Si la Fiscalía desconoce flagrantemente los derechos al debido proceso y el acceso a la justicia que tienen las víctimas, procede por vía de tutela ordenar que se reexamine el archivo de las diligencias, más cuando en las consideraciones del ente acusador se aparta de la jurisprudencia que explica las condiciones o circunstancias en que se tipifica una acción punible.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA
PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N°
031
TUTELA – PRIMERA
INSTANCIA
Bogotá, D.C., lunes, treinta y uno (31) de marzo de
dos mil catorce (2014).
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Radicación
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11001220400020140064400
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Accionante
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María
Silvestra Olaya Beltrán
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Accionado
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Fiscalía 116 Seccional Unidad contra
la Fe Publica
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Derecho
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Debido proceso, acceso a la
administración de justicia y petición
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Decisión
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Ampara derechos
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I.- ASUNTO
1. Resolver la acción de tutela instaurada por María
Silvestra Olaya Beltrán contra la Fiscalía 116 Seccional, Unidad de
Delitos contra la Fe Pública y Fiscalía General de la Nación, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso
a la administración de justicia.
II.- FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN
2. Señaló la accionante que el 4 de
junio de 2013 interpuso denuncia penal contra Alba
Nubia Castellanos Cardona por estafa, ante los engaños a que fue
sometida en la venta de un inmueble, cuando luego de recibir el precio pactado
no levantó los gravámenes que sobre él pesaban sino que amplió una hipoteca que
registraba el bien.
2.1 Agregó que sin extinguirse el plazo
pactado en la ampliación de la hipoteca, la acreedora Mercedes del Carmen
Sequera de Cuervo demandó ejecutivamente a Alba Nubia Castellanos Cardona y solicitó medida cautelar
sobre el inmueble por ella comprado y del cual ostenta la posesión.
2.3 Indicó que el 25 de noviembre del mismo
año el Fiscal 116 Seccional decidió archivar las diligencias por no encontrar
mérito penal sino civil, circunstancia que motivó que el 6 de febrero de 2014 solicitara
el desarchivo con fundamento en el surgimiento de nuevas circunstancias, para
lo cual requirió incluir en la investigación a la acreedora hipotecaria Mercedes del Carmen Sequera de Cuervo.
2.4 Destacó que el Fiscal hizo caso
omiso de su solicitud y por el contrario mantuvo la decisión de archivo sumado
a que muestra animadversión con manifestaciones desobligantes en relación con
su denuncia.
2.5 Indicó que en la actualidad cuenta
con 79 años de edad y que el único bien que tiene para su sustento es el
inmueble que negoció con la señora Castellanos
Cardona, el cual se encuentra a punto de perder por las maniobras
engañosas de que fue víctima.
2.6 Solicitó la protección de sus
derechos fundamentales y como consecuencia de ello se ordene al Fiscal que conoce de la causa que reanude la
investigación o en su defecto se disponga
el cambio de fiscal.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL
3. La acción de
tutela fue asignada el 6 de marzo de 2014 a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el 10
del mismo mes y año fue remitida por competencia a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.
4. El 14 de marzo de 2014 se
recibió en la Secretaría de la Sala Penal para reparto la presente acción de
tutela remitida por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Bogotá.
5. El 17 de marzo de 2014 la
Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió a este
despacho Judicial que la presente acción de tutela la que fue admitida en la misma fecha por lo que se
ordenó correr traslado a la Fiscalía 116 Seccional Unidad de Delitos contra la
Fe Pública y Fiscalía General de la Nación, para que en el término de un (1)
día ejercieran su derecho de defensa.
6. La Fiscalía 116 Seccional
Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio económico respondió al
traslado de la acción de tutela y manifestó que conoce de la denuncia
interpuesta por la accionante contra Alba
Nubia Castellanos Cardona, por el presunto delito de estafa, bajo el
radicado 110016000012201303503.
6.1 De las
actuaciones surtidas en la investigación señaló que recaudó entrevista a la
accionante, copia de los documentos del negocio jurídico, consulta ante la
Registraduría y antecedentes judiciales de la denunciada Castellanos Cardona y recibos de pago.
6.2 Señaló
que el 25 de noviembre de 2013 ordenó el archivo provisional de las diligencias
por determinarse el incumplimiento a un contrato de promesa de compraventa y el
6 de febrero de 2014 la denunciante solicitó
el desarchivo de la denuncia con fundamento en nuevos elementos materiales
probatorios. Agregó que el 12 de febrero de 2014 mediante oficio 0073 le
informó a la accionante que no era posible desarchivar su solicitud.
