DERECHO PENAL COLOMBIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SOBRE LOS DESAPARECIDOS DEL PALACIO DE JUSTICIA. Condena contra LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA. Exhortación a don LUIS MORENO OCAMPO para que examine hacer comparecer ante la CORTE PENAL INTERNACIONAL al Presidente BELISARIO BETANCUR CUARTAS

2012-01-30T17:56:00.000-08:00

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SOBRE LOS DESAPARECIDOS DEL PALACIO DE JUSTICIA. Condena contra LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA. Exhortación a don LUIS MORENO OCAMPO para que examine hacer comparecer ante la CORTE PENAL INTERNACIONAL al Presidente BELISARIO BETANCUR CUARTAS

REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
PRESIDENCIA

COMUNICADO 001/2012

Bogotá, 30 de enero de 2012

El Tribunal Superior de Bogotá se permite informar a la opinión pública:

Que en sentencia proferida el día de hoy, 30 de enero de 2012, dentro del proceso que se adelanta contra el CO (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, la cual se encuentra a disposición de las partes, una Sala de Decisión Penal, luego de realizar un detenido análisis de los recursos de apelación presentados por la Defensa y el Ministerio Público y de examinar y valorar las pruebas aportadas, se adoptaron las siguientes determinaciones:

1°. NEGAR la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el procesado.

2°. DECLARAR la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre de la investigación, para que prosiga la investigación respecto de lo realmente ocurrido con CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, DAVID SUSPES CELIS, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA STELLA LIZARAZO FIGUEROA, LUZ MARY PORTELA LEÓN, NORMA CONSTANZA ESGUERRA FORERO, GLORIA ISABEL ANZOLA DE LANAO Y LUCY AMPARO OVIEDO BONILLA. En todo caso se advierte que la prueba recolectada en la etapa del juicio no se afecta con la invalidación que se profiere.

3°. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada y, como consecuencia de ello, CONDENAR al CO (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA como autor mediato de un concurso homogéneo de delitos de desaparición forzada del que fueron víctimas IRMA FRANCO PINEDA y CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA. Las penas impuestas por la juez a quo se mantienen sin modificación alguna.

4°. ORDENAR a la Secretaría de la Sala que de cumplimiento a lo dispuesto en el acápite denominado “otras consideraciones”.

5°. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación.

Uno de los magistrados de la Sala de Decisión presentó aclaración y salvamento parcial de su voto.

El Tribunal decidió confirmar parcialmente el fallo de primer grado, emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en cuanto condenó al CO(r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA como autor mediato (por estructura organizada de poder), del delito de desaparición forzada, en concurso homogéneo, por los hechos que dejaron como víctimas a IRMA FRANCO PINEDA y CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, este último administrador de la cafetería del Palacio de Justicia.

Respecto de los señores CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, DAVID SUSPES CELIS, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA STELLA LIZARAZO FIGUEROA, LUZ MARY PORTELA LEÓN, NORMA CONSTANZA ESGUERRA FORERO, GLORIA ISABEL ANZOLA DE LANAO y LUCY AMPARO OVIEDO BONILLA, el Tribunal consideró que la investigación no reunía los requisitos de seriedad e integralidad, de donde resultaban lesionados los derechos del Coronel (r) Plazas y de las víctimas, motivo por el cual dispuso la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación, para que se recolecte más evidencia y se establezca si dichas personas realmente se encuentran desaparecidas o sus cuerpos reposan entre los cadáveres encontrados y evacuados del Palacio de Justicia durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985.

Con fines de reparación y con el propósito de satisfacer derechos de las víctimas, de acuerdo con los precedentes expuestos en este mismo sentido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, seguidos en el ámbito interno por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Superior de Bogotá, el Tribunal dispuso algunas medidas que honren la memoria de las víctimas directas, pero que también impliquen, dentro de lo que es posible, impedir que conductas semejantes a éstas, en atrocidad y en agresión al conjunto de valores y principios que conforman la dignidad humana, como la suma de todos los derechos reconocidos a las personas por el sólo hecho de serlo, no vuelvan a ocurrir, dentro del concepto de proscripción de repetición de la ofensa, motivos por los cuales dispuso:

1. Ordenar la publicación de esta sentencia por el término de un año en las páginas web del Ministerio de la Defensa y del Ejército Nacional, para que sirva de ejemplo de lo que no debe hacer la Fuerza Pública.

2. Ordenar que el MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, EL COMANDANTE DE LAS FUERZAS MILITARES, EL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, EL COMANDANTE DE LA BRIGADA XIII y EL COMANDANTE DE LA ESCUELA DE CABALLERÍA, dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, celebren un acto público en la Plaza de Bolívar de Bogotá pidiendo perdón a la comunidad por los delitos ejecutados los días 6 y 7 de noviembre de 1985 que llevaron a la desaparición de estas dos
personas.

3. Ordenar que ninguna unidad militar, comando, destacamento, patrulla o compañía, ni en el presente ni en el futuro, tengan el nombre del militar condenado por estos hechos.

4. Como quiera que los centros carcelarios y penitenciarios dependen del poder ejecutivo, se exhorta al Gobierno Nacional para que la ejecución de la pena que se impone se cumpla de un modo que no ofenda el dolor de las víctimas y de la comunidad a la que ellas pertenecían.

5. Ante la inexistencia de pronunciamientos por parte de autoridades judiciales que determinen la posible responsabilidad que en estos delitos pueda tener el ciudadano BELISARIO BETANCOURT CUARTAS, Presidente de la República para la época de los hechos, y en atención a lo inane que resulta la expedición de copias dispuesta por la juez a quo, se dispone exhortar a don LUIS MORENO OCAMPO o quien haga las veces de Fiscal Principal ante la Corte Penal Internacional, para que considere presentar el caso ante dicho organismo e impida la consolidación de la impunidad que brinda el fuero que protege al expresidente de la República en el ámbito interno colombiano.
Sobre el punto obsérvese que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la única razón convincente de la necesidad de la autorización de las cámaras para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adquiera competencia en estos casos radica en que, por las implicaciones políticas de estos procesos y de conveniencia nacional, el Congreso de la República hace una previa valoración política (que no jurídica) de la procedencia del proceso penal como tal.

De lo anterior se sigue que respecto del Presidente BETANCOURT CUARTAS no se ha adelantado ningún juicio penal, porque en Colombia la actividad jurisdiccional queda totalmente atada a las razones políticas y de conveniencia que libre y autónomamente valora el Congreso de la República, lo que lleva a que las posibles tipicidad y responsabilidad de su conducta no hayan sido examinadas por juez alguno hasta ahora; y dado que las normas sobre fuero se mantienen vigentes en la actualidad, no existe pronóstico favorable o razón que permita pensar que ello ocurrirá en el futuro.

6. Igualmente, y en atención al papel que cumplió el Consejo de Ministros frente al asalto del grupo subversivo, así como la solidaridad de sus miembros respecto de las medidas adoptadas y la solución dada a la acción violenta de los días 6 y 7 de noviembre de 1985, se dispone compulsar copia de la sentencia para que la Fiscal General de la Nación, dentro de su competencia, determine la responsabilidad penal que eventualmente cada uno de los ciudadanos que oficiaban como ministros frente a los delitos de lesa humanidad a que alude la presente decisión.

7. Compulsar copias de esta sentencia y de las declaraciones de YOLANDA ERNESTINA SANTODOMINGO ALBERICCI, EDUARDO ARTURO MATSON MARTÍNEZ y ORLANDO ARRECHEA OCORÓ, para que se determine lo que corresponda por la posible ocurrencia de
hechos jurídicamente relevantes que pueden ser constitutivos de los delitos de secuestro, desaparición forzada y torturas, de los que fueron víctimas las mencionadas personas.

8. Compulsar copias de esta sentencia y de la declaración de EDGAR VILLAMIZAR ESPINEL, para que se investigue la posible intervención del deponente, así como la de los miembros de la Brigada VII de Villavicencio (Comando Integrado Antiextorsión y Secuestro), que durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 estuvieron en la Escuela de Caballería y que posiblemente participaron de la ejecución de los delitos de desaparición forzada, tortura y homicidio de los que fueron víctimas personas rescatadas del Palacio de Justicia.
En todo caso la Fiscalía General de la Nación deberá tener en cuenta que en el presente proceso VILLAMIZAR ESPINEL, prestó una colaboración eficaz y por tanto debe examinarse la posibilidad de otorgarle los beneficios que la ley permita.

La Sala considera oportuno señalar que todas las personas que brinden una colaboración eficaz que conduzca al pleno esclarecimiento de los hechos y la fijación de otros responsables, pueden acercarse a la Fiscalía General de la Nación a reportar lo que conozcan sobre la forma como se ejecutaron las acciones punibles y señalar los responsables de las mismas, aporte a partir del cual pueden recibir beneficios procesales, los cuales consisten en rebajas de pena, otorgamiento de prisión domiciliaria o libertad condicional, etc., y van hasta su incorporación al programa de protección de
víctimas y testigos.

9. Igualmente, como quiera que los hechos investigados se imputan a una estructura de poder organizada, acordes con lo expuesto en el fallo de primer grado, se solicita a la Fiscalía General de la Nación, si a bien lo tiene, en el ámbito de su competencia, que proceda a investigar por un concurso de delitos de desaparición forzada al General VÍCTOR ALBERTO DELGADO MALLARINO, Director General de la Policía Nacional, y demás personal de oficiales, incluyendo las unidades de inteligencia que participaron en las acciones de recuperación del Palacio de Justicia que hayan podido tener intervención jurídicamente relevante en estos dos delitos.

Misma determinación se toma respecto del Director del Departamento Administrativo -DAS-y de las unidades que los días 6 y 7 de noviembre de 1985, posiblemente participaron en los interrogatorios y desaparición de rehenes y guerrilleros que salieron con vida del Palacio de Justicia.

10. Dada la cantidad de personas que aún falta por investigar y que pueden resultar señaladas como probables responsables del delito de desaparición forzada, el Tribunal exhorta al Gobierno Nacional para que asigne el presupuesto necesario, y a la Fiscal General de la Nación, para que cree una unidad especializada que se encargue exclusivamente de atender los procesos que surjan con motivo de estos hechos. Igualmente para que se sigan buscando a los desaparecidos, en cuanto a que a pesar de esta condena, los familiares de las víctimas aún no saben qué pasó con ellos. De esta manera el Estado colombiano demostrará de manera efectiva a la comunidad internacional su interés en honrar realmente sus compromisos para evitar que crímenes de lesa humanidad cometidos
por agentes estatales queden en la impunidad.

El texto completo de la sentencia ha sido llevado a la Secretaría de la Sala Penal para someterlo al proceso ordinario de notificación a las partes e intervinientes, y copias de la misma podrán ser obtenidas en dicha Secretaría.

Presidencia

PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO IMPUESTA A ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, exministro de Agicultura y Desarrollo Rural (DETENCION PREVENTIVA INTRAMUIRAL)

2011-08-03T09:36:00.000-07:00

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado: ORLANDO FIERRO PERDOMO
Radicación: 11001 6000 102 2009 00360 01
Procedencia: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Imputado: ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA
Delitos: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO
Asunto: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
Decisión: IMPONE
Ciudad y fecha: BOGOTÁ D. C., VEINTISEIS (26) DE JULIO DE 2011

1. OBJETO

Conforme al parágrafo 1º del art. 39 del nuevo sistema procesal Penal, siendo que el presente asunto es de competencia de la H. Corte Suprema de Justicia, por la calidad de aforado del imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, corresponde al Tribunal de Bogotá –Sala Penal- ejercer la función de Juez de Control de Garantías.

Así y concluida la intervención de los sujetos procesales y demás intervinientes, procede el Despacho a resolver si se cumplen los requisitos formales y sustanciales para imponer la medida de aseguramiento invocada por la Fiscalía General de la Nación contra el ex ministro de Agricultura y Desarrollo Rural Arias Leiva.

ANTECEDENTES

Durante el período comprendido entre el 4 de febrero de 2005 hasta el 7 de febrero de 2009, el señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA se desempeñó como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural del Gobierno Nacional, período dentro del cual el Congreso de la República expidió la Ley 1133 del 9 de abril 2007, con la cual se implementó el programa denominado AGRO INGRESO SEGURO con el fin de establecer las políticas agropecuarias y beneficios con ayudas económicas a pequeños y medianos agricultores, ley que contenía dos aspectos centrales para desarrollar el programa consistentes en apoyos económicos directos y en apoyos para la competitividad, cuyo objetivo era preparar el sector agropecuario ante la internacionalización de la economía, mejorar la productividad y adelantar procesos de reconversión en todo el sector agropecuario.

El rubro de incentivo a la competitividad previó la posibilidad destinar recursos para promover la transferencia de tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación de tierra e infraestructura de riego y drenaje de los productos agrícolas del país.

Con este fin el ministro ARIAS LEIVA celebró con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) el convenio 003 del 2 de enero de 2007 por 47 mil millones de pesos; el 055 del 10 de enero de 2008 por 140.428 millones de pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos treinta y siete millones, novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000), que totalizaron doscientos ochenta y ocho mil millones, doscientos sesenta y cinco mil novecientos treinta y cuatro mil pesos ($288.265.934.000) y cuyo objeto era la cooperación científica y tecnológica mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades; así como la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que permitía la asignación de recursos del programa y la del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, riego y drenaje.

Con base en estos hechos la Fiscalía General de la Nación le imputó en calidad de autor presuntamente responsable los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, demandando de este Despacho la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

CONSIDERACIONES Y DECISION DEL DESPACHO

Resulta preciso recordar que la legislación procedimental que rige el sistema acusatorio, cuando de imponer medidas restrictivas de la libertad se trata, para su imposición exige la concurrencia tanto de los presupuestos formales y sustanciales contemplados en la ley como su necesidad para evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, tal como lo preceptúa el artículo 308 de la ley 906 de 2004.

Los presupuestos formales a que alude la norma en cita se concretan en la inferencia razonable surgida de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva.

Para dilucidar este aspecto se debe establecer que por lo menos las conductas imputadas cuenten con un mínimo de elementos o evidencias de las que se infiera la posible autoría o participación del ex Ministro ARIAS LEIVA, en esos cargos.

Se le atribuye el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contenido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 que en su tenor literal consagra:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos…”

Conforme la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo:

1.) Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato.

2.) Desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.

Por su parte el Art. 209 de la Constitución Política, en concordancia con el Art. 23 de la Ley 80 de 1993, prevén que la contratación estatal debe ser desarrollada con acatamiento de los principios de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado.

Sobre este marco normativo, se desarrolla el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Por lo anterior, las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a estos postulados superiores y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad definidos en los Arts. 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1.993, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el Art. 29 de esta normatividad.

En el sub examine, se encuentra fehacientemente probada la calidad de servidor público del imputado para el momento de los hechos como se demuestra con el decreto de nombramiento, el acta de posesión.

Ahora, en esa calidad y como titular de la Cartera de Agricultura y Desarrollo Rural, le corresponde entre un cúmulo de funciones propias del cargo, suscribir a nombre de la Nación los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio, conforme a la ley, a los actos de delegación del Presidente y a las demás normas pertinentes, con las que desarrolla su actividad funcional. Es decir, que tenía la calidad de funcionario público, circunstancia que lo investía de la competencia funcional para la suscripción de convenios y contratos.

Cuando de celebrar tales acuerdos, el mismo tipo penal proscribe las siguientes situaciones: i) La “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa dentro de la cual se incluyen las fases anteriores a la celebración del compromiso contractual; ii) La celebración del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) la liquidación en las mismas condiciones que la celebración.

Sobre las diversas opciones mediante las cuales se tipifica el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo que perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario” .

Entonces, de acuerdo a estos concretos apartes jurisprudenciales, la suscripción de los contratos, acuerdos o convenios que comprometan los recursos de la Nación, exige del funcionario una especial vigilancia sobre su objeto y ejecución como garante de los intereses del mismo conglomerado porque su labor no culmina con la suscripción del documento sino que simplemente este acto forma parte de las funciones integrales en el proceso de contratación, valga decir, que debe estar atento a las vicisitudes o irregularidades que impidan su desarrollo o que se ejecute de manera anormal, entre otras circunstancias, para proteger los intereses del Estado, por lo que no representa excusa alguna que durante tal proceso intervengan otros funcionarios subordinados encargados de complementar el proceso y sin que el Despacho ahonde en el tema toda vez que este asunto es propio del Juez Colegiado de Conocimiento, y no del Juez de Garantías.

Tampoco se le aplican los principios de confianza y buena fe, pues como lo ha precisado el máximo Tribunal de Justicia:

“cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la justicia”

De tal manera que su deber se extiende también en la observancia o verificación del cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y vigilar su ejecución.

Para el caso concreto se suscribieron seis convenios entre el Ministerio de Agricultura y el IICA, de los cuales llama poderosamente la atención el primero de ellos celebrado el 11 de agosto de 2006 por valor de $3.098.333.085 con vigencia 31 de diciembre de 2006, cuyo objeto era el de constituir el soporte logístico técnico y jurídico de elaboración y suscripción del primero de los tres convenios de cooperación científica y tecnológica, cuando ni siquiera se había expedido la Ley 1133 mediante la cual se creó el programa AGRO INGRESO SEGURO, la cual sólo se promulgó hasta el 9 de abril de 2007, resultando apenas obvio que dicho acuerdo de soporte logístico, a esas alturas no consultaba ningún criterio de necesidad sino de una mera expectativa, porque bien el proyecto de ley podía dar al traste sin que fuera aprobada en el congreso y de esta forma el convenio bien hubiera podido quedar sin un objetivo real, provocando esa sola situación un desmedro anticipado, advirtiéndose de entrada la irregularidad en su concepción, sin siquiera todavía observarse sus requisitos reales, situación que obvia el principio de economía que envuelve la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, reglado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Pero una vez promulgada la ley se suscribió el 2 de enero de 2007, entre las mismas partes, el convenio 03 de 2007 por valor de 47 mil millones de pesos, cuyo objeto era la cooperación técnica y científica entre el Ministerio y el IICA mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades, para el desarrollo del programa AGRO INGRESO SEGURO en lo relacionado con la convocatoria para el financiamiento del sistema de riego, evaluación de impacto, auditoría y socialización entre otras actividades.

De acuerdo con los elementos exhibidos por el ente acusador, en este convenio se pudo establecer que se incumplió la preceptiva contenida en el artículo 8 del decreto 2170 de 2002, vigente para ese momento y que regulaba los requisitos que deben contener los estudios previos de conveniencia y oportunidad para realizar la contratación, lo cuales, como su nombre lo indica, se deben realizar de manera anticipada a la apertura del proceso de selección donde se consigne un acápite que sustente dicha necesidad, una definición técnica de cómo se puede satisfacer la necesidad, amén de las condiciones del contrato a celebrar, su objeto, el plazo y lugar. Por último se debe agregar un soporte técnico o económico del valor estimado del contrato y análisis de riesgo de la contratación.

En esta ocasión el Ministerio sólo atinó a incorporar un documento titulado “estudio previo para la celebración de contratación directa”, pero que de su contenido no se evidencia estudio alguno sobre necesidad, conveniencia, factibilidad o prefactibilidad, pues no se consigna cuál era el sector agropecuario que iba a beneficiarse con esos apoyos económicos no reembolsables por resultar afectados con la internacionalización de la económica de mercadeo, para determinar qué personas naturales o jurídicas podían administrar los recursos de los beneficiarios para proteger sus ingresos y competitividad, de manera que dicho presupuesto legal se incumplió.

El pliego de condiciones es otro requisito que se desprende del numeral 5 del artículo 24 de la ley de contratación, que tiene relación directa con el principio de transparencia, pues prevé el contenido de los pliegos de condiciones o términos de referencia.

El mismo numeral 12 del citado artículo 25 que consagra, como se dijo el principio de economía, exige que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, se deben adelantar estudios, diseños y proyectos requeridos y pliegos de condiciones o términos de referencia, los cuales sirven para el desarrollo de los procesos de selección porque deben contener una información relacionada con el objeto del contrato, las características técnicas de lo requerido, el presupuesto oficial, los factores de escogencia, criterios de desempate, requisitos o documentos necesarios para la comparación de las diversas ofertas, fecha y hora límite de presentación de las ofertas, término de evaluación y adjudicación del contrato, plazo y forma de pago de ese contrato.

El Ministerio al celebrar el convenio 03 incluyó un documento sin fecha y que denominó términos de referencia, situación que impide verificar que el documento en efecto se emitió con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato. En cuanto al contenido, se encontró que se trataba de un borrador del convenio que obviamente no cumple con los requisitos legales y reglamentarios, con lo que se suma una irregularidad más en este mismo convenio.

El tercer ítem lo constituye la selección del contratista que de conformidad con el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la mencionada ley 80, tal mecanismo se debe efectuar a través de licitación o concurso público, salvo para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, como lo consagra el literal d. de la norma en mención.

Precisamente el Ministerio echó mano de esta norma para celebrar los convenios a los cuales les atribuyó tal finalidad, es decir, la de desarrollar actividades científicas o tecnológicas, cuando en realidad se estaba contratando o mejor, celebrando un convenio para la administración de recursos del presupuesto de la entidad, evadiendo de paso la obligación legal de someter a concurso dicha contratación, con lo que se devela otra irregularidad.

Por último, el artículo 41 de la ley 80 del 93, exige el perfeccionamiento del contrato, pues para su ejecución se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de disponibilidades presupuestales correspondientes. En el convenio 03 de 2007, la garantía es del 3 de enero y la aprobación de la garantía de esa misma fecha, pero el desarrollo del objeto del contrato empieza el 23 de noviembre de 2006, es decir 2 meses antes de empezarse a ejecutar el contrato. Entonces se observa cómo el objeto contractual se da previo a la suscripción del convenio y, por ende, antes de que se otorgara la garantía.

La Fiscalía también señaló que nunca se suscribió acta de inicio de estos convenios razón por la que indicó, y así también lo entiende el Despacho, que para dichos efectos se toma el primer acto de desarrollo del objeto contractual que en el caso del convenio en estudio, se pudo verificar que en la clausula 9 del mismo, se constituye como obligación del IICA presentar al comité administrativo del convenio el plan operativo para su ejecución.

Al observarse su primera actividad, ésta se desarrolló el 2 de enero de 2007, es decir un día antes de la constitución y aprobación de la garantía.

Por otra parte, el primer informe de avance del convenio que fue presentado el 28 de febrero de 2007, se comunicó que en la fase de socialización del programa AIS, la convocatoria de riego y drenaje se llevó a cabo varias actividades propias de la ejecución del convenio desde el mes de noviembre del año 2006, entre los que se cuentan tres talleres en noviembre de 2006 y tres más en el mes de diciembre siguiente. Este hecho se imputa como acto de desarrollo del objeto contractual realizado no sólo previo a la garantía sino previo a la suscripción del propio convenio, situación que resulta irregular.

Igual ocurre con los convenios el 055 del 10 de enero de 2008 por valor de $140.428 millones de pesos y el 052 del 16 de enero 2009 por cien mil ochocientos treinta y siete millones novecientos treinta y cuatro mil pesos ($100.837.934.000), en los que al ser sometidos al mismo ejercicio anterior, es decir, comparando las exigencias normativas con lo hallado en cada uno de los acuerdos se develan las mismas falencias que no requieren de mayor análisis para estimar que el proceso de contratación no respetó las forma propias de tales procedimientos, de tal manera que se advierten preliminarmente los elementos estructurales del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En cuanto al delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, señala el artículo 397 que “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de su funciones…”. De la descripción del tipo penal se pueden colegir las siguientes situaciones:
1. Que el sujeto activo sea servidor público;
2. Que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y
3. Que estos bienes se le haya confiado en administración, tenencia o custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.

Como ya se acreditó el doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, ostentaba la calidad de servidor público al desempeñarse como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, que es un organismo principal de la administración pública nacional y hace parte, junto con la Presidencia de la República y los Departamentos Administrativos, del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, de conformidad con la Constitución Política Nacional y la Ley 489 de 1998 y demás normas vigentes, con autonomía y presupuesto propio, lo que necesariamente lo ubica como una entidad en la que el Estado posee bienes, que naturalmente son administrados por su representante legal, entre ellos, los recursos con los que ejecuta su función, con lo cual se satisfacen, dos de los tres ingredientes del tipo.

Sobre el tercer presupuesto de este tipo penal en particular, la Jurisprudencia ha señalado

“la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.”

También ha dicho que cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, es la persona que puede consumar el punible por la disposición directa que tiene sobre los bienes y que para la apropiación no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración pública, se destinen sin más a las de terceros .

Señala la Fiscalía que el segundo componente en la ley denominado apoyo a la competitividad buscaba preparar el sector agropecuario ante la internacionalización de la economía, mejorar la productividad, adelantar procesos de reconversión en todo el sector agropecuario, hecho que tampoco sucedió, en la medida que lo único que aconteció fue el acrecimiento del patrimonio de grandes productores agrícolas, en detrimento del erario público, pues en el marco de este segundo componente, denominado apoyo a la competitividad, previó la posibilidad de destinar recursos para, entre otras actividades, promover las transferencia de tecnología, cofinanciando proyectos de adecuación de tierras e infraestructura de riego y drenaje de los productores agrícolas del país, lo que ocurrió de manera parcial.

Por otra parte, también señaló la Fiscalía, que la delegación para el manejo de esos multimillonarios recursos por parte del ministerio de agricultura en el IICA, como organismo de cooperación técnica, que componían la financiación de los componentes de divulgación y evaluación del programa AIS, los costos operativos del programa y los correspondientes a la convocatoria del sistema predial de riego y drenaje, delegación que se hizo mediante los convenios de administración 078, 018 y 037, figura claramente prohibida por la CN en su artículo 355 y la ley 80 del 93, artículo 13 reglamentado por el dto. 2166 de 2004, artículo segundo, según el cual “no se entenderán como contratos o convenios de cooperación de asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”.

Es decir, que en estos tres convenios, que efectivamente eran de administración de recursos, fueron asignados de manera directa al IICA, como los tres convenios que fueron denominados de cooperación o asistencia técnica, y que en el fondo se trataba de convenios de administración, el detrimento patrimonial ascendió a la suma de cuarenta y tres mil seiscientos ocho millones ciento treinta y un mil doscientos noventa y nueve pesos ($43.608’131.299).

Frente a estas irregularidades puestas de presente por la Fiscalía, sustentado en los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, que obran en la copiosa documentación aportada por la Fiscalía, la defensa presenta su hipótesis según la cual no se aportó un solo elemento que permita inferir la concreción de las conductas punibles imputadas, mucho menos la participación del señor ARIAS LEIVA en ellas.

No obstante, en lugar de controvertir el cúmulo de elementos de prueba presentados por la Fiscalía, se enfocó en la defensa de la legitimidad jurídica y política del programa AIS, y de los instrumentos a través de los cuales se desarrolló.

Es así como sostiene insistentemente que la naturaleza jurídica de los cuestionados contratos era la de convenios interadministrativos, específicamente enfocados al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, respecto de las cuales la ley contractual permite expresamente la contratación directa y no exige la licitación pública.

Asimismo, dedicó buena parte de su intervención a exponer acerca de la importancia de la transferencia de tecnología y la necesidad de su implementación en el campo colombiano, de cara a la competitividad internacional, además de las bondades del programa y los resultados conseguidos, así como de la idoneidad del IICA, como organismo técnico que tiene el respaldo, la capacidad, el prestigio y una experiencia exitosa en toda América Latina en la ejecución de este tipo de proyectos.

A juicio del Despacho, en primer lugar, es muy importante dejar claro que la discusión sobre las bondades o falencias del programa y de la política estatal que lo inspira es completamente impertinente para los específicos fines procesales que aquí nos ocupan. Ello por la sencilla razón de que este no es el escenario propicio para evaluar el éxito o fracaso (satanización) de una política de Estado, de cara a los fines propuestos. El propósito que motiva a la justicia penal a ocuparse de este asunto no es otro que el de las presuntas conductas punibles que pudieron presentarse durante la concepción, planeación y ejecución del programa AIS. No se trata de analizar los fines, asunto propio de expertos en Economía, periodistas y analistas políticos, sino la legitimidad jurídica de los medios para conseguirlos.

Frente a este aspecto al que se circunscribe el debate, la defensa sustenta la legalidad de la actuación contractual del Ministerio de Agricultura, durante la gestión del señor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, en el hecho cierto de que la transferencia de tecnología en el campo colombiano demanda la implementación de actividades científicas y tecnológicas, que por su alto contenido técnico y especializado permiten la celebración de convenios de cooperación con una entidad idónea y ampliamente reconocida, como el IICA. Por ende, la ley no exige licitación pública, sino que permite la contratación directa a través de convenios interadministrativos.

Al respecto, es preciso advertir que todos, incluso la Fiscalía, estamos completamente de acuerdo en la necesidad de la transferencia de tecnología en el campo, y de la posibilidad de contratar directamente cuando se trata de actividades de innegable contenido científico y tecnológico. El aspecto fundamental que soslaya la defensa radica en el abismo que en este caso se presentó entre fines y medios, entre deber ser y ser. En efecto, lo que plantea la defensa en materia de diagnóstico, necesidad, propósitos y formas jurídicas (deber ser) no tiene ninguna discusión ni pertinencia respecto del objeto de controversia. Lo importante es el análisis de la ejecución concreta y material de los convenios celebrados por el MADR (el ser), a fin de establecer si el proceso de contratación y el desembolso de cuantiosos recursos se hizo con estricta sujeción a la ley.

