mutando porque ha utilizado diferente terminología para denominar este tipo de daños (perjuicio inmaterial, daño a la vida de relación, alteración a las condiciones de existencia)[11], pero últimamente se ha consolidado el criterio según el cual

el perjuicio a la vida de relación se refiere al placer o agrado de la víctima, mientras que el perjuicio de alteración a las condiciones de existencia, atañe a la modificación sustancial y anormal del proyecto de vida de la víctima[12].

34.- En la doctrina se afirma que sí es posible imponer al inculpado el pago por los daños causados al proyecto de vida de las víctimas de un delito:

La segunda dimensión que se analiza, dentro de los posibles daños que pudiera padecer una víctima de violaciones a los DDHH, consiste en la perspectiva objetiva de su rol dentro del conglomerado social, sus previsibles aspiraciones, expectativas, y en general la manifestación de la potestad de poder conducir su vida de acuerdo con sus propios deseos; prueba del detrimento puede estar constituida por la profesión u oficio y por los estudios realizados, todo lo cual se reconoce como el Proyecto de Vida. En este tipo de daños, “el bien jurídico tutelado por el Derecho o el objeto a tutelar… será la realización ontológica, desenvolvimiento o proyección de vida de cada individuo que por detrimento de la libertad se ve truncado”. A diferencia del daño moral que incide en el aspecto síquico y/o emocional, el daño al proyecto de vida incide sobre la libertad del individuo que “desencadena una serie de menoscabos al pleno uso de la misma en relación con el desarrollo y desenvolvimiento del ser humano hacia suso objetivos y aspiraciones de vida”[13].

35.- En el caso en estudio, la Sala concluye que tanto la menor L.R.C. como su progenitora Rosa María Castañeda, sufrieron perjuicios a su proyecto de vida, pues la primera no ha podido desenvolverse normalmente en sus actividades cotidianas, su desarrollo académico se ha visto estropeado por el delito de que fuera víctima, amén de que ya tenía una discapacidad cognitiva leve que le impedía tener el mismo nivel de estudio de una niña de su edad, lo que sumado a lo vivenciado deteriora aun más su desarrollo cotidiano, no solo en las labores escolares sino en relación habitual con familiares y amigos, si se tiene en cuenta también que debe cuidar de su hija, situación que le impide acceder a otras actividades.

36.-  La progenitora también ha sufrido alteración negativa en su vida cotidiana porque con el nacimiento de la bebé, sumado a la discapacidad de su hija, ya no podrá hacer con mayor libertad las actividades diarias que efectuaba para el goce de su vida, frente a la cual se ha visto avocada a atender prioritariamente las necesidades de su hija y nieta.

37.- Por lo tanto, la Sala condenará a José Albeiro Ámbito Salazar a pagar a favor de la menor víctima, por concepto de daño a la vida de relación, entendidos estos como perjuicios al proyecto de vida a la ofendida, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de ejecutoria de ésta providencia. Y por este mismo concepto a favor de Rosa María Castañeda una suma equivalente a veinte (20) s.m.m.l.v.

38.- En resumen se condena a José Albeiro Ambito Salazar al pago de los siguientes montos:

(i). A favor de la menor L.R.C.:
-Daños morales en suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
-Daños al proyecto de vida en cuantía igual a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes

(ii). A favor de Rosa María Castañeda:
-Daños morales en suma de cincuenta (50) s.m.l.m.v.
-Daños al proyecto de vida en cuantía igual a veinte (20)  s.m.l.m.v.

39. Se precisa que los montos en salarios mínimos legales mensuales a pagar, deberán corresponder al valor que legalmente tenga asignado para el momento de la ejecutoria de esta sentencia.

VI. DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE:

1°.- MODIFICAR la providencia de 20 de febrero de 2014 que resolvió el incidente de reparación integral, para en su lugar condenar a José Albeiro Ambito Salazar a pagar a favor de L.R.C como indemnización por los perjuicios morales la suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de Rosa María Castañeda la suma de cincuenta (50) s.m.l.m.v., por el mismo concepto.