6.3
Consideró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante porque
de la actividad probatoria analizada se concluyó que no se estaba ante la
comisión de un delito sino ante el incumplimiento de un contrato, cuya
competencia radica en la jurisdicción civil. Solicitó declarar improcedente la
acción de tutela.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA :
7.
Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86
Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para
conocer en primera instancia de la solicitud elevada por la accionante.
8. Problema Jurídico: La Sala
deberá definir si la decisión del Fiscal Delegado 116 de archivar la
investigación penal relacionada con la denuncia de la accionante por el
presunto delito de estafa, viola o amenaza sus derechos fundamentales al acceso
a la administración de justicia y el debido proceso al ser sujeto de especial
protección constitucional.
9. Discusión: En la
presente acción se discute que el Fiscal que conoció del caso, decidió
mantenerse en la determinación de archivar la indagación sin investigar las
consideraciones aportadas por la accionante, bajo el argumento de que no existe
un delito sino un incumplimiento de contrato.
10. Procedencia
de la acción de tutela. La acción de tutela en los términos del artículo 86 de
la Carta, es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección
inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, -en los
eventos consagrados en la ley- vulnera o amenaza tales derechos
constitucionales.
11. Este
mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual y subsidiario,
ya que sólo procede cuando i) el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a proteger de
manera inmediata los derechos fundamentales invocados, ii) cuando existiendo
otro medio de defensa judicial, éste (a) o no resulta idóneo para el amparo de
los derechos vulnerados o amenazados; o (b) la tutela procede como mecanismo
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.
12. En el
presente caso, si bien es cierto la accionante cuenta con la posibilidad de
adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el
Fiscal Delegado 116, -vgr. la
posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que
esta opción no tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva
de los derechos de acceso a la administración de justicia, tal y como lo señaló
la Corte Constitucional en sentencia T520A/09, cuando en un caso similar y
refiriéndose al control que tiene la orden de archivo señaló:
En cuanto a la
posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la
decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el
artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a
ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que
revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-,
reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de
conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la
Corte que con ello no estaba determinando un control de la
actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de
garantías
Con todo, debe resaltar
la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción
procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los
términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de
2004 que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia
y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso.
Así las cosas, aunque el
juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos
fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es
clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111,
de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre
a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo
en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la
disposición de la acción penal es de la Fiscalía.
13. Por consiguiente, ante la amenaza de
derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores
jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la
protección privilegiada de esos derechos, la acción de tutela resulta ser el
mecanismo idóneo de protección, circunstancia que motiva el estudio de la
presente acción de tutela.
14.
Sumado a las anteriores razones que hacen procedente la acción de
tutela, la Sala recuerda que la accionante en la actualidad cuenta con 79 años
de edad, circunstancia que la hace merecedora de un trato especial al ser sujeto
de especial protección constitucional por lo que sin duda resulta viable estudiar de fondo su situación.
15.
Caso concreto. Las razones
que fundamentan la negativa del fiscal de acceder a continuar con la
investigación en el presente caso se puede resumir así: i) no existe delito
sino incumplimiento del contrato, ii) la accionante faltó al deber de garante
de su propio negocio porque no solicitó un nuevo folio de matrícula
inmobiliaria; y, iii) era viable que la propietaria del inmueble ampliara la
hipoteca después de haber celebrado la promesa de compraventa por ser su real
titular.
16. Para la Sala los argumentos del
Fiscal en primer lugar, se apartan de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia respecto a la conducta de estafa y en consecuencia se vulneran los
derechos de la víctima, que valga la pena reiterar, es un sujeto de especial
protección Constitucional.
17. A la anterior conclusión se puede
arribar con fundamento en la sentencia 28538 del 7 de octubre de 2008, cuando
en caso similar y refiriéndose a un contrato de promesa de compraventa, la
Corte Suprema de Justicia señaló que se cumplían los elementos del tipo penal
de estafa agravada y destacó:
Cuando se desborda el ámbito del derecho
civil porque no se trata de un simple incumplimiento contractual, sino que
precisamente un negocio jurídico es utilizado para defraudar patrimonialmente a
una de las partes contratantes, pues fruto del error derivado del ocultamiento
se encubre la realidad para motivar a la víctima a la realización del negocio,
que no se pactaría en el evento en que se conocieran las circunstancias
encubiertas, y se afecta su patrimonio económico con el consecuente provecho de
la enajenante, se está ante un delito de estafa, que por la cuantía en el
presente asunto debe calificarse como agravada.