Sobre el particular, al concentrar la mayor parte de su esfuerzo argumentativo en los aspectos teleológico-formales que no son objeto de discusión, la defensa prácticamente eludió lo relativo a la ejecución material y concreta de los convenios suscritos por su prohijado. Fue así como no hizo ninguna referencia a que en la realidad los actos contractuales versaron sobre administración de recursos públicos, a la ausencia de una verdadera asistencia técnica y científica (trabajo de campo) de personal adscrito al IICA, al indebido intercambio de funcionarios entre las dos entidades (MADR e IICA), a la duplicidad de pagos o al hecho de que proyectos que habían sido técnicamente descalificados terminaban siendo beneficiados ilegítimamente con el subsidio, por mencionar solo algunas de las irregularidades a las que no se refirió concretamente el señor defensor.

En estas circunstancias, sostener que no hay ningún elemento de juicio que permita inferir razonablemente la autoría del procesado en las conductas punibles imputadas, cuando ni siquiera se cuestionan varios hechos relevantes debidamente demostrados por la Fiscalía, es una falla argumentativa, por decir lo menos, pues se trata de una conclusión que se extrae de una premisa impertinente: las bondades y la validez de una política o de las formas jurídicas a través de las cuales se implementa, no dice nada en relación con hechos concretos y probados de desviación de unos fines política y jurídicamente legítimos.

De acuerdo con lo anterior, no obstante, hay dos aspectos concretos de la solicitud de la Fiscalía que sí fueron objeto de un ataque puntual por parte de la defensa.

El primero se trata de un informe de evaluación, elaborado por la firma consultora Econometría en junio de 2007, en el que según la Fiscalía se advierte claramente de la posibilidad de fraude a través del fraccionamiento de predios, por medio del cual ciertos particulares podrían acceder a mayores subsidios, riesgo respecto del cual el ex ministro ARIAS LEIVA, en su calidad de ordenador del gasto y garante de los recursos públicos comprometidos, no hizo nada para evitar.

La defensa por su parte alega que en dicho informe de Econometría nunca se advirtió acerca del riesgo de la división artificiosa de predios, como aduce la Fiscalía, sino del fraccionamiento de los distintos componentes que conforman un proyecto de riego (recolección de agua en la fuente, transporte del fluido y aspersión en los campos de riego).

El despacho advierte que Fiscalía y defensa hacen referencia a aspectos completamente distintos del informe de la empresa consultora. En efecto, mientras la Fiscalía alude al acápite 4.2 (página 14) del informe, que trata sobre incentivos indebidos que pueden estimular prácticas fraudulentas, la defensa habla del acápite 4.7 (página 17) del mismo documento, que trata sobre la recomendación de “financiar el proyecto completo (integral) de riego asegurando que siempre se disponga de la distribución intrapredial”, aspecto puntual que fue posteriormente ratificado y aclarado por el gerente de la firma consultora, como bien lo resaltó el apoderado del imputado.

Sin embargo, si bien es cierto el consultor no previó una posible defraudación a través de la específica modalidad de fraccionamiento de predios, sí advirtió claramente del peligro de que “los proponentes manipulen la información de tal manera que el monto efectivo del subsidio termine siendo superior”, riesgo que fue precisamente el que se materializó en este caso, y que pudo haber sido perfectamente evitado si se hubiese atendido el llamado de alerta de la empresa consultora.

Por lo tanto, aunque el riesgo que el imputado no conjuró no fue previsto a través de la modalidad de división fraudulenta de predios, sí estaba claramente advertido de antemano, luego le asiste razón a la Fiscalía en este específico punto, aunque con los matices aquí señalados. En consecuencia, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA probablemente falto a su deber de evitar un riesgo claramente advertido y previsto.

En segundo lugar, la defensa trata de desvirtuar una de las principales conclusiones de la Fiscalía, según la cual, pese a su denominación formal, los convenios suscritos por el ex ministro ARIAS LEIVA con el IICA no tuvieron en la práctica ninguna relación con actividades de cooperación técnica y científica, sino con administración de recursos públicos. Para tal efecto, allega el informe final de evaluación de los resultados de la ejecución del programa AIS, donde la firma consultora Econometría señala que AIS “se ha convertido en un importante instrumento de la política agropecuaria del país”, y destaca “los impactos sobre las innovaciones tecnológicas”, en lo que tiene que ver con “material genético o insumos especiales o mejorados”.

Al respecto, observa el Despacho que si bien es cierto la consultoría especializada constató algunos resultados concretos del programa AIS “sobre las innovaciones tecnológicas”, ello no indica en manera alguna que tal resultado se dio gracias al apoyo técnico y científico del IICA, como se esperaba que ocurriera en virtud de los convenios y del dinero que le desembolsó el Estado para tales fines. La Fiscalía demostró, sin oposición alguna por parte de la defensa, que el IICA no proporcionó capacitación técnica, conocimiento especializado y/o tecnología, pues el personal contratado por el organismo internacional se limitó a cumplir funciones meramente administrativas, relacionadas con la convocatoria pública de riego y drenaje. Lo que la firma consultora constató como resultado de la ejecución del programa AIS no es otra cosa que lo que los beneficiados hicieron motu proprio con el dinero que les desembolsó el Estado, sin la asistencia técnico-científica de la entidad contratada para tales fines, que se limitó a desarrollar actividades de gestión de una convocatoria pública, completamente desprovistas de cualquier contenido tecnológico o científico, como bien lo destacó en su intervención el representante del Ministerio Público.

En ese orden de ideas, resulta probable que lo que en la práctica ejecutó el IICA fue una administración de recursos públicos, presentada como cooperación técnica y científica, a efectos de eludir las exigencias legales en materia de contratación (licitación pública), tal como lo señaló la Fiscalía y lo reiteró el Ministerio Público. Con dicha inferencia de ilegalidad, resulta indiferente apelar a la amplia experiencia del IICA en este tipo de proyectos o a ciertos resultados concretos que el programa produjo, pues lo que se cuestiona no es la bondad de los fines y resultados, sino los medios ilegales empleados para conseguirlos.

Es tan cierto esto, que la propia entidad contratista (IICA), en la propuesta de cooperación que presentó al MADR, claramente señaló que el medio para cumplir los objetivos de la cooperación consiste en administrar “los recursos destinados a la financiación de los componentes de divulgación y evolución del Programa AIS, así como los correspondientes a la Convocatoria 2007 de sistemas prediales de riego y drenaje”. Si bien es cierto también se habló de “acompañamiento”, es claro que sólo se cumplió lo relativo a la administración de recursos.

Y como complemento de lo anterior, acerca de la naturaleza jurídica real (no formal) de los convenios celebrados entre el MADR y el IICA, la Fiscalía demostró cómo el propio Ministerio de Agricultura, al registrar en el Departamento Nacional de Planeación (DNP) el programa AIS, a través de la ficha Estadística Básica de Inversión (EBI), reconoció que “el proyecto no realizará ninguna actividad de ciencia, tecnología o innovación”.

En resumen, la incidencia final que haya podido tener el programa en aspectos tales como innovaciones tecnológicas, no desvirtúa el hecho, admitido en su momento por el propio MADR, de que el objeto real de los convenios fue la administración de recursos públicos, mas nunca se propuso desarrollar actividades de ciencia, tecnología o innovación.

Frente a la hipótesis defensiva de que el IICA y MADR fueron víctimas de particulares inescrupulosos, será el Juez de conocimiento a quien le compete decir al respecto, no siendo este el escenario propicio para ello.

En ese orden de ideas, de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (convenios, contratos, informes, entrevistas, etc.), que la fiscalía descubrió en audiencia, se logra inferir razonadamente que el imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA puede ser autor de las conductas endilgadas, tal como lo exige el citado artículo 308 del nuevo Sistema Procesal Penal.

De manera que al evidenciarse la presunta autoría o participación del ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural en los cargos endilgados, corresponde ahora al Despacho establecer si hay lugar a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario solicitado por la Fiscalía. Veamos:

De conformidad con el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, la detención preventiva es una medida de aseguramiento privativa de la libertad. La Corte Constitucional ha definido las medidas de aseguramiento como uno de los tipos de medidas cautelares así:

“es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial” .

En concreto, la detención preventiva es una medida cautelar que busca asegurar a las personas sindicadas de haber cometido un delito para evitar su fuga y garantizar la efectiva investigación, juzgamiento e imposición de la pena en caso de llegar a desvirtuarse la presunción de inocencia y determinarse la responsabilidad penal del sindicado .

En el caso de la Ley 906, el artículo 308 de dicho estatuto señala las condiciones en que la detención puede ser ordenada. La norma asigna al juez de control de garantías la función de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para imponerla, a partir del análisis del material probatorio depositado en él.

A partir de la sentencia C-1198 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 310 de la ley 906 de 2004 modificado por el artículo 24 de la ley 1142 de 2007, debe el operador jurídico ceñirse a la observación de los demás componentes, como son los consagrados en los artículos 308 y 310 ibídem, como expuso:

“La preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad. Empero, para evitar ambigüedad en su lectura e interpretación serán declaradas exequibles, bajo el entendido que para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1° a 4° del artículo 310 ibídem”.

El desarrollo constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal ha discurrido en hacer efectiva la detención preventiva como mecanismo excepcional, frente a la presunción de inocencia que supone el principio de responsabilidad penal únicamente para quienes han sido condenados, por lo tanto es necesario que las causales de privación de libertad durante el proceso estén expresamente previstas e interpretadas restrictivamente, por manera que corresponde al legislador, dentro de la libertad de configuración, señalarlas en desarrollo de los principios y valores constitucionales.

Desde la vigencia de la actual Constitución Política aparece, como mecanismo excepcional, la detención preventiva como medida cautelar de carácter personal a pesar de la vigencia de principios como la presunción de inocencia y las demás garantías procesales previstas en los artículos 28 y 29 de la Carta.

Uno de los requisitos previstos en el artículo 308 de la ley 906 de 2004 y referido por la Corte Constitucional en la sentencia a la que se ha hecho mención, es el relacionado con:

“1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia”.

Este primer numeral del artículo 308 de la ley 906 de 2004, así no lo hubiere referido concretamente la Sentencia C-1198 de 2008, debe leerse en forma sistemática con el artículo 309, denominado obstrucción a la justicia, que permite entender cuándo la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la afectación a la administración de justicia, pues en éste se aclara que es procedente, cuando:

“…existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”.

La preservación de la prueba dentro del proceso penal fue la razón que motivó al legislador para justificar la imposición de la detención preventiva por cuanto al existir motivos razonablemente fundados en que el procesado o acusado, directa o indirectamente puede llegar a tener injerencia en los elementos probatorios que formarán parte de la investigación o en la fase de juzgamiento de las pruebas a practicar en la audiencia pública, indican la tensión entre los dos derechos fundamentales, siendo necesario en ese momento procesal que se le otorgue mayor valor al debido proceso por encima del derecho a la libertad, pues solo de la aducción de la prueba, en forma legal y oportuna y de su posterior valoración, es como el funcionario judicial puede llegar a tomar una decisión definitiva en torno a la responsabilidad penal.

Y precisamente, una de las finalidades constitucionales por las que la Fiscalía General de la Nación está peticionando contra el imputado y Ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, medida de aseguramiento, es la de riesgo de obstrucción a la justicia, aunado a la del peligro que éste representa para la comunidad. De manera que según ese organismo, son dos los fines o finalidades constitucionales, de los tres de que trata la preceptiva 308 de la nueva codificación procesal penal, en sus numerales uno y dos, lo que se dan en el caso concreto, que de tener cabida, por reunirse los requisitos formales y sustanciales (factor objetivo y subjetivo), daría lugar a esa excepción restrictiva al régimen de las libertades de que trata el artículo 395 de la norma en cita y a la que tanto hizo alusión la defensa de ARIAS LEIVA, durante su intervención; dejando de una vez en claro que basta el cumplimiento de uno cualquiera de esos fines para imponer medida de aseguramiento.

Pues bien, en lo atinente al primer postulado de la Fiscalía, esto es, el riesgo que representa el imputado doctor ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA para obstruir la buena marcha de la administración de justicia, el ente impulsor del proceso penal, luego de acotar las disposiciones legales que regulan el caso, de precisar algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias, de haber realizado inferencia razonable de la presunta autoría del ex Ministro en las conductas punibles de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES (ART. 410 CP) y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS, AGRAVADO (art 397 ibídem) en concurso homogéneo y sucesivo para cada uno de los delitos, precisó que había lugar a la imposición de medida de aseguramiento debido a la existencia de motivos graves y fundados que permitían inferir, que el imputado ha inducido a otros coimputados a obrar reticentemente; solicitud que está soportada en evidencias consistente en los registros de ingreso del ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural al establecimiento Penitenciario y Carcelario la Picota, donde se reunió con otros coimputados.

En efecto, acorde a los elementos de conocimiento (informe No.611057 del 15 de junio de 2011) puesto de presente en la audiencia por la Fiscal General de la Nación, a los sujetos procesales y demás intervinientes, consistente en la diligencia de Inspección que realizaron investigadores de ese organismo al interior de ese centro de reclusión, se logró evidenciar que el investigado Ministro realizó en menos de dos meses, 16 de abril de 2011 (primera visita) al 3 de junio del mismo año (última visita), diez entradas al penal, tres de ellas a la Dirección del establecimiento, con promedio de duración de cuatro horas cada una.

Dichas entradas tuvieron como objeto visitar a las otras personas que por los mismos hechos punibles están siendo investigadas; esto es, al ex viceministro del mismo ramo JUAN CAMILO SALAZAR, a OSKAR AUGUST SCHOROEDER MULLER y JUAN DAVID ORTEGA ARROYAVE.

Para el Despacho, no resulta de recibo las apreciaciones de la defensa del imputado, al considerar dentro de sus argumentos defensivos que de lo que aquí se trató fue de manifestaciones de solidaridad o de sentido humanitario, y menos que lo haya sido con las finalidades de que trata el artículo 267 de la ley 906 de 2004, en su condición de indiciado, situación última que no fue expuesta por la defensa, y no obstante que como lo veremos más adelante, existen otros medios de conocimiento que la Fiscalía trajo a colación, que confirma que las vistitas de su prohijado a la Picota fue con propósitos reticentes, es decir, para influir concluyentemente sobre los otros coimputados, tal como lo señaló la señora Fiscal.

Ahora y si bien es cierto, la fiscalía no aportó elementos de prueba que permitan establecer de manera fehaciente que las conversaciones de su defendido con los otros coimputados en el Centro de reclusión, no estaban dirigidas a inducir o distorsionar la verdad de éstos (coimputados); también lo es que al Ministro ya se le estaba acercando el día de su vinculación formal al proceso penal, sin dejar pasar por alto que las audiencias preliminares que hoy nos ocupan, las solicitó el ente acusador el 13 de junio de los corrientes y la última visita a la prisión, la realizó el imputado 10 días antes, esto es, el 3 de esa misma fecha.

Es claro, además, que ello obedeció al escándalo mediático que dio origen a las investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, por las irregularidades gestadas en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por el Programa Agro Ingreso Seguro, al punto que por esos mismos hechos sus compañeros habían sido ya privados de su libertad y fue precisamente los que el ex Ministro ARIAS LEIVA visitó no con fines humanitarios o de solidaridad sino para que se comportaran reticentemente.

Asimismo, no es cierto que el señor defensor aportó a la actuación los medios de convicción que desdicen o desvirtúan los traídos por la Fiscalía, conforme aquel lo sostiene y para lo cual trajo a la audiencia las declaraciones que ante notario público rindieron los doctores CLAUDIA MORA PINEDA y MANUEL FERNANDO MAIGUASHCA OLANO, viceministra de aguas y de medio ambiente y del viceministro de minas, respectivamente, quienes bajo los apremios del juramento dieron fe que lo que el ex Ministro ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA habló con los otros coimputados en el penal, que no tenía ninguna relación con la investigación de Agro Ingreso Seguro; cuando la defensa técnica del investigado ni siquiera demostró que estos exponentes hubieran ingresado al Centro Carcelario donde se encuentran los otros investigados de AIS; pero si en gracia de discusión lo hubiera probado, ellos mismos aseguran que sólo ingresaron una vez y allí coincidencialmente se encontraba el imputado, luego no les consta nada sobre las restantes nueve visitas del señor ARIAS, como lo asegura la defensa.

Además, partiendo de las reglas de la experiencia, resulta apenas natural que las personas que hagan causa común tengan como tema principal de conversación precisamente aquello que los vincula, en la medida que resultaría impensable que otros temas distintos a éste permita sostener múltiples conversaciones durante tantas y tan extensa visitas.

De otra parte, no resulta del todo desconocido que dada la calidad del imputado y en su condición de ex ministro de la república, alto dignatario del Estado, pueda influir para inducir a los otros coimputados para que se oculte o se calle la verdad; siendo que de las 10 visitas que realizó al Establecimiento Carcelario la Picota, dos de ellas (27 de mayo y 3 de junio de 2011) las hizo en horario no permitido, un viernes, y si se tiene en cuenta que las entradas al público son los días sábados y domingos; es una prisión de las llamadas de alta seguridad y por lo mismo se restringe su ingreso, al punto que se hace difícil incluso para quienes ejercen la función de litigantes y a los mismos Funcionarios Judiciales que velan por la Ejecución de las condenas; sin embargo el doctor ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA logró ingresar en días no autorizados, sin ninguna dificultad, precisamente por su posición; aún sin ser funcionario del Ministerio.

Y es que además de la anterior evidencia, se suma la declaración de JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, que la Fiscalía trajo a relucir en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento y a la que la defensa no le dio mayor importancia, pues dijo que en ella no hay ninguna inducción a distorsionar la verdad, que en esa reunión que menciona el deponente, lo que hizo fue fijar posición frente a las investigaciones en curso.

Sin embargo, lo que se advierte en la declaración de ROMERO MERCADO, va mucho más allá de unas reuniones meramente informativas que tienen por objeto la fijación de una posición institucional frente a las investigaciones disciplinarias y penales que se estaban adelantando. Sobre el particular así se expresó el deponente en interrogatorio a indiciado efectuado el 18 de julio de 20011, por el investigador de Policía Judicial OCTAVIANO CASAS:

“(…) Otra reunión se llevó a cabo en el Club San Andrés en la calle 73 con 9, el 16 de enero de 2010, la presidió JUAN CAMILO SALAZAR, estaba CAMILA REYES, HELIO DUARTE y GISELA TORRES, nos comunicaron de las citaciones de la fiscalía y nos contaban de las preguntas que estaban haciendo la fiscalía y proponiendo las respuestas, esto de una manera muy sutil como si fuera un curso de repaso de los procedimientos que debía hacer el Ministerio en el proceso. Hubo una cuarta reunión en la oficina de ARIAS LEIVA cerca del parque de la 93, en el edificio donde hace unos años colocaron una bomba, eso fue más o menos con ocasión del pliego de cargos de la procuraduría que salió el martes, la reunión la hicieron el sábado anterior, en ella participó ANDRES FELIPE ARIAS, que estaba con los escoltas…, el señor ARIAS LEIVA preguntó quién faltaba, el Ministro comunicó que iba a salir el pliego de cargos de la procuraduría, que él conoció por una fuente de confianza de los cargos de él; pero que no tenía conocimiento quien más podría estar en esos cargos…”.

De este encuentro, no todo paró ahí. Sobre los planes operativos de los pluricitados convenios el declarante refirió:

“ (…) ARIAS daba a entender que el no los había conocido y que eso no hacía parte integral de los convenios que el firmó, yo le replique y le dije que sí hacían parte, y cuando preguntó quién los elaboró, le dije que para el 2008 y 2009, fue la Dirección de Agro Ingreso Seguro y JUAN CAMILO SALAZAR me interrumpía, diciendo que aunque eso no era así, daba a entender que no podía decirse de esa forma, porque se generaría una situación muy complicada, yo entendí de esa reunión era que las Direcciones técnicas en este caso la mía tenía que asumir con ese comentario que fuimos los solicitantes de la contratación, cosa que no fue así, porque el que solicita es el interesado, o por lo menos el que se pone de frente al convenio. En esa reunión el señor ARIAS LEIVA trataba de colocarle un responsable a los planes operativos…”

De esta versión surgen con meridiana claridad tres aspectos de suma relevancia: por un lado, se logra evidenciar que los funcionarios del Ministerio sí estaban siendo aleccionados sobre la forma en que debían responder ante un llamado de la fiscalía, haciendo uso de la información privilegiada sobre las preguntas que los investigadores hacían; por el otro, que el imputado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA utilizó ciertas influencias (“fuente de confianza”) para dar a conocer a sus ex subalternos el pliego de cargos que la procuraduría posteriormente formuló en su contra, información que en ese momento era reservada; y por último, lo que altos funcionarios del Ministerio, incluido el doctor ARIAS LEIVA, allí buscaban era una especie de chivo expiatorio para que asumiera la responsabilidad de algunas de las irregularidades que se habían generado al interior del Programa Agro Ingreso Seguro, relativas a aspectos de los convenios inherente a la función de quien los suscribe.

Esta versión al ser analizada con el rigor de la sana critica, merece para el Despacho credibilidad, toda vez que la persona que la rinde dadas sus particulares condiciones (ex Director de Desarrollo Rural) conoce de primera mano la situación de la que está dando cuenta; además de que como integrante del equipo de trabajo no tiene interés en señalar o acusar sino de respaldar a sus compañeros.

Analizando en conjunto los anteriores elementos de conocimiento (visitas al Centro de Reclusión vs testimonio de ROMERO MERCADO), el despacho advierte un patrón de conducta del imputado que permite apuntalar lo anteriormente establecido con las múltiples y prolongadas visitas del Ex Ministro al Centro Carcelario; con lo que queda claro, reitera el Despacho, que estas entradas a la prisión no fueron actos humanitarios o de solidaridad, tal como lo arguyó la defensa sino que las mismas tuvieron como propósito inducir a los coimputados a obrar con reticencia; conclusión a la que se logra llegar dada la manifestación del deponente JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO.

En ese orden, el Despacho no puede dejar pasar desapercibido, como tampoco lo dejó pasar la Fiscal General de la Nación, las posteriores reuniones y encuentros “casuales” que tuvieron beneficiarios del programa Agro Ingreso Seguro con el ex Ministro ANDRES FELIPE, es decir las llevadas a cabo en el Restaurante “Andrés Carne de Res” y el del Club de Ingenieros de Bogotá, ambos en el mes de septiembre de 2009, pocos días después que la revista Cambio destapara el escándalo (24 de septiembre de 2009) del AIS. Allí lo que se trató no fue de limpiar la imagen de la ex reina de belleza y actriz VALERIE DOMINGUEZ TARÚD para el caso del “spot” sino más bien de evitar que ese escándalo trascendiera y llegara a conocimiento de los órganos de control, llámese contraloría, procuraduría o Fiscalía. Ello deviene del interrogatorio que rindiera el señor JUAN MANUEL DÁVILA JIMENO el 16 de mayo de 2011 ante un Fiscal de la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública, cuando señaló:

“El doctor me comentó que no nos preocupáramos que esas comunicaciones de la revista Cambio no tenían, sic-, no eran reales y que él en su momento iba a aclarar la situación, que por favor no fuéramos a contestarle a ningún periodista o revista absolutamente nada hasta que él nos ayudara a hacer un comunicado entre todos haciendo la claridad de que era lo que había pasado.”

De otra parte, la defensa aduce también que la cartilla titulada Lo que no quieren que usted sepa sobre Agro Ingreso Seguro fue publicada por la corporación Colombia Cambió, sin ningún fin proselitista. Sin embargo, en la carátula misma del folleto se observa claramente que este documento buscaba divulgar información de interés de la campaña política de ANDRÉS FELIPE ARIAS a la Presidencia de la República, lo cual revela cómo la imagen pública del imputado estaba ligada a la suerte del programa AIS, tal como lo expuso la fiscal en su intervención, de tal manera que sus maniobras políticas guardan relación con lo que en la actualidad constituye la materia de su defensa judicial.

Ahora, el hecho de que el ente investigador haya activado el aparato judicial desde comienzos del escándalo que surgió con el informe de la revista cambio o con posterioridad, y que la Fiscalía durante ese lapso hasta ahora vinculó legalmente a la actuación al ex ministro de Agricultura ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, haya recaudado abundante elementos materiales de prueba, en manera alguna por ello se puede inferir que no hay fines constitucionales para hacer cumplir, dado que el acervo probatorio no se reduce a la prueba documental que ciertamente ha recaudado con eficacia la Fiscalía, sino que la misma también comprende la testimonial sobre la que el imputado sí ha tenido cierta interferencia y hay probabilidad que la siga teniendo.

En cuanto al peligro para la comunidad, que según la Fiscalía representa el imputado, al tener en cuenta el número de delitos atribuidos y la naturaleza de los mismos, la defensa considera que el mencionado peligro resulta incompatible con la presunción de inocencia, pues aquella no tiene fines de carácter procesal, al perseguir la defensa la prevención especial que corresponde a uno de los fines que se siguen a través de la pena privativa de la libertad, por lo que dicho juicio de valor se contrae a la sentencia, luego de agotado el respectivo juzgamiento y no a una etapa previa como en la que nos encontramos.

Sobre este punto resulta oportuno citar la sentencia C-154 de 2007 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra donde expone que:

“La compatibilidad de la detención preventiva con los textos constitucionales ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, por lo que puede inferirse que las disposiciones que tienden a reforzar dicha institución persiguen un fin legítimo. La Corporación ha manifestado que tal herramienta es concordante con la Constitución y no resulta contraria a la presunción de inocencia, en cuanto que, precisamente, tiene un carácter preventivo, no sancionatorio”.

Pero si en verdad le asiste en ello razón o no al ilustre defensor, el escenario para tal debate no es este, si se tiene en cuenta que el legislador en su sapiencia, determinó, como en efecto lo hizo en la preceptiva 310 mencionada, que resulta de obligatorio cumplimiento determinar la procedencia de la medida de aseguramiento a través del acto que se le imputa a la persona investigada desde la óptica de la modalidad y gravedad, desde la cual obviamente refulgen las consideraciones fiscales, pues no resultan de poca monta las conductas imputadas al ex funcionario, cuando en especial ellas conforman parte integral de las relacionadas en el parágrafo del artículo 314 ibídem, las cuales, por su naturaleza, fueron vedadas para que el infractor accediera al beneficio excarcelatorio, situación que obviamente deja sin fundamento la tesis que en nuestro país no existe política criminal que establezca cuales delitos son graves y cuáles no.

Es decir, los delitos que por expresa prohibición del legislador no permiten el otorgamiento de beneficios a sus autores o participes, necesariamente tienen una repercusión a la hora de desarrollar el artículo 310.

Zanjado el tema, véase entonces que los delitos de peculado y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, imputados en concurso homogéneo y sucesivo, por los menos fluyen en tres de los citados convenios, con lo que igual número de conductas se endilgan, es decir que al verificar el concurso heterogéneo mínimamente se estaría hablando de seis delitos y al observar su gravedad, la modalidad y su naturaleza, necesariamente se arriba a la conclusión que ellos se encuentran dentro de los que mayor reproche merecen, si se tiene en cuenta que los mismos son cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de ellos, afectando de manera seria la administración pública.

Dicho bien jurídico pretende, entre otros fines, la protección a la comunidad que debe entender que la comisión de estos comportamientos, por su evidente gravedad, merecen tratamiento drástico en procura del fortalecimiento de su confianza en la ley y el ordenamiento jurídico, por cuanto un tratamiento benigno como el que se pretende por la defensa crearía la sensación que no hay correspondencia entre el menoscabo producido y su consecuencia procesal, esto es, la medida de aseguramiento.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es preciso aplicar un test de razonabilidad con el fin de establecer la legitimidad constitucional de la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía. Dicho método de análisis se basa en la aplicación rigurosa de los siguientes pasos:

1. Establecer si la medida está justificada por una finalidad constitucionalmente legítima.
2. Determinar si el medio escogido es adecuado o idóneo para conseguir el fin perseguido.
3. Verificar que la medida sea necesaria de cara al fin propuesto.
4. Que sea proporcional, es decir que no implique el sacrificio de otro bien constitucional de mayor importancia.

De acuerdo con estos parámetros, la medida de detención preventiva se solicitó para cumplir dos fines constitucionalmente legítimos: evitar la obstrucción de la justicia y proteger a la comunidad del peligro que representa el imputado. Dichos fines, además de estar avalados por la legislación procesal penal (artículos 308 a 310 del C. P. P.), fueron debidamente justificados en este caso en la sustentación de la Fiscalía.

La medida resulta evidentemente adecuada para conseguir cualquiera de los dos fines, pues es indiscutible que la restricción de la libertad de locomoción le impide a una persona desviar o impedir la eficaz y recta impartición de justicia o afectar bienes jurídicos sociales importantes, como en este caso los recursos estatales y la administración pública.

En punto de la necesidad de la medida, a juicio del despacho le asiste razón a la defensa en cuanto a que no tiene ninguna incidencia frente al fin de proteger a la comunidad. En efecto, teniendo en cuenta que el imputado ya no tiene disponibilidad material ni jurídica de poder y/o recursos públicos, el riesgo que él representa para la comunidad ya ha sido debidamente conjurado, máxime cuando la Procuraduría General de la Nación lo sancionó con inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 16 años, como bien lo advirtió el señor defensor y es de público conocimiento.

Sin embargo, frente al fin de evitar la obstrucción de la justicia, la medida se juzga necesaria, por cuanto aún persiste el riesgo de alterar la verdad y manipular a los coimputados, en detrimento del propósito de las autoridades judiciales, y del país en general, de conocer toda la verdad sobre tan graves hechos de corrupción administrativa. Es cierto que el artículo 307 del C. P. P. establece una amplia gama de medidas de aseguramiento, la mayoría de ellas no privativas de la libertad. Sin embargo, la conducta preliminarmente demostrada por el imputado, tanto en la fase de ejecución de los delitos investigados como en la etapa postdelictual durante la investigación, sugiere al despacho que una medida no privativa de la libertad no es suficiente para cumplir el fin propuesto, toda vez que implica depositar una alta dosis de confianza en el imputado, de la cual no ha demostrado ser completamente merecedor.