2°.- ADICIONAR el fallo de primera instancia en el sentido de condenar a José Albeiro Ambito Salazar a pagar a favor de L.R.C. como indemnización por los perjuicios al proyecto de vida la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de Rosa María Castañeda la suma de veinte (20)  s.m.l.m.v., por el mismo concepto.

3°.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de apelación.

4º.- ORDENAR la devolución de la actuación al juzgado de instancia.
  
5°.- ANUNCIAR que ésta decisión queda notificada en estrados.

6º.- ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de marzo de 2014, radicación 42623.
[2] Lo anterior sin perjuicio de los dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 232, precepto en el que se dispone que:
La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 26 de noviembre de 2001, radicación 15243.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicación 37596.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de noviembre de 2011, radicación 11001-3103-018-1999-00533-01.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección C, 28 de marzo de 2012, radicación 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163).
[7] Renato Scognamiglio, El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Bogotá, Editorial Antares, 1962, p. 46.
[8] Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, expediente 14950.
[9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, radicación 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339).
[10] Providencia de 12 de mayo de 2011, radicación 19001-23-31-000-1997-01042(19835).
[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, radicación 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222).
[12]Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de abril de 2014, radicación 250002326000201000941.
[13] AA.VV., Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá, Alvi Impresores Ltda., 2010, p. 135-136.

2014/08/01

Tutela contra la Fiscalía por archivar diligencias con violación de los derechos de la víctima

Si la Fiscalía desconoce flagrantemente los derechos al debido proceso y el acceso a la justicia que tienen las víctimas, procede por vía de tutela ordenar que se reexamine el archivo de las diligencias, más cuando en las consideraciones del ente acusador se aparta de la jurisprudencia que explica las condiciones o circunstancias en que se tipifica una acción punible.



REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 031

TUTELA – PRIMERA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación                      
11001220400020140064400
Accionante                     
María Silvestra Olaya Beltrán 
Accionado
Fiscalía 116 Seccional Unidad contra la Fe Publica
Derecho
Debido proceso, acceso a la administración de justicia y petición
Decisión
Ampara derechos


I.- ASUNTO

1. Resolver la acción de tutela instaurada por María Silvestra Olaya Beltrán contra la Fiscalía 116 Seccional, Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

II.- FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN

2. Señaló la accionante que el 4 de junio de 2013 interpuso denuncia penal contra Alba Nubia Castellanos Cardona por estafa, ante los engaños a que fue sometida en la venta de un inmueble, cuando luego de recibir el precio pactado no levantó los gravámenes que sobre él pesaban sino que amplió una hipoteca que registraba el bien.

2.1 Agregó que sin extinguirse el plazo pactado en la ampliación de la hipoteca, la acreedora Mercedes del Carmen Sequera de Cuervo demandó ejecutivamente a Alba Nubia Castellanos Cardona y solicitó medida cautelar sobre el inmueble por ella comprado y del cual ostenta la posesión.

2.3 Indicó que el 25 de noviembre del mismo año el Fiscal 116 Seccional decidió archivar las diligencias por no encontrar mérito penal sino civil, circunstancia que motivó que el 6 de febrero de 2014 solicitara el desarchivo con fundamento en el surgimiento de nuevas circunstancias, para lo cual requirió incluir en la investigación a la acreedora hipotecaria Mercedes del Carmen Sequera de Cuervo.

2.4 Destacó que el Fiscal hizo caso omiso de su solicitud y por el contrario mantuvo la decisión de archivo sumado a que muestra animadversión con manifestaciones desobligantes en relación con su denuncia.

2.5 Indicó que en la actualidad cuenta con 79 años de edad y que el único bien que tiene para su sustento es el inmueble que negoció con la señora Castellanos Cardona, el cual se encuentra a punto de perder por las maniobras engañosas de que fue víctima.