18. En circunstancias como ésta, no hay
justificación alguna para apartarse del deber de investigar en lo pertinente,
cuando no existe duda sobre la comisión del delito, pues nótese que la
accionante ha insistido en que la vendedora del inmueble procedió a realizar
una ampliación de hipoteca, en fecha posterior a la suscripción de la promesa
de compraventa y a la entrega del dinero, actuación que nunca se pactó en el
negocio jurídico y que ejecutó a sabiendas de haber prometido en venta el
inmueble.
19.
Sumado a lo anterior la promitente vendedora tampoco ha suscrito la
escritura pública y en la actualidad el bien fue afectado con una medida
cautelar de embargo dentro de un proceso ejecutivo que inició la acreedora hipotecaria
a escasos dos meses de haber constituido la ampliación y en forma anticipada la
fecha de su vencimiento, por lo que no existe duda de las maniobras que ha
utilizado la promitente vendedora para defraudar a la accionante, pues
valiéndose de su avanzada edad logró que se desprendiera de dineros de su
propiedad en tanto creía estar pagando un inmueble que se le iba a traditar, y
a esa situación llegó a causa del engaño que le aplicó y bajo el cual la
mantuvo la vendedora, quien actuaba con el propósito de obtener un provecho
ilícito.
20. Así es claro que parte del ardid
consistió en que a pesar de recibir el dinero producto de la negociación, la
promitente vendedora amplió la hipoteca que sobre el bien pesaba, negociación
que hábilmente le ocultó a la promitente compradora permitiendo que la acreedora hipotecaria
antes del vencimiento de la obligación iniciara un proceso ejecutivo que tuvo
como fin perseguir el bien prometido en venta, razón por la cual la terminación
exitosa del negocio resulta imposible.
21. Todo lo anterior permite evidenciar
que no existe un incumplimiento del contrato como lo predicó el fiscal para disponer
el archivo de las diligencias, por el contrario, resulta diáfana la
configuración del el artificio o engaño
por parte del sujeto activo de la acción, el medio por el cual se indujo en
error al sujeto pasivo (víctima), para concluir con la obtención de un provecho
ilícito a favor de la promitente vendedora, pues naturalmente
no se trata
solo del contrato, sino
que existen circunstancias antecedentes
y subsiguientes al
negocio jurídico, todas las cuales se entienden como parte de
la misse en escena que alimentan el
ardid constitutivo de estafa.
22. Sustenta la tesis de
la Sala lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación
del 27 de octubre de 2004, radicación 20926, cuando señaló que
el negocio jurídico de
compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega
recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de un
secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con
una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del
derecho de dominio a través del contrato). Si en cualquiera de esos pasos se
calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio
jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no
contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o
que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que
la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se
constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el
delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto
pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor. Claro, porque
las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los
contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y
buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico
comercial.
23. Tampoco es de recibo el argumento esgrimido
por la Fiscalía para negarse a reabrir la investigación cuando adujo que era
lícito para la promitente vendedora ampliar la hipoteca sobre el bien prometido
en venta, lo cual no se discute ni se pone en duda si aun es la titular del
bien, pero si teniendo en cuenta que en la promesa de compraventa se consagró que
el bien soportaba un gravamen que se pretendía levantar antes de suscribir la
escritura pública, y, contrario a ello, después de asegurar el pago procedió a
realizar un nuevo gravamen sobre el bien a espaldas de la promitente
compradora, de modo que resulta desproporcionado imponerle a la accionante la carga de suponer
la mala de fe de la promitente vendedora, de averiguar todos los pormenores del
bien y exigirle entonces un deber de autotela, pues de conocer la accionante
estos pormenores seguramente la negociación jamás se hubiese cristalizado.