De otra parte, es cierto que el cúmulo de elementos de prueba acopiado por la Fiscalía demuestra que ésta ha podido adelantar su investigación sin una grave interferencia del señor imputado. Sin embargo, como ya se advirtió, una parte muy importante del acervo probatorio lo constituyen las declaraciones de ex funcionarios del MADR, en los cuales el investigado sí ha intentado afanosamente interferir, tal como se demostró en precedencia. Además, con el testimonio de un destacado funcionario de dicho ministerio (el director de desarrollo rural) quedó demostrado que el imputado ha llegado al reprochable extremo de buscar que un tercero asuma la responsabilidad de gestiones contractuales inherentes a su función, que son indelegables. Es decir que la medida solicitada por la Fiscalía también resulta necesaria para evitar el riesgo que supone para la verdad y la justicia el hecho de que una persona inocente se arrogue una responsabilidad que no le compete, en aras de proteger a la persona que ostenta una posición política y social privilegiada, que por tal razón tiene mucho más que perder.

Y de acuerdo con ello la medida además deviene urgente, pues cuanto más tiempo pase mayor es el riesgo para que se sigan ejecutando actos que atentan contra la eficaz y recta impartición de justicia o se concreten los que ya se han reseñado, más aún, cuando ya ha adquirido el status de imputado.

Finalmente, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, si bien comporta una restricción de la libertad personal del imputado, permite lograr el fin perseguido de salvaguardar la verdad y la justicia y evitar una obstrucción de ésta, sin afectar otros bienes constitucionalmente relevantes, razón por la cual el medio empleado, además, resulta proporcional en relación con el referido propósito constitucional.

En consecuencia, fuerzan las anteriores razones concluir que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión es jurídicamente procedente, por lo que en este aspecto el despacho, en ejercicio de la función de control de garantías, accederá a lo solicitado por la Fiscalía.

Por las razones anteriores este Despacho considera que es procedente la imposición de medida de aseguramiento en contra del imputado.

Ahora bien, satisfecho uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308, o sea, lo relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se procederá a determinar si la medida peticionada por la Fiscalía corresponde a la privativa de la liberta o no.

Para optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906 deja en claro en el artículo 313 que frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es necesario que se verifique que el delito por el que se procede se trate de aquellos que son competencia de los jueces penales de circuito especializados; ó que sea investigable de oficio y que tenga señalada una pena mínima de cuatro (4) años o más de prisión.

Como vemos los cargos imputados al ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural fue como autor de los delitos previstos en los artículos 410 y 397 del código represor cuyas penas superan con creces el quantum punitivo de los cuatro años de que trata la aludida preceptiva del Sistema Procesal Penal contenido en la ley 906 de 2004.

Así, realizado el análisis de requisitos formales y sustanciales exigidos, este despacho determina que la clase de medida a imponer habrá de ser la privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo cual se dispone su detención inmediata, librando la correspondiente boleta ante las autoridades penitenciarias.

Por todo lo antes expuesto, el Despacho

R E S U E L V E:

PRIMERO: Imponer en contra del imputado y ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

SEGUNDO: La presente medida se impone como probable autor de los delitos que atentan contra el bien jurídico de la Administración Pública, por CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES (art. 410 CP) Y PECULADO POR APROPIACIÓN A FAVOR DE TERCEROS (art. 397 ibídem), en concurso homogéneo y sucesivo para cada delito.

TERCERO: Corolario de lo anterior se dispone su inmediata reclusión en el establecimiento Carcelario la Picota y para lo cual se dispone librar la correspondiente boleta de Detención ante las autoridades penitenciarias.

CUARTO: De la medida impuesta dese cumplimiento a lo normado en el artículo 320 de la Ley 906 de 2004.

Esta decisión queda notificada en ESTRADOS y contra la misma procede el recurso de REPOSICIÓN.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ ANULA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CASO DE DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS Y EL DEBIDO PROCESO

2011-04-19T08:29:00.000-07:00

DELITOS DE CUELLO BLANCO
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - CAUSAL DOCE

REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO

TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, doce (12) de abril de dos mil once (2011).

Radicación 110012204000201100684 00
Accionante(s) ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES
Accionada(s) Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá y Fiscalía General de la Nación
Derecho(s) De las víctimas y debido proceso
Decisión Procede el amparo por violación de los derechos invocados

I. VISTOS:

1. Se resuelve la acción pública invocada por ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES contra el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías y la Fiscalía 212 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos constitucionales de las víctimas y el debido proceso.

II.- FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

2. Los ciudadanos ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES consideran que las accionadas le han violado sus derechos fundamentales, porque tramitaron el 7 de mayo de 2010 una audiencia con el propósito de dar aplicación al principio de oportunidad, sin que se les haya tenido en cuenta para la realización de dicho trámite.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

3. La demanda de tutela correspondió a éste Despacho, que mediante auto de 31 de marzo de 2011 la admitió y ordenó vincular a las accionadas Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías y la Fiscalía 212 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, con el objeto de garantizar el derecho de defensa que les asiste e informar del inicio de la misma al accionante.

4. También se dispuso tener como terceros interesados al Hospital de Usme, Juzgado 59 Penal de Garantías con funciones de Control de Garantías, WILSON BUSTOS GUARÍN, MARTHA SOFÍA BOYACÁ y JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS. Mediante auto de 8 de abril de 2011 se vinculó al presente trámite a la Fiscal General de la Nación y a la Fiscalía 186 Seccional de Bogotá.

5. El Fiscal 212 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, mediante documento de 4 de abril de 2011, expresó que la Fiscalía acusó a JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS al encontrarlo posible responsable del delito de cohecho por dar y ofrecer, pero posteriormente ante petición del defensor decidió tramitar la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual contó con la autorización de la Dirección Nacional de Fiscalía, lo que efectivamente ocurrió ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá, quien el 10 de mayo de 2010 decidió aprobar la petición y suspender el procedimiento a prueba por un lapso de 6 meses. Como ya se cumplió el referido término y a petición de la defensa del acusado, el Fiscal 186 Seccional de Bogotá, competente por reestructuración administrativa, comparecerá el 27 de abril de 2011 ante el Juez de Control de Garantías para tramitar en audiencia la renuncia a la acción penal. Solicitó declarara improcedente el amparo deprecado.

6. El Juez Primero Penal Municipal de Garantías, con oficio de 7 de abril de 2011, informó sobre el cumplimiento de sus obligaciones dentro del asunto penal referido por los accionantes, y solicitó que se decrete la improcedencia de la acción constitucional porque en la audiencia programada para el 27 de abril de 2011, ante un Juzgado de Control de Garantías realmente se decidirá sobre la aplicación del principio de oportunidad.

7. el Jefe de la Oficina de Gestión Jurídica del Hospital de Usme, según comunicación de 7 de abril de 2011, se opuso a las pretensiones de los accionantes porque todo estaba ajustado a la ley.

8. Las demás autoridades y personas vinculadas al proceso constitucional guardaron silencio.

IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

IV.I. Competencia:

9. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por la accionante.

IV.II. Problema jurídico:

10. Debe determinar la Sala si la inasistencia de los denunciantes-víctimas a una audiencia en la que se aplica el principio de oportunidad en la modalidad de suspensión a prueba del proceso, motivada en que no se les informó adecuada y oportunamente la celebración de dicho acto, constituye vulneración a los derechos de verdad, justicia y reparación. Igualmente, se establecerá si la aplicación del principio de oportunidad en proceso seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS constituye vulneración del debido proceso.

IV.III. Planteamiento general:

11. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

12. La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 , situación que por regla general torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior.

13. No obstante, este postulado encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

14. Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia unificó y sistematizó los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales .

15. En desarrollo de la línea jurisprudencial que considera muy excepcional la acción de tutela contra sentencias judiciales, las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y las secciones y subsecciones del Consejo de Estado han aceptado que la acción de tutela puede ser el remedio constitucional contra graves y flagrantes violaciones a los derechos fundamentales revestidas de una simple apariencia de legalidad.

IV.III. El caso concreto:

16. Los accionantes manifiestan que sus derechos fundamentales fueron conculcados por las autoridades demandas, porque sin su presencia se tramitó una audiencia para la aplicación del principio de oportunidad.

17. De de los documentos aportados con las respuestas suministradas por las demandas no aparece constancia o evidencia alguna, que demuestre que MESA MEJÍA y MUÑOZ REYES, en su condición de víctimas dentro del proceso 110016000049200607341, hayan sido citados debidamente a la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2010.

18. Lo anterior significa que la inasistencia de los citados denunciantes, dado el interés que han demostrado porque se les permita intervenir en el citado asunto , se debió a que ninguna de las autoridades, partes o intervinientes se preocupó por conseguir su comparecencia.

19. Si bien en la audiencia de 7 de mayo de 2010 se dijo que MESA MEJÍA y MUÑOZ REYES habían sido citados, punto en el que insistió la representante del Ministerio Público, las personas y autoridades vinculadas a esta acción no aportaron documento alguno que permitiera demostrar lo afirmado.

20. Es inexplicable que la Fiscalía, con la solidaridad del Ministerio Público y el aval del juez de garantías, patrocinen, celebren y tomen determinaciones trascendentales dentro de un proceso penal sin tener en cuenta las víctimas.

21. Además de los perjuicios materiales que pueden haber recibido los doctores MESA, MUÑOZ y BUSTOS afirman haber sufrido, y que habrían de ser probados en su debida oportunidad en el proceso, es claro que la administración pública también es una víctima, abstracta pero no inexistente, que debe y puede ser reconocida en la actuación. El abandono de esta representación por parte de la Procuradora Delegada debe ser investigada por su superior disciplinario, para lo cual se compulsaran copias.

22. El ente Hospital de Usme también es víctima porque se pretendió esquilmar su patrimonio con un contrato irregular, pero como su representante legal aparentemente está colusionado para favorecer al antiguo director de dicho centro de salud , de modo que el juez de garantías tenía la obligación, ante el proceder ligero del delegado fiscal y la agente del Ministerio Público, de solicitar su comparecencia al proceso o de la Secretaría de Salud del Distrito, lo que se deberá hacer cuando se reponga la actuación.

23. Olvidaron las accionadas que los trámites judiciales que permiten identificar víctimas de un delito, imponen el deber de asentir y hacer efectiva la participación de ellas para garantizarles sus derechos a la verdad, justicia y reparación.

24. Hoy no es posible que de manera clandestina las autoridades públicas, y particularmente las judiciales, tomen decisiones como la de aplicar el principio de oportunidad, sin la presencia de las víctimas.

25. Lo expresado por quienes intervinieron en la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2010, referido a que como los hechos materia de acusación tratan de un delito de cohecho por dar u ofrecer la única víctima es el Estado, no es de recibo para el Tribunal porque en ese específico delito también se debe considerar como víctima el servidor público a quien se da o se hace el ofrecimiento.

26. Ello es así porque las instituciones tienen realidad a través de personas que ponen en marcha los planes, programas y acciones que en general se emprenden desde lo institucional, de modo que quienes en ejercicio de la función pública hacen que el aparato estatal se manifieste, también se convierten en objeto de la acción de los delincuentes que atentan contra la institucionalidad, siendo así evidente que los servidores estatales objeto de cohecho -y otros delitos contra la administración pública o la recta impartición de justicia -, también deben ser reconocidos en los procesos penales como víctimas, como ocurre en el sub examine.

27. En el presente asunto resulta evidente, al menos para tomar decisiones provisionales, que los denunciantes sí han recibido perjuicios por haber denunciado a un Director de Hospital que pretendía hacer un negocio posiblemente fraudulento, porque por ejemplo, como lo reveló en su entrevista EUSTORGIO MUÑOZ REYES, cuando se le preguntó por retaliaciones, manifestó:

A mí personalmente no, pero sé que sí contra el doctor BUSTOS (WILSON DARÍO BUSTOS GUARÍN), puesto que lo destituyó del hospital y también como miembro de la junta, que según mi pensar, es como un acto de retaliación persecución .

28. Al resultar ostensible que los derechos de las víctimas fueron vulnerados en el proceso 110016000049200607341 seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, se dispone declarar la nulidad de la audiencia de 7 de mayo de 2010 celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías.

29. De acuerdo con lo anterior, las órdenes impartidas con motivo de las resultas de dicha audiencia quedan sin efecto ni valor.

30. En el futuro las autoridades que tramiten o decidan asuntos que se refieran a los hechos denunciados por ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES, deberán asegurar su notificación para que comparezcan a las diligencias que se programen.

IV.IV. Cuestión adicional:

31. En la obra Principio de oportunidad. Bases conceptuales para su aplicación, cuyos autores son LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA, CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ y CLAUDIA PATRICIA VANEGAS PEÑA, divulgada en la página web de la Fiscalía General de la Nación , que por lo anterior debe entenderse como una publicación que expresa sustancialmente la voluntad de la autoridad requirente, a partir de la página 170 se encuentran las siguientes consideraciones sobre la causal doce del principio de oportunidad:

12. CAUSAL DOCE

“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”.

Esta causal está basada en el análisis de necesidad de pena a partir del nivel del reproche de culpabilidad. En este trabajo se centrará la atención en los siguientes temas: (i) En qué consiste el juicio de reproche de culpabilidad, (ii) fundamentos normativos de lo que se denomina juicio de reproche de culpabilidad disminuido y (iii) la obligación de allegar evidencia de este requisito esencial de la causal.

12.1. El juicio de reproche de culpabilidad Para la aplicación práctica de la causal 12 es necesario que el fiscal tenga claro en qué consiste el juicio de reproche de culpabilidad y cuáles son los factores que permiten considerarlo como de secundaria consideración.

El tratadista Fernando Velásquez resalta que: “los presupuestos sobre los que descansa el juicio de culpabilidad son los contenidos en el artículo 33, inciso 1, del Código Penal: la capacidad de comprender la ilicitud del acto y la capacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión, por lo que, si falta cualquiera de ellos, o ambos al mismo tiempo, no se puede emitir en contra del agente ningún juicio de responsabilidad penal, en otras palabras, es culpable quien tiene la posibilidad de comprender las exigencias y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados” .

El citado autor estima que el principio de culpabilidad descansa sobre la consideración de que el derecho “se dirige a hombres normales y no a seres legendarios o mitológicos, o a héroes, o a santos”, y por lo tanto, “cuando la persona actúa en circunstancias que humanamente le impiden ajustarse a los requerimientos del ordenamiento jurídico”, el Estado no puede exigirle que lo haga. Además, hace alusión a que “el aspecto negativo del juicio de exigibilidad se traduce en el análisis concreto de los casos que inhiben al Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, para imputarle a la persona responsabilidad penal”, y hace alusión al error de prohibición, al estado de necesidad excluyente de la culpabilidad y a otras hipótesis semejantes, así como a los eventos de inimputabilidad .

Doctrinaria y jurisprudencialmente se acepta que los elementos de la culpabilidad son los siguientes:

• La exigibilidad de un comportamiento ajustado a derecho.

• La capacidad de compresión del injusto y de determinarse por esa compresión.

• La consciencia actual o actualizable, en términos de razonabilidad, de lo antijurídico de la conducta.

Si se parte de la base de que la culpabilidad es un elemento estructural de la conducta punible, si falta alguno de los elementos relacionados en el párrafo anterior , no se podría afirmar que puede imponerse legítimamente una pena . Estos elementos pueden dejar de concurrir por insuperable coacción ajena o miedo insuperable (que anula la exigibilidad); por error de prohibición invencible (que deja sin valor la consciencia de la antijuridicidad); o en los eventos de inimputabilidad (de quien no tiene la capacidad de comprensión), sin perjuicio de otras razones .

Por ello, buena parte de la doctrina afirma que la culpabilidad es la medida de la pena, es decir, que la sanción no puede resultar desproporcionada al juicio de reproche. Este concepto resulta bastante importante en el contexto de la causal 12, pues la misma consagra la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de secundaria consideración.

12.1.1. Fundamentos normativos de lo que se denomina juicio de reproche de culpabilidad disminuido.

Según lo expresado hasta ahora, la causal 12 de aplicación del Principio de Oportunidad está basada en el análisis del juicio de reproche de culpabilidad, y será aplicable cuando dicho reproche pueda catalogarse como de secundaria consideración. En la práctica, de acuerdo con lo observado en la labor de monitoreo al sistema procesal acusatorio realizada en todo el país, una de las dificultades más sentidas para aplicar la causal objeto de estudio es la ubicación de los referentes normativos que permiten catalogar un juicio de reproche de culpabilidad como de mermada significación.

En el acápite anterior se hizo alusión a los elementos de la culpabilidad, y se dejó sentado que la falta absoluta de uno o varios de ellos conduce a la ausencia de culpabilidad y, por consiguiente, a la imposibilidad de imponer la sanción penal. Si se parte de la premisa de que el juicio de reproche de culpabilidad es graduable, podría trazarse una línea imaginaria que va desde la ausencia de culpabilidad hasta el grado máximo de culpabilidad; en el primer extremo, obviamente, no habría lugar a la imposición de pena, y en el segundo seguramente la sanción será significativa.

La gradualidad del juicio de reproche de culpabilidad permite ubicar situaciones de culpabilidad reducida, sin llegar al extremo de la ausencia de culpabilidad. Algunos de esos eventos han sido regulados por el legislador y constituyen referentes normativos importantes para la aplicación de la causal 12 de Principio de Oportunidad. A continuación se analizarán algunas de esas normas.

Dice el Artículo 55, que serán circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hubiesen sido consagradas de otra manera, entre otras, las siguientes:

Numeral 3, Obrar en estado de emoción, pasión excusables o temor intenso. Para López Morales, la emoción es un trastorno repentino del ánimo, producido por impresiones de los sentidos, ideas o recuerdos que frecuentemente se traducen en ciertas formas de expresión. La pasión es perturbación o efecto desordenado del ánimo. Mientras que el temor conduce a hacer huir o rehusar las cosas que se consideran dañosas . Todos estos factores, pues, son estados psíquicos que afectan la libertad de quien delinque, sin que puedan llegar a excluir la responsabilidad, toda vez que no tienen la entidad suficiente para eliminar la opción de obrar conforme a derecho, como sí lo haría la insuperable coacción ajena y el miedo insuperable.

Numeral 8, La indigencia o falta de ilustración en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible. Para explicar el caso de la indigencia se ha utilizado el ejemplo de un delito de hurto, cuando en su realización incide la precaria situación del sujeto activo, siempre y cuando no se configure un estado
de necesidad, en este evento es claro que no habría conducta punible y, por lo tanto, no sería necesario analizar la procedencia del Principio de Oportunidad. La falta de ilustración podría incidir, por ejemplo, en el análisis del juicio de reproche de culpabilidad en casos de error de prohibición, cuando el mismo sea vencible (lo que se traduce en una reducción de la pena a imponer), pues es claro que si el error es invencible no hay lugar a la imposición de la sanción penal .

En ambos eventos (circunstancias de indigencia que inciden en la realización de la conducta punible, sin constituir estado de necesidad, y la falta de ilustración que incide en un error de prohibición vencible), podría aducirse que el juicio de reproche de culpabilidad es de secundaria consideración, Por lo que se aplicaría de la causal 12. Sin embargo, debe aclararse, como lo hace la Corte Constitucional en las sentencias relacionadas a lo largo de este trabajo, que no es posible estructurar reglas generales y que es obligación analizar pormenorizadamente cada caso a efectos de decidir sobre la aplicación del instituto jurídico objeto de análisis.

De otro lado, el Artículo 56 señala que quien realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en una pena atenuada.

Si se trata de pobreza extrema, esta menor punición encuentra sustento en la categoría dogmática de la culpabilidad, concretamente con uno de sus elementos: la exigibilidad de un comportamiento ajustado a derecho. Mientras que la ignorancia puede llegar a afectar ciertamente la conciencia del injusto. Ello es explicado por el profesor Gómez López, así:

“Si se encuentra en el examen judicial del hecho injusto, que el autor sufrió marginalidad extrema, negación de sus reales posibilidades como persona digna, si las condiciones de presión social lo compelieron al máximo al hecho injusto, si la vida social lo colocó en situación de inferioridad de posibilidades para un actuar libre, esto es para apartarse del injusto, si el Estado lo mantuvo sumido en la miseria y la discriminación (…), se debe, si la situación fue extrema, absolver al imputado, y si la situación de marginalidad, o inferioridad de condiciones, ha limitado la exigibilidad en forma grave e injustificada, deberá atenuarse la pena, cualquiera sea el delito cometido…” .

En conclusión, esas “situaciones de marginalidad social, ignorancia y pobreza extremas pueden influir decisivamente en la motivación, afectando el grado de conocimiento o de voluntad del sujeto, disminuyendo, sin excluirla, la motivación, como base del juicio de reproche…” .

Finalmente, el Artículo 57 dispone que cuando se realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en una sanción menor a la señalada en la respectiva disposición. La ira es definida por la doctrina como un estado de locura breve, que no permite, ni puede permitir al sujeto activo del delito, consideraciones diferentes de las que dicta su propio impulso, su reacción dislocada e incontrolable. Por ello desde épocas pasadas nuestra jurisprudencia había dicho:

“En tales condiciones no le es posible discernir sobre los actos que ejecuta, ni sobre las más elementales consideraciones de tiempo, de lugar, ni sobre el modo de ejecutarlo, o sobre la calidad de la persona de su víctima. Carece de discernimiento completo y aún de tiempo físico para mediar, no sólo sobre actos generosos a favor de su contrincante en orden a equilibrar los medios de lucha para no dificultar la defensa de quien tiene delante…” .

Mientras tanto, el intenso dolor “es más que una verdadera emoción adinámica, una pasión prolongada, como que constituye una idea dominadora y absorbente, pero ambos perturban en un mismo grado. Es, entonces, una crisis psicológica profunda y duradera” . Si ello es así, el tratamiento se aproxima al de una causal de inimputabilidad.

Por ello, se concluye que “(a)quí el reproche de culpabilidad resulta atenuado en tanto dicho fenómeno -la ira o el intenso dolor disminuye la capacidad de motivación al interferir gravemente en el dominio de la voluntad” . Por consiguiente, en estos eventos también podría tener cabida la causal 12.

En síntesis, es posible encontrar una clara relación entre la culpabilidad y algunas circunstancias de menor punibilidad que, como las enunciadas en precedencia, están basadas en un menor juicio de reproche. En estos eventos es posible considerar, tal y como lo hizo de manera anticipada el legislador, que el juicio de reproche es de consideración reducida o secundaria y, por lo tanto, puede aplicarse el Principio de Oportunidad bajo la causal objeto de análisis, luego del estudio pormenorizado de cada caso.

Es necesario aclarar que la relación de elementos normativos que acaba de hacerse es sólo enunciativa, pues seguramente en el ordenamiento penal existen otras normas que consideren la menor intensidad del juicio de reproche; basta traer a colación el error de prohibición regulado en el Artículo 32.

Además, no debe entenderse que la fundamentación de la causal 12, concretamente del requisito de un juicio de reproche de menor consideración o trascendencia, necesariamente deba hacerse a partir de normas que dispongan una menor punibilidad asociada a una menor culpabilidad. Lo que se quiere resaltar es que el ordenamiento jurídico regula ciertas situaciones que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre la aplicación del Principio de Oportunidad, concretamente de la causal objeto de estudio.

12.1.2 La obligación de allegar evidencia de las circunstancias fácticas que sustentan el juicio de reproche de culpabilidad disminuido.

A lo largo de este trabajo se ha hecho énfasis en la necesidad de que el fiscal tenga un adecuado conocimiento del caso, a partir de las evidencias recopiladas, para -entre otras decisiones- aplicar el Principio de Oportunidad. Ello por cuanto, se ha reiterado, el Artículo 327 exige, en pro de la protección de la presunción de inocencia, que exista “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

No basta, según se ha indicado, con cumplir esta exigencia general consagrada en la norma en cita, cuya importancia para lograr un “principio de verdad” que satisfaga este interés de las víctimas fue analizado en las causales anteriores. Es necesario que el fiscal cuente con evidencia que dé cuenta de los presupuestos fácticos específicos de cada causal, que en la causal 12 están asociados a las circunstancias que atenúan el juicio de reproche de culpabilidad. Por ejemplo, si se parte de que la conducta fue cometida bajo estado de ira o intenso dolor, o que para la realización de la misma tuvo incidencia el estado de indigencia -sin que se llegue a configurar una circunstancia de ausencia de responsabilidad-, el fiscal deberá allegar las evidencias que den cuenta de dichos estados o circunstancias, pues si sólo se afirma su existencia se estará expresando una conclusión sin fundamento, que no puede catalogarse como un verdadero argumento .

32. Lo expresado por los citados autores en obra prologada por quien fungiera como Fiscal General de la Nación, no permite concluir que se pueda aplicar el principio de oportunidad en un asunto penal como el que refieren los accionantes, al menos por la causal que se invocó.

33. Resulta paradójico que ante tanta corrupción que degrada las instituciones y mina la credibilidad ciudadana sobre sus gobernantes, la Fiscalía General de la Nación promueva la impunidad en un asunto de cohecho, gravísima infracción contra la administración pública, punible que a juicio de las partes e intervinientes en la audiencia pública de 7 de mayo de 2010, se compensa con unas pocas horas de trabajo social.

34. Extravagante para cualquier desprevenido ciudadano que diariamente observa como las noticias reportan la enérgica acción de las autoridades policivas -incluida rueda de prensa del Director-, la ofensiva de los delegados fiscales y las órdenes de encarcelamiento que imparten los jueces contra ciudadanos que se hurtan una lata de atún en los grandes supermercados, imponiéndoseles a dichas personas encarcelamiento efectivo porque representan un peligro para la sociedad.

35. Pero, de otro lado, ese mismo ciudadano mira estupefacto la forma como el Estado otorga beneficios y favores a los delincuentes de cuello blanco, la Fiscalía se congracia con ellos ofreciéndoles toda clase de beneficios y privilegios, situación que no hace más que desacreditar la administración de justicia a más de hacer evidente que los procesos de selectividad penal operan efectivamente para quienes se hurtan una gallina, pero procede con gran laxitud frente a aquellos sujetos para quienes el erario constituye la caja menor que les permite satisfacer sus protervos intereses.

36. En el asunto que ha dado origen a esta acción constitucional, no observa la Sala que se presente un problema de culpabilidad que amerite la aplicación del principio de oportunidad, menos cuando a cambio de la impunidad la sociedad no recibe prácticamente nada.

37. Igualmente, olvidan palmariamente la Fiscalía y el juez de garantías que la pena también cumple una función preventiva general, que respecto de los hechos imputados al Director del Hospital de Usme, la merece como el que más, si se llega a demostrar su responsabilidad, porque con el acto de corrupción se estaba intentando afectar el derecho a la salud a que tienen los colombianos de menores recursos, como en general son los usuarios de los hospitales públicos y de esa zona de la ciudad.

38. Y por último, la trama en la que intervino como cabeza de playa JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, sin mayor esfuerzo investigativo permite encontrar más responsables y varios delitos mas, asunto que está quedando en la impunidad por la pereza de los delgados fiscales que han conocido el presente asunto. No se ha averiguado, ni el acusado ha dado señales de querer colaborar, de dónde salía el dinero para el cohecho, quiénes eran los contratistas que se favorecerían con el torticero negocio y un sin fin de preguntas que la Fiscalía no ha querido que se respondan, por el contrario, y contra toda máxima de justicia, atropelladamente busca un principio de oportunidad que no es procedente con fundamento en criterios de culpabilidad del acusado, quien por cierto, dadas sus responsabilidades públicas -Director de un Hospital de naturaleza oficial- y su formación profesional -médico con grado de especialista-, a pesar de su comprensión y del llamado de la norma para que no delinquiera, lo hizo sin ningún reparo, aparentemente.

39. Según lo expuesto y en cumplimiento de la máxima función constitucional que deben cumplir los jueces, como lo es la de propender en sus decisiones por la construcción de un orden justo, se ordena requerir a la Fiscal General de la Nación para que, directa y personalmente, manifieste si la política criminal diseñada por la Fiscalía General de la Nación impone dejar en la impunidad el delito de cohecho por dar u ofrecer por el cual ha sido acusado JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, de modo que efectivamente resulta saludable para la nación dar aplicación al principio de oportunidad.

40. En conclusión, y como se ha aplicado el principio de oportunidad (Ley 906 de 2004, artículo 324-12, modificado por el artículo 2° de la Ley 1312 de 2009), con violación del debido proceso porque para el supuesto fáctico no procede la causal invocada, incurriéndose así en un grave yerro que vulnera el debido proceso, se impone al juez constitucional declarar la nulidad de la audiencia de 7 de mayo de 2010, proceso 110016000049200607341, varias veces citada, para que se enmiende la actuación.

VI.- DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII.- RESUELVE:

1º. TUTELAR los derechos a la verdad, la justicia y la reparación y el debido proceso a ALFONSO MESA MEJÍA y EUSTORGIO MUÑOZ REYES.

2º. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR LA NULIDAD de la audiencia de 7 de mayo de 2010 celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Bogotá, dentro del proceso 110016000049200607341 seguido contra JORGE NICOLÁS FARA BUELVAS, motivo por le cual quedan sin valor ni efecto las decisiones impartidas en dicho acto.

3º. REQUERIR a la Fiscal General de la Nación en los términos señalados.

4°. COMPULSAR COPIAS para que se investigue disciplinariamente a la Procuradora Delegada que intervino en la audiencia de 7 de mayo de 2010.