2.6 Solicitó la protección de sus derechos fundamentales y como consecuencia de ello se ordene al Fiscal  que conoce de la causa que reanude la investigación o en su defecto  se disponga el cambio de fiscal.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL 

3.  La acción de tutela fue asignada el 6 de marzo de 2014 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el 10 del mismo mes y año fue remitida por competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria  del Consejo  Seccional de la Judicatura de Bogotá.

4. El 14 de marzo de 2014 se recibió en la Secretaría de la Sala Penal para reparto la presente acción de tutela remitida por el  Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

5. El 17 de marzo de 2014 la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió a este despacho Judicial que la presente acción de tutela la que fue  admitida en la misma fecha por lo que se ordenó correr traslado a la Fiscalía 116 Seccional Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Fiscalía General de la Nación, para que en el término de un (1) día ejercieran su derecho de defensa.

6. La Fiscalía 116 Seccional Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio económico respondió al traslado de la acción de tutela y manifestó que conoce de la denuncia interpuesta por la accionante contra Alba Nubia Castellanos Cardona, por el presunto delito de estafa, bajo el radicado 110016000012201303503.
 6.1  De las actuaciones surtidas en la investigación señaló que recaudó entrevista a la accionante, copia de los documentos del negocio jurídico, consulta ante la Registraduría y antecedentes judiciales de la denunciada Castellanos Cardona y recibos de pago.

6.2 Señaló que el 25 de noviembre de 2013 ordenó el archivo provisional de las diligencias por determinarse el incumplimiento a un contrato de promesa de compraventa y el 6 de febrero de 2014 la denunciante solicitó  el desarchivo de la denuncia con fundamento en nuevos elementos materiales probatorios. Agregó que el 12 de febrero de 2014 mediante oficio 0073 le informó a la accionante que no era posible desarchivar su solicitud.

6.3 Consideró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante porque de la actividad probatoria analizada se concluyó que no se estaba ante la comisión de un delito sino ante el incumplimiento de un contrato, cuya competencia radica en la jurisdicción civil. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

7. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por la accionante.

8. Problema Jurídico: La Sala deberá definir si la decisión del Fiscal Delegado 116 de archivar la investigación penal relacionada con la denuncia de la accionante por el presunto delito de estafa, viola o amenaza sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y el debido proceso al ser sujeto de especial protección constitucional.  

9. Discusión: En la presente acción se discute que el Fiscal que conoció del caso, decidió mantenerse en la determinación de archivar la indagación sin investigar las consideraciones aportadas por la accionante, bajo el argumento de que no existe un delito sino un incumplimiento de contrato.

10. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Carta, es un  mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, -en los eventos consagrados en la ley-  vulnera o amenaza tales derechos constitucionales.

11. Este mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual y subsidiario, ya que sólo procede cuando i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (a) o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados; o (b) la tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

12. En el presente caso, si bien es cierto la accionante cuenta con la posibilidad de adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el Fiscal Delegado 116, -vgr. la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que esta opción no tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la administración de justicia, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T520A/09, cuando en un caso similar y refiriéndose al control que tiene la orden de archivo señaló:

En cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-,  reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte  que  con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías

Con todo, debe resaltar la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso.
Así las cosas, aunque el juez de control de garantías está facultado para  proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía.

13. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la protección privilegiada de esos derechos, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo de protección, circunstancia que motiva el estudio de la presente acción de tutela.

14.  Sumado a las anteriores razones que hacen procedente la acción de tutela, la Sala recuerda que la accionante en la actualidad cuenta con 79 años de edad, circunstancia que la hace merecedora de un trato especial al ser sujeto de especial protección constitucional por lo que sin duda resulta viable  estudiar de fondo su situación.