24. Tampoco son validas las valoraciones subjetivas de la conducta
de la víctima que realizó la accionada para negar el desarchivo, entre ellas que
faltó a su deber de garante y que estaba obligada a solicitar un nuevo folio de
matrícula, porque la falta de información con respecto a un nuevo gravamen que
surge posterior al negocio jurídico y cuando ya se ha asegurado gran parte del
pago -que no fue expuesto en la promesa de compraventa-, se expresa como un
momento de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un “no
hacer”, razón por la cual no existe motivo
para a partir de ese solo supuesto ordenar el archivo,
pues las omisiones en que presuntamente pudo incurrir la víctima no pueden ser
tenidas en cuenta para desestimar la conducta por ella puesta en conocimiento
de las autoridades.
25. Recuérdese que ante la habilidad de
los estafadores cualquier persona puede sucumbir, mas si se trata de una
anciana como en el presente asunto, por lo que la Fiscalía ha omitido tener en
cuenta las reglas de la experiencia, pues obsérvese que nadie entrega una suma
de dinero como respaldo de un negocio jurídico sobre un bien que ostenta un
gravamen para permitirle a la promitente vendedora que contrario a cancelar lo
adeudado amplíe la deuda como ocurrió en
este caso, situación de la que necesariamente se infiere el dolo con el que
actúo la denunciada.
26. Y es que también se observa que pese
a los infructuosos esfuerzos de la accionante de lograr la vinculación de la
acreedora hipotecaria a la investigación, la fiscalía hizo caso omiso a su
pretensión y sobre ella nada indicó cuando se negó a desarchivar las
diligencias, cuestiones a partir de las cuales la Sala concluye como necesario que la investigación se surta
para lograr individualizar e identificar a todos los participes de la
defraudación económica de la accionante.
27. No sobra destacar que los actos de
investigación han sido precarios porque el plan metodológico desarrollado por
la Fiscalía tan solo se limitó a ampliar la denuncia y obtener la
identificación y antecedentes de la denunciada, es decir, ningún esfuerzo se
hizo para indagar los pormenores del negocio jurídico y menos para ratificar
los pagos que realizaba Amanda Martínez
en nombre de la accionante, tampoco se agotó actuación para obtener la
entrevista de la denunciada.
28. Para la Sala no es viable que el
Fiscal se aparte de los elementos materiales probatorios y evidencia física que
allegó la denunciante y menos que omita realizar una investigación completa, porque
tal actuación afecta el derecho a la verdad, justicia y reparación de la
víctima, de modo que mantener la negativa de desarchivar el
proceso, con el argumento de la inexistencia del delito o de estar frente al
incumplimiento de un contrato, obviando la jurisprudencia que sobre el tema ha
decantado la Corte Suprema de Justicia y los elementos del tipo penal que
permiten evidenciar una conducta penal, es sin duda una denegación de justicia
que hace nugatorios los derechos de la accionante.
29. La Sala no desconoce la autonomía que
tiene el Fiscal en el ejercicio de la acción penal, sin embargo, los jueces
están obligados por la Constitución y la Ley
a ordenar las correcciones que correspondan cuando se observa, como ocurre en el presente caso,
que el fiscal se aparta irrazonablemente de los elementos que configuran el
tipo penal y se abstiene de continuar la investigación, pues esta actuación
solamente conlleva impunidad y desprotección de las víctimas, circunstancia que
sin duda motiva la intervención del juez
constitucional.
30. Las razones aquí expuestas permiten proteger
el derecho de la accionante al acceso a la administración de justicia por lo
que se ordenará al Fiscal Delegado 116 de la Unidad Primera de Fe Pública y
Patrimonio Económico, doctor Guillermo
Cuéllar Polo o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda
a remitir la investigación al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá para
que en forma inmediata sea reasignada a un nuevo Fiscal, quien deberá estudiar
nuevamente el caso de la accionante con fundamento en lo consignado en esta
decisión.
DECISIÓN
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión
Penal, administrando justicia en nombre
de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º.
TUTELAR el derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia de María Silvestra Olaya Beltrán.
2º.
ORDENAR a la Fiscalía
116 Seccional Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, representada por el doctor Guillermo
Cuéllar Polo, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, proceda
a remitir la investigación al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá para
que en forma inmediata sea reasignada a un nuevo Fiscal, quien deberá estudiar
nuevamente el caso de la accionante con fundamento en lo consignado en esta
decisión.
3º. ANUNCIAR que contra esta sentencia procede la
impugnación.
4º. Si no se presenta impugnación, ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
5º. NOTIFICAR la providencia a las partes por el
medio más expedito.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando
Ramírez Contreras
Ramiro Riaño
Riaño
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