5°. En caso de no ser impugnada la presente determinación, REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
Magistrado
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
Magistrado

NOTAS:

Sentencia C-543/92.
Corte Constitucional, sentencia C-590/05.
No sólo dieron la noticia crimines sino que a una primera audiencia puntualmente asistieron, pero por la ausencia del acusado la misma fracasó.
Al intervenir en la presente acción se dijo por parte del Jefe de la Oficina de Gestión Jurídica que debía rechazarse la tutela, de donde se desprende que para dicha entidad no ha ocurrido nada irregular ni en el proceso penal y mucho menos en la entidad hospitalaria.
Por ejemplo, en la concusión el particular que es víctima del constreñimiento por parte del servidor público.
Verbi gratia, en el fraude procesal el particular demandado ejecutivamente con un título falso o quien excepciona el cobro con soportes de pago adulterados.
Folio 73 de la presente acción de tutela. En el mismo sentido la entrevista de WILSON DARÍO BUSTOS GUARÍN (Cfr. folio 64).
http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/contenido/html/capacitacion.jsp, ícono NUEVO principio de oportunidad.
227 Velásquez V. Fernando, Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá, Comlibros, 2008. p. 414.
228 Velásquez, Op. cit., p. 414.
229 Para Roxin, es imprescindible, además, evaluar la necesidad de la pena, para estimar cumplido el eslabón referido y que el profesor alemán denominará responsabilidad.
230 En el caso de faltar la capacidad de comprensión, se estaría hablando de un sujeto inimputable, en cuyo caso la consecuencia jurídica no sería la pena, sino la medida de seguridad.
231 De tiempo atrás se habla de legítima defensa y estado de necesidad exculpantes (Cfr. Velásquez Velásquez), y de circunstancias de exclusión de la culpabilidad por igualdad, justicia material o analogía (Cfr. Gómez Pavajeau, Estudios de Dogmática. Op. cit.).
232 Especialmente el finalismo, que acuña un juicio normativo de culpabilidad. En sentido contrario, Jakobs, que sostiene que es la pena la que determina la culpabilidad.
233 López Morales, Jairo. Nuevo Código Penal. Tomo I. Bogotá, Ediciones Doctrina y ley, 2002, p. 517.
234 Cf. Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 169, citada por López Morales, Jairo. Op. cit.
235 Gómez López, Jesús Orlando. Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2000. p. 218.
236 Gómez Pavajeau. Carlos Arturo. Estudios de Dogmática en el Nuevo Código Penal. Tomo II. Bogotá, Ediciones Gustavo Ibáñez, 2002. p. 195. (el subrayado es de los autores).
237 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. G.J. LXXXVII, 1958. p. 172. Cfr. Sentencia del 27 de agosto de 2003, radicado 14863, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.
238 Ib. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 17160 del 27 de agosto de 2003. M.P. Mauro Solarte Portilla.
239 Gómez Pavajeau. Estudios de Dogmática… Op. cit. Tomo II, p. 195.
240 Este tema puede ser ampliado en el módulo de argumentación.

EL DOLO EN LA TEORÍA DEL DELITO (Referencia al delito de concierto para delinquir)

2011-02-18T12:25:00.000-08:00

EL DOLO EN LA TEORÍA DEL DELITO

(Referencia al delito de concierto para delinquir)

Por ALBERTO POVEDA PERDOMO

EL DOLO EN LA TEORÍA DEL DELITO

(Referencia al delito de concierto para delinquir)

La teoría del delito es un sistema conceptual que permite determinar cuándo una conducta constituye ilicitud de carácter criminal. Dicha construcción permite considerar que el hecho punible aparece cuando se realiza una acción típica, antijurídica y culpable.

Cada una de las categorías señaladas tiene un conjunto de elementos cuya ubicación sistemática ha variado, como ocurre con el dolo. Este elemento primero se consideró como forma o especie de culpabilidad, de manera que se integraba con el saber y querer, y se ataba al conocimiento de la antijuridicidad. Posteriormente, hasta hoy, se le ubica como parte de la tipicidad (tipo subjetivo) y se integra con el saber (conocimiento) y querer (intención-voluntad), con lo que se califica como dolo natural o avalorado.

La doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que el dolo se puede presentar de dos diferentes maneras: directo (de primero y segundo grado) y eventual, modalidades que dependen de la diferente intensidad del conocimiento y de la voluntad.

Cuando se trata de constatar en un caso concreto si la conducta se ejecutó con dolo, se debe determinar que el sujeto actuó con conocimiento de la relevancia típica de la conducta ejecutada, esto es que el autor es consciente de que su actuar estaba dirigido a lesionar un bien jurídico. Pero adicionalmente, tal acción debe ser desplegada porque ciertamente quiere lesionar el bien jurídico.

No es dolosa una conducta que se realiza sin saber que lo que puede ocurrir ocurra, porque en tal caso faltaría el conocimiento. Con todo, debe resaltarse que el conocimiento que se exige no es el exacto y menos el científico, sino uno aproximado de la significación natural, social o jurídica del hecho.

Y la voluntad (intención) de realización del hecho se refiere a decisión incondicional de ejecutarlo, esto es, que actúa solamente quien quiere, busca o persigue un resultado concreto con su conducta. Como dice ROXIN, la intención exigida es la correspondiente al resultado y no las circunstancias que acompañan aquél, lo cual no significa el motivo de la acción, sino que la intención típica concurre aun cuando el resultado perseguido sirva para consecución de ulteriores fines de otra índole .

Con referencia al concierto para delinquir (artículo 340), el dolo se estructura cualificando el acuerdo con la intención de cometer delitos -inciso primero-, mientras que, en el segunda, con el propósito de promover grupos armados al margen de la ley, denotando la evidente distinción entre uno y otro injusto.

De acuerdo con ello, considerando la acción de las autodefensas y su interés por incidir en lo político, el proceso de adecuación típica no puede desligarse de la finalidad de promover a los grupos ilegales mediante acuerdos ilícitos entre el paramilitarismo y quien ostenta la autoridad pública o quien aspira a ejercerla .

En este delito el conocimiento y la voluntad de los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado -la impunidad- buscan beneficios particulares a través del delito y la concreta intensidad del dolo se refleja en el hecho de pactar voluntariamente la promoción de grupos armados que están por fuera de la institucionalidad .

Considerar que intervienen a título doloso aquellos que realizan la conducta de promocionar grupos paramilitares, y atribuir tal comportamiento como modalidad de concierto para delinquir, de acuerdo con la opinión de la Corte Suprema , resulta coincidente con los estándares internacionales porque, por ejemplo, en relación con el artículo 30 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se tiene dicho que en punto del “resultado” o la “consecuencia” de la conducta, hay lugar a deducir dolo, así:

“deben serle imputados al autor los resultados intermedios o secundarios necesarios para el resultado final, que sean prácticamente seguros (“a virtual certainty”) y que no se basen en un acontecimiento fuera de lo normal (“wholly improbable supervening event”). Por ejemplo, si el autor hace saltar por los aires una aeronave para obtener la suma del seguro (objetivo final), entonces se corresponde con el “curso normal de los acontecimientos” que también mueran allí los pasajeros (resultado intermedio o secundario).

Para la imputación basta por tanto con el conocimiento de la producción del resultado fundado en la experiencia general de la vida; el conocimiento necesario es objetivado por medio del criterio del “curso normal de los acontecimientos”. Tales consecuencias secundarias pueden considerarse también como “queridas”, porque el autor cuenta con seguridad con su producción. En todo caso, con esto se exige más que el dolus eventualis, pues allí el tener seriamente por posible la producción del resultado se funda en una base fáctica insegura, mientras que aquí se puede partir de un modo relativamente seguro de la producción del resultado. Este criterio se corresponde más bien con el propuesto en Noruega y Finlandia de la “conciencia” de “que la acción realice con seguridad o con alta probabilidad (‘sikkert eller mest sansynlig’) los elementos del tipo”. También habla de considerar suficiente el dolo eventual el hecho de que tal concepto había sido suprimido ya antes de la Conferencia de Roma” .

Sobre “el elemento intencional”, en el marco del derecho penal internacional se tiene dicho, en traducción libre:

“XI. Artículo 30. Elemento de intencionalidad .

Este artículo fue, en principio, uno de los temas de mayor dificultad en el debate, por las diferencias conceptuales entre los sistemas legales (“dolo eventual” contra “probable necesidad”, “imprudencia temeraria” contra la “negligencia temeraria”), pero finalmente resultó bastante fácil llegar a un acuerdo. El texto definitivo esta basado en un anteproyecto Canadiense.

Otra dificultad la encontramos en el enlace del “elemento mental” y el “elemento material”, y en el asunto relacionado con el rol que jugaría la omisión en el “elemento material”. Este tema se resolvió reemplazando “acto u omisión” por “conducta”. Se entendió que la cuestión relacionada con la omisión sería resuelta junto con la propuesta de un artículo especial sobre “actus reus”, proposición que posteriormente fue abandonada.

El único tema que realmente faltó abarcar sobre el “elemento mental” durante la Conferencia de Roma, fue el de evaluar la necesidad de definir la “imprudencia temeraria” (o de algún concepto similar). Allí se acordó que, en principio, todos los crímenes de competencia de la Corte requerirían intención y conocimiento, salvo que específicamente se previera lo contrario. Después, se señaló que la palabra “imprudencia temeraria” no aparecía por ninguna parte en la definición de crimen, y se acordó que era innecesaria. El artículo entonces fue adoptado.

Debía adicionarse, sin embargo, el concepto de “imprudencia temeraria”, aunque no el término en sí mismo, existe en el artículo 28 del Estatuto de Roma, que fue negociado después del artículo 30” . .

De lo expuesto se puede concluir que el dolo en el delito de concierto para delinquir emerge de los acuerdos o “pactos” a los que llegan los asociados, quienes siempre se proponen la realización indeterminada de delitos, tanto en su clase o modalidades como en el tiempo durante el cual se van a ejecutar los punibles.

NOTAS:

CLAUS ROXIN, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Madrid, Editorial Civitas, 1977, p, 418.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de agosto de 2009, radicación 27195.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 25931.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de septiembre de 2009, radicación 29640.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448.
KAI AMBOS, “La parte general del Derecho Penal Internacional”, traductor EZEQUIEL MALARINO, Temis, 2005, páginas 397 y siguientes. En el mismo sentido, confrontar: Revista Española de Derecho Militar, número 75, enero a junio del 2000, Ministerio de Defensa, Madrid, p. 419.
El artículo 30 del Estatuto de Roma se ocupó de cuestionarse acerca del elemento de intencionalidad, y estableció, entre otros, que, salvo pacto en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. Intención y conocimiento están definidos en ese artículo.
The Interntional Criminal Court, The making of the Rome Statute, Edited by Roy S. Lee., p. 205.
El Texto en Inglés: “XI. Article 30, Mental element [°]
This article was originally the subject of rather difficult discussions, because of conceptual differences between legal systems (dolus eventualis versus a probability requirement, recklessness versus gross negligence); but it proved quite easy to agree in the end. The final text is based on a Canadian draft.
Another initial difficulty arose from the link between the mental and the material element and the question of the role that omissions would play in the material element. That issue was resolved by replacing “act or omission” with the word “conduct”. It was understood that the issue of omission would be resolved in connection with the proposal for a special article on actus reus, a proposal which was later dropped.
The only outstanding issue regarding the mental element during the Rome Conference was whether a definition of recklessness (or some similar concept) was needed. There was agreement that, in principle, all the crimes within the jurisdiction of the Court would require intent and knowledge unless specifically provided otherwise. After it was pointed out that the word recklessness did not appeared anywhere in the definitions of crimes, it was a agreed that a definition of that concept was unnecessary. The article was adopted.
It should be added, however, that the concept of recklessness, thought not the term itself, exists in the Rome Statute, i.e., in Article 28, which was negotiated after Article 30”.
[°]Article 30 of the Rome Statute deals with the question of mental element, which provides, inter alia, that unless otherwise provided, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court only if the material elements are committed with intent and knowledge. Intent and knowledge are then defined in that article.
& Recklessness: (imprudencia temeraria). Cf. inconsiderate driving, careless driving, dangerous driving, drunk driving. Diccionario de términos jurídicos, inglés-español. ENRIQUE ALCARAZ VARÓ y BRIAN HUGHES. Editorial Ariel. 2002.

BOGOTÁ, 13 DE FEBRERO DE 2011.

Poveda y el “derecho penal para el amigo”. Comentario de ALFONSO VELEZ JARAMILLO a la obra DERECHO PENAL PARA EL AMIGO

2010-06-21T16:54:00.000-07:00

Poveda y el “derecho penal para el amigo”

Jueves 25 de Marzo de 2010 04:15

http://www.diariodelhuila.com/opinion/jueves/item/11791-poveda-y-el-“derecho-penal-para-el-amigo” (25-03-2010)

Suculento el contenido del libro “Derecho Penal para el amigo”. Un análisis jurídico- político muy serio, del magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Alberto Poveda Perdomo, sobre la inconveniencia del proyecto, mediante el cual el Gobierno, pretende la intemporalidad de la Ley 975/05, de Justicia y Paz y virtualmente abre las puertas de par en par, para que todo individuo que cometa delitos de lesa humanidad en cualquier época y a nombre de un “grupo armado organizado al margen de la ley”, se beneficie sin responder por los daños causados a la sociedad.

La línea histórica de los innumerables procesos de paz nos permite inferir que la aplicación de las normas penales alternativas en estos casos está dirigida, especialmente, para “amigos” o “enemigos”, según el Gobierno de turno. Desde el “indulto real de perdón” concedido por el virrey Caballero y Góngora en 1.782 a los Comuneros, hasta la expedición de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz, que beneficia a las “Autodefensas Unidas de Colombia”, se han otorgado por lo menos 55 indultos y unas 15 amnistías. Rojas Pinilla, logró la desmovilización y el desarme de las guerrillas liberales, pero terminó privilegiando a los militares implicados en el fallido golpe militar contra el presidente Alfonso López Pumarejo el 10 de julio de 1.944, quienes recuperaron los grados militares y los sueldos dejados de percibir hasta 1.953. La estrategia de paz del Presidente Alberto Lleras, terminó en una suspensión condicionada de procesos penales, por su reincorporación a la vida civil, sin perdón ni olvido. La lucha que viene de la década del cincuenta se convirtió en conflicto multilateral al irrumpir el narcotráfico en los años setenta, que en connivencia con servidores públicos corruptos, sembró la semilla del paramilitarismo para combatir el secuestro, la extorsión y el chantaje de grupos que en conversaciones de paz con el Gobierno lograron beneficios. Pese a su Gobierno militarista, el presidente Turbay Ayala propuso una amnistía condicionada a delitos políticos con indulto para los presos políticos y hasta treinta días de suspensión de operaciones militares. Belisario Betancur en el 84, promulgó una amnistía, indulto y apertura política, que duró poco tiempo y la guerrilla argumentó para no deponer las armas la guerra sucia y la existencia de grupos paramilitares, como el MAS o “muerte a secuestradores”. Con Virgilio Barco, el paramilitarismo ya era un hecho como táctica de lucha contrainsurgente, la guerra sucia contribuía a su consolidación, sin embargo hubo un acuerdo político por la paz con el M19, EPL, Quintín Lame y el PRT. Inclusive, en el periodo Gaviria, el país estaba angustiado por la racha de atentados y asesinatos de policías perpetrados por el narcoterrorismo con Pablo Escobar a la cabeza y, hasta se acordó una cárcel especial para él y sus cabecillas. El Presidente Uribe, el 15 de junio de 2004 inició un proceso de paz con las AUC, con antecedentes de casi un 40% por ciento del congreso cuestionado, y unos 12 congresistas condenados por parapolítica y en ese orden, el autor del libro hace una serie de consideraciones jurídicas, acerca del futuro de porque “se cuestiona el monopolio legitimo de la fuerza por parte del Estado”, “se corroe el poder de autoridad, y la sociedad observa impávida la aplicación de penas benignas a favor de los autores de los feroces crímenes” no mayores a 8 años. Además, la Ley de Justicia y Paz lleva cinco años de vigencia y no se conocen sentencias condenatorias, entonces cual es el afán de convertirla en una ley con efectos intemporales, porque los delitos de lesa humanidad y los crímenes ocurridos en Colombia podrán ser investigados por la Corte Penal Internacional. El lanzamiento de la obra “Derecho Penal para el amigo”, se llevará a cabo este viernes 26 de marzo, a las 7 P.M. en el salón Girasoles del Hotel Sulicám, de Neiva, felicitación al magistrado huilense Alberto Poveda, por este nuevo aporte.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASA FALLO DEL TRIB UNAL DE IBAGUE EN ASUNTO DE CAPTURAS MASIVAS. En la sentencia demandada el Tribunal cometio graves errores en la apreciación de la prueba. SE ESTABLECEN REGLAS PARA DAR CREDIBILIDAD AL TESTIMONIO DE LOS DESMOVILIZADOS DE LA GUERRILLA

2010-05-04T16:17:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N°

Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual la condenó, junto con otras personas, como coautora responsable del delito de rebelión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Mediante denuncia presentada por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR e informes de policía judicial se enteró a la Fiscalía General de la Nación que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y otras personas colaboraban con una facción del grupo guerrillero Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), haciendo parte de las milicias que tienen como centro de operaciones el Departamento del Tolima.

De la procesada se dijo que aprovechando su calidad de Promotora de Salud del Corregimiento San Juan de la China, ubicado en jurisdicción del Municipio de Ibagué, colaboraba con el Frente Tulio Varón suministrándoles fármacos, prestándoles los primeros auxilios a guerrilleros heridos, inscribiendo a los miembros del grupo en el Sisbén, transportando armas y municiones y custodiando tales materiales en el centro de salud.

2. Luego de ejecutado el procedimiento de “capturas masivas” , PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO fue indagada el 7 de septiembre de 2004 y al momento de resolvérsele la situación jurídica por parte de la Fiscalía Dieciséis Seccional de Ibagué, el 23 del mismo mes y año, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva como posible coautora responsable del delito de rebelión, soportándose la decisión en las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO, MAXIMINO RIVERA LOAIZA y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ. La medida cautelar se suspendió por el avanzado estado de embarazo de la procesada y una solicitud de revocatoria presentada contra la misma fue negada .

3. Cumplido el ciclo instructivo y cerrada la investigación, el 8 de marzo de 2005 la Fiscalía Dieciséis Seccional de Ibagué profirió en contra de la procesada resolución acusatoria como coautora del delito de rebelión, decisión contra la cual se presentaron los recursos de reposición y apelación.

4. El 11 de abril de 2005 se desató el recurso de reposición disponiéndose a favor de varios procesados la preclusión de la investigación y confirmándose el pliego de cargos respecto de los demás.

5. El recurso de apelación correspondió resolverlo al Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, quien en resolución de 31 de mayo de 2005 confirmó la acusación contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y otros procesados, amén de declarar una nulidad parcial respecto de ERNESTO NIETO y ordenar la preclusión de la investigación a favor de JOSÉ ROMÁN NIETO OSPITIA.

6. El juicio contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, RAMIRO LOZANO RUBIO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO, MYRIAM LOZANO RUBIO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA, correspondió tramitarlo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué y, el 19 de diciembre de 2005, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, condenó a RAMIRO LOZANO RUBIO, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA como autores responsable del delito de rebelión y absolvió a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ y MYRIAM LOZANO RUBIO.

7. Respecto de la procesada PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO el a quo señaló que las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ GIRALDO PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ, no permitían obtener certeza sobre la responsabilidad de la acusada, resultando su situación similar a lo ocurrido con MAGDA MAYERLY OSPITIA MONTOYA, Corregidora de San Juan de la China, de modo que la colaboración prestada al grupo guerrillero no fue voluntaria, apareciendo sí demostrada en el proceso la causal excluyente de responsabilidad prevista en el artículo 32-8 del Código Penal .

8. La decisión del juzgador de primera instancia fue apelada por la defensa de los condenados en busca de su absolución y por la fiscalía con el propósito de obtener la condena de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ.

9. El Tribunal Superior de Ibagué, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 8 de septiembre de 2009, revocó la absolución de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO y la condenó a las penas de 72 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, al considerarla coautora del delito de rebelión. En lo demás se confirmó lo resuelto por el juzgado.

El ad quem desestimó los argumentos del juez de primera instancia y consideró que la prueba aportada al proceso era suficiente para demostrar la responsabilidad de la procesada y descartar la causal eximente de responsabilidad aducida .

10. El defensor de la procesada presentó recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, el que fe concedido por el Tribunal y en término presentada la correspondiente demanda, razón por la cual el asunto fue remitido a esta Corporación.

LA DEMANDA:

Primer cargo: Con base en la causal tercera se acusó la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado por violación del derecho de defensa.

Afirmó el defensor que no tuvo ninguna oportunidad de interrogar a los testigos de cargos porque los mismos nunca comparecieron a ampliar sus versiones, lo que ocurrió porque premeditadamente esquivaron el contrainterrogatorio.

Por lo anterior consideró que la irregularidad afecta la actuación desde la etapa instructiva, razón por la que pidió que se anule el proceso desde el cierre de investigación.

Segundo cargo: Alegó la causal primera al presentarse una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio.

Señaló que las declaraciones que sirvieron de soporte al fallo de condena fueron vertidas por reinsertados o desmovilizados, quienes comparecieron al proceso movidos por dádivas, coerción y beneficios jurídicos y económicos. Agregó que tales testimonios fueron recepcionados previa preparación de los deponentes por parte de servidores adscritos a organismos de seguridad del Estado.

Cuestionó que el Tribunal le haya dado credibilidad a OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR, cuando la misma reconoció trabajar como informante de la Policía Nacional, lo que rompe el argumento de naturalidad y espontaneidad de su exposición.

Señaló que el ad quem omitió valorar las retractaciones de los testigos que hicieron parte de la subversión y que ahora trabajan en organismos de inteligencia estatal.

Controvirtió lo referente a JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN porque a pesar de reclamarse como exguerrillero, en realidad nunca lo fue, como lo reconoció la Fiscalía.

Destacó la incoherencia de los testigos acusadores porque ni siquiera se pusieron de acuerdo en el nombre del guerrillero que supuestamente era el amante de la procesada. Resaltó que a pesar del papel relevante que le dan a la actuación a favor de las FARC de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, ni siquiera la mencionaron los acusadores en sus primeras declaraciones sino que la refirieron en exposiciones posteriores.

Resaltó que los testigos que ponderaron el buen comportamiento familiar y social de la acusada, la existencia de una relación con una pareja permanente y estable, así como su alarma por la sindicación que se le hizo, como ocurrió con el Párroco de San Juan de la China y una funcionaria de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fueron tachados de interesados y de poca credibilidad sin ningún sustento.

Concluyó que la desatención de las reglas de la sana crítica llevó a que el Tribunal inobservara la existencia de un complot entre autoridades y reinsertados de las FARC, lo que impidió aplicar el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal y la consiguiente sentencia absolutoria a favor de la procesada.

Tercer cargo: Con base en la causal primera de casación adujo una violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de la regla que impone absolver las dudas en favor del acusado.

Señaló que las pruebas aportadas al proceso no tienen la fuerza necesaria para soportar la sentencia de condena decretada, porque de las mismas lo único que surge es incertidumbre sobre la responsabilidad de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

Argumentó que en asuntos como el presente, en el que aparecen testimonios sospechosos, se debe reconocer la existencia del principio referido al in dubio pro reo.

Concluyó reclamando que se case la sentencia y se absuelva la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Luego de que la Sala declarara la demanda ajustada en sus aspectos formales el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal rindió concepto , así:

Cargo primero: Señaló que no le asiste razón al libelista porque, si bien el principio de contradicción es un elemento integral del derecho de defensa, no se limita a la posibilidad de contrainterrogar a los testigos en tanto los mismos pueden ser rebatidos mediante otras pruebas.

Recordó que en la sistemática procesal de 2000 la apreciación probatoria se rige por el principio de permanencia, de donde se tiene que si un sujeto procesal no participó en la recolección de la misma y posteriormente no es posible que se reciba de nuevo o se amplíe, se establece la posibilidad de desvirtuarla con nuevas pruebas y su crítica en los espacios previos a la adopción de las decisiones de fondo.

Cargo segundo: Expresó que no podía prosperar el cargo porque el censor se limitó a exponer su particular punto de vista sin demostrar los postulados de la sana crítica vulnerados.

Señaló que no se demostró que los testimonios de cargo hubiesen sido manipulados, y que la posible relación sentimental entre un policial que coordinó las actividades investigativas y la fiscal del caso, no se ata a elemento de juicio alguno dirigido a vincular procesalmente de manera injusta a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

Resaltó que las alegadas malas relaciones entre la testigo OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO y la procesada no aparecen demostradas porque de ello solamente hizo alusión esta última.

En referencia a que la acusada tenía varios amantes destaca que solamente OLGA LUCÍA QUINTÍN QUINTERO hizo mención a “Miller”, sin que aparezcan otras versiones en el proceso como lo señala el demandante.

Dijo que el Tribunal acertó al considerar probada la participación delictiva de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO en el delito de rebelión porque los testigos fueron concordantes cuando le atribuyeron la ejecución de unas actividades específicas por cuenta de la guerrilla, como tramitar el Sisbén o prestar asistencia sanitaria a sus integrantes, comprarles medicinas y entregarles información relevante para el accionar subversivo.

Tercer cargo: Consideró que el reproche erigido en la falta de aplicación de la regla que ordena resolver a favor del sindicado toda duda tampoco debe prosperar, porque carece de sustento al no ser precisados y discutidos los elementos probatorios objeto de equivocada apreciación probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Primer cargo: El censor expresó que se había vulnerado el derecho de defensa al impedirse en el curso del proceso que se interrogara por parte de la defensa a los testigos de cargo.

1.1. La Sala observa que los principales testigos de cargo fueron recogidos en la indagación preliminar, momento procesal en el que, bien se sabe, se pretende establecer la existencia del delito y los posibles responsables, razón que ontológicamente impide la presencia de la defensa en tanto no se ha determinado quienes son los eventuales responsables del punible que se investiga.

1.2. Es cierto que el principio de contradicción adquiere plenitud en materia de testigos y lo ideal -en aras de la más fina protección material y técnica del derecho de defensa- sería que en todo caso se tuviera certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte del imputado y su defensor, pero dicho anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, como cuando el testigo fallece, enferma, desaparece, cambia de lugar de residencia o se halla en el extranjero o por cualquier razón le es imposible asistir al debate directo y personal .

1.3. Además, como lo recordó el Agente del Ministerio Público, la jurisprudencia ha precisado que el ejercicio del derecho de contradicción no se funda exclusivamente en la posibilidad de contrainterrogar, su espectro es mucho más amplio, por cuanto incluye presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, entre otras opciones, que también comportan el cabal ejercicio del contradictorio, posibilidades que fueron exploradas por la parte defensiva en este caso .

1.4. En el presente asunto resulta evidente que la defensa de manera diligente solicitó pruebas, interrogó testigos, elaboró alegaciones en cada momento procesal y en general intervino a favor de la procesada, lo que permite concluir que ejerció cabalmente el derecho de defensa e hizo manifiesto el principio de contradicción que le es propio.

El cargo no prospera.

2. Segundo cargo: Este reparo se contrae a considerar que el ad quem incurrió en una violación indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio, modalidad de dislate que se estructura cuando una prueba legal y regularmente allegada a la actuación -pese a ser apreciada por el fallador en su exacta dimensión fáctica-, al asignarle el mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.

2.1. El error por desconocimiento de las reglas de la sana crítica propuesto por el libelista, como atinadamente lo describió el Procurador Delegado, quedó limitado a una exposición sobre el particular punto de vista del postulante del cargo y su confrontación con las valoraciones del juez colegiado de segundo grado.

2.2. Omitió el demandante establecer las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que se pudieron vulnerar o desconocer en cada uno de los reproches que elaboró respecto de cuestiones apenas comentadas o aludidas de manera accidental en el proceso, como la posible relación sentimental de un investigador con la fiscal acusadora, las disputas entre testigos de cargos y la procesada, o las afirmaciones sobre los amantes de esta.

2.3. Para acreditar la existencia de un falso raciocinio, lo ha dicho de manera reiterada la jurisprudencia de la Sala, era menester que el libelista demostrara que los razonamientos probatorios con fundamento en los cuales se edificó la decisión se apartan ostensiblemente de la razón y sus conclusiones obedecen tan solo al capricho o liberalidad del fallador, de donde resulta imposible hablar de falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte .

El cargo se desestima.

3. Tercer cargo: Está soportado en la inaplicación del principio procesal que obliga a absolver cuando existen dudas sobre la responsabilidad del procesado.

3.1. Contrariamente a lo expuesto y concluido por el Delegado de la Procuraduría, el demandante en el reproche denunciado con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, aun cuando no observó un lenguaje ortodoxo para identificar los vicios, depurada su argumentación de algunas imprecisiones, alcanza a articular la proposición de errores típicos de aquella senda de violación .

3.2. El estudio que sigue se concentrará en (i) establecer los hechos demostrados, (ii) resaltar lo expresado por el ad quem, enseguida se procederá a (iii) analizar y valorar las pruebas cuestionadas para fijar lo que se deriva de ellas, consideradas en su conjunto y en forma particular, e inmediatamente (iv) se determinará la existencia de la duda probatoria alegada.

3.3. Para determinar la procedencia del cargo se tendrá en cuenta la prueba aportada al proceso, la que a juicio de la Sala permite afirmar que en el sub examine están demostrados sin discusión los siguientes hechos:

(i). En el corregimiento de San Juan de la China, jurisdicción del municipio de Ibagué, Tolima, desde mediados de los años noventa empezaron a hacer presencia hombres armados que se identificaron como miembros de las FARC-EP .

(ii). Los hombres armados precisaron a la comunidad de San Juan de la China y se conoció por las autoridades que hacían parte de las columnas guerrilleras Tulio Varón, Jacobo Prías Álape y Frente XXI .