15. Caso concreto. Las razones que fundamentan la negativa del fiscal de acceder a continuar con la investigación en el presente caso se puede resumir así: i) no existe delito sino incumplimiento del contrato, ii) la accionante faltó al deber de garante de su propio negocio porque no solicitó un nuevo folio de matrícula inmobiliaria; y, iii) era viable que la propietaria del inmueble ampliara la hipoteca después de haber celebrado la promesa de compraventa por ser su real titular.

16. Para la Sala los argumentos del Fiscal en primer lugar, se apartan de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto a la conducta de estafa y en consecuencia se vulneran los derechos de la víctima, que valga la pena reiterar, es un sujeto de especial protección Constitucional.

17. A la anterior conclusión se puede arribar con fundamento en la sentencia 28538 del 7 de octubre de 2008, cuando en caso similar y refiriéndose a un contrato de promesa de compraventa, la Corte Suprema de Justicia señaló que se cumplían los elementos del tipo penal de estafa agravada  y destacó:

Cuando se desborda el ámbito del derecho civil porque no se trata de un simple incumplimiento contractual, sino que precisamente un negocio jurídico es utilizado para defraudar patrimonialmente a una de las partes contratantes, pues fruto del error derivado del ocultamiento se encubre la realidad para motivar a la víctima a la realización del negocio, que no se pactaría en el evento en que se conocieran las circunstancias encubiertas, y se afecta su patrimonio económico con el consecuente provecho de la enajenante, se está ante un delito de estafa, que por la cuantía en el presente asunto debe calificarse como agravada.

18. En circunstancias como ésta, no hay justificación alguna para apartarse del deber de investigar en lo pertinente, cuando no existe duda sobre la comisión del delito, pues nótese que la accionante ha insistido en que la vendedora del inmueble procedió a realizar una ampliación de hipoteca, en fecha posterior a la suscripción de la promesa de compraventa y a la entrega del dinero, actuación que nunca se pactó en el negocio jurídico y que ejecutó a sabiendas de haber prometido en venta el inmueble.

19.  Sumado a lo anterior la promitente vendedora tampoco ha suscrito la escritura pública y en la actualidad el bien fue afectado con una medida cautelar de embargo dentro de un proceso ejecutivo que inició la acreedora hipotecaria a escasos dos meses de haber constituido la ampliación y en forma anticipada la fecha de su vencimiento, por lo que no existe duda de las maniobras que ha utilizado la promitente vendedora para defraudar a la accionante, pues valiéndose de su avanzada edad logró que se desprendiera de dineros de su propiedad en tanto creía estar pagando un inmueble que se le iba a traditar, y a esa situación llegó a causa del engaño que le aplicó y bajo el cual la mantuvo la vendedora, quien actuaba con el propósito de obtener un provecho ilícito.

20. Así es claro que parte del ardid consistió en que a pesar de recibir el dinero producto de la negociación, la promitente vendedora amplió la hipoteca que sobre el bien pesaba, negociación que hábilmente le ocultó a la promitente compradora  permitiendo que la acreedora hipotecaria antes del vencimiento de la obligación iniciara un proceso ejecutivo que tuvo como fin perseguir el bien prometido en venta, razón por la cual la terminación exitosa del negocio resulta imposible.

21. Todo lo anterior permite evidenciar que no existe un incumplimiento del contrato como lo predicó el fiscal para disponer el archivo de las diligencias, por el contrario, resulta diáfana la configuración del  el artificio o engaño por parte del sujeto activo de la acción, el medio por el cual se indujo en error al sujeto pasivo (víctima), para concluir con la obtención de un provecho ilícito a favor de la promitente vendedora, pues  naturalmente  no  se  trata  solo  del contrato,  sino  que existen  circunstancias  antecedentes  y  subsiguientes  al  negocio  jurídico,  todas las cuales se entienden como parte de la misse en escena que alimentan el ardid constitutivo de estafa.

22. Sustenta la tesis de la Sala lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 27 de octubre de 2004, radicación 20926, cuando señaló que

el negocio jurídico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de un secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a través del contrato). Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor. Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial.

23. Tampoco es de recibo el argumento esgrimido por la Fiscalía para negarse a reabrir la investigación cuando adujo que era lícito para la promitente vendedora ampliar la hipoteca sobre el bien prometido en venta, lo cual no se discute ni se pone en duda si aun es la titular del bien, pero si teniendo en cuenta que en la promesa de compraventa se consagró que el bien soportaba un gravamen que se pretendía levantar antes de suscribir la escritura pública, y, contrario a ello, después de asegurar el pago procedió a realizar un nuevo gravamen sobre el bien a espaldas de la promitente compradora, de modo que resulta desproporcionado  imponerle a la accionante la carga de suponer la mala de fe de la promitente vendedora, de averiguar todos los pormenores del bien y exigirle entonces un deber de autotela, pues de conocer la accionante estos pormenores seguramente la negociación jamás se hubiese cristalizado.

24. Tampoco son validas las valoraciones subjetivas de la conducta de la víctima que realizó la accionada para negar el desarchivo, entre ellas que faltó a su deber de garante y que estaba obligada a solicitar un nuevo folio de matrícula, porque la falta de información con respecto a un nuevo gravamen que surge posterior al negocio jurídico y cuando ya se ha asegurado gran parte del pago -que no fue expuesto en la promesa de compraventa-, se expresa como un momento de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un “no hacer”, razón por la cual no existe motivo  para a partir de ese solo supuesto ordenar el archivo, pues las omisiones en que presuntamente pudo incurrir la víctima no pueden ser tenidas en cuenta para desestimar la conducta por ella puesta en conocimiento de las autoridades.

25. Recuérdese que ante la habilidad de los estafadores cualquier persona puede sucumbir, mas si se trata de una anciana como en el presente asunto, por lo que la Fiscalía ha omitido tener en cuenta las reglas de la experiencia, pues obsérvese que nadie entrega una suma de dinero como respaldo de un negocio jurídico sobre un bien que ostenta un gravamen para permitirle a la promitente vendedora que contrario a cancelar lo adeudado  amplíe la deuda como ocurrió en este caso, situación de la que necesariamente se infiere el dolo con el que actúo la denunciada. 

26. Y es que también se observa que pese a los infructuosos esfuerzos de la accionante de lograr la vinculación de la acreedora hipotecaria a la investigación, la fiscalía hizo caso omiso a su pretensión y sobre ella nada indicó cuando se negó a desarchivar las diligencias, cuestiones a partir de las cuales la Sala concluye  como necesario que la investigación se surta para lograr individualizar e identificar a todos los participes de la defraudación económica de la accionante.

27. No sobra destacar que los actos de investigación han sido precarios porque el plan metodológico desarrollado por la Fiscalía tan solo se limitó a ampliar la denuncia y obtener la identificación y antecedentes de la denunciada, es decir, ningún esfuerzo se hizo para indagar los pormenores del negocio jurídico y menos para ratificar los pagos que realizaba Amanda Martínez en nombre de la accionante, tampoco se agotó actuación para obtener la entrevista de la denunciada.

28. Para la Sala no es viable que el Fiscal se aparte de los elementos materiales probatorios y evidencia física que allegó la denunciante y menos que omita realizar una investigación completa, porque tal actuación afecta el derecho a la verdad, justicia y reparación de la víctima,  de modo que  mantener la negativa de desarchivar el proceso, con el argumento de la inexistencia del delito o de estar frente al incumplimiento de un contrato, obviando la jurisprudencia que sobre el tema ha decantado la Corte Suprema de Justicia y los elementos del tipo penal que permiten evidenciar una conducta penal, es sin duda una denegación de justicia que hace nugatorios los derechos de la accionante.