(iii). Todos los miembros de la agrupación ilegal se denominan guerrilleros, pero propiamente dichos son guerrilleros quienes se encuentran conviviendo en campamentos y exhiben uniformes policiales o militares y armas, los que les permiten ser reconocidos por las comunidades en donde ejercen influencia; y otros miembros del grupo armado ilegal que actúan en la clandestinidad son los milicianos y los afiliados del PC3, encargados de prestar una colaboración esencial en cuestiones de logística e inteligencia al grupo rebelde y del desarrollo político del aparato de poder; y un tercer grupo es el de los auxiliadores, responsables de labores más accesorias y menos esenciales en los propósitos del grupo irregular .

(iv). La Estación de Policía instalada en San Juan de la China fue atacada y con motivo de ello retirada la presencia permanente que la Policía Nacional tenía en la zona .

(v). La estancia de los irregulares y la realización constante de actividades por parte de los mismos, su “domiciliación” permanente y el control e imposición de sus reglas de convivencia, llevó a que los vecinos de San Juan de China aceptaran con resignación que vivían en un área calificada como “zona roja” .

(vi). La presente investigación se inició con base en la denuncia formulada por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR y los informes rendidos por diferentes autoridades, los cuales fueron producto de labores de inteligencia e investigativas que incluyeron entrevistas a desertores o desmovilizados del grupo irregular y a algunas de sus víctimas . La declaración de la citada OMAIRA fue recibida el 7 de noviembre de 2002 y en el curso de ella no hizo mención alguna a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO .

(vii). La primera noticia procesal que existe sobre una persona llamada PATRICIA GIRALDO como miliciana y promotora de salud la da JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN el 23 de abril de 2004 . Posteriormente se habla de Patricia N. como enfermera vinculada al grupo ilegal con la función de atender a los compañeros heridos. El desmovilizado JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA dijo:

Distinguí a PATRICIA es combatiente de base, es la enfermera del TULIO VARÓN, ella es acuerpadita, blanquita, cabello indio, como de 1.64 de estatura, tenía 19 años de edad ,

y MAXIMINO RIVERA LOAIZA, quien la describe con rasgos similares a los que narraron GONZÁLEZ PINZÓN y OLGA LUCÍA, dice que ella es la Corregidora .

(viii). El GAULA informó que existía una tal Magnory que se desempeñaba como enfermera de la guerrilla . Y el CTI señaló que MAGNORY LOZANO OVIEDO era la encargada de atender a los guerrilleros heridos .

(ix). El informe policial 176, de 26 de marzo de 2004, sustentado en estudios de inteligencia hace una extensa relación de supuestos colaboradores de la guerrilla de las FARC.

(x). Las declaraciones de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OMAIRA GIRALDO PINZÓN y OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO, son las únicas aportadas al proceso que dan cuenta de la colaboración de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO con el grupo armado ilegal FARC y que fueron tomadas como sustento del fallo de condena .

(x).a-. Se cuestiona que los declarantes JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ, hayan sido en alguna época guerrilleros. Su calidad de desertores o desmovilizados de las FARC o de desplazados queda en entredicho por la mismas autoridades al certificar que tales personas no figuran en sus listas de guerrilleros, desmovilizados, desertores o informantes .

(x).b-. OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO afirmó que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO era la mujer de alias “Miller”, jefe de finanzas de la columna guerrillera Tulio Varón , en tanto su compañero JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN informó que la procesada andaba con alias “Gerardo” .

(x).c.- De JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN y OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO se dijo que eran unos vividores, ladrones profesionales, malas pagas , que trabajaron en la región como partijeros, que utilizaron la guerrilla para coaccionar a ciudadanos de la región y que nunca se les conoció un vínculo con el grupo armado ilegal . También se informó que estuvieron en la región hasta mitad del año 2003, que OLGA LUCÍA dijo que habían matado a JOSÉ OTONIEL, luego de lo cual se desaparecieron .

(x).d-. Mediante oficio de 10 de diciembre de 2004 la Policía Nacional con sede en Ibagué certificó que OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ no aparecían registradas en las bases de datos como colaboradoras contra los grupos subversivos , lo que fue corroborado por las autoridades policiales de Manizales y Armenia .

(xi). Los otrora levantados en armas y ahora desmovilizados LUIS ALFONSO NARANJO CASTELLANOS, JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA, WILLIAM LOMBANA CASTILLO, LEYER GARCÍA MURILLO, ARLEY GARCÍA MURILLO, JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL, así como las presuntas víctimas LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ, JORGE SAÚL SANTOS SALAMANCA y MARGIE NATALY AMPUDIA SUÁREZ, no mencionaron en sus declaraciones ni vincularon con grupos ilegales a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, a pesar de haber manifestado que sus actividades ilegales y legales las desplegaron en San Juan de la China .

(xii). Las declaraciones de los testigos de cargo fueron generales e imprecisas en la primera oportunidad que se les recibió. Posteriormente ampliaron y entraron en detalles sobre los nombres completos de las personas que colaboraban con el grupo armado ilegal e inclusive de memoria entregaron datos sobre las placas de vehículos utilizados para el efecto .

(xiii). LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ contó que OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR, su progenitora, mantiene relaciones amorosas con un investigador policial de apellido NORMAZA. Agregó en su declaración que dicho agente de la autoridad le manifestó

que tenía que declarar contra todos ellos (refiriéndose a los procesados de San Juan de la China) y me dijo que si no los conocía que el me decía los nombres y que los metiera en la declaración .

(xiv). Dijo el desmovilizado LUIS ALFONSO NARANJO CASTELLANOS, alias “Edwin” y apodado Chiquitín, que “a uno de guerrillero raso no lo dejan” tener contacto con los milicianos , y a pesar de mencionar a varias personas como colaboradoras de la guerrilla no hizo cita alguna de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO . Respecto de la obtención de medicamentos contó que los compraban en las farmacias de LUIS MORENO .

(xv). MARTHA CECILIA ROZO, BLANCA JANETH GONZÁLEZ, DIANA ROCÍO CARDONA, MYRIAM AMINTA GARZÓN y GIOVANNY MORENO, expresaron que la procesada era una persona dedicada a servir a la comunidad, que no le conocían vínculo alguno con grupos irregulares y que tenía un hogar que compartía con su compañero permanente JORGE ALBEIRO OSORIO CASTILLO , datos que son corroborados en términos generales por agricultores, ganaderos, comerciantes, conductores, profesores y vecinos de San Juan de la China .

(xvi). La procesada narró en su indagatoria que OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO maltrataba a uno de sus hijos menores y que por ello le hizo un llamado de atención para que mejorara su conducta porque de lo contrario la reportaría al Bienestar Familiar, hecho que fue corroborado con las declaraciones de MARTHA CECILIA ROZO ALBA , BLANCA YANETH GONZÁLEZ y ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA .

(xvii). Los informantes o desmovilizados EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ , LEYER GARCÍA MURILLO y ARLEY GARCÍA MURILLO , se retractaron de sus afirmaciones iniciales y terminaron afirmando que respecto de sus acusaciones iniciales realmente no les constaba nada, y aclararon que las personas señaladas como colaboradores de la guerrilla en realidad también eran víctimas del conflicto, que los procesados habían sido señalados como colaboradores de la guerrilla por el simple hecho de vivir en su zona de influencia.

3.4. El Tribunal consideró que PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO prestaba una colaboración voluntaria a la guerrilla y por tanto no existió la denomina insuperable coacción ajena. Y señaló:

Nótese que JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN -fl. 91 cdno. 2, OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR -fl. 110 cdno. 2- y OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO -fl. 116 cdno. 2-, incriminan a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, a quien conocen como la promotora de salud de San Juan de la China y como colaboradora de la guerrilla, señalando que se ocupaba de tramitar el SISBEN a guerrilleros, de prestarles asistencia en salud a quienes lo requieran, como igualmente de atender a sus heridos en combate. Destaca JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN: “ella en asuntos de medicinas las compra aquí en Ibagué porque se le facilita, lo mismo con los secuestros, ella utiliza las visitas que hace a las casas y la información que recibe la pasa a los campamentos, se trata con WALTER, con JHON JAIRO, con la MOROCHA y RICARDO cuando estaban vivos, de aquí de Ibagué les ha entrado armamento y municiones…”.

Igualmente enfatiza OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, recuerda “…ella anda con la guerrilla para arriba y para abajo, ella era la mujer de MILLER el FINANCIERO del Tulio Varón. Esta vieja hace inteligencia acá en Ibagué, como trabaja en el SISBEN se le facilita, en el centro de salud se queda la guerrilla, desde que no haya tropa…”.

Deviene contundente el señalamiento que estos testigos hacen de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO como asidua colaboradora del grupo subversivo refiriendo de manera categórica y circunstanciada su rol dentro de esta organización, dando cuenta de que su actuación resultaba protagónica dentro de las escenas descritas, por lo que contrario a lo aducido por el a quo, su responsabilidad en el delito no tiene duda .

3.5. Los razonamientos anteriores producidos por el juez colegiado no tuvieron en cuenta la serie de cuestionamientos e incertidumbres que generan las declaraciones y posteriores ampliaciones de testimonio rendidas por JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR y OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, confrontadas entre sí y frente al resto de pruebas acopiadas en la instrucción por la Fiscalía y en el juicio ante el a quo.

(i). No se explica, y seguramente por ello no se hace mención, que la denunciante OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR no aludió en su denuncia, de 7 de noviembre de 2002, a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO, y que fue en posteriores diligencias que con asombrosa capacidad de evocación -por lo poco creíble- la vincula con el grupo armado ilegal.

Y no se puede decir que en esa primera oportunidad no hubo motivo o razón para hacer referencia a la procesada porque cuando se refirió a las afiliaciones de guerrilleros al Sisbén, informó que de ello se encargaban Luis N. y ALFONSO SUÁREZ. Fue en declaración muy posterior cuando afirmó que la acusada realizaba tales trámites a favor de la guerrilla.

En esas exposiciones posteriores tiene que registrarse como sospechoso que la denunciante precisa nombres de personas que en la primera ocasión no recordó, extendió la lista de colaboradores o milicianos de la guerrilla detallando cada una de sus actividades ilícitas, justificó su colaboración con la justicia como mero cumplimiento de un deber ciudadano y negó recibir cualquier tipo de colaboración o dádivas por parte de entidad gubernamental alguna.

Frente a lo dicho por esta testigo juega un decisivo papel que milita en contra de su credibilidad la relación amorosa que por la época mantenía con un servidor público de apellido NORMAZA, vinculado a la Policía Nacional, encargado de adelantar las actividades de inteligencia contra el grupo subversivo, y que de acuerdo con lo expresado por LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ, hija de OMAIRA, se entrevistó con las declarantes y les ofreció darles toda la información que él tenía para involucrar en el delito de rebelión a numerosos vecinos de San Juan de la China .

Y tampoco resultó cierto que OMAIRA con su colaboración para con la justicia solamente buscara el bien común porque al hacer parte de las personas protegidas por la autoridad estaban recibiendo algunos beneficios autorizados por la ley, los que negó haber obtenido seguramente creyendo que con ello perdía valor su dicho, situación que produce como efecto el derrumbe de su credibilidad justamente porque al mentir en materia tan ostensible poco se puede aceptar del resto de sus manifestaciones.

Y si a lo anterior se ata que LETICIA ALEJANDRA contó que junto con su mamá tenían la intención de tener como fuente de ingresos su colaboración con el Ejército, el CTI y la fiscalía, la espontaneidad, autonomía y carencia de interés de sus testimonios pierde todo soporte, haciéndose sospechoso y carente de valor lo expuesto por OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR.

(ii). En cuanto a la valoración del testimonio rendido por OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO, se presentan circunstancias similares a las expuestas en precedencia que llevan a darle poco crédito a la acusación que hace contra PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

De un lado afecta gravemente la credibilidad de la deponente el haber afirmado que la procesada era amante de alias Miller, porque en el proceso se estableció que PATRICIA DEL SOCORRO tiene una relación estable con JORGE ALBERTO OSORIO CASTILLO, de quien para la época de las acusaciones esperaba un hijo. Esto indica que en su testimonio OLGA LUCÍA se apegó estrictamente a un libreto que le fue entregado por alguien interesado en las resultas del proceso, o que simplemente está mintiendo sobre lo que dice saber de la procesada o, en últimas, que se refiere a otra persona y por tanto la acusada no es la responsable de los hechos delictivos que le atribuye.

La última de las hipótesis planteadas cobra fuerza cuando se constata que según informe del CTI MAGNORY LOZANO OVIEDO era la encargada de atender a los guerrilleros heridos, y en lo declarado por JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA, para quien “Patricia” era una combatiente de base .

Y el problema previo que existió entre OLGA LUCÍA y PATRICIA DEL SOCORRO, derivado del maltrato que la testigo le propinaba a uno de sus hijos menores , se convirtió en motivo de animadversión de la primera para con la segunda, erigiéndose tal hecho en pauta que mengua la veracidad de lo declarado por quien resultó siendo testigo de merito para el Tribunal. Y,

(iii). Respecto de la veracidad de lo narrado por JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN las dudas son mayores.

De una parte, es el único testigo que a lo largo del proceso señala que la procesada se uniformaba de guerrillera -con botas y pistola-, afirmación que resulta en un todo contraevidente para alguien que supuestamente cumple la función de miliciano, porque para cumplir dicha actividad debe proceder de manera clandestina, ocultando la identidad y guardando un perfil muy bajo.

Igualmente, todo indica que este personaje nunca hizo parte de la organización guerrillera que tiene entre sus zonas de influencia el corregimiento de San Juan de la China, porque quienes lo conocieron dan cuenta de su condición de partijero y agricultor, su mala reputación por no pagar las deudas, su condición de mal vecino, su ánimo pendenciero al levantar falsas imputaciones para obtener réditos con la guerrilla, y, lo más importante, el consenso existente en torno a que nunca lo vieron portando armas o uniformes que permitieran identificarlo como partícipe directo de las actividades de una organización ilegal, escenario que se refuerza con las contradictorias certificaciones expedidas por diferentes autoridades. De lo anterior lo que se vislumbra es la presencia de una persona que se aprovecha de las condiciones de orden público que aún afectan muchas zonas rurales del país, y que, en busca de solucionar su calamitosa situación, acude ante las autoridades para obtener beneficios a cuenta de declaraciones testimoniales falsas.

3.6. La Sala precisa que en asuntos como el presente, para poder obtener una aproximación a la verdad utilizando como medio las declaraciones de quienes se proclaman como guerrilleros desertores, desmovilizados o informantes, es menester tener presente la clandestinidad, compartimentación y verticalidad que imperan como reglas esenciales para la subsistencia de los grupos guerrilleros .

Es bien sabido que a través de la historia las organizaciones guerrilleras han tenido el secreto como arma principal que impide o dificulta el accionar del Estado para su destrucción, sometimiento o desarticulación, de modo que resulta ser la confidencialidad la más exitosa de las estrategias de combate que les permite preservar su organización, entre otras. Y en tal propósito no solamente ocultan su estructura de los contradictores sino de la misma población civil

La clandestinidad cumple un papel de protección hacia afuera, impidiendo que la ubicación física de la organización sea conocida por el Estado. Y la compartimentación, que opera como medida de carácter interno, busca preservar la clandestinidad: la verdad siempre aparece fraccionada, es conocida únicamente en la medida de la participación individual del combatiente-miliciano, en el desarrollo de las tareas. En caso de acciones exitosas por parte del Estado, se garantiza que el daño no sea total sino parcial, lo que significa que, por ejemplo, la detención de uno de sus miembros no afecta a otras instancias o células, permaneciendo intactas para continuar desarrollando toda su actividad criminal clandestina.

Lo anterior lleva a que se mire con reserva a los testigos que en su exposición declaran sobre todos los asuntos de la organización clandestina, tales como vías utilizadas para el aprovisionamiento y obtención de víveres, fuentes humanas que satisfacen las necesidades logísticas, vehículos utilizados para la movilización de los miembros de la organización, identidad de los milicianos que haciendo parte de la población civil contribuyen con la causa, civiles que simpatizan o colaboran con el accionar de los irregulares, personal entrenado para atender los primeros auxilios de los ilegales heridos y suministro de armas y municiones .

Al examinar lo narrado por los testigos que le sirvieron al Tribunal para hacer el juicio de responsabilidad en contra de la procesada se desconoció el contexto, se desatendieron los principios que imperan en el desarrollo de las actividades clandestinas que ejecutan las organizaciones guerrilleras y se aceptó como cierto lo que resulta imposible a la luz de la experiencia: ninguno de los proclamados desmovilizados que declararon ante la justicia estaba en capacidad de tener toda la información que suministraron, lo que refuerza la hipótesis que derrumba sus exposiciones: fueron entrenados o aconsejados para que testificaran lo que narraron en el presente proceso.

La única condición para llegar a tener por ciertas o verídicas unas declaraciones testimoniales rendidas por desmovilizados, reinsertados o exguerrilleros sin mando o carentes de responsabilidades superiores , cuando sus exposiciones empece de ser tan extensas y coincidentes en tanto detalle, nombres y datos en general, la daría el hecho de que los individuos hayan estado adscritos a la misma célula o escuadra subversiva, cuestión que no aparece establecida en el proceso y que brilla por su ausencia, lo que unido a la puesta en entredicho de la antigua condición de guerrillero o que no se haya confesado la pertenencia al grupo armado ilegal, hace que los testigos resulten sencillamente increíbles o cuando menos muy sospechosos.

3.7. Los hechos que la Corte declaró como demostrados permiten establecer que el Tribunal erró en sus valoraciones probatorias porque privilegió unas declaraciones carentes de coherencia y vertidas por testigos sospechosos, interesados en el éxito de la tarea emprendida por las autoridades dirigida a mostrar resultados frente a la delincuencia organizada, desestimando la copiosa prueba testimonial aportada que impide la obtención de certeza sobre la responsabilidad de la procesada en el delito materia de acusación.

3.8. De lo anterior se sigue que el análisis que hizo el ad quem al problema jurídico planteado no pasó de ser una artificiosa argumentación que descuidó examinarlo desde el contexto y frente a la totalidad del acervo, porque ninguna duda cabe al observar los hechos probados que los testimonios de cargo no sirven para superar mínimos niveles de incertidumbre sobre la vinculación de la procesada con el delito materia de acusación.

3.9. La prueba aportada al proceso no catapulta la existencia de certeza alguna sobre la participación y responsabilidad de la procesada en actividades contrarias al orden constitucional y legal vigente; al contrario, todo indica que las actividades que ha tenido que realizar PATRICIA DEL SOCORRO a favor del grupo armado ilegal que opera en San Juan de la China, se han producido gracias a la capacidad de intimidación de los hombres armados y al miedo que ellos producen sobre los miembros de la comunidad, quienes al verse desprotegidos de una acción efectiva del Estado y con el propósito de preservar su vida, integridad personal y bienes, se ven compelidos a cumplir las órdenes que se dan desde el avasallador poder de las armas que exhiben los ilegales.

3.10. En síntesis, y como quedó evidenciado en los párrafos supra, el ad quem mediante una estimación probatoria viciada se equivocó al indicar que los medios de prueba unívocamente señalaban a la procesada como responsable del delito de rebelión al militar en las filas de una organización levantada contra el régimen constitucional y legal vigente, porque la apreciación fidedigna e integral de aquellos no permite arribar a esa conclusión, resultando perentorio, entonces, como lo indicó el fallador de primer grado, favorecer a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO con la consecuencia impuesta por la aplicación del principio de in dubio pro reo, dado que la presunción constitucional de inocencia que la cobija no puede ser removida con los elementos de convicción obrantes en el proceso, motivo por el que la sentencia condenatoria de segunda instancia será casada, dejando vigente el fallo absolutorio de primer grado .

3.11. La consecuencia de lo reseñado es casar la sentencia demandada y dejar como fallo de reemplazo el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, de 19 de diciembre de 2005. De acuerdo con lo expuesto se absuelve a PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO del cargo de rebelión materia de la acusación que en su contra elevara la Fiscalía General de la Nación, decisión que impone cancelar la orden de captura que existe en su contra.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y parcialmente de acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE:

1°. CASAR el fallo demandado, en el sentido de revocar la sentencia condenatoria proferida en contra de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

2°. CONFIRMAR, en consecuencia, el fallo absolutorio de primera instancia proferido a su favor por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué.

3°. Por la secretaría de esta Corporación, cancélese la orden de captura vigente en contra de PATRICIA DEL SOCORRO GIRALDO CASTAÑO.

4°. DECLARAR que contra la presente sentencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

____________________

Notas de pie de pagina:

Actividad estratégica contra los grupos armados ilegales promovida y defendida por el Gobierno Nacional, pero criticada por diferentes organismos internacionales que las calificaron de violatorias de garantías y derechos fundamentales.
Por el mismo delito también fueron acusados GABRIEL PEÑA MONCADA, JOSÉ VIDAL PEÑA MONCADA, RAMIRO LOZANO RUBIO, GILDARDO MEDINA SÁNCHEZ, ÁNGEL MARÍA MORENO MELO, LUIS EDISON MORENO PRIETO, JOSÉ HOVER LOZANO RUBIO, JOSÉ ROMÁN, NIETO OSPITIA, MYRIAM LOZANO RUBIO, CÉSAR ANTONIO FLÓREZ OROZCO, ERNESTO NIETO y GUILLERMO SUÁREZ VILLALBA. Y se precluyó la investigación a los procesados PEDRO JESÚS MARTÍNEZ, ALEXANDER NIETO TRIANA, DARNELLY BONILLA CASTRO, DAVID HEREDIA GUERRERO, MAGNORY LOZANO OVIEDO, RAMIRO DE JESÚS OSPINA HURTADO, MAGDA MAYERLY OSPITIA MONTOYA, ÉDGAR CUELLAR IBÁÑEZ, MIGUEL CUÉLLAR IBÁÑEZ, SEBASTIÁN HEREDIA MARTÍNEZ y JOSÉ MILLÁN SILVA.
Resolución de 21 de diciembre de 2004 (Folios 105 a 108 del cuaderno 8°).
Fueron favorecidos con tal pronunciamiento LUIS EDINSON MORENO PRIETO, ÁNGEL MARÍA MORENO MELO, GABRIEL PEÑA MONCADA Y JOSÉ VIDAL PEÑA MONCADA (Folios 26 a 60 del cuaderno 11).
Folios 22 y siguientes del fallo proferido por el Juzgado.
Hizo referencia exclusiva a los testimonios de JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN, OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ (folios 49 a 51 del fallo demandado).
Folios 44 a 51 de la sentencia del Tribunal.
Auto de 5 de febrero de 2010.
Recibido en la secretaría de la Sala el 25 de marzo de 2010.
Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 15286.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de agosto de 2005, radicación 22290.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 26 de junio de 2002, radicación 11451 y 10 de noviembre de 2005, radicación 23451, entre otras.
Se retoman las expresiones utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.
Así lo indican los diferentes informes rendidos por las autoridades militares, policiales y de policía judicial que hacen parte del presente proceso.
Informe del CTI de 4 de agosto de 2004, folios 48 y siguientes, c.o. 4.
Véanse las declaraciones de LEYER GARCÍA MURILLO (folios 214-224 c.o. 1), quien indica que los milicianos y miembros del Partido Comunista Colombiano Clandestino son secretos o trabajan bajo cubierta, no se conocen entre sí y sus identificaciones solamente son conocidos por los comandantes, y de LUIS ALFONSO NARANJO (folio 46 c.o. 3), quien señala que a los guerrilleros rasos no les es permitido tener contacto con los milicianos. Y lo informado por LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (folio 216 c.o. 6) y OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (folio 207 c.o. 6), quienes explican las diferencias y actividades que desarrollan unos y otros miembros de la subversión.
Hechos ocurridos el 30 de marzo de 1998 (Véase el reporte periodístico de los folios 95 y 96 del c.o. 3).
ÁNGEL MARÍA MORENO MELO dijo que San Juan de la China es zona roja (folio 120 c.o. 8) y JORGE VIDAL PEÑA MONCADA (folio 81 c.o. 8) contó que desde la toma del puesto policial los guerrilleros se convirtieron en la autoridad del lugar. LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ MOLANO señaló que allí es normal venderle bienes a los miembros de la guerrilla (folio 24 c.o. 7) y PASTOR SANDOVAL expresó que la guerrilla los reunía para advertirles que ellos mandaban en la región (folio 77, c.o. 7). El CTI indicó que “los habitantes de dicha región deben convivir y regirse por las órdenes que dictan estos delincuentes” (folio 8 c.o. 3).
Así lo indica expresamente la resolución acusatoria (folio 188 y s.s. c.o. 9). Y a folios 2 a 12 del c.o. 3 se dice que han aportado información las siguientes personas: OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (desplazada certificada por el Programa de Protección a Víctimas y Testigos), LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (hija de la antes citada), OLGA LUCÍA QUINTÍN BAQUERO (desplazada por la subversión), JOSÉ OTONIEL (compañero de la antes citada, desmovilizado de la guerrilla), MÁXIMO RIVERA LOAIZA (desplazado), LEYER GARCÍA MURILLO (desmovilizado, instructor político de la subversión), ARLEY GARCÍA MURILLO (desmovilizado), JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL (desmovilizado), JORGE RAÚL SANTOS SALAMANCA (desplazado), MARGIE NATALY AMPUDIA SUÁREZ (desplazada), LUIS ALFONSO NARANJO (desmovilizado) y JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA (desmovilizado).
Folios 1-8 c.o. 1.
Folios 89-92 c.o. 1.
Ampliación de declaración de rendida por JHONYS JOSÉ ELLES IMITOLA el 31 de agosto de 2004, folio 145 c.o. 3. En el informe policial 176, de 26 de marzo de 2004, se habla de Patricia N., Promotora de Salud (folios 29 y 43 c.o. 1). El policial PEDRO NEL ORJUELA CASAS dijo que la referencia de “Patricia” la dio JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN (f. 62 c.o. 1)
Folio 119 c.o. 1, y agrega que su papá se llama PEDRO NEL. (folio 120 c.o. 1).
Folio 81 c.o. 6.
Folio 245 c.o. 8.
Fallo del Tribunal, folios 59-50.
ANA DOLORES MONTOYA GONZÁLEZ dijo que nunca se enteró que los citados fueran desplazados (folio 174 c.o. 8)
Mediante oficio de 9 de diciembre de 2004 un oficial del Batallón Rooke de Ibagué informó que las citadas personas no figuran como informantes o colaboradores (f. 255 c.o. 7); en el mismo sentido el 21 de agosto de 2004 certificó el CTI (Primero a folios 55-60 c.o. 4 y luego a folios 84-89 c.o. 4). Fue sólo hasta el 18 de enero de 2005 que se informó por el Ministerio de Defensa que JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN era desmovilizado desde el 22 de agosto de 2003 (folios 182-185 c.o. 8).
Folio 116-117 c.o. 1.
Folio 134 c.o. 1.
ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA contó que no le pagaron unos muebles que le mandaron a hacer y que al cobrarles lo amenazaron con la guerrilla (folios 293-298 c.o. 8).
Declaraciones de RAFAEL HUMBERTO RENGIFO DONADO (folios 49 y 262 del c.o. 7) y ANA DOLORES MONTOYA GONZÁLEZ (folio 174 c.o. 8), entre otras.
Véase la declaración de ÓSCAR JOSÉ MILLÁN SILVA, folios 293-294 c.o. 8.
Folio 52 c.o. 8.
Folio 72 c.o. 8.
Folio 92 c.o. 8.
OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR en su detallada denuncia de 7 de noviembre de 2002, recibida en la Sección de Policía Judicial Sijin, de Ibagué, no hizo mención alguna a PATRICIA DEL SOCORRO (Folios 291 a 298 c.o. 8). Y EDWIN GUILLERMO ZAMORA HERNÁNDEZ en su ampliación de testimonio de 5 de octubre de 2004 afirmó que no le constaba ninguna actividad ilícita realizada por la procesada (Folio 152 c.o. 5).
Así ocurre, por ejemplo, con OMAIRA HERNÁNDEZ AGUILAR (diligencia de 27 de octubre de 2004, folios 200-213 c.o. 6), LETICIA ALEJANDRA ORTIZ HERNÁNDEZ (diligencia de 27 de octubre de 2004, folios 214-218 c.o. 6), JOSÉ OTONIEL GONZÁLEZ PINZÓN (declaración de 23 de abril de 2004, folios 89-92 c.o. 1) OLGA LUCÍA QUINTÍN VAQUERO (declaración de 30 de abril de 2004, folios 112-117 c.o. 1), JOSÉ FERNEY GÓMEZ VILLAMIL (declaración de 3 de agosto de 2004, folios 255-257 c.o. 1) y JORGE SAÚL SANTOS SALAMANCA (declaración de 10 de agosto de 2004, folios 263-266 c.o. 1).
Folio 289 c.o. 8.
Folio 46 c.o. 3.
Folios 45 a 51 c.o. 3.
Folios 276 a 277, c.o. 4.
Información corroborada por los datos civiles de la procesada consignados en las diligencias de captura (folio 258 c.o. 3) y en la indagatoria (folio 18 c.o. 8).
Véanse las declaraciones de ÁNGELA ROSA GONZÁLEZ PEÑUELA (folio 28 c.o. 7), NELLY PEÑUELA GONZÁLEZ (folio 30 c.o. 7), MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ CORTÉS (folio 41 c.o. 7) NUBIA SOFÍA HERRERA ROMERO (folios 42 y 45 c.o. 7), LUIS EDUARDO DÍAZ AGUILLÓN (folio 52 c.o. 7), GREGORIO CHÍA NIÑO (folio 55 c.o. 7) y BENJAMÍN PÁEZ POLANÍA (folio 274 c.o. 6), entre otros.
Folio 115 c.o. 8.
Folios 117-118 c.o. 8.
Narró que un hijo de OLGA LUCÍA llegó azotado con ortiga y le dio posada una noche, llevando el menor al otro día a donde PATRICIA DEL SOCORRO, la promotora de salud (folios 293-294 c.o. 8)
Declaración de 5 de octubre de 2004, folios 149 y s.s. c.o. 5.
Declaración de 7 de septiembre de 2005, folios 10 y s.s. c.o. 2 del juicio.
Declaración de 15 de septiembre de 2005, folios 57 y s.s. c.o. 2 del juicio.
Folios 49 y 50 de la sentencia de segunda instancia.
Resulta cuestionable observar que el aleccionamiento de testigos por parte de servidores públicos vinculados a los organismos de seguridad del Estado no es un hecho aislado ni poco frecuente, como se desprende del fallo proferido el 16 de marzo de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima (Folios 199 a 227 del c.o. 10).
Folio 245 c.o. 8.
Folio 145 c.o. 3.
Destaca la Sala que, contrario a lo que afirma el Procurador Delegado, en el proceso sí existe evidencia sólida y veraz sobre el antecedente que se describe. Véase el punto 3.2. (xvi).
Todas las organizaciones guerrilleras de filiación marxista-leninista-maoista se rigen por tales principios organizativos. Para citar un solo ejemplo, el investigador CÉSAR AUGUSTO CASTAÑO señala que el Partido Comunista Colombiano Clandestino “PC3 en su naturaleza es cerrado, sus militantes deben pasar por un riguroso proceso de selección, con la obligación de mantener siempre un bajo perfil… Basta observar sus estatutos para comprender su… estructura… de carácter clandestino y compartimentado… Las mismas Farc definen al Movimiento Bolivariano, como un movimiento amplio, sin reglamentos, sin discriminación… Su base la constituyen núcleos clandestinos” («Dos estructuras funcionales», en http://www.semana.com/noticias-opinion-on-line/dos-estructuras-funcionales/105962.aspx (26/04/2010).
La declaración de LEYER GARCÍA MURILLO, guerrillero detenido en una cárcel, es bastante descriptiva sobre el particular.
La información plena de las actividades desplegadas por individuos pertenecientes a los grupos ilegales ni siquiera la pueden suministrar sus jefes más importantes. Como prueba de ello obsérvese que los cabecillas de los grupos paramilitares han solicitado reunirse en las cárceles con personal subalterno que hizo parte de sus estructuras ilegales para reconstruir el accionar de la organización armada ilegal, y eso que tales aparatos de poder por contar con el patrocinio, solidaridad o aquiescencia de agentes estatales no practicaban con total severidad las reglas de clandestinidad y compartimentación, como sí ocurre con los grupos guerrilleros.
Las valoraciones que ahora se hacen coinciden en lo sustancial con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091.