29. La Sala no desconoce la autonomía que tiene el Fiscal en el ejercicio de la acción penal, sin embargo, los jueces están obligados por la Constitución y la Ley  a ordenar las correcciones que correspondan cuando  se observa, como ocurre en el presente caso, que el fiscal se aparta irrazonablemente de los elementos que configuran el tipo penal y se abstiene de continuar la investigación, pues esta actuación solamente conlleva impunidad y desprotección de las víctimas, circunstancia que sin duda motiva la intervención del  juez constitucional.  

30. Las razones aquí expuestas permiten proteger el derecho de la accionante al acceso a la administración de justicia por lo que se ordenará al Fiscal Delegado 116 de la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico, doctor Guillermo Cuéllar Polo o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a remitir la investigación al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá para que en forma inmediata sea reasignada a un nuevo Fiscal, quien deberá estudiar nuevamente el caso de la accionante con fundamento en lo consignado en esta decisión.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. TUTELAR el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de María Silvestra Olaya Beltrán.

2º. ORDENAR a la Fiscalía 116 Seccional Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico,  representada por el doctor  Guillermo Cuéllar Polo, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a remitir la investigación al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá para que en forma inmediata sea reasignada a un nuevo Fiscal, quien deberá estudiar nuevamente el caso de la accionante con fundamento en lo consignado en esta decisión.

3º. ANUNCIAR que contra esta sentencia procede la impugnación.

4º. Si no se presenta impugnación, ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5º. NOTIFICAR la providencia a las partes por el medio más expedito.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño

2014/05/24

La Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela dice que el juez ejerce control material a la imputación, la acusación y los preacuerdos

Con ponencia del doctor EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, la Corte acogió el criterio del Tribunal Superior de Bogotá, que reiteradamente ha señalado que la EL JUEZ NO ES UN NOTARIO DEL FRAUDE NI DE LA ILEGALIDAD, y que, en ejercicio de sus funciones no puede aceptar allanamientos a cargos o acusaciones y preacuerdos que desconocen la realidad ontológica de los hechos.

Así las cosas, no es lícito que un autor de un delito pueda ser considerado como cómplice o un hecho consumado como tentado, menos cuando tal fraude se formaliza con el propósito de eludir la prohibición de rebajas mayores a las que se autorizan legalmente en casos de flagrancia.

En sentencia T-73555 de 20 de mayo de 2014 (STP6342-2014), se expresó:

La Sala de Tutelas considera que el control constitucional es un deber que debe cumplir el operador judicial en primera y segunda instancia, o en el trámite del recurso de casación, no es una potestad discrecional, siempre se debe hacer prevalecer la Carta Política, los derechos y garantías constitucionales, con este criterio lo que se busca es hacer prevalecer la justicia como valor constitucional (cfr. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 27 de febrero de 2013, Rdo.33254, Mg. Pon. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ).

Los controles legales y constitucionales que ejerce el juez de conocimiento no son una expresión de parcialidad del operador judicial, es simplemente el cumplimiento de la misión de garantizar la realización de las garantías fundamentales para las partes e intervinientes en el proceso penal, entre ellas, la más primordial de todas, la recta impartición de justicia en el asunto sometido a decisión, tarea en la que está obligado el funcionario a resolver conforme a los hechos demostrados aplicando las disposiciones llamadas a reglar el caso. Esta obligación es de rango constitucional y en ningún caso ni por ningún motivo puede dejar de resolver el operador judicial conforme con los hechos, las pruebas y el derecho que emérita el asunto sub judice.