“CAPTURAS MASIVAS EN EL HUILA: ¿ESTRATEGIA DE POLÍTICA DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA?, ¿PRÁCTICA RAZONABLE Y EFICAZ?”. Presentación: Por ALBERTO POVEDA PERDOMO

2010-05-01T04:51:00.000-07:00

CAPTURAS MASIVAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

CAMINO A LA JUSTICIA

por ALBERTO POVEDA PERDOMO

Hace unos pocos años los grupos guerrilleros implementaron unas acciones violentas, que implicaban la realización de retenes en las diferentes vías nacionales, con el propósito de secuestrar ciudadanos inermes y, luego, obtener dividendos económicos a cuenta de la libertad de los retenidos. Pesca milagrosa fue el nombre dado a tal práctica. Las primicias de los informativos radiales y televisivos así como los titulares de los periódicos dieron cuenta en forma permanentemente de tales hechos y destacaron las personas que cayeron en las pescas.

El Gobierno de la Seguridad Democrática, en desarrollo de lo que teóricamente se denomina derecho penal del enemigo , entre las estrategias que concibió para enfrentar a los grupos armados ilegales, implementó una especie de pesca milagrosa mediante el procedimiento de las capturas masivas, las cuales se desarrollaron en diferentes lugares del país, teniendo una especial incidencia en el medio social y judicial del Departamento del Huila.

Tales procedimientos constituyeron paradigma de la violación sistemática de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero no solo ello, también se erigieron en prototipo de la ilegalidad de los procedimientos policivos y judiciales. Lo primero porque los procedimientos de captura fueron ilegales en la gran mayoría de los casos, en los “operativos judiciales” (si así es que se pueden denominar las acciones que ejecutan las autoridades de policía judicial bajo ordenes y supervisión de autoridades militares) participaron civiles que aleatoriamente señalaban como rebeldes a miembros de la comunidad avasallada con la presencia de la autoridad, y sin mas se les privaba de la libertad: lo segundo, porque los operadores judiciales, fundamentalmente fiscales delegados especializados, fueron sordos, ciegos y mudos ante tamañas aberraciones, y actuando de manera contraria al buen juicio, es decir, procediendo sin autonomía, independencia e imparcialidad, como era su deber pues primero y antes que todo debían defender la Constitución que juraron respetar cuando asumieron sus cargos, no solamente legalizaron las capturas sino que profirieron en casi todos los casos medidas de aseguramiento y luego resoluciones de acusación, todo lo cual fue develado ante los jueces de conocimiento, quienes en la gran mayoría de los procesos profirieron sentencias absolutorias.

Lo que se acaba de señalar aparece demostrado en el proyecto de investigación titulado “CAPTURAS MASIVAS EN EL HUILA: ¿ESTRATEGIA DE POLÍTICA DE SEGURIDAD DEMOCRÁTICA?, ¿PRÁCTICA RAZONABLE Y EFICAZ?”, desarrollado por el Semillero de Investigación Dikeius, vinculado al Grupo de investigación Derechos y Derecho del Tercer Milenio de la Facultad de Derecho de la Universidad Surcolombiana, inscrito ante Colciencias.

El trabajo que ahora se publica es fruto de un denodado esfuerzo. Se divide en dos partes cuidadosamente construidas. El Capítulo I está dedicado a la fundamentación teórica. Se resuelven los puntos de partida que sirven para asumir postura en torno a la libertad personal; se sigue con una explicación de los supuestos - circunstancias y condiciones- que permiten su privación de acuerdo a la normativa nacional y los estándares internacionales; enseguida se hace conceptualiza sobre las políticas de seguridad en los Estados modernos y particularmente se analiza la denominada Política de Defensa y Seguridad Ciudadana.

El Capítulo II se ocupa de la descripción geopolítica del Departamento del Huila, se expone el diseño que se le dio al Proyecto de Investigación y se da cuenta de los hallazgos obtenidos, entre los que sobresale la ausencia de razonabilidad en los procedimientos de captura y la falta de sustento tanto en las imputaciones como en las acusaciones criminales que levantó la Fiscalía contra una gran cantidad de ciudadanos indefensos.

El trabajo finaliza con unas conclusiones muy sugestivas que revelan un afán inusitado de las autoridades -policivas, militares y judiciales (especialmente las requirentes )- por presentar ante la opinión pública nacional “positivos” en su lucha contra el crimen organizado, razón por la que las acciones analizadas develan apresuramiento e irracionalidad –arbitrariedad- en el ejercicio del poder. Con todo ello se impactó negativamente la comunidad pues tales acciones produjeron miedo en el conglomerado social y, lo peor, desconfianza frente al proceder de las autoridades públicas.

En tales términos, la presente investigación se convierte en un documento histórico que amalaya sea revisado por las autoridades para que en un futuro no se repita lo que aquí se demuestra, de modo que el proceder de quienes ejercen el poder se ponga en el camino a la justicia, libre de los sustancialismos propios del derecho penal eficientista, distante de las garantías y, con ello, impropio para nuestro modelo de Estado constitucional .

* * * * *

A pesar de todas las dificultades que perviven en la educación superior, que pasa por la falta o carencia de presupuesto, directivos corruptos, rectores a medio pelo entre la academia y la politiquería, convocatorias amañadas para la provisión de docentes, nóminas paralelas innecesarias y un largo etcétera, el optimismo revive cuando se observa que las personas que constituyen el alma y nervio de los centros académicos, los estudiantes, organizados en semilleros de investigación, desarrollan actividades en las que indagan sobre los problemas del entorno social y reconstruyen fidedignamente la historia reciente de nuestra tan convulsionada como resistente nación.

Con orgullo inocultable debo señalar que la cosecha que se ha obtenido es fruto de una siembra cuidadosa, selectiva, por lo que con gran satisfacción doy mi enhorabuena de bienvenida al mundo de la investigación a todos y cada uno de los miembros del Semillero de Investigación Socio-Jurídica DIKEIUS “camino a la justicia”, quienes con toda la dedicación y gran laboriosidad presentan este importante documento a la comunidad huilense y al mundo académico.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Portal de la Javeriana, Bogotá, enero de 2007.

CADENA DE CUSTODIA. No se admite la prueba que no es materia de control por parte del juez de garantías. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO

2010-02-21T13:08:00.000-08:00

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N°

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

RADICACIÓN Nº :
PROCEDENCIA : Juzgado
ACUSADOS : MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y otros
DELITOS : Terrorismo, rebelión y concierto para delinquir
ASUNTO : Apelación de auto que negó exclusiones
probatorias solicitadas por los defensores
TEMA : Cadena de custodia
DECISIÓN : Revoca y excluye pruebas

VISTOS:

Se resuelve el recurso de apelación promovido por los defensores contra el auto de 23 de mayo de 2008 mediante el cual el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, negó excluir unos elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportados por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso seguido contra MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN, LEONARDO PARRA VALENCIA y ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, acusados de la presunta comisión de los delitos de terrorismo, rebelión y concierto para delinquir.

HECHOS:

1. En desarrollo de las acciones propias del conflicto armado interno en septiembre de 2007 en área rural del municipio de La Uribe, Meta, se enfrentaron hombres de las Fuerzas Armadas de Colombia con miembros del grupo armado ilegal conocido con el nombre de Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Controlada la zona por miembros de la Fuerza Pública fueron hallados e incautados diferentes elementos de guerra y computadores.

2. Igualmente, luego de acciones de guerra ocurridas el 30 de septiembre de 2007 en la finca El Vergel, vereda San José, municipio de Ataco, Tolima, el Ejército Nacional descubrió algunos occisos, artefactos de uso privativo de las fuerzas militares y un disco duro.

3. Un investigador del CTI informó que en los discos duros del material encontrado existían archivos que permitían relacionar los hechos narrados ut supra.

4. La información contenida en los discos duros incautados en las acciones militares señaladas permitió a la Fiscalía imputar a los procesados la ejecución de delitos (terrorismo, rebelión y concierto para delinquir) en su condición de miembros de la organización armada ilegal FARC.

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. La Fiscalía 251 Seccional Delegada ante las Fuerzas Militares presentó escrito de acusación en contra de los procesados:

1.1. La imputación fáctica se hizo en los siguientes términos:

… unidades del Ejército que se encontraban realizando una avanzada militar en los sectores de los municipios de La Macarena y Uribe (Meta), hallaron unos discos duros extraíbles, al parecer pertenecientes a la organización armada al margen de la ley denominada las FARC y que puede contener información relacionada con las actividades y finanzas de dicha organización.

Informa la investigadora -ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ investigador del CTI grupo Sección de Análisis Criminal (SAC) Bogotá, informe ejecutivo de la misión de trabajo 0864 fechado el 27 de septiembre de 2007- que en razón de esa información se desplazó a la Base Militar Uribe (Meta) donde entrevistó al SP ÁNGEL OLIVERIO MEDINA ZAPATA y al Cabo Segundo DARWIN ALEXANDER RÍOS ARIAS, integrantes de la unidad Contraguerrilla del Ejército Nacional de Colombia, que en desarrollo de su función constitucional realizaban operaciones en el sector, recogiendo, embalando y sometiendo a cadena de custodia los elementos hallados luego de fijación fotográfica.

Con fundamento en el informe y las entrevistas recibidas la Fiscalía Delegada ante las Fuerzas Militares, dispuso la inspección judicial a los discos duros extraíbles encontrados, la cual se verificó según informe de investigador de campo el 4 de octubre de 2007 por los investigadores CARLOS MEDINA BASTO, JUAN PABLO MUÑOZ, JHON WALTER OSORIO y NUBIA STELLA FERNÁNDEZ, consignando que los EMP correspondían a las siguientes características: un disco duro extraíble marca IMB TRASVELSTAR modelo OC25NO30ATCS04-0 nombrado como CASTRO, y se relacionan los archivos como documentos, historia de las FARC, estatutos, milicias, organización, guías, entre otros. En relación con el rotulado como hallazgo número 3 señala el acta de inspección que está identificado con serial NN5TT3B13DUL marca FUJITSU con caja color plateada y respecto al hallazgo con rótulo 04 se reseña que se trata de color azul oscuro, con leyenda USB 2.0 sin serial visible y reseña archivos varios como programa agrario. Documentos FARC, 41 años de lucha, cartas y correos, documentos, informes, entre muchos otros.

Con fecha 12 de Octubre de 2007, la investigadora NUBIA STELLA FERNÁNDEZ GUÍO del CTI, presenta informe en formato para fuentes no formales en el que señala que, a través, de fuente anónima presencial tuvo conocimiento de la identidad y datos de : ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ alias ANTONIA; LEONARDO PARRA VALERO; ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, JOSÉ ABRAHAM CÉLIS alias CHURRO, LUZ ADRIANA BAUTISTA GAVIRIA, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL, ALBA LUCERO TORRES REYES, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, LUIS ALBERTO RICO ARGUELLO alias TULIO, mencionando también los alias de JULIO SATARE y SUSANA y que la fuente indica a la vez de la utilización de una antena GAMAHF instalada en el predio de la carrera 77C No 52 A-79 del cual se deriva informe ejecutivo suscrito por JESÚS ANTONIO BELTRÁN CLAVIJO allegando datos de identidad de los ya mencionados.

Simultáneamente y en cumplimiento de orden de Fiscal la funcionaria de policía Judicial SANDRA MARCELA LAISECA CARDOZO, perito forense en informática reportó en informe las características de los discos examinados así: un disco duro marca SEGATE Momentos 5400.2 SN. 3LG1E58S Model ST9100823A, PN9W3234-301 capacidad 100GB caja color azul; un disco duro IBM TRAVELSTAR Model IC25N030ATCS04-0 P/N 07N9318 S/N DAMKPMYB capacidad 30.00GB; un disco duro marca HITACHI model DK23EA-30 CPN 309273-001 CT 264790AE30U52W capacidad 30.01 G.B caja color gris marca SMART DRIVE; un disco duro marca FUJITSU model MHT2040AT, PART No CA06297-B33400SN SER No NN5TT3-B13DUL capacidad 40.00 GB caja marca STORIX COMPACT DRIVE, indicando los archivos contenidos en los mismos, a partir de los cuales la investigadora ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ, en informe de investigador de campo de fecha 22 de Octubre de 2007 reporta el resultado de la revisión de los archivos contenidos en los discos duros hallados en la URIBE meta indicando los nombres de algunas de las operaciones previstas por el grupo subversivo FARC, e indicándolos datos que en algunos de los archivos se encontraron respecto a ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ, alias ANTONIA, LEONARDO PARRA VALERO alias LEO, ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, alias CHURRO, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL alias PAVEL, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN alias CALICHE y al efecto allega impresiones de los archivos que resalta en su informe, en los cuales efectivamente se constata la mención de MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ como la “camarada la mona” y de quien se indica se obtendrá material de guerra y el transporte de personal de recuperación e intendencia para la tropa (hallado en carpeta RUAN, subcarpeta BLANCES, subcarpeta INFORMES, subcarpeta 2007, subcarpeta JUAN CARLOS, archivo de WORD llamado INFORME PERSONAL 2) descripción que coincide con los hallazgos en su lugar de residencia Calle 78 C Sur No 18-82 Barrio l estrella, donde se encontraron cien prendas confeccionadas color verde oliva, sin marquilla, además de material cortado y la implementación logística necesaria para la elaboración de uniformes similares a los de la fuerza pública.

Igualmente en relación con LEONARDO PARRA VALERO, alias LEO, en la carpeta RUAN/ SUBCARPETA BALANCES E INFORME 2007/JUAN CARLOS/05/ARCHIVO PRIMER INFORME PLAN DE TRABAJO JUAN CARLOS Y LEO, lo que lo vincula al grupo rebelde dado que la fuente que reporta la investigadora NUBIA STELA FERNÁNDEZ lo señala como el encargado del manejo de propaganda, aparte de que en el allanamiento realizado en su residencia, calle 63 sur No 73-71 Barrio Perdomo, además de un disco duro con información se encontraron cinco CD´s, con los rótulos “LOS MILICIANOS, RESISTENCIA, DESARME, FUERZA CON REINSERCIÓN” lo que permite inferir razonadamente que efectivamente la información recibida corresponde a la realidad.

En relación con RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN la fuente que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ G. Señala que este se conoce como alias TOMÁS y se encarga del desarrollo de actividades terrorista con explosivos. En los archivos recuperados se observa en la base de datos denominada ORIGINAL NUEVA 1 GUERRILLEROS bajo el registro No 35 Código 256 su nombre completo y datos personales y en la misma se señala que su alias dentro de la organización es el de TOMAS. Igualmente en uno de los archivos denominado RUAN/ BALANCES E INFORMES / 2007/ IGNACIO/06 se lee “le entregué a TOMÁS los controles remotos para mandar” situación que lo vincula con la actividad subversiva del grupo rebelde FARC.

En cuanto a ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, quien fue capturado en su lugar de residencia Calle 9 Sur No 2-04 Este, obra en los archivos del disco extraíble incautado dentro de la investigación 4100160000716200700561, el cual, según relata el investigador ALEXANDER GÓMEZ fue encontrado en hechos ocurridos el día 30 de septiembre del presente año, donde fueron abatidas dos personas, en enfrentamientos con las FARC, frente 66 en ATACO TOLIMA y a una de ellas en un chaleco se le encontró un disco extraíble en donde reposa la información que reporta el mayor YASID PORTILLO en informe No 3935 del 22 de Octubre de 2007 donde bajo el título NÚCLEOS BOLIVARIANOS, PRIMER TRIMESTRE AÑO 2007, se leen los datos de JOSÉ RAMOS C.C 79.821.573 de Bogotá, de profesión mecánico-latonero, con residencia en la calle 9 sur No 2-04 Este, se lo distingue con el alias CHURRO, información que coincide con lo aportado por la fuente anónima que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ en informe de 12 de Octubre de 2007.

En igual sentido y en las mismas condiciones se reporta la información de CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, alias CALICHE, citado igualmente en el informe de la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ, como integrante de las FARC, y reitera el oficio suscrito por el mayor YASID PORTILLO, aparte de que en el archivo del cisco extraíble hallado en enfrentamiento con el frente 66 de las FARC se consignan sus datos personales los que coinciden con la identidad que reporto al momento de su captura; a parte de que reiteradamente en los archivos se menciona AÉROCENTRO DE COLOMBIA como uno de los objetivos del grupo rebelde, habiéndose constatado que CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, se encuentra matriculado en esta institución académica lo que lo vincula con los planes del grupo subversivo .

1.2. Y en la imputación jurídica se afirmó por el delegado fiscal:

Al momento de la formulación de la imputación el fiscal delegado ante las fuerzas militares, el día 25 de octubre de 2007, les imputó la comisión de los delitos previstos en el artículo 340 del C.P.; delitos sobre los cuales se radica en la fecha escrito de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, de ahí que esta acusación gravite solamente alrededor del delito de REBELIÓN del artículo 467 del .C.P. Es de anotar que ninguno de los imputados aceptó los cargos al momento de su formulación.

2. Sometido a reparto el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, dar inicio a la actividad procesal correspondiente.

3. El juzgado convocó y realizó la audiencia de preparatoria durante los días 15 y 23 de mayo de 2008. En desarrollo de la vista ordenó la admisión de las siguientes pruebas solicitadas por la Fiscalía:

3.1. Testimoniales de servidores públicos vinculados al CTI y a las Fuerzas Militares.

3.2. Documental a introducir por medio de diferentes servidores estatales también mencionados como testigos. Entre los documentos se hace mención a los discos duros cuya existencia física se pretende demostrar junto a la constatación de su hallazgo, el manejo que se les dio, los exámenes de laboratorio practicados, el contenido establecido, etc.

4. Los defensores propusieron con base en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal la exclusión de los referidos elementos materiales probatorios y evidencia física porque (i) se violó el derecho a la intimidad, (ii) se omitió la audiencia de control sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física y (ii) se desconoció la cadena de custodia.

5. El juzgado rechazó la solicitud de exclusión porque:

5.1. A su juicio no se dan los elementos de una prueba ilícita que implique vulneración de derechos y garantías;

5.2. Cuando no se cumplen los requisitos de la cadena de custodia no hay lugar a que se excluyan los medios de prueba materia del debate porque ello será objeto del juicio oral.

6. Ante la persistencia del juzgado de mantener los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía los defensores interpusieron el recurso de apelación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Intervención de los recurrentes:

Los defensores de los procesados solicitaron revocar la providencia impugnada y en su lugar disponer la exclusión de los discos duros aportados por la Fiscalía General de la Nación.

El defensor de CANO PINZÓN expresó que el material extraído de los discos duros no debe ser admitido porque:

(i) El acceso a dicho material se hizo sin previa autorización de un juez de garantías. La intervención de un juez se hacía perentoria porque los discos duros contienen información confidencial, de donde concluye que se interfiere en la intimidad del titular del medio magnético, con lo que se violan los artículos 15 de la Constitución Política y 14 del código de Procedimiento Penal. Y,

(ii) Los sistemas incautados y la información contenida en ellos no fue sometida a control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Los defensores de FIGUEROA CAÑÓN y BERMÚDEZ URIBE coadyuvaron lo alegado por el togado que intervino inicialmente.

En todo caso el apoderado de FIGUEROA CAÑÓN aclaró que existían dos hechos ocurridos en circunstancias temporo-espaciales diferentes (La Uribe y Ataco). Señaló que el disco duro proveniente del Tolima, del cual se aportó un “espejo” de la información que allí reposa, estaba en poder de un investigador del CTI quien lo mantuvo sin ningún control y menos cumplió las reglas que regulan la cadena de custodia. Agregó que al sistema informático se ingresó en tres oportunidades y que nunca fue remitido al almacén de evidencias. Reclama que en contra de toda cautela y violando las reglas del sistema procesal acusatoria un juez militar decretó una inspección judicial sobre el disco duro y que luego se trasladó dicha prueba al sub examine sin observancia de las reglas propias para la admisión de la prueba trasladada.

En su alegato el defensor de BERMÚDEZ URIBE dijo que los hechos se enmarcan dentro de los denominados “falsos positivos” que ha realizado la fuerza público en el curso de los últimos años. Agregó que se vulneró el artículo 254 del estatuto procesal y los protocolos de la Fiscalía sobre cadena de custodia.

2. Alegatos de los no recurrentes:

2.1. Los tres acusados presentes en la audiencia coadyuvaron lo expuesto por los defensores. RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN agregó que todo estaba fundamentado por la exigencia de mostrar resultados; y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN contó todos los padecimientos sufridos con motivo de la acusación que le hizo la fiscalía.

2.2. El delegado fiscal expresó que la providencia del a quo debe ser confirmada porque no han sido desconocidos los derechos y garantías de los procesados.

Señaló que el escenario del juicio oral es el adecuado para que los defensores discutan la capacidad probatoria de la información aportada por la Fiscalía y contenida en los discos duros de unos computadores incautados en operativos realizados por las Fuerzas Militares.

Informó que nunca se estableció quien era el legítimo propietario de los discos duros y por ello la delegada fiscal ante las Fuerzas Militares optó por extraer la información contenida en ellos mediante diligencia de inspección judicial.

Identificó el sistema acusatorio vigente como adversarial y, por ello, cuando se trata de una búsqueda selectiva se requieren dos partes -Fiscalía e indiciado o imputado- para poder alegar violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se presentó en el curso de estas diligencias porque hasta ahora no fue identificado el propietario de los discos duros en tanto estaban abandonados en zona rural.

Concluyó que de los discos duros se obtuvo información válida, que no se violentó el derecho a la intimidad y respecto de las falencias que se aducen a la cadena de custodia, que en todo caso no da lugar a predicar la existencia de prueba ilegal, será motivo del debate en el juicio oral.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1. Competencia:

El Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra las decisiones que toman en curso del proceso y en primera instancia los Jueces Penales del Circuito (Ley 600 de 2000, artículo 75).

2. Problema jurídico a resolver:

La impugnación promovida por los defensores está dirigida a cuestionar la decisión de un juez de primera instancia de admitir como prueba unos elementos materiales que no cumplieron con las reglas propias de la cadena custodia.

También cuestionan la vulneración del derecho a la intimidad del propietario de los discos duros porque no una vez puestos a disposición de la Fiscalía no fueron llevados al control de legalidad por parte de un juez de garantías.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, el Tribunal debe responder el siguiente interrogante: ¿Debe ser admitida como prueba en un proceso penal aquella evidencia que puesta en poder de la autoridad acusadora no cumplió con las reglas vigentes sobre cadena de custodia o por el contrario debe ser excluida?.

Para dar la respuesta más correcta desde la perspectiva constitucional y legal al problema planteado se procederá de la siguiente manera: En primer lugar se recordarán las normas vigentes sobre cadena de custodia; enseguida se pondrá de presente la jurisprudencia más pertinente desarrollada sobre la prueba ilícita y la cadena de custodia; y, por último, se analizará el caso concreto.

3. Las normas sobre cadena de custodia:

3.1. El Código de Procedimiento Penal hace expresa referencia a la cadena de custodia en los siguientes artículos:

--86 (administración de bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso);

--87 (destrucción del objeto material del delito);

--100 (afectación de bienes comprometidos en delitos culposos);

--114.4 (la atribución de la Fiscalía de asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción);

--205 (sobre la actividad de policía judicial en la indagación e investigación y sus obligaciones de someter a cadena de custodia todo el proceso de la identificación, recolección, embalaje técnico de los elementos materiales probatorios y evidencia física y registro por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica de las entrevistas e interrogatorios);

--209.c (obligación de los investigadores de campo de rendir informes con indicación del cumplimiento de las reglas de cadena de custodia);

--216 (aseguramiento y custodia de cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en las inspecciones asegurando, embalando y custodiando para evitar la suplantación o la alteración del mismo);

--221 (cumplimiento de la cadena de custodia del respaldo probatorio para los motivos fundados);

--228 (devolución de la orden y cadena de custodia en diligencias de registro y allanamiento);

--252 (reconocimiento por medio de fotografías o vídeos);

--254 a 266 -Capítulo V, Título I, Libro II, en los que se regula expresamente la materia;

--273 (criterios de valoración probatoria);

--274 (prueba anticipada);

--277 (autenticidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física);

--279 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos por agente encubierto o por agente infiltrado);

--280 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos en desarrollo de entrega vigilada);

--281 (elemento material probatorio y evidencia física remitidos del extranjero); y,

--434 (excepciones a la regla de la mejor evidencia).

3.2. La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2869, de 29 de diciembre de 2003, por medio de la cual adoptó el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

Con referencia directa al sistema penal acusatorio se expidió la Resolución 6394 de 2004 y, posteriormente, mediante la Resolución 2770, de 30 de junio de 2005, se modificó expresamente el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

En el artículo segundo del último acto administrativo citado se adicionaron los aspectos relevantes del procedimiento de documentación del sistema de cadena de custodia, en el siguiente sentido:

Quien encuentre, embale, rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

Las personas que entren en contacto con el elemento material probatorio, al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

La cadena de custodia y los registros establecidos para la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, adoptados mediante acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte integral del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

El formato de registro de continuidad de cadena de custodia, una vez realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se cometerá a las normas establecidas por el archivo general de la nación para el manejo documental.

El Manual de procedimientos para cadena de custodia , que en palabras del Fiscal General de la Nación

se convierte en el instrumento para el manejo apropiado y aplicación de la Cadena de Custodia sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física; los cuales son esenciales en la validación o descarte de las hipótesis de trabajo que debe plantear la comisión judicial frente a una investigación criminal.

La Investigación y acusación propia del sistema Penal Acusatorio se soporta en la preservación de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, razón por la cual se hace necesario otorgar enorme y excelente trascendencia al tema de la “Cadena de Custodia’’,

Lo mandatos del Manual de procedimientos establecen reglas a cumplir, entre otros tópicos, en las siguientes materias:

(i). Manejo del lugar de los hechos:

• Los servidores con funciones de policía judicial, la Policía Nacional u otra autoridad competente verificarán y confirmarán la ocurrencia del posible punible. Una vez verificada la noticia criminal, inicia labores tendientes a obtener la información necesaria para reportarla a la central de comunicaciones.

• El servidor público que recepcione la noticia criminal y reciba elementos materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e iniciará los registros respectivos.

• La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos y sobre la necesidad de informar a otras entidades de socorro, paramédicos y fuerza pública, entre otras.

• En los eventos de escenas relacionadas con la vida e integridad personal, en las cuales se encuentren personas lesionadas, éstas deben ser remitidas a los centros asistenciales en la medida en que sea posible o solicitar la presencia de personal paramédico en el lugar de los hechos, de lo cual deberá dejar constancia en el formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

• Finalizado este procedimiento, de manera inmediata debe darse inicio al aseguramiento del lugar de los hechos y el diligenciamiento del formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

(ii). Fijación del lugar de los hechos:

• El coordinador del grupo designado para el procedimiento debe verificar previamente que se cuente con los equipos, elementos y materiales necesarios para realizar la actividad, verificando que los mismos estén en perfecto estado de funcionamiento.

• El grupo designado para la diligencia, debe ingresar al lugar de los hechos respetando las rutas de acceso previamente establecidas y dependiendo de la naturaleza de los elementos o evidencias encontrados tendrán las previsiones de bioseguridad necesarias.

• El grupo designado para la fijación, debe trabajar de manera coordinada con los demás técnicos que se requieran en la inspección para identificar la orientación del lugar, puntos de amarre no removibles, la ubicación y distancia de los EMP o EF, correlacionando la fotografía, el plano y la narrativa descriptiva en el acta de inspección judicial o a cadáver.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.

(iii). Recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias:

• La policía judicial o quien haga sus veces, previa observación, análisis, valoración, documentación y fijación del lugar de los hechos, dará inicio al procedimiento de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias que se hayan encontrado o aportado.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, deberá observar las condiciones de bioseguridad y protección (uso de guantes, tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del elemento o evidencia en el lugar de los hechos).

• El servidor designado o encargado para el manejo de la diligencia, designa los servidores responsables de la actividad de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia.

• Previo a la recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia, se realizará el alistamiento de los recursos necesarios y adecuados para tal fin.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, hará el procedimiento observando los principios de cadena de custodia establecidos en la Resolución 1890 de 2002, en este manual y en el manual único de policía judicial.

• Siempre que sea posible, registre fotográficamente los EMP o EF antes de su embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado.

• En el caso de prendas, registre a quien pertenecen: Víctima, vinculados y testigos, entre otros.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.

• Ningún servidor público recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual.

• Quien realice la captura en flagrancia pondrá en la URI a disposición del fiscal el capturado y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a policía judicial para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al laboratorio según sea el caso (Negrillas y subrayas agregadas).

(iv). Envío de elementos y evidencias al almacén transitorio:

• Los EMP o EF se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los almacenes de los organismos de Policía Judicial destinados para tal fin.

Cuando el EMP o EF sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su almacenamiento transitorio.

El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando el laboratorio autorizado o el almacén general de evidencias no se encuentre en servicio.
b) Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del EMP o EF al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.
c) Cuando no se tenga definido por la policía judicial el análisis o estudio a solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia de recolección del EMP o EF, de manera conjunta con el fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación y se decida el destino de los mismos.
d) Cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito sea imposible el traslado de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

NOTA: De todas maneras el almacenamiento transitorio del EMP o EF no podrá exceder a las 48 horas siguientes a la práctica de la diligencia donde se recolectó o al día hábil siguiente de haberse cumplido este término, salvo que no se haya superado la fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso una vez superada tal circunstancia se trasladará de manera inmediata.

Lo anterior, sin perjuicio del término establecido en el numeral 3 del artículo 114 del CPP.

• La custodia transitoria en las sedes de policía judicial o en las entidades públicas de salud, garantizará las condiciones de seguridad y preservación del EMP o EF.

• El almacén transitorio tendrá preferiblemente las siguientes condiciones:

a) Área de recepción con acceso restringido en donde se traspasa el EMP
b) Sistema de registro
c) Un área de almacenamiento y archivo
d) Un área de secado
e) Sistema para almacenar muestras biológicas, que garantice cadena de frío.

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en este manual.

El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual (Negrillas y subrayas agregadas).

(v). Y, amén de otros tópicos, en las disposiciones finales sobre manejo de elementos de prueba o evidencia, se consagra que:

• Elaborado el programa metodológico de la investigación, el fiscal determinará los elementos materia de prueba o evidencias físicas con los cuales adelantará el proceso penal. Los elementos que no tengan relevancia para la investigación, el fiscal ordenará su devolución, o destrucción, salvo que sea susceptible de aplicación de medidas cautelares con fines de comiso o con fines de remate. También verificará previamente la procedencia de la acción de extinción de dominio, caso en el cual la promoverá si a ello hay lugar.

• Cuando se trate de EMP o EF relacionadas con delitos contra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegítimo de patentes; se procederá de conformidad con lo establecido en el manual operativo adoptado por la Fiscalía General de la Nación.

• El fiscal o en su defecto los funcionarios de policía judicial, ordenan la destrucción de los materiales explosivos en el lugar de hallazgo, cuando las condiciones de seguridad lo permitan, de conformidad con el artículo 256 de la ley 906 de 2004, sin perjuicio del recaudo de muestras necesarias para el estudio o análisis en el laboratorio.

• Cuando se extinga la acción penal por presentarse alguno de los casos contemplados en el artículo 77 del CPP, el funcionario competente en la orden de archivo de las diligencias dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física, salvo que la acción penal deba continuarse en relación con los imputados en quienes no concurran las causales de extinción.

• Cuando se trate de elementos materia de prueba de origen biológico, derivados de la actuación pericial, por ejemplo: muestra de sangre para alcohol, muestra de orina para cocaína, manchas de sangre, semen, entre otros, su tiempo de conservación y disposición final la determinará el estudio científico técnico que adelante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendiendo aspectos como la durabilidad biológica de la muestra y la presencia de la sustancia a investigar.

• Una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o condenatorias, el juez de conocimiento dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física.

(vi). La documentación del sistema de cadena de custodia se regula en los siguientes términos:

• La documentación originada en la aplicación del presente Sistema deberá estar exenta de modificaciones o alteraciones por raspado, borrado, lavado químico, injerto, tachadura, enmienda, retoque o cualquier otro hecho que viole el principio de integridad.

• En caso de recibir el custodio los elementos en mal estado o con alguna irregularidad, deberá informar inmediatamente a la autoridad competente y a su superior inmediato, dejando la constancia respectiva en el formato de registro de cadena de custodia.

• Será obligación de los servidores públicos y de las instituciones involucradas en el manejo del sistema de cadena de custodia garantizar el diligenciamiento del rótulo y de los formatos de registro establecidos en el presente manual.

• El registro de cadena de custodia debe diligenciarse en un solo ejemplar original sin copias. De la entrega del formato y de los EMP o EF se dejará constancia en las actas de las diligencias respectivas.

• Quien encuentre, embale o rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

• Las demás personas que entren en contacto con el elemento material probatorio al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

• Quien reciba un elemento material probatorio o evidencia física, deberá diligenciar el registro de continuidad de cadena de custodia en presencia de quien entrega, dejando las constancias respectivas en el formato y en el oficio remisorio.

• La cadena de custodia y los registro establecidos para la Prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH mediante Acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual, los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

• A cada EMP o EF se le debe diligenciar un formato de registro de cadena de custodia, salvo en los siguientes casos, en los cuales se podrá diligenciar un formato de registro para varios EMP o EF, sin perjuicio de la observancia de las condiciones de embalaje y rotulado para cada EMP o EF:
a) Cuando los EMP o EF tengan las mismas características específicas, siempre y cuando sean de una misma diligencia.
b) Cuando se requiera el estudio o análisis de laboratorio en una misma área especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siempre y cuando corresponda a un mismo cadáver.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

•Realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se someterá a las normas establecidas por el Archivo General de la Nación para el manejo documental. (Negrillas y subrayas agregadas).

(vii). En el acápite denominado “Algunas formas de recolección, embalajes y recomendaciones prácticas para el manejo de elementos materia de prueba o evidencias físicas”, se indica en punto de lo que interesa en el presente asunto:
TIPO DE ELEMENTO RECOLECCIÓN EMBALAJE PRECAUCIONES
Casetes de audio,
de video y CDS Forrar con papel
de aluminio,
cubrir con cinta
de seguridad y
embalar en una
bolsa plástica. - Las cintas
magnetofónicas
sin estuche de
protección no
pueden ir sujetas
entre si con cinta
pegante.
- Procurar en lo
posible al
transportar la
evidencia no
someterla a
fuentes
electromagnéticas.

En el Manual de procedimientos. Bodega de evidencias, adoptado mediante Resolución 435, de 31 de diciembre de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005 , también se establecen rigurosas reglas sobre cadena de custodia. Por ejemplo, respecto de la recepción del elemento materia de prueba o evidencia física se ordena:

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

El embalaje sólo se abre por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procede a abrir el contenedor con la ayuda del personal conocedor del manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y el detalle de las condiciones en que se encontró y dejó el elemento.

La apertura del contenedor se hace por el lado diferente a donde se encuentra el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introduce preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conserva el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procede a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta se coloca la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hace uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, debe contener la información mínima requerida, según el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

• El almacenamiento de los EMP o EF se hace por caso, respetando los ambientes dispuestos para el almacenamiento, como: Estantería, cuarto de valores, neveras y estibas. Ello quiere decir, que cuando de un mismo caso existan elementos materiales probatorios o evidencias físicas que deban estar en ambientes diferentes se pueden almacenar separadamente.

• Para la ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se ha dispuesto un código cuya estructura es la siguiente (la Resolución contiene un dibujo ilustrativo).

Sobre la salida temporal o definitiva del elemento material de prueba o evidencia física de la bodega de evidencias, el mismo Manual dispone:

• El fiscal o el juez que conozca de la actuación judicial a la cual pertenece el EMP o EF, autoriza por escrito su salida de la bodega.

• La salida del EMP o EF de bodega se hace para los siguientes fines:

Salida Temporal

Consulta en bodega. En este caso, la persona autorizada no podrá destapar el embalaje ni efectuar ninguna alteración al embalaje, sello, rótulo o al registro de continuidad de cadena de custodia, únicamente observa el estado de la evidencia en cuanto a su embalaje, sellado, rotulado y registro de continuidad.

Toma de muestras. Cuando el EMP o EF no ha sido analizado en el laboratorio, el perito designado acude a la bodega para tomar las muestras necesarias del mismo o si es necesario de llevarlo en forma completa al laboratorio. En el caso de requerir una muestra, el perito puede abrir el embalaje de conformidad con los lineamientos establecidos para ello en el manual de cadena de custodia y vuelve a
sellar el embalaje.

La consulta en bodega y la toma de muestras queda registrada o documentada mediante la grabación de las cámaras de vídeo de la bodega. De no existir dichas cámaras, el procedimiento se hace en presencia de servidor público adscrito a la bodega.

Traslado del EMP o EF para ser presentado en audiencia. En este caso, el autorizado para este efecto es un servidor de policía judicial que hace parte del equipo que apoya al fiscal en la investigación a la cual pertenece la evidencia.

Traslado del EMP o EF para segundo análisis en laboratorio. Se trata del traslado que se hace de la bodega al laboratorio que el juez autorice para la práctica de un nuevo experticio cuando surja duda del resultado del análisis que ya se le ha practicado al EMP o EF.

Salida Definitiva

Disposición Final. En este caso, la autorización de salida indica que persona debe efectuarla y si se la disposición consiste en la devolución del bien, su destrucción o si se ha promovido la extinción de dominio o comiso del mismo.

En todos los casos, se deja constancia de la actuación en el registro de continuidad de cadena de custodia y en el sistema de información electrónico SPOA.

• El jefe de bodega identificará a la persona que se ha autorizado para la entrega temporal o definitiva del EMP o EF y dispone lo necesario para la realización de este procedimiento.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal o definitiva del EMP o EF.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

Y para el reingreso de los elementos materiales y evidencias se deben respetar las siguientes directrices.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal del EMP o EF.

• La ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se hace utilizando el código estructurado en el procedimiento número 8 de este manual. Por tratarse del reingreso de un EMP o EF que salió de manera temporal de la bodega, su ubicación será la misma que le correspondió a su ingreso por primera vez en la bodega.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

4. Antecedentes jurisprudenciales:

4.1. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la prueba ilícita o prueba ilegal consolidando una línea jurisprudencial que se puede resumir en las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .

La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:

Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita .

4.2. Sobre la cadena de custodia inicialmente se dijo por la suprema autoridad de la jurisdicción ordinaria:

La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad .

4.3. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó al análisis de la problemática que suscita la cadena de custodia y afirmó:

La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral .

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia (Negrillas y subrayas agregadas).

4.4. La regla de exclusión y la prueba ilícita según la Corte Constitucional:

El Tribunal Constitucional tiene sentenciado que

la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso .

También ha recordado que

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

5. El caso concreto:

5.1. En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 los defensores solicitaron la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba aportados por la Fiscalía y que tienen relación directa e indirecta con los discos duros descubiertos en operativos militares cumplidos en los departamentos de Meta y Tolima.

5.2. Como son dos los puntos que le sirven de soporte a la defensa para solicitar la exclusión de los discos duros -(i) el acceso a los discos se hizo sin autorización del juez empece de comprometer el derecho a la intimidad de su propietario y la inexistencia de una diligencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes al momento en que la Fiscalía entró en posesión de los referidos soportes electrónicos y (ii) violación de los principios y reglas que gobiernan la cadena de custodia, procederá la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de ellos por separado.

5.3. El derecho a la intimidad y la intervención sin control judicial de los discos duros:

Constitucionalmente está consagrado el derecho fundamental a la intimidad de modo que nadie puede ser molestado en su vida privada. Este derecho conlleva que toda intervención sobre el núcleo fundamental del mismo debe ser ordenada por una autoridad judicial so pena de resultar ilegal la misma con las consecuencias propias para el proceso penal.

Por lo antes dicho en el estatuto procesal penal -artículo 14-, como desarrollo específico de la Carta, impone severas reglas en busca de la efectiva protección de la intimidad. Allí se encuentra el fundamento de las cautelas que buscan la salvaguarda de la garantía mencionada.

La Sala considera que en el presente asunto, por tratarse de una situación de flagrancia, desconocerse el titular del derecho a la intimidad -porque si bien se dice que los discos duros pertenecían a un reconocido jefe guerrillero tal afirmación no resulta verificable dentro del proceso, al menos hasta ahora-, la Fiscalía tenía facultades para intervenir los discos duros sin que con ello se presentara una situación de vulneración de derechos fundamentales.

En punto de las búsquedas selectivas en bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-336/07, señaló que podían realizarse bajo

el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Las condiciones propias que se derivan de la existencia de un conflicto armado interno en todo caso no autorizan a ninguna autoridad judicial, y menos a quienes carecen de atribuciones de policía judicial, a manipular evidencias, mantenerlas indefinidamente bajo su custodia y, en el caso de sistemas informático, a copiarlas, accederlas, verificarlas, modificarlas y en general manipularlas con fines de seguridad nacional o de otra especie porque convierte la prueba en ilícita para los fines del proceso penal.

Bien se sabe que si la autoridad investigativa realiza actos urgentes en tal sentido, de todas maneras le resulta imperativo acudir dentro de las 36 horas ante el juez de garantías , con el propósito de que éste determine la legalidad formal y material de la actuación.

Sin que exista explicación adecuada y menos justificación legal en el presente asunto se omitió tal control, los investigadores y fiscales tuvieron bajo su posesión durante varios días y accedieron a la evidencia repetidamente, circunstancia que lleva su exclusión en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5.4. La cadena de custodia:

La codificación procesal de 2004 que implementa el sistema acusatorio colombiano destinó una serie de normas en forma dispersa y un capítulo específico para regular la cadena de custodia, convirtiendo la misma en elemento fundamental y pieza esencial del mismo.

Una investigación penal desarrollada bajo los estándares de la Ley 906 de 2004 debe respetar todo el sistema normativo -constitucional, legal y reglamentario- que se refiere a la cadena de custodia porque de ello se deriva la legalidad probatoria y, en últimas, el respeto al debido proceso.

La cadena de custodia, para decirlo de la manera más sencilla, es un procedimiento de control que se ejerce sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con el delito. Tiene inicio desde su localización por parte de una autoridad, y finaliza cuando ha sido valorado por los jueces de la República, momento a partir del cual no tiene utilidad procesal.

La importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido, significado o valor original.

En el presente asunto surge incontrastable que se presentaron graves irregularidades en la (i) extracción adecuada de la prueba, (ii) preservación, (iii) individualización, (iv) transporte apropiado, (v) entregas o circulación controlada entre personas, (vii) posesión en manos de personas no autorizadas y sin capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción.

Lo anterior es así porque desde el momento mismo del hallazgo de los discos duros se realizó un manejo mediante procedimientos e instrumentos poco confiables, inidóneos y por fuera de las recomendaciones establecidas en las normas vigentes señaladas supra.

Los discos duros recibieron un manejo tan inadecuado que a la fecha no resulta correcto afirmar que estén libres de alteraciones. La comprobada manipulación de tales evidencias surge de la ilegal inspección judicial que sobre su contenido realizó en forma directa y sin control judicial un fiscal delegado, en el caso de los discos de La Uribe, y la libertad que tuvo el investigador de Neiva para portar como útil escolar el disco de Ataco .

El transporte y las entregas entre servidores públicos no se realizó con la rigurosidad que la evidencia ameritaba dada su previsible importancia. Los registros de cadena de custodia que ha conocido el Tribunal tienen todos los defectos que pretenden evitar los Manuales expedidos para el efecto porque la documentación presenta graves modificaciones o alteraciones que permiten advertir borrado, tachaduras, enmiendas y retoques.

De todos los controles y obligaciones que debían tener en cuenta las autoridades que han tenido la posesión de los discos duros se puede destacar que solamente cumplieron con la de individualizarlas y registrarlas debidamente impidiendo su combinación o confusión con otras, dado que cumplieron con la regla relativa a marcarlos para su identificación.

Como quiera que se manejó irregularmente la evidencia recolectada en los departamentos de Meta y Tolima desde el primer momento en que fue puesta a disposición de las autoridades de policía judicial, amén de no contar con información seria y verificable que permita asegurar que los discos duros no fueron intervenidos o alterados mi antes ni después de la recepción de mismo por las autoridades de investigación policial, y por el contrario aparece como hecho cierto que tales sistemas informáticos fueron manipulados por diferentes miembros del CTI e inclusive un delegado fiscal ordenó un irregular, extravagante e inaudita inspección judicial, sin autorización ni control judicial posterior como lo imponen las reglas que rigen el sistema acusatorio, la prueba contenida en tales evidencias deviene en ilícita para los efectos del proceso y debe ser excluida.

Quienes intervinieron como servidores de policía judicial e inclusive el delegado fiscal ante las autoridades militares, procedieron con la misma incuria que reinaba en la época de los jueces de instrucción criminal, época en la que las evidencias se mantenían en los escritorios de los despachos judiciales y servían, en el caso de los proyectiles y vainillas, para completar las fichas de los juegos de mesa que practicaban en tardes de ocio.

Este tipo de incumplimiento a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídicos sobre cadena de custodia amerita un llamado de atención a la Fiscalía, porque poco se contribuye en la verdad de los hechos que se investigan cuando a pesar de los esfuerzos institucionales destinados a difundir los preceptos mediante manuales didácticos, los servidores desacatan absoluta y desdeñosa las reglas que de manera imperativa deben respetar.

Como la informalidad en el manejo de los discos duros se convierte en un problema de la legalidad de la prueba y afecta lo debido procesalmente, no tiene otro camino este Tribunal que el de revocar parcialmente el auto impugnado para en su lugar decretar la exclusión de tal evidencia.

Admitir la evidencia presentada por la Fiscalía huérfana de cadena de custodia bajo el pretexto de permitir que se incorpore al proceso y que en el escenario del juicio oral se discuta la certeza que aporta sobre los hechos investigados, para llevar los supuestos fácticos hasta su extremo y demostrar su falsación en los términos de la mejor epistemología, sería tanto como rechazar la tortura pero permitir que los torturadores narren lo confesado por su víctima.

En fin, como lo predica la jurisprudencia constitucional, el cambio de racionalidad determinado por el Constituyente de 1991 lleva a entender que las garantías del derecho procesal se vinculan inescindiblemente a su efectividad, de modo que hacer respetar esas garantías irrenunciables también constituye una finalidad del proceso .

6. Conclusiones:

Los discos duros aportados como prueba por la Fiscalía y lo que se deriva de ellos deben ser excluidos de la presente actuación porque:

6.1. Se intervino la evidencia por parte de investigadores sin que procedieran a someterla a los controles previos o posteriores por parte de los jueces de garantías, como lo establece la legislación vigente.

6.2. Se incumplieron los estándares básicos de cadena de custodia.

6.3. Las anteriores circunstancias hacen que la prueba contenida en los discos duros sea ilícita y por tanto de imposible validación dentro del proceso. Además, como lo dijo la Corte Constitucional, de ser tenida en cuenta para los debates orales se está produciendo un mayor daño a la actividad procesal por la posible aparición de irregularidades sustanciales que pueden motivar la invalidez del proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

1°. REVOCAR parcialmente el auto de 23 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar ORDENAR la exclusión de toda la prueba derivada de los discos duros aportados por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR en estrados la presente decisión.

3°. DEVOLVER inmediatamente la actuación al Despacho de procedencia.

4°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
JORGE DEL CARMEN RODRÍGUEZ CÁRDENAS
Magistrado
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Magistrado

PIES DE PAGINA:

Véase http://www.fiscalia.gov.co/sistPenal/sistemapenal/manualcadena.pdf
El documento puede ser consultado en la siguiente dirección de la web: http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/cadenacustodia/PROCEDIMIENTOS%20DE%20BODEGA%20DE%20EVIDENCIAS.pdf
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicado 18103.
A. MONTÓN REDONDO, citado por MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 18.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicado 25920.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 23 de abril de 2008, radicado 29416.
RICARDO MORA IZQUIERDO, «Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial», en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX, Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 131 y 168.
La Corte Constitucional ha hecho referencia a lo debido probatorio como parte del debido proceso en las sentencias T-504/98 y SU-087/99, entre otras.
Corte Constitucional, sentencia T-916/08.
El término de 36 horas se deriva del artículo 14 de la Ley 906 de 2004. Si se discute la aplicación de dicho precepto sería necesario acudir al artículo 237 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 16, en el que se ordena que: Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden (Negrillas y subrayas agregadas).
La Corte Constitucional enfatizó en la sentencia T-242/99 que las formas propias de cada juicio constituyen garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momento la conducta de los jueces (fiscales y servidores públicos en general) se convierte en ilegítima, por desconocerse lo dispuesto en las normas legales, situación en la cual la actuación configura una vía de hecho. Y en la sentencia T-011/92 destacó que el debido proceso en materia penal es más exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico -en este caso las cautelas en materia de cadena de custodia-.
Corte Constitucional, sentencias C-029/95 y C-131/02.

Derecho penal para el amigo

2010-01-10T15:21:00.000-08:00

.
Derecho penal para el amigo

Por ALBERTO POVEDA PERDOMO

CONTENIDO:

1. Presentación

2. Los fenómenos vigencia y promulgación de la ley y la Ley 975 de 2005

2.1. Consideraciones teóricas generales

2.2. Aspectos constitucionales referidos a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz

3. Razones de la Corte Suprema de Justicia para excluir de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a los desmovilizados que ejecuten hechos delictivos con posterioridad al 25 de julio de 2005

4. Los motivos expuestos por el Gobierno Nacional para modificar la vigencia de la Ley 975 de 2005 y permitir sus beneficios a los paramilitares desmovilizados con posterioridad al 25 de julio de 2005

5. Algunos comentarios al Proyecto de Ley

6. El trámite en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 288 de 2009 Senado

7. Intemporalidad para la desmovilización e impunidad de los graves crímenes como principales problemas de la propuesta gubernamental

7.1. Sobre la intemporalidad de la Ley de Justicia y Paz en los términos del proyecto

7.2. Su consecuencia: La debacle en la lucha contra la impunidad

7.3. Política criminal contradictoria y de mensajes confusos

7.4. Observaciones puntuales a la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley

8. Algunas preguntas que ameritan respuesta

9. Derecho penal para el amigo

10. Conclusiones

Bibliografía

PUBLICADO POR GRUPO EDITORIAL GUSTAVO IBÁÑEZ

LA EXTRADICIÓN Y LOS PARAMILITARES. Condiciones para emitir concepto negativo. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia

2010-01-07T06:36:00.000-08:00

La Corte Suprema de Justicia emitió concepto desfavorable respecto de una solicitud de extradición de un paramilitar porque la misma resultaba contraria a los siguientes principios y derechos:

1. El derecho de las víctimas a obtener la verdad y el compromiso de no repetición de los hechos.

2. El espíritu de la ley de justicia y paz, que se promulgó como fórmula de paz y reconciliacioón de los colombianos.

3. El obstruccionismo de la justicia de Estados Unidos de América, que en el caso de paramilitares extraditados no ha colaborado con los jueces colombianos para tramitar procesos contra parapolíticos (Congresistas afines al paramilitarismo) ni para continuar con las audiencias de versión libre.

4. El criterio de ponderación entre la gravedad de los delitos de lesa humanidad atribuidos a los paramilitares (torturas, desaparición y desplazamiento forzado, etc.) y el delito de tráfico de estupefacientes atribuido al solicitado en extradición.

=======================================================

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 260

Bogotá, D. C., agosto diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Emite la Corte concepto sobre la solicitud de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, elevada por el Gobierno de los Estados Unidos a través de su Embajada en Colombia.

ANTECEDENTES:

1. Mediante Oficio No OF108-24733-DIJ-0100 de 21 de agosto de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia comunicó a esta Corporación que el Gobierno de los Estados Unidos por conducto de su Embajada en Colombia en la Nota Verbal No. 0948 de 2 de abril del año anterior, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos.

2. El Fiscal General de la Nación expidió la resolución de 18 de abril siguiente ordenando la captura con fines de extradición del solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, decisión que se le notificó el 24 del mismo mes y año en el establecimiento carcelario donde se encontraba recluido.

3. El Ministerio del Interior y de Justicia, previo concepto de su homólogo de Relaciones Exteriores, según Oficio OAJ.E 1246 de 23 de junio de 2008, sobre la inexistencia de convenio aplicable al caso, remitió a la Corte la documentación enviada por la Embajada de los Estados Unidos debidamente traducida y autenticada, consciente de que la normatividad que rige el trámite en este caso es el ordenamiento constitucional y procesal penal colombiano.

4. Mediante auto de 23 de octubre del pasado año se le reconoció personería al defensor del solicitado y se dispuso correr el traslado previsto por el artículo 500 de la Ley 906 de 2004 al requerido y a su defensor, para que solicitaran las pruebas que consideraran necesarias dentro del presente trámite.

5. Las peticiones probatorias de la defensa fueron resueltas en providencia de 19 de febrero de 2009.

6. La Procuraduría Delegada y el defensor presentaron sus alegaciones de fondo.

ALEGATOS:

1. De la defensa:

Luego de señalar el lugar de reclusión del solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, expresó su conformidad por el decreto de las pruebas solicitadas y señaló que a partir del 16 de abril de este año el requerido rinde versión libre por haberse acogido a la Ley de Justicia y Paz, y estará atento a la confesión y aceptación de cargos que realice MEDINA FLÓREZ que puedan interesar a esta Corporación.

2. Del Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal:

2.1. Se refiere a los antecedentes de la actuación y precisó que contra LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se dictó la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007 que contiene los cargos uno (1) y cuatro (4) relacionados con los delitos federales de narcotráfico.

2.2. Indica que de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio de Relaciones Exteriores el trámite de las extradiciones solicitadas a Colombia por el Gobierno de los Estados Unidos se rige por los requisitos formales contenidos en la Ley 906 de 2004.

2.3. Adicionalmente, existen presupuestos de orden constitucional que es necesario verificar tales como que la extradición no podrá concederse por delitos políticos y, conforme al artículo 35 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No.1 de 1997, tratándose de nacionales colombianos por nacimiento sólo es posible frente a hechos realizados con posterioridad al 16 de diciembre de 1997 por delitos cometidos en el exterior.

2.4. Para este caso resulta claro que MEDINA FLÓREZ no está siendo solicitado por delitos políticos, los hechos ocurrieron con posterioridad al 16 de diciembre de 1997 y traspasaron las fronteras colombianas.

2.5. Luego de relacionar la documentación anexada a la solicitud de extradición dice que se halla satisfecha la exigencia sobre su validez formal porque el Estado requirente solicitó a MEDINA FLÓREZ por la vía diplomática y las firmas de quienes la suscriben fueron autenticadas debidamente por las autoridades respectivas de los Estados Unidos y por la autoridad consular colombiana en el mismo país.

2.6. Encuentra demostrada la identidad del solicitado porque la persona reclamada en los documentos allegados para sustentar la extradición como LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, conocido como “Comandante Chaparro”, es ciudadano colombiano, nacido el 31 de octubre de 1970, registrado con la cédula colombiana No. 1.082.850.534, y es la misma a quien se le notificó la orden de captura con fines de extradición el 24 de abril de 2008 debido a que en ese acto se identificó de esa manera.

2.7. Después de remitirse a la trascripción de los dos (2) cargos formulados en la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007 dictada en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, concluye que se cumple el principio de la doble incriminación porque las conductas imputadas al solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, también aparecen tipificadas en los artículos 340, modificado por los artículos 8 de las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, y 376 del Código Penal, con penas mínimas privativas de la libertad cuyo “máximo” (sic) no es inferior a los cuatro (4) años.

2.8. Indica que la acusación proferida por el Gran Jurado de la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia contra MEDINA FLÓREZ es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante que el pliego de cargos del sistema procesal penal colombiano regulado en la Ley 906 de 2004 porque describe con claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las conductas investigadas y su adecuación normativa.

2.9. Sugiere que debe emitirse concepto favorable al pedido de extradición de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ pero advirtiéndosele al Gobierno Nacional sobre la obligación que le asiste de condicionar la entrega de la persona solicitada a que sólo sea juzgada por los delitos que motivaron su solicitud; a que no podrá ser sometido a tratos inhumanos, crueles o degradantes, ni a la pena de muerte o cadena perpetua; y, a que se le respeten todas las garantías en su condición de acusado. Y,

2.10. Como el requerido LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se desmovilizó colectivamente en el “Bloque Resistencia Tayrona” de las Autodefensas Unidas de Colombia el 3 de febrero de 2006 y fue postulado al procedimiento judicial de la Ley 975 de 2005, corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que se garanticen los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.

CONCEPTO DE LA CORTE:

1. Aspectos previos:

Conforme al artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1997, y el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal, y en razón de haberse cometido los delitos comunes por los cuales es solicitado en extradición LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal -2 de noviembre de 2007-, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado (cargo I), y desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha y continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado (cargo IV), la normatividad procesal penal aplicable en este caso, además de la Superior incluido el bloque de constitucionalidad, es la Ley 906 de 2004.