Ejemplos de lo expresado en el párrafo anterior son los pronunciamientos de la Sala  de Casación Penal en los que se ha ejercido control material por el juez, el Tribunal o a veces por la Corte, haciéndose readecuaciones típicas por demostrase que la ilicitud cometida es otra, i) el evento resuelto por esta Corporación en el radicado 41778 de 5 de marzo de 2014, en el que el Tribunal condenó por tentativa de acceso carnal violento y casó el fallo para sentenciar por acto sexual abusivo, reato éste último demostrado en la actuación y por el que no pidió condena el Fiscal, ii) pacífico es igualmente el criterio de la misma Sala en cuanto a la fiscalización que el juez debe hacer a la imputación jurídica que hace el fiscal en las alegaciones para aprobar solamente las que no agravan la situación jurídica del procesado, iii) o también cuando se ha reconocido que la facultad de acusación del Fiscal no es omnímoda, pues la Sala de Casación Penal en el radicado 39.892 (06-02-2013), ha admitido que el Agente del Ministerio Público excepcionalmente tiene la potestad de oponerse a las formas de justicia consensuada cuando “desconozcan derechos fundamentales”, al contrariar el orden jurídico interno, internacional humanitario, o constituyan infracciones graves a los derechos humanos conforme al Bloque de Constitucionalidad, la Carta Política y la Ley.

Al generalizarse que el juez no puede hacer control a la imputación jurídica que haga el fiscal, se tendría que admitir entonces que las demás partes o intervinientes carecen de interés jurídico para impugnar o interponer los recursos ordinarios o el extraordinario de casación y cuyo objeto sea corregir errores en el nomen iuris, por más aberrantes que sean las actuaciones del fiscal en esa materia, situación que además de injusta y generar impunidad desconoce los principios que estructuran la Carta Política y la Ley 906 de 2004.

La justicia que debe administrar el juez es la material, no la formal, está última no satisface ese fin esencial del Estado ni el interés general de la sociedad y menos el individual en el caso concreto de las partes e intervinientes. Esta es la razón por la que se justifica que se deba ejercer control material en casos como los que se citan a continuación y que han sido de ocurrencia en el medio judicial, a quienes además de errar en la estricta tipicidad en la imputación o el preacuerdo se les ha otorgado la rebaja de hasta un 50% de la pena por haberse acogido a una forma de terminación anticipada del proceso: i) Se preacuerde responsabilidad por complicidad para una persona que ha sido coautora de un acceso carnal violento, ii) Se pida condena por concierto para delinquir a quien debe responder por rebelión, iii) Se juzgue y sancione a petición de la fiscalía por estafa a una persona que ha sido autor material de peculado por apropiación, iv) Se pacte entre el procesado y la defensa condena por varios delitos y se otorgue un sustituto penal expresamente prohibido por la ley en el aspecto objetivo, entre otros.

El deber del Fiscal de hacer una calificación jurídica de los hechos conforme a la ley penal preexistente y aplicable, de tal forma que obedezca a la estricta tipicidad y la obligación del juez de hacer control material a esa tarea del ente acusador y aprobar solamente los cargos, los allanamientos o los preacuerdos que respeten las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes del proceso, son problemas jurídicos resueltos con las sentencias de constitucionalidad C- 516 y C-1260 de 2007 y C-059 de 2010, por lo que no es dable desatender estas decisiones con argumentos propios de la justicia formal e interpretaciones de rango legal, las que se deben hacer prevalecer por sobre la justicia material, la Carta Política y los fallos de exequibilidad.

El juez ejerce el control constitucional y material para salvaguardar garantías a las partes e intervinientes sobre los hechos comunicados y probados por el Fiscal en la actuación, por lo tanto son infundados los reparos que pretenden señalar que en tales casos el juez impone en el proceso su teoría del caso, o su particular criterio sobre los hechos, o que el operador judicial interfiera el programa metodológico o que se abrogue facultades oficiosas en materia probatoria. Tampoco, en este caso el juez usurpa la función del Fiscal, porque si bien se le ha otorgado a éste la facultad de acusar, no se le ha dejado esa potestad para que la ejerza de cualquiera manera, a su antojo y arbitrariamente, se le ha condicionado para que lo haga ajustado a derecho y en este contexto tiene que hacerlo con apego a la estricta tipicidad y prestigio para la administración de justicia.