2. Cuestiones de fondo:

La inexistencia de tratado de extradición aplicable en el ordenamiento interno entre Colombia y los Estados Unidos, según información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite, impone la sujeción de la Corte a las previsiones normativas referidas (Constitución Política, bloque de constitucionalidad y cpp de 2004), y por ello le corresponde realizar el respectivo análisis sobre el cumplimiento de los varios aspectos allí determinados.

3. Lugar de las conductas imputadas:

Las conductas atribuidas por las autoridades judiciales de los Estados Unidos a LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ traspasaron las fronteras colombianas porque el legislador para determinar la aplicación de la ley penal en el espacio acogió la teoría mixta o de la ubicuidad (artículo 14 de la Ley 599 de 2000), y según la acusación No. 07-300 (RCL) de 2 de noviembre de 2007, dictada en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, el citado acusado junto con otras personas desconocidas por el Gran jurado y no inculpados, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron y consintieron fabricar y distribuir

cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, sabiendo y con la intención de que dicha sustancia sería ilegalmente importada a los Estados Unidos desde Colombia...” (Énfasis agregado).

Además, en la declaración de PATRICK H. HEARN, Fiscal Litigante con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, División Penal, Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, otorgada en apoyo de la solicitud de extradición, se expresa que las pruebas recabadas hasta la presente indican que MEDINA FLÓREZ era integrante de una organización terrorista que se dedicaba

a producir, distribuir y transportar miles de kilogramos de cocaína de Colombia a Centroamérica y México, con el propósito de importar ilícitamente la misma a los Estados Unidos” (Énfasis agregado).

De lo anterior surge nítidamente que se satisface la condicionante regulada en el artículo 35 Constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior.

4. Validez formal de la documentación presentada:

El Gobierno de los Estados Unidos elevó la solicitud de extradición No. 1753 de 20 de junio de 2008 por vía diplomática con los documentos traducidos al castellano y cuya autenticidad fue certificada por la autoridad reclamante en los términos fijados por los artículos 495 de la Ley 906 de 2004 y 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 118 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989.

En efecto, la mencionada petición fue acompañada de copia auténtica de la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia donde se incluyen dos (2) cargos por narcotráfico relacionados con actividades terroristas contra el requerido LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, el lugar y las fechas de su ejecución, así como las normas que los consagran.

Entre la documentación enviada obran las declaraciones juradas en apoyo de la solicitud de extradición rendidas por PATRICK H. HEARN, Fiscal Litigante con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, División Penal, Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, y MATTHEW O´BRIEN, Agente Especial Empleado por la Agencia Antinarcóticos de los Estados Unidos (DEA), ambas rendidas el 21 de mayo de 2008, quienes conocen los actos y la investigación que sustentan la petición de extradición.

Fueron enviadas las transcripciones de las normas penales del Código de los Estados Unidos, aplicables para este asunto.

Los anteriores documentos cumplen las condiciones de validez que demanda la ley procesal colombiana que establece los procedimientos para la legalización de documentos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia, como quiera que el material fue remitido por el Estado requirente, Estados Unidos, a través de su Embajada, debidamente autenticado e idóneamente traducido por sus autoridades, al Ministerio de Relaciones Exteriores de este país, y por tanto, este requisito también se cumple.

5. Identidad plena del solicitado en extradición:

Dicha exigencia hace relación a la identidad que debe existir entre la persona solicitada por el Estado requirente y la aprehendida con fines de extradición. Bajo este contexto, esa es la identificación sobre la cual se pronunciará la Sala.

En la Nota Diplomática No. 0948 de 2 de abril de 2008, el Estado requirente solicitó la detención provisional con fines de extradición de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, también conocido como “Comandante Chaparro”, ciudadano colombiano, nacido el 31 de octubre de 1970, portador de la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534.

Para dar curso a la señalada medida precautelar, la Fiscalía General de la Nación mediante resolución de 18 de abril de 2008 ordenó la captura del solicitado y según el informe No. 0565 GRUIC-UIPOJ de 24 de abril de 2008 expedido por la Policía Nacional de Colombia, Dirección de Antinarcóticos, Grupo de Investigación Criminal, en el Centro Penitenciario y Carcelario de Picaleña de la ciudad de Ibagué (Tolima), patio número 3, se le notificó al solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534 el contenido de la citada resolución, con la observación de allegarse el acta de la notificación personal.

Concordante con lo dicho, en el acta de notificación de la resolución de 16 de abril de 2008, expedida por la Fiscalía General de la Nación el 24 de abril del año pasado, elaborada por funcionarios de la Policía Judicial, se desprende que corresponde a LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 1.082.850.534 de Santa Marta (Magdalena), la misma incluida en los documentos de extradición.

De otro lado, en la carpeta de extradición reposa la fotografía del requerido, a la cual se refiere dentro de su declaración MATHEW O´BRIEN, Agente Especial de la Administración para el Control Antidrogas (DEA), informando que los agentes del orden público de Colombia confirman que la persona incluida en el documento como prueba E, es la misma que fue privada de la libertad hace poco tiempo en nuestro país por la orden de arresto provisional emitida en esta causa.

Además, dentro de la actuación el requerido nombró defensor y al suscribir el respectivo poder se identificó con el señalado documento, colmándose también este requisito.

6. El principio de la doble incriminación:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 493, numeral 1 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradición es requisito indispensable que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.

El ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ es requerido para que comparezca al juicio adelantado por la acusación No 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2008 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, dentro de la cual se incluyen los siguientes cargos:

CARGO I
Desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado, en Colombia y otros lugares, los acusados (...) LUIS EDGARDO (sic) MEDINA FLÓREZ, alias “COMANDANTE CHAPARRO” (...) u otros (sic) desconocidos por el Gran Jurado y no inculpados aquí, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron y consintieron para cometer el delito grave siguiente en contra de los Estados Unidos: ilegalmente, a sabiendas y con intención, fabricaron y distribuyeron cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, sabiendo y con la intención de que dicha sustancia sería ilegalmente importada a los Estados Unidos desde Colombia, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 959, 960, 963, y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2.
(Asociación Delictuosa para Distribuir Cinco Kilogramos de Cocaína a Sabiendas y con la Intención de que la Cocaína sería Importada a los Estados Unidos, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 959, 960, y 963, y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2)”.
(...)

CARGO IV

Desde febrero de 2005 o alrededor de esa fecha y continuando hasta la fecha de esta Acusación Formal, las fechas exactas desconocidas por el Gran Jurado, en Colombia y otros lugares, los acusados (...) LUIS EDGARDO (sic) MEDINA FLÓREZ, alias “COMANDANTE CHAPARRO” (...) u otros (sic) desconocidos por el Gran Jurado y no inculpados aquí, a sabiendas e intencionalmente se juntaron, conspiraron, reunieron, y consintieron para cometer el delito grave siguiente en contra de los Estados Unidos: ilegalmente realizar e intentar de realizar (sic) una conducta que sería punible bajo (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Sección 841 (a), si cometido (sic) dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos, es decir, conspirar, intentar, y a sabiendas y con intención fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia conteniendo una cantidad detectable de cocaína; a sabiendas y con la intención de proporcionar, directamente o indirectamente, algo de valor pecuniario a cualquier persona u organización que ha realizado y realiza actividades terroristas y el terrorismo, a sabiendas de que dicha persona u organización ha realizado y sí realiza actividades terroristas y el terrorismo, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Sección 960 (a) y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2.

(Asociación Delictuosa para realizar conducta en violación de 21 U.S.C. (sic) Sección 841 (a), a sabiendas y con la intención de proporcionar algo de valor a una persona u organización dedicado (sic) al terrorismo o actividad terrorista, en violación de (sic) Título 21, Código de los Estados Unidos, Secciones 960 (a), 963, 841, 959 y Título 18, Código de los Estados Unidos, Sección 2)”.

Las conductas de “fabricar y distribuir” cinco kilogramos o más de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, se encuentran sancionadas en nuestro ordenamiento en el artículo 376 del Código Penal como “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”:

Artículo 376.-Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior, sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los cargos de conspiración entre varias personas para cometer delitos –fabricar y distribuir cantidades detectables de cocaína, para financiar actividades terroristas-, tienen su correspondencia en el Código Penal colombiano, específicamente en el artículo 340, inciso 2º, modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006, preceptiva que establece lo siguiente:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

INC. 2º—Modificado. L. 1121/2006, art. 19. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.

De lo expuesto se tiene por satisfecho el requisito de la doble incriminación porque los comportamientos imputados al requerido también son considerados como delitos en la legislación colombiana y están reprimidos con penas privativas de la libertad no inferiores a cuatro (4) años de prisión.

7. Equivalencia de la providencia proferida en el Estado extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano:

Se encuentra que la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, el 2 de noviembre de 2007 profirió el indicment No. 07-300 (RCL), contra LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, acto procesal que junto con la documentación allegada a la petición de extradición contienen la indicación exacta de los actos que determinan la solicitud de extradición y del lugar y fecha en que fueron ejecutados, y encuentra correspondencia con las exigencias formales de la acusación reguladas por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

Además, se utiliza un lenguaje comprensible y se incluyen las normas extranjeras aplicables para este caso, base suficiente para que la Sala encuentre así mismo pleno este parámetro.

8. Respuesta a la solicitud de concepto favorable condicionado:

En relación con los planteamientos presentados por el Delegado del Ministerio Público en orden a un condicionamiento de la extradición por cuanto el solicitado LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ se halla postulado a los beneficios previstos en la Ley de Justicia y Paz como miembro de “Las Autodefensas Unidas de Colombia perteneciente al Bloque Resistencia Tayrona”, la Sala varía su precedente jurisprudencial y retoma lo expresado por miembros de la misma cuando señalaron que

en conceptos anteriores (Radicados 28643 y 28503), en supuestos de hecho cercanos a los que aquí se examinan y para efectos de garantizar los derechos de las víctimas simplemente llamó “la atención al Presidente de la República para que se tenga en cuenta la filosofía de esta ley (975 de 2005) y los compromisos en materia de verdad, justicia y reparación”; o estimó que era su deber constitucional “recordar al Gobierno Nacional, la vigencia de los tratados públicos ratificados por Colombia, particularmente los que se refieren al cumplimiento internacional de los derechos humanos en los que hallan respaldo las garantías fundamentales de las víctimas en materia de verdad, justicia, reparación y no repetición, para que conforme a la filosofía de la Ley de Justicia y Paz, se adopten medidas compatibles con los compromisos del Estado en materia de derechos humanos y los estándares internacionales”.

La práctica, sin embargo ha demostrado que tales advertencias o condicionamientos no han tenido eficacia alguna y en ese orden la dificultad, si no imposibilidad, que se evidencia para escuchar a quienes han sido extraditados en esas circunstancias, como la práctica judicial lo ha comprobado, afecta seriamente las prerrogativas de verdad, justicia y reparación de que son titulares las víctimas de esos punibles de lesa humanidad ejecutados por quienes sometidos al mecanismo de cooperación internacional hacían parte de grupos armados al margen de la ley, imposibilidad que a no dudarlo no se entiende superada con la simple decisión de diferir la entrega del requerido -como se hizo a través de la Resolución 295 de agosto 21 de 2008 referida a HÉBER VELOZA GARCÍA- pues no se disponen correlativamente mecanismos que de manera eficaz tiendan a la verificación de las garantías que conciernen a las víctimas.

Esta última situación se agrava cuando el propio gobierno nacional desatiende abiertamente la condición impuesta por la Sala, como se comprueba con la lectura del considerando 7 de la mencionada Resolución, donde se consignó: “En consecuencia, atendiendo lo manifestado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el cumplimiento de los presupuestos exigidos en la ley para la procedencia de la extradición por los cargos imputados a este ciudadano, y ante la ausencia de limitantes para la concesión de la misma, el Gobierno Nacional concederá la extradición…” (se destaca), mostrándose la parte resolutiva fiel a esa omisión cuando en ella no se hace referencia alguna al condicionamiento de la Corte y en cambio sí al uso de la facultad discrecional, la que si bien debe reconocer la Corporación no por ello puede desatenderse lo señalado en el concepto favorablemente condicionado rendido en el caso de VELOZA GARCÍA.

En refuerzo de esta consideración igualmente cabe invocar otro precedente: en el concepto favorable rendido respecto de CARLOS MARIO JIMÉNEZ (abril 2/08, Rad. 28643) el llamado de atención hecho al presidente de la República para que tuviera en cuenta la filosofía de la Ley 975 y los compromisos en materia de verdad, justicia y reparación, fue desatendido sin miramiento alguno al disponerse -sin límites respecto del tema- la entrega del reseñado JIMÉNEZ.

9. La extradición frente a los tratados públicos y el bloque de constitucionalidad:

La Corte tiene definido que a la hora de conceptuar sobre una petición de extradición debe examinar unos aspectos básicos que comprenden, además de la preceptiva superior, la comprobada validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Const. Pol. artículos 93 y 94, y Ley 906 de 2004, artículos 3 y 502).

Es más: para emitir el concepto a la solicitud de extradición se debe estudiar el alcance que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano y por eso, vr. gr., el extraditado no podrá ser sometido en el extranjero a las penas de muerte o prisión perpetua. Igualmente, en cumplimiento de tan elevada función la Corte debe establecer que la decisión no resulte contraria a otras normas constitucionales -incluidas las del bloque de constitucionalidad- o legales que irradien legalidad y legitimidad a las decisiones judiciales .

Las antedichas previsiones han permitido afirmar a la Sala, unánime y retiradamente, que el concepto de extradición debe tener en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías tanto de los extraditables como de los restantes asociados.

Dado que el Estado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno como frente a la comunidad internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las mismas verdad, justicia y reparación.

Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los delitos cometidos.

Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

…

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art. 229); la igualdad ante los tribunales (Art. 13); la defensa en el proceso (Art. 29); la imparcialidad e independencia de los tribunales (Arts. 209 y 13) ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados.

También se ha precisado que la responsabilidad de la Corte en el cumplimiento de sus funciones no se agota en la emisión del Concepto, sino que dentro de la órbita de sus competencias, está obligada, como toda autoridad, a velar por el respeto irrestricto de las garantías fundamentales. Dicha obligación de garante de los derechos fundamentales no se limita a los del solicitado, pues en casos concretos puede observar que la extradición atentaría contra derechos fundamentales de terceros que al ponderarlos con el interés particular del país solicitante se tornan intangibles, caso en el cual puede emitir concepto condicionando la extradición, y en supuestos extremos, negándola .

En efecto, es que en casos, como el que ha originado el presente debate, se impone sopesar, reitérase, el interés particular en juego del aludido mecanismo de cooperación internacional respecto de los fines que alientan la Ley de Justicia y Paz, ya que la entidad de los ilícitos cometidos por los grupos armados al margen de la ley que involucran masacres, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, desplazamiento forzado, entre otros, imprime prevalencia al derecho internacional de los derechos humanos, frente a dicho instrumento de colaboración para la lucha contra la delincuencia.

De otro modo no se cumpliría el ideal de paz que sirvió para expedir la Ley 975 de 2005, por cuanto la extradición, además de impedir el relato de los crímenes del postulado a través de su versión libre, dejaría huérfanas de protección a las víctimas y sus familiares, al diluirse el aseguramiento de la reparación de los daños, además del conocimiento de lo que sucedió, cómo ocurrió, etc., máxime cuando en delitos de esta estirpe la sola reparación o indemnización pecuniaria no basta.

Lo anterior encuentra soporte en ‘Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal’ (Comisión de expertos en Palma de Mallorca), que se predican tanto para infracciones del derecho internacional humanitario, como para toda clase de procesos penales, al establecer la obligación del Estado de procurar a la víctima y a los perjudicados por el delito la ayuda que requieran, así como la obligación de adoptar medidas necesarias para garantizarles un trato humano digno, además de ser oídos y asistidos por abogado, que en casos graves puede tratarse de uno de oficio, para procurar, en todo caso, la mejor defensa de sus derechos.

A su turno en la ‘Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder’ adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, al establecer que:

Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas.

10. Fundamentos para emitir concepto desfavorable a la solicitud de extradición:

En concreto y frente a la pretensión de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, se emitirá concepto negativo por lo siguiente:

(i). Se vulnera el espíritu de la Ley 975 de 2005.

(ii).Se desconocen los derechos de las víctimas.

(iii). Se traumatiza el funcionamiento de la administración de justicia colombiana.

(iv). La gravedad de los delitos cometidos por el ciudadano pedido en extradición es menor respecto de los delitos que se le imputan en Colombia.

(i). El espíritu de la Ley 975 de 2005:

Es bien sabido que la Ley 975 de 2005 fue promovida por el Gobierno Nacional haciendo referencia a que la paz como gran propósito nacional no debe tener obstáculos y que en aras de ella se debe

encontrar una adecuada relación, un equilibrio entre justicia y paz, que nos permita satisfacer los intereses de la primera, al tiempo que se avanza de manera audaz y efectiva en la superación de los problemas de violencia que tanto sufrimiento le han causado al país ,

de modo que se estructuró un proyecto de ley que debía tener como ejes centrales

Verdad, Justicia y Reparación, dando especial importancia al derecho de las víctimas ,

refulgiendo con diafanidad que tanto el Gobierno Nacional como las comunidades nacional e internacional tengan interés en que los graves delitos cometidos por las bandas paramilitares sean aclarados plenamente, y se impongan las consecuencias punitivas que las leyes autorizan, porque de lo contrario se estaría vulnerando

el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, (que también) son derechos constitucionales .

Como lo dijo el Tribunal Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 975 de 2005, el hecho de que el Estado atraviese por difíciles circunstancias que dificulten la consecución de la paz, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparación y no repetición, que emanan de la Convención Americana de Derechos Humanos .

La extradición de los paramilitares sometidos al proceso de justicia y paz ha constituido un golpe de gracia al propósito inspirador de una ley que ha pretendido hacer germinar la paz entre los colombianos y la prueba más fidedigna del descalabro de dicha estrategia gubernamental contra la violencia y los grupos armados ilegales.

Pero mientras las autoridades judiciales estén autorizadas para adelantar los procesos especiales previstos en la Ley 975, los postulados estén cumpliendo con su obligación de confesar los delitos cometidos, se estén realizando las audiencias de imputación y se profieren los fallos correspondientes, es deber inclaudicable de jueces y fiscales hacer prevalecer en el orden interno los principios de verdad, justicia y reparación.

(ii). Defensa de los derechos de las víctimas :

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:

a. El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.

El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.

El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .

32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .

b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .

c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

…

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

…

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

…

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, en derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

…

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

…

…, la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.

Los derechos referidos llevan a que los jueces, inclusive quien debe conceptuar en los trámites de extradición , no puedan pasar como meros espectadores pues su misión

va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,

de donde le resulta imperativa la obligación de

buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .

El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

La experiencia reciente demuestra que extradiciones concedidas y ejecutadas por el Estado han permitido que en los procesos de Justicia y Paz se paralice el conocimiento de la verdad, dado que los postulados extraditados no han podido seguir confesando los crímenes cometidos.

Las víctimas están quedando sin saber la verdad y la sociedad sin garantías de no repetición.

Y si la Ley 975 de 2005 disminuyó los estándares de justicia en favor de los de verdad y reparación, no puede la Corte aceptar que amén de la relativa impunidad que se imparte en los procesos de Justicia y Paz, también se permita socavar la verdad al impedir que los postulados narren los crímenes cometidos y pidan perdón a las víctimas y que, junto con las autoridades, se den garantías de no repetición y se repare adecuadamente a las víctimas respetando su dignidad.

(iii). Obstruccionismo frente a la justicia colombiana:

Las personas pedidas en extradición que se desmovilizaron y están confesando los delitos cometidos personalmente o por cuenta de su organización criminal, deben concluir sus exposiciones para que la justicia colombiana emita los pronunciamientos definitivos que de ella se esperan.

Adicionalmente, y en la medida en que muchas individuos, entre quienes aparecen particulares, servidores públicos y autoridades estatales de todo orden, participaron de diferente manera de la actividad delincuencial y del proceso de cooptación del Estado por las bandas paramilitares, resulta imprescindible que la sociedad conozca y juzgue a todos los que sirvieron de soporte o ayuda, estimularon o financiaron, encubrieron o se beneficiaron, de la horda criminal, lo que solamente se puede obtener, gracias y en buena medida, siempre y cuando los postulados estén permanentemente a disposición de las autoridades judiciales colombianas.

No resulta admisible que un proceso de paz como el promovido por el Gobierno Nacional dirigido a la desmovilización de los paramilitares, pueda quedar supeditado a gobiernos extranjeros y su buena voluntad de permitir reconstruir la verdad que tanto clama la sociedad colombiana.

También aparece como elemento perturbador que motiva este concepto desfavorable que las autoridades judiciales colombianas no puedan cumplir los términos procesales en los asuntos que tramita. Ya se han presentado supuestos en los que la ausencia de testigos -extraditados previamente- obligan al aplazamiento de las audiencias programadas con suficiente antelación, con la consecuencia inaudita de generar la aparición de causales de libertad a favor de los procesados, fenómeno que no tendría lugar en el evento de tener a disposición de las autoridades nacionales a los postulados-extraditados.

(iv). Gravedad de los delitos:

Los delitos por los cuales es pedido en extradición el postulados a los beneficios de Justicia y Paz LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, tienen que ver con el tráfico de sustancias estupefacientes.

No cabe duda que sobre las conductas relacionadas con dichos delitos existe consenso universal dirigido a evitar la impunidad e imposición de castigo ejemplar.

Sin embargo, en atención a que los postulados al proceso especial consagrado en la Ley 975 de 2005 han confesado al menos el delito de pertenencia a banda armada, el que examinado a la luz de los propósitos criminales de los grupos paramilitares se erige en delito de lesa humanidad , no cabe duda que la gravedad del narcotráfico palidece frente a los delitos de genocidio, homicidio en persona protegida, desaparición y desplazamiento forzados, tortura, y otros, cometidos durante las últimas décadas por los miembros de los grupos paramilitares, desmovilizados bajo el ropaje de autodefensas campesinas.

Como lo dijera un miembro de la Sala en asunto similar al presente ,

en eventos como el que ahora ocupan la atención de la Sala, en el que al reclamado en extradición no sólo se le imputa la realización en nuestro país de crímenes comunes (homicidio, falsedad y concierto para delinquir), sino de lesa humanidad (en este caso al menos 118 desapariciones forzadas y 2 desplazamientos forzados), por los cuales debe responder jurídica, social y penalmente, con la correlativa obligación de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, la Corte debe privilegiar tales derechos frente al del Estado requirente de investigar los delitos cometidos en su territorio y sancionar a los responsables, debiendo, en consecuencia, emitir concepto desfavorable a la extradición, el cual, sobra decirlo, por mandato expreso de la Ley Procesal Penal, resulta vinculante para el Gobierno Nacional.

En tales condiciones existe un clamor universal mayor dirigido hacia la necesidad de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los delitos atribuibles a los desmovilizados-postulados, respecto de la persecución del tráfico de estupefacientes, ecuación en la que el narcotráfico viene a ser un delito de segundo orden.

Lo anterior es tan cierto que la humanidad ha decidido crear tribunales internacionales para juzgar delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, mientras que respecto del narcotráfico solamente existen convenciones y acuerdos que propugnan por evitar la impunidad de tales conductas.

Dar prevalencia a la justicia nacional en estos asuntos blinda al Estado colombiano frente a la posibilidad de intervención de la Corte Penal Internacional. O, dicho de otra manera: autorizar la extradición de un nacional colombiano requerido en el extranjero por delito de narcotráfico, conociéndose que esa misma persona también debe responder por los más graves delitos de lesa humanidad, constituye una modalidad de impunidad que se repudia desde el mencionado Tribunal Internacional que lo autoriza a intervenir en aquellos Estados que patrocinan tales prácticas .

En fin, y coincidiendo con las recientes afirmaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se reitera

que en las decisiones sobre la aplicación de determinadas figuras procesales a una persona, debe prevalecer la consideración de la imputación de graves violaciones de derechos humanos. La aplicación de figuras como la extradición no debe servir como un mecanismo para favorecer, procurar o asegurar la impunidad .

11. Salvedad:

En los eventos en que el postulado requerido en extradición (i) no contribuya con el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas que de él se reclama, (ii) incurra en causal de exclusión del trámite y beneficios de la ley de justicia y paz, (iii) resulte absuelto por los delitos que se le imputan, (iv) incumpla las obligaciones y compromisos derivados de la pena alternativa, u ocurra cualquier supuesto similar a los anteriores, quedan sin sustento los argumentos que ahora han llevado a emitir un concepto desfavorable a la petición de extradición.

De darse alguna de las anteriores hipótesis desaparecen las razones que en este momento no permiten autorizar la entrega de LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ al Estado requirente, surgiendo así para las autoridades competentes la posibilidad de reintentar la solicitud de extradición.

12. Conclusión:

Todo lo expresado obliga a la Corte a considerar, en aras del imperio de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que el Gobierno colombiano NO puede extraditar al ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, por razón de los dos (2) cargos contenidos en la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, conforme lo solicita el Gobierno de los Estados Unidos, pues como viene de demostrarse, (i) se vulnerarían las obligaciones internacionales del Estado colombiano dirigidas a la lucha contra la impunidad respecto de los delitos de lesa humanidad, y (ii) resultarían gravemente afectados los derechos de las víctimas y la sociedad colombiana que quedarían sus posibilidades de conocer la verdad y obtener reparación por los crímenes cometidos por los grupos paramilitares.

A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, emite CONCEPTO DESFAVORABLE a la solicitud de extradición del ciudadano colombiano LUIS ÉDGAR MEDINA FLÓREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.082.850.534 de Santa Marta (Magdalena) formulada por vía diplomática por el Gobierno de los Estados Unidos, en relación con los cargos uno (1) y cuatro (4) contenidos en la acusación No. 07-300 (RCL), dictada el 2 de noviembre de 2007 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.

Por la Secretaría se comunicará esta determinación al requerido MEDINA FLÓREZ, a su defensor y al representante del Ministerio Público, al igual que al Fiscal General de la Nación para lo de su cargo en relación con el detenido preventivamente con fines de extradición.

Y se devolverá la actuación al Ministerio del Interior y de Justicia, para los trámites legales subsiguientes.

Cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.

=======================================0

Folio 50 Cuaderno de Extradición.
Folio 68 Cuaderno de Extradición.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Salvamento de voto a Concepto de extradición de 23 de septiembre de 2008.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472, señaló: (i) Que se trate de hechos cometidos con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490); (ii) Que no se trate de delitos políticos (Constitución Política, artículo 35 y Ley 906 de 2004, artículo 490); (iii) Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años (Ley 906 de 2004, artículo 493-1); (iv) Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente (Ley 906 de 2004, artículo 493-2).
En este sentido véanse: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472; Concepto de 2 de abril de 2008, radicación 28643; y, Auto de segunda instancia, 22 de abril de 2008, radicación 29559.
El derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías, también previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York (Véase MARÍA DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 22 de abril de 2008, radicación 29559.
Proyecto de Ley 211, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, Gaceta del Congreso 43, de 11 de febrero de 2005.
Proyecto de Ley 211, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, Gaceta del Congreso 43, de 11 de febrero de 2005. También insistieron en la necesaria protección de las víctimas quienes oficiaron como ponentes del citado proyecto de ley con motivo de los debates surtidos en el Congreso de la República (Véase Gaceta del Congreso 74, de 4 de marzo de 2005 y Gaceta del Congreso 331, de 7 de junio de 2005).
Corte Constitucional, sentencia C-228/02.
Corte Constitucional, sentencia C-370/06.
Los alcances y dimensión de la temática propuesta se puede reparar con provecho en PEDRO J. BERTOLINO (Coordinador), La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2003.
Sobre el particular también pueden ser consultadas las sentencias C-740/01, C-1149/01, SU-1184/001, T-1267/01 y C-282/02.
Esta sistematización se apoya en el “Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”.Anexo del Informe final del Relator Especial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. E/CN.4/Sub2/1997/20/Rev.1, presentado a la Comisión de Derechos Humanos en 1998. Estos principios fueron actualizados por la experta independiente DIANE ORENTLICHER, de acuerdo con informe E/CN. 4/2005/102, presentado a la Comisión de Derechos Humanos. Para más detalles, véase Comisión Colombiana de Juristas (compilación), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007.
Principio 2 del Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
Cfr. Entre otras las sentencias C-293/95 y C-228/02.
Cfr. Sentencias T-443/94 y C-293/95.
Cfr. Sentencia C-412/93.
Cfr., Sentencia C-27594.
Cfr. Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, aprobado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, mediante resolución 1989/65 del 29 de mayo de 1989, y ratificado por la Asamblea General. mediante resolución 44/162 del 15 de diciembre de 1989. Citados en la sentencia C-293/95.
Cfr. Art. 33 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de junio de 2005.
Se desarrolla y complementa lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en los conceptos de extradición de 5 de diciembre de 2007, radicación 28505 y de 2 de abril de 2008, radicación 28643.
Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia del 29 de septiembre de 1999. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Palmeras vs. Colombia. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
La jurisprudencia nacional y extranjera entienden que cuando el concierto para delinquir tiene como propósito ejecutar acciones de desaparición y desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., dicha asociación criminal también constituye delito de lesa humanidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto de extradición de 23 de septiembre de 2008, radicación 29298, Salvamento de voto.
La doctrina es clara en señalar que la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar los delitos de lesa humanidad o los crímenes de guerra cometidos en situación de admisibilidad, posibilitan la intervención de la C.P.I., tribunal que ejerce su primacía material sobre las autoridades judiciales nacionales. Véase HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO, Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 34 y siguientes.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, 8 de julio de 2009. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm